MEMOIRE DESS

62 vues

Publié le

0 commentaire
1 j’aime
Statistiques
Remarques
  • Soyez le premier à commenter

Aucun téléchargement
Vues
Nombre de vues
62
Sur SlideShare
0
Issues des intégrations
0
Intégrations
0
Actions
Partages
0
Téléchargements
5
Commentaires
0
J’aime
1
Intégrations 0
Aucune incorporation

Aucune remarque pour cette diapositive

MEMOIRE DESS

  1. 1. 1 INSTITUT DE DROIT COMMUNAUTAIRE Association régie par la loi ivoirienne n°60-315 du 21 septembre 1960 En partenariat avec l’Université de BOUAKE (COTE D’IVOIRE) Année académique 2006 -2007 Présenté en vue de l’obtention du Diplôme d’Etude Supérieures Spécialisées (DESS) Option : Droit Communautaire Africain Présenté et soutenu par : Préparé sous la direction de : N’GUESSAN Kouadja Clément Me Narcisse AKA Session 2007 ETUDE COMPAREE DES SYSTEMES D’ARBITRAGE CCI ET CCJA-OHADA
  2. 2. 2 AVERTISSEMENT : «L’InstitutdedroitCommunautairen’entenddonneraucune approbation,ni improbation auxopinionsémises dansce mémoire. »
  3. 3. 3 Dédicace A mes défunts Parents et plus particulièrement à ma Mère, dont je porte encore les séquelles émotives de la disparition récente…
  4. 4. 4 Remerciements Nos remerciements vont en premier lieu à l’endroit du Président de l’IDC et à l’ensemble de son personnel pour toutes les facilités accordées, souvent à titre dérogatoire, en vue d’aider à la bonne conduite de nos travaux de DESS. A mes frères et sœurs, cousins et cousines, nièces et neveux d’ici et d’ailleurs, pour leur soutien constant.
  5. 5. 5 Sigles et abréviations - AAA: American Arbitration Association (de New York) - ADR (Règlement) : - CCI : Chambre de Commerce Internationale (de Paris) - CCIG : - CCJA (OHADA) : Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA - CIRDI : Centre international pour le règlement des différends relatifs aux - investissements - CMAP : Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris - CNUDCI : - CPA : Cour Permanente d'Arbitrage ( de Londres) - DOCDEX : Règlement d’expertise pour la résolution des différends en matière - d’instruments documentaires - LCIA: London Court of International Arbitration (de Londres) - OHADA : Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
  6. 6. 6
  7. 7. 7 SOMMAIRE
  8. 8. 8 INTRODUCTION En droit des affaires, l’arbitrage se définit comme un mode alternatif de règlement des litiges basé sur la volonté des parties. Il est alternatif par rapport et par opposition au mode public de règlement des litiges. Ainsi, à côté du mode classique de règlement des litiges que représente la justice étatique, l’arbitrage s’offre comme une autre possibilité, une alternative permettant de juguler un conflit né ou à naître. Sous ce prisme, l’arbitrage appelle des notions voisines : la médiation, la conciliation et l’expertise. L’arbitrage est un mode contentieux et privé de règlement des litiges. Il permet de mettre en place une procédure juridictionnelle, identique à celle qui se déroule devant des juges, dans un cadre confidentiel. Les arbitres, choisis pour leur compétence et leur disponibilité, assurent une justice rapide, au terme d’une procédure flexible. La sentence que l’arbitre unique ou le tribunal arbitral rend est l’équivalent d’un jugement qui s’impose aux parties. La médiation est un mode amiable de règlement des différends. Elle offre une sphère de confidentialité et de confiance permettant aux entreprises de négocier et de trouver, par elles-mêmes, une solution mutuellement acceptable à leur différend. Le médiateur organise ces échanges, sans intervenir sur le fond du conflit, laissant pleine liberté aux parties pour décider de l’issue à réserver à leurs difficultés. La médiation est généralement considérée comme une méthode en dehors des influences juridiques, morales et culturelles qui a pour objectif de permettre aux parties, accompagnées dans leur réflexion par le médiateur, de trouver la solution la plus satisfaisante possible pour elle et non pour le tiers médiateur. La conciliation consiste dans le recours à un tiers. Généralement, ce recours est prévu dans le cadre d'une procédure qui consiste à écouter les parties et à leur faire une proposition de règlement du différend.
  9. 9. 9 La négociation consiste dans la recherche d'un accord. Il existe plusieurs types de négociation. Le principe premier d'une négociation s'inscrit dans les rapports de force. Il s'agit de faire passer habilement ses idéesen fondant l'intérêt de l'autre sur l'ambition ou l'espoir. On fait historiquement remonter l'arbitrage moderne à l'affaire de l'Alabama de 18721. En réalité cette pratique existait déjà dans l'Antiquité et au Moyen Âge, mais au fur et à mesure que la souveraineté des Etats s'affirmait, l'arbitrage s'est raréfié. Néanmoins, le XVIIIe siècle a connu de nombreux litiges, consécutifs notamment à l'indépendance américaine. L'Histoire montre que l'arbitrage, en tant que règlement pacifique des différends, est surtout concentré sur la délimitation territoriale maritime. Ce mode de juridiction est donc fondé sur la libre volonté étatique. Pourtant, certains Etats l'appréhendaient déjà comme une atteinte à leur souveraineté. L'évolution historique de l'arbitrage montre une certaine fluctuation de l'intérêt des Etats à y recourir, même s’il existe un regain actuel en la matière. Au Moyen Âge, le droit ne fournissait pas de solutions aux problèmes soulevés lors des échanges commerciaux entre les régions éloignées de l'Europe notamment. Les commerçants ont donc développé leur propre corps de normes appelé « loi des marchands ». Ils choisissaient parmi eux des juges consulaires qu'on peut considérer comme les ancêtres de nos arbitres modernes pour trancher ces litiges. Après avoir connu son âge d'or, l'arbitrage commercial international est devenu peu à peu une juridiction mineure. Ce n'est qu'à la fin de la seconde guerre mondiale, à la faveur d'un accroissement phénoménal des échanges commerciaux transnationaux, que la loi des marchands et l'arbitrage commercial international refont surface. D’une manière générale, on peut constater que l’arbitrage prospère dans les époques où l’Etat est faible, incapable souvent d’imposer le recours à ses tribunaux ou le respect de leurs décisions : la juridiction des seigneurs féodaux, celle des églises repose dans une large mesure sur la convention des parties qui ont préféré recourir à 1 Différend qui opposa les États-Unis et la Grande-Bretagne à propos de la neutralité de cette dernière pendant la guerre de Sécession. Son règlement en 1872 constitua le premier arbitrage entre deux grands États par une juridiction collégiale
  10. 10. 10 ces puissances plutôt qu’à une puissance royale hors d’état de faire exécuter ses jugements. L’arbitrage a été aussi utilisé par les minorités, ethniques ou religieuses, qui ne voulaient pas voir régler les procès par les tribunaux établis et conformément à un droit dont elles ne reconnaissent pas le bien fondé et la justice. L’arbitrage va progressivement se bonifier et atteindre un niveau d’universalité. Du coup, pour en assurer une large application à l'échelle internationale, les Nations Unies ont adopté en 1958 à New York la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Sur les 191 membres des Nations unies, 144 font parties de cette convention2. A l’échelle mondiale, le développement de l’arbitrage est spectaculaire. D’importants centres d’arbitrage ont vu le jour et administrent quotidiennement des procédures d’arbitrage. Il en va notamment : - Du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) créé par la Convention pour le Règlement des différends relatifs aux investissements entre les Etats et les citoyens d’autres Etats de 1965. Cette institution a pour vocation de faciliter le règlement des litiges relatifs aux investissements entre les gouvernements et investisseurs étrangers. - De American Arbitration Association (AAA) (New York) - De LCIA (London Court of International Arbitration) (Londres) - Du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP). En dehors de l’arbitrage et de la médiation, le CMAP développe également d’autres procédures, appelées « nouvelles solutions ». Ces procédures novatrices visent à offrir aux entreprises des outils de prévention du procès par l’intervention de tiers, neutres et compétents, missionnés pour une évaluation juridique indépendante, un avis technique amiable ou encore une décision d’urgence. 2 Etat en 2007 ; source CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international)
  11. 11. 11 L’Afrique n’est pas en reste de cette floraison de centres d’arbitrage. On peut noter notamment les centres suivants : - Pour le Bénin : le Centre d’arbitrage de Médiation et de Conciliation de la Chambre de Commerce International du Bénin - Pour le Burkina Faso : Le Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation de Ouagadougou (CAMCO) - Pour le Cameroun : le Centre d’ arbitrage du Groupement inter patronal du Cameroun - Pour la Côte d’Ivoire : la Cour d’Arbitrage de Côte d’Ivoire (CACI) - Pour le Sénégal : le Centre d’Arbitrage de Médiation et de Conciliation de Dakar (CAMC) etc… L’épicentre de l’arbitrage commercial international reste la Chambre de Commerce Internationale (CCI) basée à Paris (France)3. La CCI est le creuset de l’arbitrage international à travers la Cour internationale d’arbitrage. Elle a été fondée en 1919 avec un objectif premier qui est toujours resté le même : servir le monde des affaires en favorisant les échanges et l'investissement, l'ouverture des marchés aux biens et aux services, et la libre circulation des capitaux. Un des services qu’elle offre pour atteindre cet objectif est sa Cour internationale d’arbitrage, fondée en 1923. Contrairement à la plupart des autres organisations d'arbitrage qui ont un champ d'action national ou régional, la Cour a une vocation réellement internationale. Ainsi, les différents mécanismes proposés par la CCI ont été spécialement conçus pour résoudre les différends commerciaux internationaux. Cela a permis à sa Cour d’administrer plus de 15 000 arbitrages internationaux impliquant des parties et des arbitres de plus de 180 pays et territoires. La mission de la Cour est de veiller à l'application de ses divers Règlements: le Règlement d'arbitrage, le Règlement ADR, le Règlement d’expertise ainsi que le Règlement d’expertise pour la résolution des différends en matière d’instruments documentaires (DOCDEX). Ses membres ne tranchent pas eux-mêmes les différends soumis à l'arbitrage – tâche qui incombe aux arbitres nommés conformément au Règlement. La Cour supervise le 3 Le siège de la CCI est situé au 38 cours Albert 1er, 75008 Paris, France
