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Université Mohammed Premier
Faculté des Sciences Juridiques Economiques
Et Sociales – OUJDA (FSJESO)
Master : Droit et Contentieux des Affaires
Option : Droit de la Concurrence
Exposé sous le thème :
Les Concentrations d’Entreprises
Préparé par :
Abdelkader CHAABANE
Soufian NOUALI
Année Universitaire :
2015 – 2016
Sommaire
(Une table des matières détaillée figure à la fin de l’exposé)
Introduction
Chapitre premier : Le champ d’application du contrôle des
concentrationsd’entreprises
Section I : Le cadre juridique et la notion de la concentration
d’entreprises
Section II : L’influence de la concentration d’entreprises sur la
concurrence et le seuil du contrôle
Chapitre II : Le contrôle des opérations de concentrations
Section I : La procédure du contrôle des concentrations
Section II : Les enquêtes et les sanctions
Conclusion
Bibliographie
Les Concentrations d’Entreprises 2016
1
Introduction
La liberté du commerce et de l’industrie suppose la liberté de la
concurrence, c’est-à-dire la libre compétition entre les agents économique, qui
offrent des produit ou services identique, ou similaires, susceptibles de satisfaire
une même clientèle, La liberté totale de la concurrence est susceptible
d’engendrer la création de monopoles, lorsque l’un des compétiteurs aura
éliminé tous les autres sur le marché considéré, ce qui aboutit à une situation
dans laquelle toute concurrence a disparu.
Par ailleurs, en l’absence de tout contrôle, apparaissent puis se
développent des pratique aux loyaux usages du commerce, si bien que le
« gagnant » dans cette compétition n’est pas toujours le meilleur, mais peut être
le plus dénué de scrupules, il est donc apparu nécessaire de préserver la
concurrence elle-même, contre les pratique déloyales des autres agents
économiques.
Au Maroc, la liberté du commerce est un principe constitutionnel énoncé
par l’article 15 de la constitution de 1996 et confirmé par l’article 35 de la
constitution de 2011 qui garantie le droit de propriété et la liberté
d’entreprendre tout en respectant certaines règles et des formalités particulières à
chaque commerce1
.
La concurrence et donc légitime mais peut dans certaines mesure devenir
un acte déloyale par l’utilisation de moyens et d’outils contraire aux pratique du
commerce et de la bonne foi.
C’est pour cette raison que les autorités publiques sont astreintes à
organiser la liberté de la concurrence pour la protection de l’intérêt public en
maintenant les règles de marché mais aussi de commerçants entre eux.
Ce dernier cas consiste en la sanction prévue en cas de concurrence
déloyale et ces différentes applications possibles.
1
Constitution du Maroc référendum du 13/09/1996 révisé par la constitution du 17/06/2011.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
2
La liberté de la concurrence comme toute liberté s’arrête donc quand
commence la liberté des autres, elle nécessite pour son efficience et efficacité
certaines règles législatif mais surtout jurisprudentielles capable de s’adapter
avec les évolutions rapides et incessantes que connait l’activité commerciale.
Le principal instrument juridique introduisant les règles de la concurrence
au Maroc est la loi 104-122
sur la liberté des prix et de la concurrence et la loi
20-133
sur le conseil de la concurrence. Elle a pour objet de définir les
dispositions régissant la liberté des prix et d'organiser la libre concurrence. Elle
définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l'efficience
économique et d'améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également
à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales.
La loi sur la liberté des prix et de la concurrence et celle relative au
Conseil de la concurrence ont été publiées au Bulletin officiel du 24 juillet 2014.
Leurs versions en langue française est disponible dans son édition du 7 août. Le
noyau dur de la réforme (liberté des prix & concurrence) « prend effet à compter
de l’entrée en vigueur » des décrets4
.
Grâce au jeu de la concurrence, les entreprises sont constamment sous
pression pour fournir aux consommateurs les meilleures gammes de biens aux
meilleurs prix. Sur un marché libre, les transactions doivent être un jeu
compétitif avec les consommateurs en leur qualité de bénéficiaires.