  12. 12. 12 processus d'arbitrage de la CCI et il lui incombe, entre autres, de nommer des arbitres ou de confirmer ceux désignés par les parties, de statuer sur les demandes de récusation, d'examiner et d'approuver toutes les sentences arbitrales et de fixer les honoraires des arbitres. L’actuel règlement est entré en vigueur le 1er janvier 1998. Trois appendices complètent le règlement. L’Appendice I qui traite des statuts de la Cour, l’Appendice II relatif au règlement intérieur de la Cour et l’Appende III qui a trait aux frais et honoraires de l’arbitrage4. Outre ses services de soutien des procédures, la CCI fournit plusieurs informations, tel que le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI et divers ouvrages consacrés à l'arbitrage commercial international distribués par ICC Publishing. De plus, elle offre des services électroniques disponibles sur son site Internet : un calculateur de frais d'arbitrage et un outil de recherche des sentences arbitrales CCI. Elle organise par ailleurs, des conférences et des séminaires par le biaisde son Institut du droit des affaires internationales, qui a pour mission d'assurer la formation et la dissémination de l'information parmi les praticiens et les étudiants dans le domaine du droit des affaires international, incluant bien évidemment, l'arbitrage international. En tant que pionnier de l’arbitrage commercial et compte tenu de son succès et de son rayonnement, la CCI a servi de modèle à plusieurs systèmes d’arbitrage qui vont se développer dans divers endroits du monde. L’arbitrage CCJA OHADA s’inscrit dans cette mouvance. En effet, aux termes d’un constat du tableau sombre de leur économie, des Etats africains, de la zone franc en majorité, ont décidé de se doter d’un nouvel arsenal juridique capable de sécuriser les investissements et de rassurer par la même occasion les milieux d’affaires ; car le délabrement du tissu juridique5 du continent africain n’offrait pas toujours des garanties suffisantes aux opérateurs économiques du continent et aux investisseurs désireux de réaliser des affaires. 4 L’appendice II relatif aux frais d’arbitrage est entré en vigueur le 1er juillet 2003 5 L’expressionest de Kéba M’BAYE, Préface « le droit uniforme africain des affairesissu de l’OHADA », B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers, S. Thouvenot
  13. 13. 13 D’où la création de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) dont le traité a été signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993. L’OHADA s’est assignée comme objectifs, notamment de doter les Etats parties d’un même droit des affaires simple, moderne et adapté à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels6. L’arbitrage OHADA se présente sous deux formes: le droit commun de l’arbitrage OHADA consigné dans l’Acte Uniforme sur l’arbitrage et l’arbitrage spécifique de l’OHADA matérialisé par le Règlement d’arbitrage de la CCJA-OHADA. Ces deux sources prennent leur substance dans le Traité en ses articles 2 et 21 à 26 respectivement pour l’Acte uniforme et le Règlement d’arbitrage CCJA. Mais auparavant, une législation sommaire existait dans le dispositif judiciaire de certaines colonies françaises qui n’ont pas poussé l’audace jusqu’à l’extension du livre III du Code de procédure civile française de 1806 consacré à l’arbitrage dans leur normes internes. Il n’en demeure pas moins que la question de la gestion des litiges par voie arbitrale s’est posée à certaines juridictions nationales et notamment la Cour Suprême de Côte d’Ivoire qui après des hésitations a admis la validité du règlement des litiges par voie arbitrale7. La signature du traité et l’adoption de l’Acte Uniforme et du Règlement consacrent la pleine effectivité de la résolution des litiges par voie arbitrale dans l’espace OHADA. Le Règlement d’arbitrage de la CCJA-OHADA, une des matières de notre étude a été adoptée le 11 mars 1999 à Ouagadougou au Burkina Faso et publié au Journal officiel de l’OHADA du 15 mai 1999. A l’instar de tous les règlements d’arbitrage, le Règlement d’arbitrage de la CCJA organise la procédure en vigueur pour les arbitrages qui se déroulent au sein de l’institution permanente que représente la CCJA-OHADA. 6 Article 1er du Traité de l’OHADA 7 Cour suprême, arrêt du 29 avril 1986 ; aff. Talal/Omaïs
  14. 14. 14 L’étude comparée des systèmes CCI et CCJA-OHADA s’inscrit dans une approche d’appréciation du chemin parcouru dans l’administration des procédures d’arbitrage des deux systèmes. D’un côté, le rayonnement certain de l’arbitrage CCI a donné lieu à d’abondants développements de spécialistes de l’arbitrage et s’est fortement enraciné, à l’épreuve du temps, dans les mœurs du commerce international. Le règlement d’arbitrage CCI est le fruit de la longue marche d’un système qui s’est fortement bonifié à l’aune des critiques et observations pertinentes de la pratique arbitrale internationale. D’un autre côté, l’arbitrage CCJA n’en demeure pas moins riche en critiques et observations constructives de la part d’intellectuels de divers horizons, quoiqu’ayant une existence relativement récente8. S’il est vrai que l’un (arbitrage CCJA) s’inspire de l’autre (arbitrage CCI), aucune étude complète mettant en rapport les deux systèmes n’a été menée jusque là. C’est là l’intérêt de notre travail. A l’effet de bien le circonscrire, nous avons bénéficié d’un stage de deux (2) mois à la Cour internationale d’arbitrage de la CCI à Paris du 03 mars au 30 avril 2008. En outre, la sollicitude du Secrétaire Général du centre d’arbitrage CCJA et la disponibilité de son équipe nous ont permis de nous imprégner de la pratique arbitrale pour autant que nous avons exprimé le besoin. Nourrie de ces expériences pratiques, notre étude a vocation à comparer la conduite des procédures arbitrales de ces deux systèmes et à en relever l’efficacité et les faiblesses. Comment sont organisés les deux systèmes et quelles en sont leurs spécificités au- delà des similitudes apparentes reconnues par tous. 8 Adoption du règlement le 11 mars 1999 à Ouagadougou au Burkina Faso
  15. 15. 15 Eu égard à l’abondance des réflexions menées sur chacun des deux systèmes auxquelles s’ajoutent nos différents séjours dans les deux institutions, les difficultés rencontrées dans le travail sont à relativiser. Celui-ci est orienté autour de deux axes principaux : Organisation structurelle et introduction de la procédure des systèmes d’arbitrage cci et CCJA-OHADA (première partie) et la conduite de l’instance arbitrale (deuxième partie).
  16. 16. 16 Première partie : ORGANISATION STRUCTURELLE ET INTRODUCTION DE LA PROCEDURE DES SYSTEMES D’ARBITRAGE CCI ET CCJA-OHADA Chapitre I : PRESENTATION ET FONCTIONNEMENT DES ORGANES DES DEUX INSTITUTIONS Au niveau structurel, les deux systèmes sont des arbitrages institutionnels, élément de leur identité ; par contre l’envergure de leurs organes de fonctionnement diffère. Section 1 : UN ARBITRAL INSTITUTIONNEL L’arbitrage institutionnel s’oppose à l’arbitrage ad hoc. L'arbitrage ad hoc est l'arbitrage qui se déroule en dehors de toute institution permanente d'arbitrage et qui est organisé par les parties elles-mêmes. Les parties peuvent organiser le règlement du différend suivant des règles taillées exprès pour le cas précis. Ce type d'arbitrage a l’avantage de laisser une totale liberté aux parties. Il permet à ces dernières d'adopter des procédures adaptées aux spécificités de leur litige. Il est gage de souplesse. Le principal inconvénient de l'arbitrage ad hoc réside dans les risques de blocage qu'entraîne tout désaccord entre les parties, par exemple, à propos de la désignation du troisième arbitre. A l’opposé, l'arbitrage institutionnel est l'arbitrage dont les parties ont confié l'organisation à une institution permanente d'arbitrage et qui se déroule conformément au règlement d'arbitrage élaboré par cette institution.
  17. 17. 17 Parmi les nombreux avantages que présente l'arbitrage institutionnel, l'on retiendra ici les deux plus fréquemment cités :  il évite les risques de paralysie de la procédure arbitrale lorsque celle-ci connaît des difficultés ;  il assure aux sentences arbitrales qualité, efficacité et autorité. Les deux systèmes soumis à notre étude sont en effet des arbitrages institutionnels. Paragraphe 1 : ARBITRAGE INSTITUTIONNEL CCI L’arbitrage CCI, comme son nom est utilisé régulièrement, est organisé par la Chambre de Commerce Internationale. La CCI est en effet la principale institution mondiale spécialisée dans le règlement des différends commerciaux internationaux. C’est donc sous son égide que l’arbitrage est organisé. La Cour internationale de l’arbitrage qui est un organe de la CCI, administre, au moyen de son règlement d’arbitrage, les arbitrages soumis à la CCI. Elle est chargé notamment de nommer des arbitres, de confirmer des arbitres désignés par les parties, de statuer sur les demandes de récusation, de fixer les honoraires des arbitres et d’examiner les sentences. A cette dernière occasion la Cour d'arbitrage ne joue le rôle ni d'une Cour d'appel ni d'une Cour de cassation. En termes industriels on parlerait plutôt de contrôle de qualité sur le déroulement du processus de fabrication d'un produit, à savoir la sentence arbitrale. Elle est aidée dans ces taches par le Secrétariat, véritable courroie de transmission entre les parties, la Cour et les arbitres. Paragraphe 2 : ARBITRAGE INSTITUTIONNEL CCJA-OHADA Tout comme l’arbitrage CCI, l’arbitrage de la CCJA-OHADA a toutes les caractéristiques d’un système d’arbitrage institutionnel.