Parfois, les entreprises peuvent être tentées de prendre des mesures visant
à réduire la concurrence. Ils peuvent, à titre d’exemple, conclure des accords
restreignant la concurrence, en se mettant d’accord pour ne pas être en
concurrence les unes avec les autres et en essayant de fixer leurs propres règles
du jeu.
Par conséquent, pour préserver des marchés qui fonctionnent bien, les
autorités de la concurrence doivent examiner, empêcher ou engager des
poursuites en cas de comportement anticoncurrentiel.
2
Dahir n° 1-14-116 du 2 ramadan 1435 (30 juin 2014) portant promulgation de la loi n° 104-12 relative à la
liberté des prix et de la concurrence.
3
Dahir n° 1-14-117 du 2 ramadan 1435 (30 juin 2014) portant promulgation de la loi n° 20-13 relative au Conseil
de la Concurrence.
4
Faiçal FAQUIHI, Réforme du droit de la concurrence «L’œil de Moscou» scrute le régulateur, l’Économiste, éd.
N° 4372 du 2014/10/03.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
3
La politique de la concurrence consiste à appliquer les règles pour garantir
la mise en concurrence des entreprises les unes avec les autres pour vendre leurs
produits et services, innover et proposer des prix avantageux.
Les avantages de la politique de la concurrence peuvent être résumés de la
manière suivante :
 Des prix bas ;
 Une qualité supérieure ;
 L’innovation ;
 Le renforcement de l’environnement concurrentiel5
.
La Concurrence se définit comme « La compétition économique qui se
joue sur un même marché pour atteindre une fin économique déterminée6
».
La concurrence est la loi du commerce. Les agents économiques peuvent
utiliser tous procédés pour attirer ou retenir la clientèle qui est l’élément
essentiel du fonds de commerce.
La libre concurrence est un principe général du droit. Elle constitue une
application particulière d’un autre grand principe : celui de la liberté du
commerce et de l’industrie, tant il est vrai que la concurrence n’est concevable
que si les agents économiques peuvent développer librement leurs activités7
.
La Concurrence est une situation économique de fait, un état du marché.
Mais elle est incarnée dans un ensemble de règles. Elle apparaît alors comme un
phénomène de dimension à la fois économique, politique, et juridique8
.
De ce fait, La concentration économique recouvre un processus
dynamique de regroupement des entreprises, qui tend à conférer aux firmes
concernées un certain pouvoir d'influence sur les marchés dont l'aboutissement
extrême serait un pouvoir de monopole. Selon la théorie économique, la
meilleure forme d'organisation des marchés est celle de la concurrence pure et
parfaite. Pour préserver l'intérêt général, il faut donc surveiller la concentration
5
Ministère des Affaires Générales et de la Gouvernance, http://www.affaires-generales.gov.ma/, [24/12/15].
6
Mohammed EL MERNISSI, « Le conseil de la concurrence organe de régulation de la concurrence », revue
marocaine de droit et d’économie de développement, N°49, 2004, page249.
7
Ibid.
8
Marie-Stéphane PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, Thèse de doctorat en droit,
présentée et soutenue publiquement le 11 janvier 2000, Dalloz, 2001, pp. 112-113.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
4
et les conséquences qu'elle peut avoir sur la vigueur de la concurrence. C'est aux
États-Unis que cette fonction de surveillance a été établie, dès 1890 à la suite de
la première loi antitrust, le Sherman Act9
. La concentration économique a une
longue histoire qui se déroule dans une problématique qui demeure invariante.
En revanche les changements qui interviennent dans l'environnement de
l'entreprise nous obligent à revoir notre approche opérationnelle de la
concentration10
.
Par ailleurs, on entend quoi par concentration des entreprises ? Quel est
son impact sur la concurrence marocaine ? Ses différentes formes et entente ?
Les organes compétents pour procéder aux contrôles des pratiques
anticoncurrentielles ? Et, les sanctions prévues pour chacune d’elles ?
Notre exposé sera réparti en deux chapitres : d’abord le champ
d’application du contrôle des concentrations des entreprises (chapitre 1), et en
deuxième lieu, le contrôle des opérations de la concurrence (chapitre 2).
9
Le Sherman Anti-Trust Act du 2 juillet 1890 est la première tentative du gouvernement américain de limiter
les comportements anticoncurrentiels des entreprises : il signe ainsi la naissance du droit de la
concurrence moderne : La loi américaine porte le nom du Sénateur John Sherman de l'Ohio qui s'éleva contre
le pouvoir émergent de certaines entreprises constituées en quasi-monopoles.
10
La concentration économique et ses limites, vidéo publiée in : www.canal-u.tv/, [24/12/15].
Les Concentrations d’Entreprises 2016
5
Chapitre premier : Le champ d’application du
contrôle des concentrations d’entreprises
Ce chapitre sera divisé en deux sections principales, d’abord le cadre
juridique et la notion de la concentration d’entreprise (section 1), ensuite on a
l’influence de la concentration d’entreprise sur la concurrence et le seuil du
contrôle (section2).
Section I : Le cadre juridique et la notion de la concentration
d’entreprise
Sous-section 1 : Le cadre juridique de la con centr at io n d’entr epris e
Le contrôle des concentrations s’inscrit dans le cadre légal défini par la loi
n° 104-1211
relative à la liberté des prix et de la concurrence, promulguée par le
dahir n° 1-14-116 du 2 ramadan 1435( 30 juin 2014 ), cette loi a modifiée les
dispositions de la loi n° 06-9912
relative à la liberté des prix et de la concurrence
promulguée par le dahir n°1-00-225 du 2 rebii I 1421 (5 juin 2000). Cet
amendement tend à corriger les dysfonctionnements observés par
l'administration et ainsi confirmer les engagements du Maroc envers les
organisations internationales et ses partenaires commerciaux13
. En effet, l’idée
de conférer une base juridique aux règles de la concurrence a évolué et a pris
corps dans des projets de textes juridiques depuis la fin des années 80 puisque
nous trouvons trois avant-projets en Juillet 1995 et en Février puis Mai 1996.
Loi n°104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence se compose
de 111 articles répartis sur 9 chapitres. L’essentiel du contenu de ce texte se
concentre sur la formulation des dispositions qui gouvernent les garanties de la
liberté des prix et l’organisation de la libre concurrence. Cette loi détermine les
règles de la protection de la concurrence dans le but de stimuler l’efficacité
économique et d’améliorer le bien être des consommateurs. Elle vise également
à garantir la transparence et la loyauté dans les transactions commerciale.
11
La loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence.
12
La loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence.
13
http://juristconseil.blogspot.com/2013/10/la-loi-n-104-12-sur-la-liberte-des-prix.html.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
6
En droit comparé :
La concurrence occupe une place essentielle dans la construction
communautaire, l’Europe s’étant historiquement créée en 1957 autour de la
notion de marché ouvert. L’article 4 du traité européen fondateur (traité
CE) dispose en effet que : « L’action des États membres et de la
communauté (est) conduite conformément au respect du principe d’une
économie du marché ouverte où la concurrence est libre (...). » L’existence
d’une concurrence effective est donc centrale dans cette économie de marché, et
le marché intérieur européen doit permettre aux entreprises de se concurrencer à
conditions égales. La politique européenne de la concurrence se donne pour
objectif d’éviter que les sociétés et autorités nationales n’entravent cette libre
concurrence par des pratiques anticoncurrentielles de concertation. Elle doit
empêcher qu’une ou plusieurs entreprises n’abusent d’une position trop forte sur
un marché vis-à-vis d’entreprises plus faibles. Enfin, les gouvernements des
pays membres ne doivent pas fausser les règles du jeu de la concurrence en
aidant directement ou indirectement leurs ressortissants. Les règles générales qui
viennent d’être énoncées furent formalisées dans le traité de Rome de 1957 et
n’ont connu aucune modification par la suite, ni dans l’acte unique européen de
1986, ni dans les traités de Maastricht de 1992, d’Amsterdam de 1997 et de Nice
de 2000. La seule modification introduite par le traité d’Amsterdam porta sur le
changement de numérotation des articles, et c’est également ce que prévoyait le
projet de Constitution européenne rejeté par le référendum français, tout en
maintenant les textes d’origine ! Les deux grands piliers fondamentaux
applicables aux entreprises sont les articles 81 (anciennement 85) et 82
(anciennement 86) : le premier interdit les ententes qui ont un objet ou effet
anticoncurrentiel, le second interdit les abus de position dominante. On les
qualifie souvent de « droit antitrust européen », par référence aux textes
américains qui les ont inspirés, le Sherman Act de 1890 et le Clayton Act de
191414
.