  18. 18. 18 Créé sous l’égide de l’OHADA, le système d’arbitrage de la CCJA fonctionne grâce à l’administration des procédures mises en œuvre par la Cour9. Cette dernière est assistée dans sa tache par le Secrétariat. Conformément à l’article 1er de son règlement intérieur, la Cour traite les questions liées aux procédures arbitrales suivies par elledans le cadre du Règlementd’Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA. De fait, la CCJA n’est pas le seul organisme d’arbitrage institutionnel de l’espace OHADA. L’Acte uniforme sur le droit d’arbitrage offre le cadre de création de ce type d’arbitrage qui existe dans plusieurs pays de l’espace : la Cour d’Arbitragede Côte d’Ivoire (CACI), la Cour d’Arbitrage de Médiation et de Conciliation de Ouagadougou (CAMCO), Le Centre d’arbitrage et de médiation de Dakar (CAMC), le Centre d’arbitrage du Groupement Inter-patronal du Cameroun etc… L’ensemble de ces centres sont créés sous l’égide des chambres de commerce des différents pays. Si dans les deux systèmes on rencontre un arbitrage institutionnel, qu’en est-il des organes qui animent les procédures ? Section 2 : ENVERGURE DES ORGANES DE FONCTIONNEMENT En tant qu’institutions d’arbitrage, les deux systèmes d’arbitrage ont des organes classiques des centres d’arbitrage ; même si la dimension mondiale de la CCI lui donne une étoffe beaucoup plus importante que la CCJA-OHADA. Quels sont les organes de fonctionnement ? Paragraphe 1 : LA COUR 9 A la différence de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, la Cour Commune de Justice et d’arbitrage de l’OHADA n’est pas seulement qu’une Cour d’arbitrage ; elle a également des fonctions juridictionnelles (infra 2è partie chapitre 2)
  19. 19. 19 Dans le cadre de l’administration des procédures arbitrales, la Cour a un rôle d’organisation et de supervision desdites procédures. Cette tâche ne change pas d’un système à un autre. La Cour de la CCI a en effet pour mission de permettre la solution par voie d’arbitrage des différents ayant un caractère international, intervenant dans le domaine des affaires suivant le Règlement10. Elle organise et supervise les procédures d’arbitrage et aide les parties à surmonter tout obstacle. Elle n'a pas de pouvoirs juridictionnels, les litiges étant tranchés par les tribunaux arbitraux qu'elle constitue et dont elle supervise la tâche. Elle est constituée de membres de 88 pays répartis sur les cinq continents. La Cour veille à ce que la sentence satisfasse à tous les critères nécessaires pour que son exécution puisse être au besoin demandée aux juges nationaux, bien qu'en pratique les parties la respectent en général sans problème. Elle suit toutes les étapes de la procédure et procède même à l'approbation de sentences que les arbitres lui remettent sous forme de projet, caractéristique de l'arbitrage CCI. On le qualifie volontiers d'arbitrage entièrement administré, par opposition aux autres institutions arbitrales (comme la LCIA, le AAA ou la CCIG) qui ne se contentent généralement que de notifier la requête d'arbitrage et de constituer le tribunal arbitral pour transmettre ensuite le dossier aux arbitres, voire s'occuper de la fixation de la provision pour frais11. Conformément aux articles 4 et 5 de ses Statuts, la Cour se réunit en session plénière et en comités restreints. Les sessions plénières de la Cour sont présidées par le Président, en son absence par l’un des Vice-présidents désigné par lui. La Cour délibère valablement lorsque six membres au moins sont présents. Les décisions sont prises à la majorité des voix, celle du Président étant prépondérante en cas de partage. 10 Article 1er du Règlement d’arbitrage de la CCI 11 Christophe IMHOOS, Avocat au Barreau de Genève, Ancien Conseiller à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI « le nouveau règlement d'arbitrage de la chambre de commerce internationale (cci) de 1998 » intro, page 2
  20. 20. 20 La Cour peut créer un ou plusieurs comités restreints et définir leurs fonctions, ainsi que leur organisation. La mission de la Cour d’arbitrage de la CCI ne diffère pas de celle de la CCJA- OHADA. Aux termes de l’article 2 de son règlement d’arbitrage CCJA en effet, « la mission de la Cour est de procurer, conformément au présent règlement, une solution arbitrale lorsqu’un différend d’ordre contractuel, en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, lui est soumis par toute partie à un contrat, soit que l’une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats-parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter, en tout ou partie sur le territoire d’un ou de plusieurs Etats-parties… ». Tout comme la Cour d’arbitrage de la CCI, la CCJA-OHADA ne tranche pas les litiges, du moins dans sa formation administrative, qui se borne à nommer ou confirmer les arbitres et est informée du déroulement de l’instance et examine les projets de sentence. Les deux organes ont de ce point de vue des missions similaires. La différence entre elle se situe au niveau bien sûr du nombre de membres qui composent les Cours mais bien plus au niveau de l’importance des dossiers à leur soumis. En effet, créée sous l’égide de la Chambre de Commerce internationale qui a vocation à promouvoir le commerce international à l’échelle mondiale, la Cour internationale d’arbitrage administre des procédures d’arbitrage impliquant des parties d’origines et de cultures juridiques plurielles. L’influence de la CCI dans l’édification des règles du commerce international confère à son système d’arbitrage, un véritable rayonnement international. La CCI fédère aujourd’hui des milliers de sociétés et d’associations dan plus de cent trente (130) pays. Elle comprend également une cinquantaine de comités nationaux sur lesquels la Cour s’appuie dans la désignation des arbitres. La Cour d’arbitrage de la CCI est constituée de membres originaires de 88 pays, nommés pour une période de trois(3) ans. Au niveau de la CCJA-OHADA, Il est vrai que l’espace géographique de l’OHADA donne à la Cour un champ d’exercice significatif. D’ailleurs, le Traité en son article 21
  21. 21. 21 vient conforter le champ d’application des décisions de la Cour. Il dispose en effet que l’une des parties à l’arbitrage CCJA doit avoir son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties. Mieux, et c’est là l’intérêt de l’agrandissement du champ de la Cour, le contrat, selon toujours l’article 21, doit être exécuté ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire d’un ou plusieurs Etats. Malgré cette volonté des initiateurs de l’OHADA, de lui donner un rayonnement important, les organes de la CCJA restent en l’état actuel de son fonctionnement, bien modestes. En tant qu’institution d’arbitrage, la CCJA comprend un Président, une Assemblée plénière, une formation restreinte, un Secrétariat Général et une régie des recettes et des dépenses12. Le Président, en sa qualité de Président du centre d’arbitrage de la CCJA, propose en Assemblée générale les décisions tendant à assurer « la mise en œuvre, la bonne fin des procédures arbitrales et celles liées à l’examen de la sentence »13 L’article 2.5 du règlement d’arbitrage de la CCJA autorise également le Président à « prendre en cas d’urgence, les décisions nécessaires à la mise en place et au bon déroulement de la procédure arbitrale, sous réserve d’en informer la Cour à sa prochaine réunion, à l’exclusion des décisions qui requièrent un arrêt de la Cour ». Le Président a également l’obligation de veiller à ce que toutes les dispositions soient prises pour assurer le bon déroulement des procédures d’arbitrage14. Lorsque la Cour est saisied’une requête aux fins d’arbitrage, il appartient au Président de prendre une ordonnance de désignation d’un membre de la Cour pour faire un rapport sur l’affaire (art. 4.3 du règlement intérieur en matière d’arbitrage). Le Président préside l’Assemblée plénière et la Formation restreinte. 12 Cf. Jacques M’BOSSO, le fonctionnement du centre d’arbitrage CCJA et le déroulement de la procédure arbitrale in numéro spécial, rev. Camerounaise arb. octobre 2001, p.42 et suivants 13 Cf. art. 1er du règlement d’arbitrage de la CCJA 14 Cf. Jacques M’BOSSO, le fonctionnement du centre d’arbitrage CCJA et le déroulement de la procédure arbitrale in numéro spécial, rev. Camerounaise arb. octobre 2001, p.43 et suivants
  22. 22. 22 L’Assemblée Plénière comprend les sept juges de la CCJA. Les décisions administratives de la Cour en matière d’arbitrage relèvent de la compétence de l’Assemblée Plénière. Il s’agit notamment de la désignation des arbitres, de leur confirmation, des procédures de récusation, de l’examen préalable de la sentence arbitrale… L’article 2.4 du Règlement d’arbitrage de la Cour prévoit la possibilité pour celle-ci de déléguer à une formation restreinte un pouvoir de décision. La formation restreinte instituée par le Règlement intérieur du 2 juin 1999 en matière d’arbitrage, comprend un Président et deux membres désignés par ordonnance du Président. Il résulte de l’article 2.7 dudit Règlement que « lorsque la formation restreinte ne peut décider, elle renvoie l’affaire à la prochaine Assemblée plénière de la Cour et lui fait éventuellement toute proposition qu’elle juge appropriée »15. La CCJA, aussi bien dans l’exercice de ses compétences juridictionnelles qu’administratives, est composée de sept (7) juges qui élisent en leur sein le président (article 6 du Règlement de procédure de la Cour). Deux juristes assistants de haut niveau interviennent en amont dans chaque procédure à l’effet de produire des mémoires en vue d’éclairer et d’orienter utilement les juges dans leurs décisions. Le constat laisse apparaitre que les organes qui animent la conduite de l’arbitrage CCJA sont en nombre insuffisant. Dans un tel contexte, la CCJA peut-elle remplir efficacement ses attributions arbitrales dans la célérité, laquelle célérité est reçue comme un des fondements de la pratique arbitrale, gage de son efficacité par rapport à la justice classique ? Des reformes entreprises prévoient semble-t-il de relever substantiellement le nombre des premiers acteurs de la CCJA. Reste à souhaiter qu’elles connaissent une mise en œuvre efficiente. Quid du Secrétariat ? 15 Cf. Pierre MEYER, OHADA : Traité et Actes Uniformes annotés et commentés, Juriscope, 2è éd. 2002, p. 148
  23. 23. 23 Paragraphe 2 : LE SECRETARIAT C’est un organe important dans le dispositif. Le Secrétariat est l'interface entre la Cour et les parties d'une part, et les arbitres et parties, d'autre part, car la Cour ne suit pas directement les dossiers en cours. Elle ne se prononce que sur la base des rapports que lui fournit le Secrétariat. Dans l’arbitrage CCI, La Cour est assistée dans sa tache par un Secrétariat installé au siège de la Chambre de commerce internationale à Paris, qui compte actuellement plus de 70 collaborateurs à plein temps, dont 30 juristes de 25 nationalités différentes. Le Secrétariat est responsable du suivi administratif de toutes les affaires CCI et fournit aide et information auprès des parties, conseils et arbitres. Il assure la liaison entre les parties, les arbitres et la Cour. Chaque arbitrage est assigné à l'une des sept équipes du Secrétariat, composées chacune d'un conseiller, de deux à trois conseillers adjoints et de deux à trois secrétaires. Véritable cheville ouvrière de l’administration de la procédure arbitrale, le Secrétariat accompagne les parties et la Cour dans sa mise en œuvre efficace en vue d’un dénouement qualitatif de celle-ci. De façon pratique, la demande d’arbitrage qui parvient à la CCI, est confiée à une des sept équipes en tenant compte principalement de la langue de l’arbitrage, du lieu d’exécution du contrat objet du litige soumis à la Cour et des domiciles ou résidences des parties16. Aux termes de l’article 4 alinéa 2 du Règlement, la date de réception de la demande par le Secrétariat est considérée, à toutes fins, être celle d’introduction de la procédure d’arbitrage. 16 Les sept équipes du Secrétariat sont constituéesen référence à sept zones géographiques du monde (équipes française, latino, italienne, espagnole, allemande, américaine et asiatique)
  24. 24. 24 Le Conseiller en charge de l’Equipe confie le dossier de la demande à un de ses collaborateurs qui va se charger d’en faire un résumé succinct appelé première soumissionet s’assure auprès des services comptables de la CCI que l’avance requise a été payée par la partie demanderesse. Le Secrétariat envoie à la partie défenderesse, pour réponse, une copie de la demande et des pièces annexes. La première soumission destinée à la Cour au cours de sa prochaine réunion hebdomadaire sert à faire le point de tous les éléments essentiels de la demande d’arbitrage tels que prescrits par l’alinéa 3 de l’article 4 du Règlement. Tout le reste du travail de l’Equipe consistera à lever les difficultés de procédures selon qu’elles exigent qu’elle s’adresse à la Cour, au Secrétaire Général de la Cour, au tribunal arbitral ou aux parties conformément au Règlement. En vue de permettre aux parties de communiquer et de partager des informations en temps réels, un outil informatique (NetCase) est mis à leur disposition 24h/24h et leur offre un accès sécurisé aux informations et aux documents relatifs à l'affaire. Au niveau de la CCJA-OHADA, Le Secrétariat Général du centre d’arbitrage est assuré par le Greffier en chef de la Cour. Il joue un rôle particulièrement important dans le déroulement de la procédure arbitrale. Il est secondé par un greffier adjoint. Il procède à l’enregistrement des requêtes en arbitrage et les notifie aux parties défenderesses en y joignant un exemplaire du règlement d’arbitrage du centre. Le Secrétaire Général saisit la Cour pour la fixation des provisions pour les frais d’arbitrage, pour la mise en œuvre de l’arbitrage et le cas échéant pour la fixation du lieu de l’arbitrage lorsque cette question n’a pas été tranchée par les parties (cf. art. 8 et 13 du règlement d’arbitrage). Il est également chargé d’établir sous le contrôle de la Cour, les documents destinés à l’information des parties, des conseils et des arbitres ou nécessaires au déroulement du processus arbitral. Il assure la supervision des opérations d’encaissement ou de paiement exécutées par le Régisseur dans le cadre du processus arbitral.
  25. 25. 25 Dès que les sentences sont rendues, il appartient au Secrétaire Général de les notifier aux parties après que celles-ci auront intégralement réglé les frais d’arbitrage. Il résulte de l’article 5.5 du règlement intérieur en matière d’arbitrage que « le Secrétaire Général conserve dans les archives de la Cour toutes les sentences, le procès verbal constatant l’objet de l’arbitrage et fixant le déroulement de la procédure, les décisions de la Cour, ainsi que la copie du courrier pertinent rédigé par le secrétariat dans chaque affaire d’arbitrage ». Ici comme au niveau de la Cour, la différence entre les deux systèmes s’apprécie au niveau de la consistance des organes étudiés. Les deux systèmes, on l’a vu sont des arbitrages institutionnels avec des organes dont l’envergure diffère à cause de leur sphère de couverture. Quelles sont les règles qui gouvernent leurs différentes procédures ?
  26. 26. 26 Chapitre II : INTRODUCTION DE LA PROCEDURE ARBITRALE Son déclenchement s’apprécie par rapport au litige objet d’arbitrage (section I). L’introduction à proprement dite s’effectuera par la demande et la réponse à la demande (section II) Section 1 : LA NAISSANCE DU LITIGE OBJET D’ARBITRAGE Si la convention d’arbitrage est le fondement de l’arbitrage, l’origine du litige permet d’en circonscrire le champ. Paragraphe 1 : LA CONVENTION D’ARBITRAGE L’introduction de la procédure commence par la saisine de la Cour par la partie la plus diligente en vue de faire valoir ses droits en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage conformément au règlement d’arbitrage visé. Les systèmes d’arbitrage CCI prévoient des clauses types d’arbitrage dont l’intérêt est d’éviter les problèmes liés à l’existence ou non d’une clause arbitrale entre les parties (insérer les clauses en note de bas de page). Au niveau de l’arbitrage CCJA, en dépit de l’existence de la clause type, la pratique donne à observer que des clauses pathologiques sont récurrentes dans les conventions d’arbitrages qui ne permettent pas de conduire la procédure arbitrale avec célérité si elles ne l’estompent pas prématurément. (Développer en profondeur). Paragraphe 2 : L’ORIGINE DU LITIGE Les intérêts en cause naissent d’une relation juridique entre les parties de laquelle naît le litige dont l’origine varie selon le règlement d’arbitrage.
  27. 27. 27 Au niveau de l’arbitrage CCI, l’article 1er alinéa 1 du Règlement d’ arbitrage parle de « différends ayant un caractère international et intervenant dans le domaine des affaires ». Le caractère international du différend s’entend de ce que le différend oppose deux entités situées sur des territoires différents – c’est le cas des acteurs classiques de l’arbitrage CCI que sont les entreprises qui devront avoir leur siège social dans des Etats différents - ou que les entités en cause sont des sujets de droit international. Ici, on fait référence aux Etats qui sont eux aussi justiciables devant la Cour internationale d’arbitrage de la CCI. Le différend devra également intervenir dans le domaine des affaires : la notion semble complexe mais l’objet et la mission de la CCI lui en donnent un contour. Elle comprend le domaine du droit commercial international. La CCI en effet, est l’organisation mondiale des entreprises. Porte parole représentatif du secteur privé, elle s’exprime au nom des entreprises de tous les secteurs dans le monde entier. Elle a pour mission fondamentale de promouvoir le commerce et les investissements internationaux. Le domaine des affaires, il faut en convenir est très vaste. Sa définition n’en est pas moins aisée tant il est évolutif. Le droit des affaires est une branche du droit privé qui comporte un ensemble de droits relatifs aux affaires des entreprises. Il réglemente l’activité des commerçants et industriels dans l’exercice de leur activité professionnelle. Il définit également les actes de commerces occasionnels produits par des personnes non-commerçantes17. La classification du droit des affaires comprend :  le droit commercial qui regroupe les règles générales régissant le droit des affaires ; 17 Définition tirée de wikipédia
  28. 28. 28  le droit des sociétés, régissant les conditions de formation des sociétés et leur mode de fonctionnement ;  le droit des entreprises en difficulté, regroupant les règles relatives aux procédures collectives (procédures de redressement ou de liquidation judiciaires) ;  le droit bancaire, qui regroupe les règles applicables aux opérations de banque et aux personnes qui les accomplissent à titre professionnel ;  le droit cambiaire qui est l'ensemble des règles applicables aux effets de commerce (lettre de change, billet à ordre, chèque) ;  le droit des assurances ;  le droit financier dont le droit boursier ;  le droit de la concurrence ;  le droit de l'informatique ;  le droit de la propriété industrielle ;  le droit de la consommation ;  le droit du secret des affaires qui existe aux États-Unis, mais pas en France ;  le droit des marques. L’article 1er du Règlement CCI tempère cependant le caractère absolument international des différends « Toutefois, la Cour pourvoit également à la solution, conformément au présent Règlement, de différends intervenant dans le domaine des affaires n’ayant pas un caractère international s’il existe une convention d’arbitrage lui attribuant compétence ». En droit OHADA, la notion de droit des affaires est également affirmée. L’Acte uniforme relatif au droit commercial général de l’OHADA, sans en donner une définition, se contente d’en circonscrire le domaine en son article 2 : « pour l’application du présent Traité, entrent d ans le domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatifs au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrements des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime de redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre
  29. 29. 29 matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité d’y inclure, conformément à l’objet du présent Traité.. » Dans le commentaire de cette disposition, le Professeur Jacqueline LOHOUES-OBLE fait remarquer que « si on s’accorde à dire que le droit des affaires coïncide, au sens étroit, avec le droit commercial, dans une acception large, il englobe la réglementation des différentes composantes de la vie économique »18. On le voit bien, les notions de droit des affaires et de droit économique tendent à s’imbriquer. Cela est certainement dû au développement des activités économiques dans un environnement de mondialisation. Sur l’origine du litige en cause, le Règlement d’arbitrage de la CCJA-OHADA parle de « différend d’ordre contractuel ». Ce qui signifie que le litige doit trouver son origine dans un contrat. Peu importe qu’il soit civil ou commercial. C’est là une différence avec le règlement CCI. Cela pourrait s’expliquer par le fait que les matières civiles ne connaissent pas certainement une communautarisation importante à l’échelle internationale. Le litige d’origine contractuel dans le règlement CCJA peut concerner la validité du contrat, son exécution, sa fin anticipée ou son interprétation19. En comparant ce critère à celui retenu par l’Acte uniforme sur l’arbitrage qui parle de « droits dont on a la libre disposition », le Professeur Pierre Meyer note que le caractère contractuel du différend est à la fois plus étroit et plus large. Plus étroit car des droits disponibles n’ont pas nécessairement pour origine un contrat ; et plus large car certains droits visés par un contrat pourraient être indisponibles. Le litige né, et la convention d’arbitrage existant, il appartient à la partie la plus diligente d’enclencher le processus à travers la demande d’arbitrage. Section 2 : DE LA DEMANDE D’ARBITRAGE A L’EXAMEN PRIMA FACIE DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE 18 Commentaire du Traité OHADA dans « OHADA, traité et actes uniformes commentés et annotés » 2è édition 19 Commentaire du Pr Pierre MEYER sur le Règlement d’arbitrage de la CCJA, article 2, dans « OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés »
  30. 30. 30 Nous verrons d’une part la demande et la réponse à la demande d’arbitrage, et d’autre part l’examen prima facie. Paragraphe 1 : LA DEMANDE ET LA REPONSE A LA DEMANDE D’ARBITRAGE La demande d’arbitrage présente dans les deux systèmes des caractéristiques quasi similaires (article 4 du Règlement d’arbitrage CCI – article 5 du Règlement d’arbitrage CCJA). Dans les deux cas, la demande est adressée au Secrétariat qui se charge de la notifier à ou aux parties défenderesses. Dans les deux cas également, une avance sur les frais administratifs doit être versée à l’introduction de la demande d’arbitrage20. Au niveau de l’arbitrage CCI, cette avance est fixée, aux termes de l’alinéa 4 article 4 par l’appendice III (« frais et honoraires de l’arbitrage ») en vigueur, à la date d’introduction de la procédure d’arbitrage. Le Règlement d’arbitrage de la CCJA quant à lui dispose en son article 5 – f que la demande doit être accompagnée du montant du droit prévu pour l’introduction des instances dans le barème des frais de la Cour. Ce barème est consigné dans l’article 1er de la Décision n0 004/99/CCJA relative aux frais d’arbitrage. Les différents éléments composant la demande sont détaillés dans les deux règlements. Quelques différences sont à noter : l’alinéa 3-c du Règlement d’arbitrage CCI dispose que la demande doit contenir « une indication de l’objet de la demande.. ». Initialement, l’article 3.2 –b du Règlement CCI de 1988 parlait d’ « exposé des prétentions du demandeur ». C’est cette disposition qui a été reprise par l’alinéa c du Règlement d’arbitrage CCJA. Selon Maître Andreas REINER21, cette dispositioncréait parfois des incertitudes quant au terme «prétentions ». Le Règlement en vigueur aurait pour objectif de mettre fin à ces incertitudes. En indiquant « l’objet de la demande », il viserait le dispositif de la sentence souhaitée. 20 2500dollars US comme frais à payer dans l’arbitrage CCIcontre 200 000 f CFA (environ 305 euros) au niveau de la CCJA 21 Avocat à Vienne, dans une réflexion surle Règlement d’arbitrage CCI de 1998 paru dans « Kluwer Law International »
  31. 31. 31 Dans la pratique, l’Acte de mission (CCI) et le Procès verbal (CCJA) permettent de lever les difficultés liées aux différentes demandes des parties, puisqu’ils constituent un cadre d’échanges privilégié entre les parties et le tribunal arbitral. Une autre différence notable existe entre les deux systèmes au niveau de la demande d’arbitrage. Il s’agit de la gestion des connexions entre un litige pendant devant la Cour et un autre impliquant les mêmes parties. L’alinéa 6 du Règlement d’arbitrage de la CCI dispose à ce sujet que « lorsqu’une partie introduit une demande d’arbitrage relative à une relation juridique faisant déjà l’objet d’une procédure d’arbitrage entre les mêmes parties soumise au présent Règlement, la Cour peut, sur requête de l’une des parties, décider de joindre le ou les chefs de demande sur lesquels elle porte à la procédure déjà pendante, à condition que l’acte de mission n’ait pas été signé ou approuvé par la Cour. Une fois l’acte de mission signé ou approuvé par la Cour, la jonction ne peut être décidée que dans les conditions prévues à l’article 19 ». Ce dispositif qui n’existe pas dans l’arbitrage CCJA pourrait s’expliquer par le fait que : le nombre de litiges soumis à la CCJA est, en l’état actuel de l’administration de ses procédures, suffisamment réduit qui ne permet pas d’envisager une telle mesure. La réponse à la demande d’arbitrage doit contenir les même mentions que celles exigées dans la demande (article 5 Règlement CCI – articles 6, 7 et 8 Règlement CCJA). Le délai imparti diffère dans les deux systèmes : l’arbitrage CCI donne au défendeur un délai de 30 jours à compter de la réception de la demande d’arbitrage envoyée par le Secrétariat ; alors que le Règlement CCJA impose un délai de 45 jours à dater du reçu de la notification du Secrétaire Général. Cet écart dans les délais s’explique par des raisons pratiques. Les moyens de communication en Afrique n’étant pas suffisamment développés, le législateur OHADA, sans ignorer la nécessité de célérité qui guide l’arbitrage, a certainement fait preuve de réalisme dans cette matière.