14
Le droit européen de la concurrence. Chapitre 11.pp.275-276.
www.pearson.fr/resources/titles/.../extras/7148_droit_chap11.pdf.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
7
Sous-section2 : La notion de la concentrat io n d ’entrepris e
A : Notion de concentration
La concentration est une tendance à la production et la vente d’une plus
grande part d’un produit par un nombre plus restreint d’entreprises. Que la
croissance soit interne ou externe, qu’elle se fasse par regroupement ou par
absorption, qu’elle soit verticale, horizontale ou congloméra, elle peut aboutir à
la diminution du nombre d’entreprises exerçant sur un marché. Le phénomène
de concentration est donc le plus souvent le résultat d’une certaine forme de
croissance.
Selon le dictionnaire juridique : la concentration des entreprise est
l'opération juridique résultant généralement d'une entente conclue entre deux ou
plusieurs entreprises ou entre des groupes d'entreprises qui, soit par voie de
fusion, soit par le jeu du contrôle qu'exercent certains de leurs dirigeants, soit
encore par des prises de participations dans leur capital respectif ou par la
création d'une entreprise ou d'un groupement commun ou de toute autre
manière, parviennent à contrôler tout ou partie de l'ensemble de ces entreprises
et donc les activités économiques qu'elles exercent.
En droit marocain, la concentration des entreprises est définit dans
l’article 11 de la loi de liberté des prix et concurrence stipule que : « Une
opération de concentration est réalisée:
1- lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes
fusionnent ;
2- lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une
entreprise au moins, acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par
prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout
autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou d’une partie d’une autre entreprise ou
de l’ensemble ou de parties de plusieurs autres entreprises.
3- lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou
indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat
d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou
d’une partie d’une autre entreprise ou de l’ensemble ou de parties de plusieurs
autres entreprises.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
8
La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable
toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une
concentration au sens du présent article.
Aux fins de l'application du présent titre, le contrôle découle des droits,
contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu
des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence
déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment :
- des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens
d'une entreprise ;
- des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante
sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une
entreprise ».
Pour bien assimiler le contenu de cet article il sera utile de bien définir
ou bien éclaircir les notions cités dans l’article à savoir l’entreprise ; la fusion,
et le contrôle.
B : Not io n d’ entrepr ise
On entend par entreprise : « toute entité exerçant une activité économique,
indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de
financement15
», l’activité économique étant entendue comme « consistant à
offrir des biens et des services sur le marché16
». Une concentration peut porter
sur l’ensemble d’une ou plusieurs entreprises, mais aussi sur des éléments
d’actifs constituant une partie d’une entreprise, comme des marques ou des
brevets, dès l’instant où ces éléments d’actifs constituent une activité se
traduisant par une présence sur un marché à laquelle un chiffre d’affaires peut
être rattaché sans ambiguïté17
.
Par exemple lorsque ces éléments d’actifs sont constitués d’actifs
immobiliers, leur acquisition constitue une concentration lorsque ces actifs
génèrent, au moment de l’acquisition, un chiffre d’affaires (notamment des
loyers) avec un ou plusieurs tiers indépendants des parties. Lorsque l’actif
15
CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser, aff. C-41/90, point 21.
16
CJCE, 16 juin 1987, Commission européenne c/ Italie, aff. 118/85, Rec. CJCE.2599, point 7.
17
Voir par exemple la décision de la Commission européenne COMP/M. 3867 - Vattenfall/Elsam and E2 Assets du 22
décembre 2005.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
9
immobilier ne génère pas de chiffre d’affaires au moment de l’acquisition du
contrôle, l’opération ne constitue une concentration que lorsque l’existence d’un
chiffre d’affaires est rendue certaine à terme18
par exemple en raison d’une «
Pré-commercialisation », même partielle, du bien auprès d’un ou plusieurs tiers.
En revanche, lorsqu’aucun chiffre d’affaires ne peut être rattaché à l’actif, par
exemple dans le cadre d’une vente en l’état de futur achèvement non pré-
commercialisé, cet actif n’est pas une entreprise et l’opération ne constitue pas
une concentration fortifiable.
C : Notion de fusion
Économiquement, la fusion se définit comme étant « L'opération
économique ayant pour objet d’intégrer dans une seule et même entreprise
l'ensemble des moyens de production dont dispose la ou les sociétés
apporteuses19
». Chaque entreprise étant dotée de ses facteurs personnels de
production et de ses ressources financières, la fusion a pour objet de les réunir
dans une seule et même entité économique.
Juridiquement La fusion est définie comme étant « un phénomène
contractuel par lequel, à une pluralité de sociétés, se substitue une seule, en
deux variantes possibles par incorporation d'une nouvelle société dans laquelle
confluent deux ou plusieurs sociétés préexistantes20
».
Elle peut être aussi définit comme étant « une convention passée entre
deux ou plusieurs sociétés qui décident de réunir leurs patrimoines en une seule.
Elle suppose la réunion d'au moins deux sociétés préexistantes, soit que l'une et
l'autre se confondent pour construire une société unique, soit que l'une absorbe
l'autre21
». La fusion entraîne la dissolution sans liquidation des entreprises qui
disparaissent, et le changement de la qualité d'associé des sociétés bénéficiaires.
De toutes les définitions qui précédent on retient principalement
l'existence de deux formes de fusion : fusion par absorption ou bien la création
d'une société nouvelle.
18
Dans un délai de trois ans à compter de l’acquisition par exemple.
19
STEVEN M. BRAGG : MERGERS&ACQUISITIONSA Condensed Practitioner's Guide.
20
F.Go re et C.Dup my « Comptabilité générale de l'entreprise industrielle et commerciale ».
21
F.Go re et C.Dup my « Comptabilité générale de l'entreprise industrielle et commerciale ».
Les Concentrations d’Entreprises 2016
10
1-1 : Fusion absorption : Une ou plusieurs sociétés préexistantes disparaissent
pour venir s'annexer à une autre société préexistante : il s'agit de la fusion
absorption, appelée aussi « fusion par annexion ».
C'est le cas où une société en absorbe d'autre tout en gardant son identité
propre. Elle consiste dans l'apport par une ou plusieurs sociétés de l'intégralité
de leurs actifs à une société existante qui les absorbe. Les sociétés apporteuses
étant dissoutes. Il découle des définitions précédentes les caractéristiques
suivantes :
-La réunion dans un seul être moral de la totalité des biens actifs et passifs
des sociétés fusionnantes.
-L'opération de fusion doit porter sur le patrimoine de la société absorbée
ce qui entraîne systématiquement sa disparition.
-La société absorbée reçoit en contrepartie de ses apports des titres de la
société absorbante, ces titres seront répartis entre les associés ou actionnaires de
la société absorbée, dont les parts ou actions seront annulés. De ces
développements qui précédent on déduit que l'apport se traduit par
l'augmentation de capital de la société absorbante.
Cette augmentation entraîne la création de nouveaux titres au profit de la
société absorbée qui les échange contre ses propres titres détenus par ses propres
associés. Par la suite, la société absorbée détruit ses propres titres et disparaît à
jamais. Les associés de la société absorbée retrouvent leur qualité d'actionnaires
dans l'absorbante.
Il faut noter que la fusion absorption est la méthode la plus retenue et ceux
pour des raisons fiscales concernant le droit d'enregistrement et juridiques
relatives à la constitution des sociétés.