  32. 32. 32 Toutefois, « si la partie défenderesse a formé dans sa réponse une demande reconventionnelle, la partie demanderesse peut, dans les trente (30) jours de la réception de sa réponse, présenter une note complémentaire à ce sujet » article 7 du Règlement CCJA. La réduction de ce délai, sans remettre en cause les raisons invoquées ci-dessus, pourrait s’expliquer par le fait qu’ayant déjà eu l’initiative de la saisine de la Cour par la demande q ‘elle a introduite, la demanderesse s’attend à des échanges de correspondances sur le dossier en cours. La convention d’arbitrage dit-on est l’élément déclencheur de la procédure de la procédure. D’où la nécessité de s’assurer de sa régularité à travers son examen prima facie. Paragraphe 2 : L’EXAMEN PRIMA FACIE DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE L’examen prime facie de la convention d’arbitrage est une des phases les plus importantes de la conduite de la procédure arbitrale. Il est vrai que c’est un examen sommaire de la convention, mais il conditionne substantiellement la suite de la procédure et peut en entrainer l’arrêt. Sous l’empire du Règlement d’arbitrage de la CCJA, deux articles y sont consacrés (l’article 9 intitulé « absence de convention d’arbitrage » et l’article 10 qui traite des « effets de la convention d’arbitrage » en son point 10.3 ». Le Règlement d’arbitrage de la CCI traite de la question en son article 6 sous le titre « effet de la convention d’arbitrage ». Les parties en effet peuvent arriver à mettre en cause la convention d’arbitrage. L’arbitrage, il faut s’en souvenir intervient ou va intervenir suite à des malentendus nés d’intérêts commerciaux et financiers souvent énormes. La mauvaise foi ou le dilatoire d’une des parties est vite détecté qui appelle des mesures à prendre dans administré. L’article 6.2 du Règlement d’arbitrage CCI est précis qui énonce : « Si le défendeur ne répond pas à la demande comme il est prévu à l’article 5, ou lorsqu’une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l’existence, à la validité ou à la portée de la convention d’arbitrage, la Cour peut décider, sans préjuger la recevabilité ou le bien-
  33. 33. 33 fondé de ce ou ces moyens, que l’arbitrage aura lieu si, prima facie, elle estime possible l’existence d’une convention d’arbitrage visant le Règlement. Dans ce cas, il appartiendra au tribunal arbitral de prendre toute décision sur sa propre compétence. Si la Cour ne parvient pas à cette conclusion, les parties sont informées que l’arbitrage ne peut avoir lieu. Dans ce cas, les parties conservent le droit de demander à la juridiction compétente si elles sont ou non liées par une convention d’arbitrage. » L’examen prima facie peut cependant déboucher sur l’arrêt de la procédure. L’article 9 du Règlement CCJA est plus précis sur la question. Ces dispositifs posent également le problème de la « compétence-compétence », principe qui donne la possibilité aux arbitres de statuer sur leur propre compétence même en cas de contestation de celle ci sur la base de l’existence, la validité ou la portée de la convention d’arbitrage. Ces dispositifs posent enfin le problème de l’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat qui en est la source. Cette autonomie a été conceptualisée par un célèbre arrêt (arrêt Gosset)22 de la Cour de cassation française. Dans cet arrêt, la Cour de cassation française décida qu’un arbitre avait pu rendre une décision valable, alors que sa compétence était fondée sur une clause compromissoire figurant dans un contrat dont la nullité était alléguée, dès lors qu’« en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire,qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles (…), une complète autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte ». La Cour de cassation pose là un principe unanimement admis et qui constitue de notre point de vue un des piliers et surtout un élément d’originalité de l’arbitrage en tant que mode privé de règlement des conflits. 22 Cass. civ. 1re, 7 mai 1963, Bull. civ. I, n°246
  34. 34. 34 Selon la doctrine23, la solution de la Cour de cassation présente un intérêt certain sur le plan pratique en ce sens qu’elle empêche toutes les manœuvres dilatoires qu’une des parties à la convention d’arbitrage pouvait être tentée d’entreprendre pour retarder la tenue de la procédure arbitrale. Son objectif premier étant de donner pleine efficacité à la convention d’arbitrage. Le contrat étant nul, si sa nullité emporte la nullité de la clause compromissoire, l’arbitre s’en trouverait rétroactivement privé de toute légitimité. Ce principe est affirmé avec d’autant plus d’intérêt que la Cour de cassation prend la peine de préciser dans l’arrêt Gosset que la solution est valable peu importe que l’accord compromissoire « soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait ». Le litige est né et la convention qui en fonde son règlement a été jugé valable. Quid de la suite ? 23 Paul-GérardPOUGOUE, droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA P. 40
  35. 35. 35 Deuxième partie : LA CONDUITE DE L’INSTANCE ARBITRALE Feront l’objet de traitement dans cette partie, les problèmes liés à la constitution du tribunal arbitral et à la sentence (chapitre I) ainsi que de la problématique d’une phase post arbitrale (chapitre II). Chapitre I : DE LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL A LA SENTENCE Deux sections composent ce chapitre : la constitution du tribunal arbitral (section I) et la sentence (section II) Section 1 : LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL On traitera de la nomination, la confirmation et l’indépendance des arbitres Paragraphe 1 : LA NOMINATION, LA CONFIRMATION ET L’INDEPENDANCE DES ARBITRES En règle générale, le choix des arbitres est du ressort des parties conformément au principe de liberté qui guide la procédure arbitrale. Cette règle prévaut dans les deux systèmes d’arbitrage.
  36. 36. 36 Le tribunal arbitral peut être constitué par un ou trois arbitres, toujours conformément à la volonté des parties. Lorsque les parties conviennent du règlement du litige par un arbitre unique, elles le désignent d’un commun accord pour confirmation par la Cour. Dans les deux systèmes, cette disposition figure dans les différents règlements (article 8 alinéa 3 CCI – article 3 alinéa 3.1CCJA). La spécificité de l’arbitrage CCI réside d’une part dans la possibilité donnée au Secrétariat Général de confirmer l’arbitre : « Le Secrétaire général peut confirmer en qualité de coarbitres, arbitres uniques et de présidents de tribunaux arbitraux les personnes désignées par les parties ou en application de leurs accords particuliers si elles ont soumis une déclaration d’indépendance sans réserves ou si une déclaration d’indépendance avec réserves ne donne lieu à aucune contestation. La Cour est informée de cette confirmation lors de sa prochaine session. Si le Secrétaire général estime qu’un coarbitre, un arbitre unique ou un président de tribunal arbitral ne doit pas être confirmé, cette question est soumiseà la décisionde la Cour. » article 9 alinéa 2 Règlement CCI. Il convient de préciser que non seulement c’est une faculté « peut confirmer » et non « confirme » (ce pouvoir ressortissant à la compétence de la Cour) ; mais bien plus, cette opportunité est assortie de conditions : si les parties « ont soumisune déclaration d’indépendance sans réserves ou si une déclaration d’indépendance avec réserves ne donne lieu à aucune contestation ». Il reste que « Si le Secrétaire général estime qu’un coarbitre, un arbitre unique ou un président de tribunal arbitral ne doit pas être confirmé, cette question est soumise à la décision de la Cour » ; ce qui replace bien la Cour dans ses attributions en la matière. Ce pouvoir de confirmation conféré au Secrétaire Général de la Cour d’arbitrage de la CCI ne figure pas dans le Règlement d’arbitrage de la CCJA-OHADA. Il ne faut certainement pas y voir la volonté des rédacteurs du Règlement de faire entorse au principe de célérité qui caractérise la procédure arbitrale. Etant à son premier règlement il faut peut être laissé à l’arbitrage CCJA, le temps de s’aguerrir et confirmer aux yeux des justiciables tout son crédit avant d’insérer une telle clause dans le règlement.
  37. 37. 37 D’autre part, la différence entre les deux systèmes réside dans les cas où la Cour est appelée à nommer un arbitre. Aux termes de l’article 9 alinéa 3 du Règlement d’arbitrage de la CCI « Lorsqu’il incombe à la Cour de nommer un arbitre unique ou un président de tribunal arbitral, elle procède à la nomination sur la base d’une proposition d’un comité national de la CCI qu’elle estime approprié. Si la Cour n’accepte pas cette proposition, ou si ce comité national ne fait pas la proposition demandée dans le délai imparti par la Cour, la Cour peut réitérer sa demande ou demander une proposition à un autre comité national qu’elle estime approprié ». Ainsi, la Cour s’appuie sur des comités nationaux repartis dans 90 pays en vue d’opérer le choix d’un arbitre en cas de besoin. Sur la liste d’arbitres qui existe à cet effet. La commission nationale est mise en place dans un pays à l’initiative de la chambre de commerce et d’industrie et du gouvernement du pays. Une demande officielle est adressée à la CCI qui en analyse le contenu et informe le requérant de sa décision. Au niveau de la CCJA, la procédure est différente. Selon l’article 3.2 de son Règlement, « les arbitres peuvent être choisis sur la liste des arbitres établie par la Cour et miseà jour annuellement.Les membresde la Cour ne peuvent pas être inscrits sur cette liste ». Le choix des arbitres répond notamment à des critères de bonnes connaissances de la matière juridique ; le candidat doit jouir d’une expérience professionnelle suffisante, d’une intégrité et d’une probité reconnues. Leur choix répond, bien plus, à des critères d’indépendance. C’est un critère déterminant pour la conduite équitable de l’arbitrage. Dans les deux systèmes, il est exigé. L’article 4.1 du Règlement d’arbitrage CCJA édicte que « Tout arbitre nommé ou confirmé par la Cour doit être et demeurer indépendant des parties en cause », lequel doit « faire connaître par écrit au Secrétaire général de la Cour les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l’esprit des parties ». Au niveau de l’arbitrage CCI, l’article 7.1 énonce que « Tout arbitre doit être et demeurer indépendant des parties en cause », et de poursuivre : « avant sa nomination ou sa confirmation, l’arbitre pressenti signe une déclaration d’indépendance et fait
  38. 38. 38 connaître par écrit au Secrétariat les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l’esprit des parties. Le Secrétariat communique ces informations par écrit aux parties et leur fixe un délai pour faire connaître leurs observations éventuelles ». Ces précautions de « procédure » relatives à l’indépendance des arbitres, s’imposent comme une nécessité pour préserver la crédibilité des institutions qui administrent l’arbitrage mais aussi pour garantir l’impartialité et la fiabilité du dispositif. Les parties à l’arbitrage ont en effet le souci, en recourant à l’arbitrage de gagner en temps et en efficacité. Exiger au départ de la constitution du tribunal arbitral ces conditions d’indépendance permet de répondre à ce souci. Paragraphe 2 : LA PLURALITE DES ARBITRES Le cas d'arbitrage multipartite, à savoir lorsque l'arbitrage comprend une multiplicité de parties demanderesses et /ou défenderesses est réglé par les deux différents Règlements. En cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, et si le litige est soumis à trois arbitres, les demandeurs conjointement et/ou les défendeurs conjointement, désignent un arbitre pour confirmation par la Cour (Art. 10.1 Règlement CCI – article 3.1 alinéa 5 Règlement CCJA). A défaut d'une désignation conjointe et de tout autre accord entre les parties sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, la Cour peut nommer chacun des membres du tribunal arbitral et désigner l'un d'entre eux comme président. Dans ce cas, la Cour est libre de choisir toute personne qu'elle juge apte à agir en qualité d'arbitre. En procédant de la sorte, la Cour évite qu'il y ait inégalité entre les parties concernant leur participation à la constitution du tribunal arbitral. Cette nouvelle disposition répond ainsi à un arrêt de la Cour de Cassation française24 qui avait jugé que les parties disposent d'un droit d'égalité dans la constitution du tribunal arbitral auquel il ne peut être renoncé avant la survenance du litige. 24 Le principe de l’égalité des parties en matière de désignation des arbitres en vue d’une procédure d’arbitrage a été énoncé pour la première fois par la Cour de cassation dans l’arrêt Dutco du 7 janvier 1992. Ce principe est d’ordre public et il est donc impossible d’y renoncer par avance.
  39. 39. 39 Au niveau de la CCI, l’article 10.1 pose le principe selon lequel plusieurs demandeurs ou plusieurs défendeurs doivent désigner conjointement un co-arbitre. Ce principe est complété par l’alinéa 2 qui dispose qu’à défaut d’une désignation conjointe et de tout accord entre les parties sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, la Cour peut nommer les trois arbitres c'est-à-dire non seulement le président et le co-arbitre au nom des demandeurs ou défendeurs qui n’ont pas pu ou qui n’ont pas voulu procéder à la désignation conjointe d’un co-arbitre, mais également le co- arbitre au nom de la partie adverse qui se voit ainsi également privée, comme les autres parties, du droit de choisir un co-arbitre. Il convient de noter que la désignation des trois arbitres par la Cour n’est pas automatique. L’article 10.2 du Règlement CCI dit expressément que la Cour peut nommer tous les membres du tribunal arbitral. Ainsi, le Règlement donne à la Cour d’arbitrage, une marge de manœuvre bien utile, par exemple, lorsque les défendeurs qui n’ont pas pu ou n’ont pas voulu se mettre d’accord sur le nom d’un co-arbitre n’ont pas en réalité d’intérêts opposés. Paragraphe 3 : LES HYPOTHESES DE REMPLACEMENT DES ARBITRES Ces hypothèses tiennent aux cas de récusation, de révocation et de décès d’un arbitre. Sur la question de la récusation des arbitres, les deux systèmes présentent une approche similaire dans le traitement ((Art. 11 Règlement CCI – article 4.2 Règlement CCJA). Il est en effet des cas où un arbitre peut être récusé par la partie adverse. Les raisons de cette récusation peuvent être tirées de l’absence d’indépendance ou même de tout autre motif. Les deux Règlements précisent que les observations de l’arbitre récusé ainsi que les observations de tout autre membre du tribunal arbitral sont communiqués aux parties et aux autres arbitres. Cette solution est intéressante car si un arbitre est récusé à tort, ses observations ainsi que celles des autres devraient avoir un effet de clarification et d’apaisement. A l’inverse, les observations d’un arbitre peuvent confirmer ou révéler sa partialité.
  40. 40. 40 Cette disposition donne aussi plus de garantie aux parties et évite des discussions devant les arbitres et devant les juges étatiques sur la régularité de la procédure de récusation. Il arrive parfois qu’une partie utilise « son » co-arbitre comme moyen dilatoire ou qu’un arbitre de sa propre initiative, ne respecte pas les règles du jeu. On peut penser par exemple à la désignation d’un co-arbitre dont on sait d’avance qu’il n’est pas indépendant, à la démission d’u arbitre sans juste motif ou à un arbitre qui doit être remplacé parce qu’il ne remplit pas ses fonctions conformément au règlement ou dans les délais impartis. Selon Me Philippe LEBOULANGER, cette « disposition est destinée à combattre les manœuvres dilatoires consistant pour un arbitre à démissionner à un moment proche de la clôture, afin de saborder l’arbitrage, alors qu’une majorité contraire aux intérêts de la partie qui l’a désigné semble acquise »25. Lorsqu’un tel arbitre aura été démis de ses fonctions, (soit par récusation, soit par démission, acceptée ou par la procédure de remplacement) la Cour aura le pouvoir discrétionnaire, soit de suivre la procédure initiale de nomination, c'est-à-dire en règle générale d’inviter la partie concernée à désigner un nouvel arbitre pour remplacer celui qui aura démissionné etc.., soit de choisir un co-arbitre de son choix pour remplacer le premier. Cette nouvelle règle aura un effet préventif et dissuasif et incitera les parties à désigner des arbitres indépendants et les arbitres à correctement remplir leurs fonctions. Le Pr MEYER considère que la Cour dispose ainsi d’un véritable pouvoir de révocation de l’arbitre négligent26. Le tribunal arbitral constitué, il importe de traiter des modalités d’organisation de la procédure. Section 2 : DES MODALITES D’ORGANISATION DE LA PROCEDURE Ici seront abordées toutes les questions liées à la conduite de l’instance arbitrale. 25 Cf. P. LEBOULANGER, Présentation générale des Actes surl’arbitrage, in l’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Travaux du Centre René Jean Dupuy, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 76 Sur cette question,v. E. GAILLARD, Les manœuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l’arbitrage commercial international, rev. Arb. 1990. 759 26 Cf. Pierre MEYER, OHADA : Traité et Actes Uniformes annotés et commentés, Juriscope, 2è éd. 2002, p. 153
  41. 41. 41 Paragraphe 1 : L’ACTE DE MISSION ET LE PROCES VERBAL Une des étapes les plus importantes dans la procédure s’ouvre dès cet instant : c’est l’établissement de l’Acte de mission au niveau de la CCI (article 18 du Règlement CCI) ou Procès verbal en ce qui concerne l’arbitrage CCJA-OHADA (article 15 du Règlement d’arbitrage CCJA). A l’évidence, le Procès verbal de la CCJA est le pendant de l’Acte de mission de la CCI. Ils ont tous les deux pour objet de baliser les contours du déroulement de la procédure. Quelques particularités existent au niveau des deux systèmes d’arbitrage. En effet, si l’article 18 du Règlement d’arbitrage de la CCI exige seulement de l’arbitre l’établissement d’un acte précisant sa mission sur pièces ou en présence des parties, l’article 15 du règlement d’arbitrage de la CCJAparle quant à lui de procès verbal établi à la suite d’une réunion en présence des parties ou de leurs représentants et conseils. L’exigence de la présence des parties pour l’établissement du Procès Verbal pourrait être vue de prime abord comme une lourdeur dans la procédure par rapport à l’arbitrage CCI qui lui prescrit que c’est « sur pièces ou en présence des parties » que le tribunal arbitral établit, en l’état des derniers dires de celles-ci, un acte précisant sa mission, dès remise du dossier par le Secrétariat. Or, les parties doivent le signer après coup dans l’arbitrage CCI : « le tribunal arbitral communique à la Cour l’acte de mission signé par les parties et par lui-même ». Ce qui ne donne pas à l’arbitrage CCI, un avantage de gain de temps par rapport à l’arbitra CCJA dans cette matière. Par ailleurs, il est à noter que l’énonciation des points litigieux est désormais facultative dans l’acte de mission dans l’arbitrage CCI alors qu’elle est exigée dans le procès verbal de l’arbitrage de la CCJA. Il permettrait selon Ndiaye Mayatta MBAYE27 de préciser la volonté des parties et surtout de fixer leurs propositions respectives. En exigeant la tenue d’une réunion entre les parties et les arbitres, l’établissement du procès verbal risque d’être retardé d’autant plus qu’après les phases de constitution 27 Dans « l’arbitrage OHADA : réflexions critiques, Mémoire DEA, Université Paris X, juin 2001
  42. 42. 42 du tribunal arbitral et de mise en œuvre de la procédure arbitrale, c’est celle du procès verbal qui suit avant les audiences sur le fond du litige. Un autre point distinctif entre les deux systèmes se rattachant à l’Acte de mission et au Procès verbal, tient à l’insertion des demandes nouvelles. La CCJA permet en effet de formuler des demandes nouvelles après l’établissement du Procès verbal même si ces demandes restent soumises à une condition de fond28 et à une appréciation du tribunal arbitral. Cette possibilité n’est pas admise dans l’arbitrage CCI, du moins dans son principe. L’article 19 du Règlement d’arbitrage CCI dispose en effet que « Après la signature de l’acte de mission, ou son approbation par la Cour, les parties ne peuvent formuler de nouvellesdemandes, reconventionnelles ou non, hors des limitesde l’acte de mission, sauf autorisation du tribunal arbitral qui tiendra compte de la nature de ces nouvelles demandes principales ou reconventionnelles, de l’état d’avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes. » Le Règlement d’arbitrage de la CCI n’admet pas les demandes nouvelles. C’est cela le principe qui est assorti de l’exception de l’autorisation du tribunal arbitral qui dans ce cas « tiendra compte de la nature de ces nouvelles demandes principales ou reconventionnelles, de l’état d’avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes ». Au niveau de la CCJA par contre, le principe est la possibilité de formuler des demandes nouvelles qui ne peuvent être interdites qu’exceptionnellement par l’arbitre en raison notamment du retard avec lequel elle est sollicité. La doctrine29 estime que la restriction de la CCI est une difficulté car de cette manière, l’arbitrage serait enfermé dans un cadre trop précis et contraignant résultant d’un acte établi alors que l’arbitrage ne fait que commencer. Cependant, en se référant au souci d’efficacité et de célérité qui guide le système d’arbitrage, on peut émettre des réserves quant aux critiques formulées à l’encontre 28 L’alinéa 2 de l’article 18 du Règlement d’arbitrage CCJA exige que ces demandes restent dans le cadre de la convention d’arbitrage 29 Cf. Pierre MEYER, OHADA : Traité et Actes Uniformes annotés et commentés, Juriscope, 2è éd. 2002, p.162
  43. 43. 43 de l’arbitrage CCI dans cette matière. En effet, circonscrire les demandes dans le cadre de l’établissement de l’Acte de mission permet de donner à la conduite de l’instance arbitrale une efficacité. L’Acte de mission qui est une plate forme importante dans le système CCI permet d’atteindre cet objectif. En admettant pour les parties la liberté d’évoquer à tout moment de la procédure de nouveaux moyens à l’appui des demandes qu’elles ont formulées, l’arbitrage CCJA fait courir à la procédure le risque de s’en trouver régulièrement perturbée, ce qui est contraire à sa vocation. Paragraphe 2 : LE LIEU DE L’ARBITRAGE Concernant le lieu de l’arbitrage, il est sensé avoir été déterminé par les parties dans leur convention d’arbitrage. L’arbitrage étant la loi des parties, il appartient à celles-ci de décider du lieu où devra se tenir les audiences. Le lieu de l’arbitrage se décide en règle générale en référence à des considérations d’ordre pratique aussi bien pour les conseils des parties que pour le tribunal arbitral. Au niveau de l’arbitrage CCI, dans la grande majorité des affaires qui lui sont soumises, les parties conviennent du lieu de l'arbitrage. À défaut, il est fixé par la Cour, généralement en terrain « neutre », autrement dit dans un pays qui ne sera ni celui du demandeur, ni celui du défendeur. Celui-ci peut choisir un endroit autre que celui des parties qu’il jugera opportun, à la condition qu’il ait consulté les parties à cet effet. L’alinéa 3 de l’article 14 du Règlement CCI conclut sur ce chapitre en disposant que le tribunal arbitral peut délibérer en tout endroit qu’il considère opportun. La CCI en pratique propose des salles d’audiences offrant les commodités adéquates et équipées de moyens de pointe. Si dans l’arbitrage CCI, la Convention de New York, du fait de l’importance des pays qui l’ont ratifié, règle les problèmes liés à la détermination du lieu de l’arbitrage notamment au niveau de l’exécution des sentences, l’intérêt de la question prend tout son sens dans l’arbitrage CCJA. En effet, a priori, rien n’oblige les parties à fixer le siège de l’arbitrage soumis au règlement de la CCJA dans un Etat membre de l’OHADA selon le Professeur Pierre MEYER. Il faut toutefois être conscient, qu’à raison des attributions juridictionnelles
  44. 44. 44 confiées à la CCJA, dans le cadre des arbitrages CCJA, à savoir l’exequatur et l’examen du recours en contestation de validité de la sentence, (article 30 et 29 du Règlement CCJA), le choix d’un Etat tiers à l’OHADA comme siège d’un arbitrage CCJA peut se révéler dangereux du point de vue de l’efficacité de cet arbitrage30. En effet, poursuit-il, l’exequatur communautaire ne lie que les Etats membres de l’OHADA. En outre, le recours juridictionnel contre la sentence portée devant la CCJA pourra subir la concurrence d’un recours juridictionnel contre la sentence portée devant une juridiction étatique compétente de l’Etat du siège de l’arbitrage. Paragraphe 3 : LES REGLES APPLICABLES A LA PROCEDURE Les règles de droit applicables à la procédure font l’objet de traitement dans le deux systèmes. Les articles 18 et 16 traitent respectivement de cette question dans les Règlements CCI et CCJA. Les règles applicables à la procédure sont celles édictées par le Règlement. Celui ci dispose en effet que la procédure devant le tribunal arbitral est régie par le présent Règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l’arbitrage (article 15.1 Règlement d’arbitrage CCI). Dans le deux systèmes, les dispositions sur les règles applicables à la procédure sont identiques. Elles échappent à l’emprise des normes étatiques dans le principe, quoique les règlements donnent la latitude au tribunal arbitral de faire référence à une loi nationale. L’alinéa 2 de l’article 15 dispose en outre que dans tous les cas, le tribunal arbitral conduit la procédure de manière équitableet impartialeet veille à ce que chaque partie ait eu la possibilité d’être suffisamment entendue31. L’exigence d’une procédure équitable et impartiale n’est pas nouvelle dans la procédure d’arbitrage CCI. En revanche, l’exigence de la possibilité d’être 30 Cf. Pierre MEYER, OHADA : Traité et Actes Uniformes annotés et commentés, Juriscope, 2è éd. 2002, p. 159 31 Article 15 .2 du Règlement d’arbitrage CCI
  45. 45. 45 « suffisamment entendu » apparait comme une indication qui ne limite pas le droit d’être entendu. Cette exigence de la possibilité d’être « suffisamment entendu » n’apparait pas explicitement dans le règlement CCJA, mais ne signifie pas pour autant que la possibilité d’être suffisamment entendu. Le Procès verbal nous parait offrir cette possibilité. Paragraphe 4 : LA LANGUE DE L’ARBITRAGE Si le Règlement CCI en parle, celui de la CCJA n’en parle pas expressément. Dans l’arbitrage CCI, la langue de l’arbitrage, comme d’autres éléments de l’arbitrage, ressortit à la compétence des parties. L’article 16 du Règlement d’arbitrage de la CCI qui en traite en donne compétence au tribunal arbitral qu’à défaut d’accord entre les parties sur cette matière. Dans ce cas, le tribunal arbitral tient compte de toutes circonstances pertinentes, y compris la langue du contrat. La question se pose de savoir quelle langue gouvernera l’instance arbitrale dans le système CCJA-OHADA ? L’arbitrage est la loi des parties, il leur revient donc de faire le choix de la langue de l’arbitrage. L’arbitrage CCJA étant un arbitrage administré, la Cour pourrait intervenir pour définir la langue de l’arbitrage en tenant compte des circonstances. Au demeurant, le français est la langue officielle de l’OHADA aux termes de l’article 42 du Traité qui l’institue. L’on peut donc penser que dans la majorité des cas, le français pourrait être choisi comme langue de l’arbitrage. Paragraphe 5 : LES REGLES DE DROIT APPLICABLES AU FOND Le traitement réservé aux règles de droit applicable au fond est le même dans les deux systèmes. C’est d’abord et avant tout l’affaire des parties à l’arbitrage. Les règles de droit applicables au fond expriment la flexibilité de l’arbitrage et la liberté des parties.