2-2: Fusion par création d’une société nouvelle : Deux ou plusieurs sociétés
préexistantes disparaissant pour créer une société. La fusion par constitution
d'une société nouvelle consiste dans la réunion de deux ou plusieurs sociétés qui
disparaissent toutes pour donner naissance à un être moral nouveau,
spécialement constitué à cet effet, et au sein duquel elles sont toutes absorbées.
Les mêmes principes généraux de celui de la fusion absorption restent
applicables, le seul élément original consistant dans la disparition simultanée de
deux sociétés. Donc deux sociétés au moins sont dissoutes pour faire un apport
Les Concentrations d’Entreprises 2016
11
global de leur situation active et passive à une société nouvelle crée pour
recevoir ces apports.
Ce procédé est peu fréquent utilisé à cause des contraintes d'ordre fiscal, en
effet, La création d'une société nouvelle entraîne l'exigibilité des droits
d'enregistrement sur les apports réalisés par toutes les sociétés qui interviennent
dans l'opération.
Quant au Types des opérations de fusions et acquisitions sont souvent
classifiées dans trois principaux types, selon le point auquel les activités
économiques de la compagnie acquise sont liées à ceux de l'acquéreur :
horizontal, vertical et congloméré :
 Fusion et acquisition horizontale : Les opérations de fusions et
acquisitions horizontales sont des opérations qui combinent deux
compagnies semblables opérantes dans une branche d'activités relative à
la même industrie, ceci peut être le cas d'une fusion entre des concurrents
directs.
 Fusion et acquisition verticale : Les opérations de fusions et acquisitions
verticales son des opérations qui unissent des sociétés issues des
processus successifs liés à la même industrie, ils se référent généralement
à des organismes ayant des rapports de fournisseur-client.
 Fusion et acquisition congloméré : Les opérations de fusions et
acquisitions conglomérées se produisent entre des compagnies opérantes
dans des domaines complètement différents, elles sont souvent
considérées comme une conséquence des stratégies de diversifications. «
Elles concernent le rapprochement de firmes dont les métiers sont sans
lien les uns avec les autres22
».
Le secteur économique au Maroc a connu beaucoup de fusions ; c’est le
cas par exemple de la Compagnie Nationale Royal Air Maroc qui est née en juin
195723
, suite à la fusion d’Air Atlas et d’Air Maroc, qui avait donner lieu à la
création de la Compagnie Chérifienne de Transport Aérien, quant aux fusions-
acquisitions dont les exemples ne manquent pas : fusion entre la Royale
Marocaine des Assurances et Al Wataniya, qui a donnée naissance à RMA
22
STEVEN M. BRAGG : MERGERS &ACQUISITIONS A Condensed Practitioner's Guide Éditeur : John Wiley &
Sons, Inc. 2008
23
www.royaleairMaroc.com consulté le 09 janvier 2016 a 20h.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
12
Wataniya et ce le 01 /01/2005, (domaine des assurances), la naissance24
de BNP
Paribas le 01/02/1999 (domaine des banques), le rapprochement le 04/09/2001
entre Hewlett Packard et Compaq Computer (domaine de l'informatique).
D : Notion de contrôle
Une entreprise prend le contrôle d’une autre entreprise lorsqu’elle a la
possibilité, compte tenu de toutes les circonstances de fait ou de droit, d’exercer
une influence déterminante sur l’activité de cette autre entreprise, sans qu’il ne
soit nécessaire que ce pouvoir soit effectivement exercé, comme dans le cas
d’une fusion, l’entreprise contrôlée doit avoir été, avant l’opération, une
entreprise juridiquement et économiquement « indépendante ».
Seul le résultat – la prise de contrôle – est déterminant. Dès lors, la forme
de la prise du contrôle : elle peut être directe ou indirecte, porter sur toute une
entreprise ou sur une partie seulement de celle-ci. De même, le moyen utilisé
pour prendre le contrôle n’est pas déterminant. Il s’agira généralement d’une
« prise de participation au capital », mais il peut s’agir aussi de la « conclusion
d’un contrat ». Lorsque le contrôle est acquis par une seule entreprise, une
participation représentant plus de la moitié des droits de vote permettra en
principe de contrôler l’entreprise cible. Une participation minoritaire peut
également suffire, si le solde du capital ne fait pas l’objet d’une représentation
uniforme et ne peut dès lors influencer la prise de décision ou encore si des
droits spéciaux sont reconnus à l’actionnaire minoritaire (p.ex. actions
privilégiées conférant la majorité des droits de vote).