  46. 46. 46 Dans l’arbitrage CCI, le Règlement, tout en confirmant le principe de la liberté du choix des parties de désigner les règles de droit applicable au fond du litige, stipule qu'à défaut de choix des parties, l'arbitre appliquera les "règles de droit" qu'il juge appropriées (Art. 17.1), tout en tenant compte des dispositions du contrat et des usages du commerce pertinents (Art. 17.2). Cette formulation proche de la loi modèle CNUDCI, confirme que les arbitres ne sont pas limités à déterminer la loi d'un ordre juridique national d'une part, mais surtout elle élimine l'obligation contenue dans le précédent règlement de recourir aux règles de conflit. Le Règlement donne ainsi davantage de liberté aux arbitres dans la détermination du droit applicable. Le tribunal arbitral statue en amiable compositeur, ou décide ex aequo et bono, seulement si les parties sont convenues de l’investir de tels pouvoirs (Art. 17.3). C’est une possibilité offerte au tribunal de statuer en s’écartant des règles de loi pour statuer en équité. Paragraphe 6 : LES FRAIS D’ARBITRAGE32 Les frais d’arbitrage, dans les deux systèmes, visent à couvrir les honoraires et frais du tribunal arbitral ainsi que les frais administratifs de la Cour correspondant aux demandes d’arbitrage et aux demandes reconventionnelles dont elle est saisie par les parties. L’un des intérêts des frais d’arbitrage réside dans les moutures suivantes : « Des provisions distinctes pour la demande principale et pour la ou les demandes reconventionnelles peuvent être fixées si une partie en fait la demande » (article 11.1 in fine du règlement d’arbitrage CCJA) ; « Au cas où, indépendammentde la demande principale, une ou plusieurs demandes reconventionnelles seraient formulées, la Cour peut fixer des provisions distinctes pour la demande principale et pour la ou les demandes reconventionnelles » (article 30 alinéa in fine du règlement d’arbitrage de la CCI. 32 Voir annexe 2
  47. 47. 47 Une partie à l’arbitrage peut, en effet, de mauvaise foi, faire du dilatoire en faisant une demande reconventionnelle élevée de manière à obtenir de la Cour, la fixation d’une provision qui pourrait être plus importante que la demande principale de la partie adverse. De la sorte, cette dernière pourrait être découragée par le montant de la provision qu’elle devra payer qui en l’espèce pourrait être supérieure à sa propre demande. En fixant des provisions distinctes, la Cour prévient une telle éventualité et garantit la poursuite de la procédure. Une des différences dans les deux systèmes réside dans le coût de l’arbitrage. A l’évidence, l’arbitrage CCI est beaucoup plus couteux que l’arbitrage de la CCJA eu égard certainement à son envergure33. Paragraphe 7 : LES MESURES CONSERVATOIRES ET PROVISOIRES Les mesures conservatoires et provisoires sont respectivement traitées aux articles 23 du Règlement d’arbitrage CCI et 10.5 du Règlement d’arbitrage CCJA-OHADA. Elles présentent les mêmes caractéristiques et peuvent provenir aussi bien du tribunal arbitral que du juge étatique dans les deux systèmes, autant qu’elles peuvent intervenir avant la remise du dossier au tribunal arbitral et après la remise du dossier à celui-ci. Une nuance est à relever tout de même entre les deux systèmes. L’alinéa 1 de l’article 23 du Règlement d’arbitrage CCI dispose que le tribunal arbitral peut subordonner toute mesure conservatoire et provisoire à la constitution de garanties adéquates par le requérant. Cette disposition n’est pas prise en compte dans l’arbitrage CCJA. Le Règlement d’arbitrage CCI précise par ailleurs que « la saisine d’une autorité judiciaire pour obtenir de telles mesures ou pour faire exécuter des mesures semblables prises par un tribunal arbitral ne contrevient pas à la convention d’arbitrage, ne constitue pas une renonciation à celle-ci, et ne préjudicie pas à la compétence du tribunal arbitral à ce titre. » 33 Voir les tableaux des frais d’arbitrage en annexe
  48. 48. 48 Cela s’explique par le fait que l’arbitrage étant un mode privé de règlement des différends, l’intervention de l’autorité judiciaire étatique pourrait créer dans l’esprit des justiciables une confusion de genre, un rejet de la confidentialité ou même une possibilité pour une partie au conflit de faire du dilatoire aux yeux de l’autre. Une telle dispositionpermet de restaurer à l’arbitrage toute sa place dans le règlement du conflit en cause. L’arbitrage CCJA prévoit également le recours à des mesures provisoires ou conservatoires. Aux termes de l’article 10.5 du Règlement CCJA, le pouvoir des arbitres de prononcer des mesures provisoires ou conservatoires est limité dans trois cas. Le premier cas résulte de la convention des parties. Le deuxième cas tient à l’impossibilité de saisir les arbitres car le dossier d’arbitrage ne leur a pas encore été remis. Le troisième cas concerne les situations où l’urgence ne permet pas à l’arbitre de se prononcer en temps utile. Paragraphe 8 : LE REFERE PRE ARBITRAL Spécificité CCI par rapport à l’arbitrage CCJA, le référé pré-arbitral est une procédure particulièrement appropriée pour répondre aux cas d'urgence réclamant une mesure provisoire dans un délai très bref. Elle ne doit pas être vue comme une procédure qui se substitue soit au tribunal arbitral soit au tribunal étatique compétent au fond de l'affaire, mais simplement comme un moyen d'obtenir rapidement et d'urgence les mesures provisoires demandées. Le tiers statuant en référé prévu par le règlement est investi du pouvoir d'ordonner toute mesure provisoire et conservatoire devant un juge ou un arbitre saisi du fond. Dans tous les cas, l'accord prévoyant le référé pré-arbitral doit être conclu par écrit. La procédure peut être divisée en quatre parties principales : l'engagement de la procédure, la nomination du tiers statuant en référé, l'instruction de la cause et l'ordonnance de référé pré-arbitral34. 34 Source : site officiel de la CCI : www.iccwbo.org
  49. 49. 49 La demande35 d'engager une procédure est faite par l'une quelconque des parties, ou les deux parties, qui envoie deux exemplaires de sa demande au Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage. Cette partie doit en même temps notifier sa requête aux autres parties, par la voie d'acheminement la plus rapide dont elle dispose. A la réception de la réponse écrite ou huit jours à compter de la réception de la demande (qui est dans tous les cas plus tôt), le tiers statuant en référé est nommé par la Président de la Cour internationale d'arbitrage. Deux hypothèses doivent être considérées : La première, les parties ont désigné conjointement le tiers statuant en référé, dans ce cas la personne choisie est nommée par le Président de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ; La deuxième, aucune proposition commune n'a été faite, dans ce cas le tiers statuant en référé est directement nommé par le Président. Pour que le tiers statuant en référé ait le plus rapidement possible une idée précise des points litigieux, le règlement lui donne la possibilité de conduire la procédure de la manière qu'il considère la plus appropriée, incluant le droit d'avoir accès à tout document qu'il estime nécessaire ou de se rendre à tout endroit où doivent se dérouler investigations ou enquêtes. Il peut aussi citer dans les plus brefs délais les parties à comparaître devant lui. Les résultats de ses investigations ou enquêtes sont communiqués aux parties pour commentaires. Dans tous les cas il doit s'assurer que l'autre partie, contre laquelle une ordonnance est demandée, a reçu ou aurait dû recevoir la demande en référé et avait eu la possibilité de communiquer une réponse ou des commentaires. Dans un délai de 30 jours à compter du jour où le dossier lui a été transmis, le tiers statuant en référé rend et envoie l'ordonnance au Secrétariat de la Cour qui à son tour va notifier les parties de l'ordonnance de référé. Le tiers statuant en référé dispose d'une large gamme de pouvoirs : par exemple, il peut ordonner des mesures conservatoires, des mesures de remise en état ou toute mesure nécessaire pour 35 La demande doit être accompagnée du versement de 5000 $ US.