La prise de contrôle peut également résulter d’un contrat s’il permet
d’exercer une influence déterminante sur l’entreprise, notamment sur ses
organes (composition, délibérations, décisions). Il peut s’agir d’un contrat de
management ou encore d’un contrat conférant à une entreprise des droits de
propriété ou de jouissance sur les actifs d’une autre entreprise. La prise de
contrôle peut enfin résulter de tout autre moyen. Souvent, elle découlera d’une
combinaison d’éléments de droit et de fait. Même la seule dépendance
économique devrait pouvoir aboutir à un contrôle de fait, par exemple lorsque
d’importants accords de fourniture à long terme permettent d’exercer une
influencedéterminante.
24
BAKADIR Bouchra, Les fusions -acquisitions des banques: cas pratique AttijariWafaBank, Faculté des sciences
économiques, juridiques et sociales Université Hassan II Mohammedia - Licence en Gestion des entreprises,
Année universitaire 2005-2006.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
13
La notion du « contrôle » devrait être réservée aux opérations qui
conduisent à une modification durable de la structure de l’entreprise. Dès lors,
les moyens n’emportant pas de modification structurelle ne devraient pas
conduire à une « prise de contrôle » au sens de la loi, même s’ils permettent
dans une certaine mesure d’influencer la politique commerciale d’une entreprise.
Ainsi, les termes habituels d’un contrat de franchise n’aboutissent pas à une
prise du contrôle du franchisé par le franchiseur. Les opérations qui n’affectent
pas la structure des entreprises mais qui influencent tout de même le
comportement concurrentiel de celles-ci doivent s’analyser, le cas échéant,
comme des ententes.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
14
Section II : L’influence de la concentration d’entreprise sur la
concurrence et le seuil du contrôle
Sous-section1 : L’influ ence de la con cen tra tion d’ entrepr ise
su r la concurrence
Le test appliqué par le conseil de la concurrence pour l’appréciation
des effets d’une opération de concentration sur la concurrence est celui défini à
l’article 16 du code de la concurrence, selon lequel le conseil de concurrence
examine si l’opération « est de nature à porter atteinte à la concurrence,
notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par
création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en
situation de dépendance économique ». Le caractère significatif de cette atteinte
n’est pas mentionné en droit marocain mais le traitement proportionné de toute
réduction de concurrence s’impose.
La commission européenne vérifie plus largement que l’opération de
concentration ne comporte pas de risque « d'entraver de manière significative
une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle
de celui-ci25
».
Le contrôle des concentrations poursuit un objectif d’intérêt général qui
consiste à protéger la concurrence et ses effets positifs sur la compétitivité
globale de l’économie, l’innovation et le bien-être des consommateurs. Le
contrôle des concentrations n’a donc pas vocation à préserver les intérêts
particuliers de concurrents ou fournisseurs des parties, mais peut conduire à
prévoir des mesures les protégeant si cela s’avère utile au maintien d’une
concurrence effective sur les différents marchés concernés.
L’Autorité doit caractériser les risques concurrentiels d’une opération à
partir d’une analyse prospective tenant compte de l’ensemble de données
pertinentes et se fondant sur un scénario économique plausible. En effet, seule la
situation antérieure à l’opération est observable et les effets probables de
l’opération doivent être présumés. Cette analyse s’appuie sur les caractéristiques
du marché et du fonctionnement de la concurrence sur celui-ci, telles qu’elles
existent au moment du contrôle mais aussi compte-tenu des évolutions
25
RÈGLEMENT (CE) No 139/2004 DU CONSEIL du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises,
point (5).
Les Concentrations d’Entreprises 2016
15
envisageables. L’examen d’une opération de concentration débute par la
délimitation des marchés pertinents, sur lesquels l’entreprise résultant de la
concentration est active ou peut avoir une influence.