  50. 50. 50 conserver ou établir une preuve. Il peut aussi ordonner à une partie d'effectuer les paiements qu'elle aurait du faire ou encore de signer ou fournir un document. Ces pouvoirs sont prévus à l'article 2.1 du règlement et peuvent être modifiés par accord conclu expressément et par écrit entre les parties. Le Règlement est rentré en vigueur depuis le 1er janvier 1990. Ces mesures urgentes prises visent à lever les contraintes de procédure en vue de la sentence. section 3 : LA SENTENCE Il existe plusieurs types de sentences : la sentence partielle qui se subdivise en deux catégories (celle relative à la compétence et celle qui met un terme à certaines prétentions des parties) (article 23.1 CCJA). L’on note également les sentences d’accord parties (article 20 CCJA – article 26 CCI) et enfin les sentences définitives. La sentence finale rendue par le tribunal arbitral obéit à un processus au terme duquel celle-ci devra être exécutée. Paragraphe 1 : PRONONCE DE LA SENTENCE Après l’instruction de la cause, Le tribunal arbitral, lorsqu’il estime que les parties ont eu une possibilité suffisante d’être entendues, prononce la clôture des débats et rédige un projet de sentence. L’article 25 alinéa 2 du Règlement d’arbitrage de la CCI dispose que la sentence doit être motivée. C’est une obligation qui n’admet aucune réserve. La sanction, en pareille circonstances serait-elle la nullité de la sentence ? Le Règlement ne se prononcer pas sur la question. Cependant, l’article 27 dudit règlement permet de prévenir une telle éventualité. En prescrivant un examen préalable de la sentence, l’occasion est ainsi offerte à la Cour non seulement d’apprécier la sentence en lui prescrivant des modifications de forme, mais bien plus, en lui permettant d’appeler l’attention de la Cour sur les points intéressant le fond du litige. Au niveau de l’arbitrage CCJA, l’obligation de motivation de « toutes les sentences » est assorties de condition : « sauf accord contraire des parties et sous réserve qu’un
  51. 51. 51 tel accord soit admissible au regard de la loi applicable » (article 22.1 du règlement d’arbitrage CCJA). Ici, la motivation de la sentence constitue le principe, l’exception étant que la non motivation soit admise par la loi applicable à l’arbitrage. Sur ce point, le Pr Pierre MEYER36 fait observer que pour que cette disposition du règlement soit applicable, il faudra que l’arbitrage CCJA n’ait pas son siège dans l’un des Etats membres de l’OHADA. En effet, s’il a son siège dans l’un de ces Etats dit –il, cet arbitrage est soumis aux dispositions de l’Acte Uniforme sur l’arbitrage en référence à l’article 1er dudit Acte uniforme37. La notion d’opinion dissidente constitue, à côté de la motivation de la sentence, un autre point de nuance entre les deux systèmes en matière d’établissement de la sentence. L’article 22.4 du règlement d’arbitrage de la CCJA dispose en effet que « tout membre du tribunal arbitral peut remettre au Président de celui-ci son opinion particulière pour être jointe à la sentence ». Cette opinion exprimée par un arbitre minoritaire dans un collège de trois arbitres, même si elle est admise, doit veiller à ne pas violer le secret des délibérations selon Pierre MEYER. Cette originalité qui mérite d’être relevée présente-t-elle des caractéristiques d’efficacité ? Il est certain qu’elle permet aux parties d’avoir une idée de la position de chacun des membres du tribunal arbitral. Son intérêt réside dans le fait qu’une opinion dissidente peut être le point de départ d’un recours en contestation de validité de la sentence. L’arbitrage CCJA offre cette possibilité devant la formation juridictionnelle de la Cour. En pratique, certaines opinions dissidentes ont servi de moyen au recours en contestation de validité de sentences qui ont reçu un écho favorable auprès de la formation juridictionnelle de la CCJA38. 36 Cf. Pierre MEYER, OHADA : Traité et Actes Uniformes annotés et commentés, Juriscope, 2è éd. 2002, p.125 37 L’article 1er de l’Acte Uniforme sur le droit d’arbitrage dispose : « le présent Acte uniforme a vocation à s’appliquer à tout arbitrage lorsque le siège du tribunal se trouve dans l’un des Etats -parties » 38 Information recueillie auprès du greffe de la CCJA
  52. 52. 52 Paragraphe 2 : L’EXAMEN PREALABLE DE LA SENTENCE L’exigence de l’examen préalable de la sentence par la Cour est admise dans les deux systèmes même si au niveau de la CCJA, toutes les sentences ne sont pas soumises à un examen préalable. Sont soumises à cet examen préalable, les sentences partielles, les sentences définitives et les sentences additionnelles (en rectification, en interprétation et en complément de la sentence). La sentence d’accord parties est dispensée de cet examen préalable ; elle est seulement transmise à la CCJA pour information (cf. article 23.1 du règlement d’arbitrage). La CCJA qui en emprunte à la CCI en la matière se limite à l’examen formel de la sentence par la Cour (article 23 du Règlement d’arbitrage CCJA). L’originalité est fournie par le système d’arbitrage de la CCI. L’article 27 du règlement d’arbitrage de la CCI dispose en effet qu’en plus de prescrire des modifications de forme, la Cour « … peut, en respectant la liberté de décision du tribunal arbitral, appeler son attention sur les points intéressant le fond du litige...». Il faut souligner d’abord que c’est une faculté qui est offerte à la Cour ( « peut ») et non une obligation qui conduirait à penser que la Cour fait de l’interférence dans la décision du tribunal arbitral. Ensuite, la Cour devra respecter la liberté de décision du tribunal dont l’existence n’a de sens que parce qu’il a été constitué par le libre choix des parties. Enfin, il faut noter que le tribunal arbitral n’est pas obligé de tenir compte des « points intéressant le fond du litige » sur lesquels la Cour aura appeler son attention. Par contre, « aucune sentence ne peut être rendue par le tribunal arbitral sans avoir été approuvée en la forme par la Cour». L’idée est certainement de permettre in fine à la sentence de trouver à être appliquer sans réserve par les parties.
  53. 53. 53 En tout état de cause, cette possibilité offerte à la Cour constitue une marque déposée de l’arbitrage CCI qui n’existe pas dans l’arbitrage CCJA. L’article 23.2 de son Règlement d’arbitrage dispose que « la Cour ne peut proposer que des modifications de pure forme », ce qui pose le problème de la portée des pouvoirs dévolus à la Cour en la matière. Sur la question, Pierre MEYER39 pense qu’il est difficile de préciser la portée des pouvoirs de la Cour. Le fait, poursuit-il, que l’article 23.2 utilise le terme « proposer » alors que dans cette situation, le règlement CCI utilise le verbe « prescrire » incite à penser que les modifications suggérées par la CCJA ne s’imposent pas au tribunal arbitral. Il se demande au demeurant si l’expression de « projets de sentence » n’implique-t-il pas que le refus par le tribunal arbitral d’intégrer les modifications proposées par la Cour laissera l’acte à l’état de projet de sentence ? Pour Pierre MEYER, quelque soit la réponse donnée, le fait que la sentence pourra en définitive être examinée par la CCJA dans sa formation juridictionnelle dans le cadre du recours contre la sentence et de son exequatur risque d’obliger, en fait, les arbitres à accepter les modifications « proposées ». Paragraphe 3 : EXECUTION DE LA SENTENCE La sentence rendue, elle doit être exécutée. Dans les deux systèmes, l’obligation qui est faite aux parties de se plier à cette exigence existe. La sentence peut faire l’objet de refus d’exequatur ou d’opposition d’exequatur. A- L’exequatur Selon le lexique des termes juridiques40, l’exequatur s’entend, en procédure civile, de l’ordre d’exécution donné par l’autorité judiciaire, d’une sentence rendue par une justice privée. Au niveau de l’arbitrage CCJA, c’est l’article 25 du Traité de l’OHADA qui en constitue le fondement : « les sentences arbitrales rendues conformément aux stipulations du 39 Cf. Pierre MEYER, OHADA : Traité et Actes Uniformes annotés et commentés, Juriscope, 2è éd. 2002, p.167 40 Dalloz, 12è édition
  54. 54. 54 présent titre ont l’autorité définitive de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat Partie au même titre que les décisions rendues par les juridictions de l’Etat. Elles peuvent faire l’objet d’une exécution forcée en vertu d’une décision d’exequatur ». Cette opportunité offerte à une sentence de trouver à être appliquée sur l’ensemble de l’espace OHADA est une innovation de taille. La sentence étant rendue par un tribunal privé, les arbitres ne disposent pas de l’imperium pour donner force à la décision qu’ils rendent. L’exequatur communautaire qui est offerte à la sentence CCJA par le traité constitue là une innovation majeure. Aux termes du Traité de l’OHADA, les sentences arbitrales rendues sous l’égide de la CCJA « peuvent faire l’objet d’une exécution forcée en vertu d’une décision d’exequatur »41. Le Traité donne compétence exclusive à la CCJA pour rendre cette décision d’exequatur dans l’espace OHADA. Il s’ensuit que les juridictions nationales des Etats signataires du Traité ne peuvent être valablement saisies de procédures d’exequatur relativement à des sentences CCJA. Il en va différemment des juridictions des Etats tiers à l’OHADA. L’exequatur d’une sentence arbitrale CCJA dans ces Etats relèvera de la législation nationale de l’Etat où l’exequatur est requis ou de conventions internationales, notamment celle de New York du 10 juin 195842. L’exequatur est demandé par une requête adressée à la Cour ; il est accordé par une ordonnance du Président de la Cour ou du juge délégué à cet effet, qui se prononce dans le cadre d’une procédure non contradictoire. L’exequatur confère à la sentence arbitrale un caractère exécutoire dans tous les Etats parties. C’est ce que certains auteurs ont appelé « l’exequatur communautaire »43. 41 Article 25 du Traité OHADA du 17 octobre 1993 42 Cf. Pierre MEYER, OHADA : Traité et Actes Uniformes annotés et commentés, Juriscope, 2è éd. 2002, p.173 43 Cf. Paul Gérard POUGOUE, Le système d’arbitrage de la CCJA, in l’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Travaux du Centre René Jean Dupuy, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 144 et svts
  55. 55. 55 L’exequatur communautaire constitue une véritable « révolution », qui permet au plaideur de solliciter directement des mesures d’exécution forcée dans tous les Etats de l’OHADA. Le Secrétaire Général de la CCJA délivre à la partie la plus diligente une copie de la sentence sur laquelle figure une attestation d’exequatur. Au vu de ce document, l’autorité nationale appose la formule exécutoire telle qu’elle est en vigueur dans ledit Etat (Cf. article 31 du règlement d’arbitrage). Cette autorité nationale n’a pas compétence pour contrôler la régularité de la sentence. Il lui appartient seulement de vérifier l’authenticité du document produit. Si l’exequatur est communautaire, les formules exécutoires restent nationales. Cette solution a été critiquée par certains auteurs. Le Pr POUGOUE considère que « si on veut vraiment que les autorités nationales, qui peuvent être imprévisibles, ne remettent pas en cause les mérites du système, on devrait concevoir une formule exécutoire communautaire…Si on enlève aux autorités nationales le pouvoir de contrôler la régularité des sentences arbitrales, on doit aussi leur enlever toute possibilité de paralyser l’exequatur sous le prétexte de la vérification de l’authenticité du titre »44. Au niveau de l’arbitrage CCI, l’exécution de la sentence s’appuie sur la Convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères. Ici comme à la CCJA, l’on note que le caractère privé de l’arbitrage constitue une limite à la conduite à son terme de la procédure arbitrale. On a donc recours à des mécanismes publics pour l’exécution de la sentence. La Convention de New York offre ce cadre là eu égard au nombre important de pays l’ayant ratifié. Aux termes de l’article 3 de ladite convention, « chacun des Etats contractants reconnaîtra l’autorité d’une sentence arbitrale et accordera l’exécution de cette sentence conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée, aux conditions établies dans les articles suivants. Il ne sera pas imposé, 44 Cf. Paul Gérard POUGOUE, Droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA, Presses Universitaires d’Afrique, 2000, Collection droit uniforme, p. 260

×