Une concentration peut avoir des effets horizontaux, verticaux ou
congloméraux :
 Horizontaux : lorsque les parties à l’opération sont des concurrents
actuels ou potentiels sur un ou plusieurs marchés pertinents ;
 Verticaux : lorsque les parties sont actives sur des marchés situés à
des stades différents de la chaîne de valeur, par exemple lorsqu’un fabriquant
fusionne avec l’un de ses distributeurs ;
 Conglomérats : lorsque la nouvelle entité étend ou renforce sa
présence sur des marchés différents mais dont la connexité peut lui permettre
d’accroître son pouvoir de marché, lorsqu’elle implique des groupes aux
activités multiples, une même concentration peut avoir des effets à la fois
horizontaux, verticaux et congloméraux.
Une opération de concentration peut porter significativement atteinte à
la concurrence sur les marchés affectés de deux manières :
– Par des effets non coordonnés, c’est-à-dire des effets résultant de
comportements des acteurs du marché, agissant indépendamment les uns des
autres ;
– Par des effets coordonnés lorsqu’elle est de nature à modifier le jeu
de la concurrence sur le marché de telle sorte que les entreprises qui, jusque-là,
ne coordonnaient pas leur comportement, soient désormais en mesure de le faire
ou, si elles coordonnaient déjà leurs comportements, puissent le faire plus
facilement. On parle alors de création ou renforcement d’une position dominante
collective.
Une concentration verticale ou conglomérale produit des effets non
coordonnés, lorsqu’elle permet à l’entreprise résultant de l’opération de
restreindre ou d’empêcher l’accès à un ou plusieurs marchés. Dans une
concentration verticale, l’entreprise résultant de l’opération est présente à
différents stades de la chaîne de valeur. Dans certains cas, cette position peut lui
permettre d’empêcher (totalement ou partiellement) des concurrents situés en
aval de la chaîne de la valeur d’accéder à une ressource essentielle qu’elle
Les Concentrations d’Entreprises 2016
16
contrôle en amont, ou, à l’inverse, de bloquer (au moins partiellement) les
débouchés commerciaux de concurrents situés en amont, du fait de sa position
en aval. Dans une concentration conglomérale, une entreprise qui bénéficie à
l’issue de l’opération d’une position forte sur un marché peut être en mesure de
verrouiller l’accès à un ou plusieurs marchés connexes en exploitant un effet de
levier26
.
Pour apprécier si une opération porte significativement atteinte à la
concurrence, par ses effets non coordonnés (horizontaux, verticaux ou
congloméraux), le conseil de concurrence est amenée à analyser la capacité des
clients à se reporter sur des produits ou services alternatifs offerts par des
concurrents. Pour ce faire, elle conduit une analyse prospective de la demande et
de l’offre, et étudie quels seront les comportements probables des clients et des
concurrents, à brève échéance, après l’opération. La concurrence peut provenir
d’entreprises déjà présentes sur le marché, mais aussi de concurrents potentiels
pouvant entrer sur le marché rapidement. Leur capacité à le faire dépend des
barrières à l’entrée, c’est-à-dire des obstacles à franchir pour pénétrer le marché.
Ces obstacles peuvent, par exemple, être de nature réglementaire ou financière,
ou encore liés à des droits de la propriété intellectuelle, à la difficulté d’acquérir
un savoir-faire ou à l’attachement des clients à certaines offres. Dans certains
cas particuliers, une opération peut porter significativement atteinte à la
concurrence par la disparition d’un concurrent potentiel. Il s’agit de cas, en
pratique rares, où l’une des entreprises acquises exerce une pression
concurrentielle potentielle sur un ou plusieurs marchés concernés.
Une opération peut aussi porter significativement atteinte à la concurrence
par la création ou le renforcement d’une puissance d’achat de nature à fausser le
jeu de la concurrence sur les marchés de l’approvisionnement.
En droit comparé :
L’article 82 du traité CE encadre les abus de position dominante :
« Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où
le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour
une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante
sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui ci. Ces pratiques
abusives peuvent notamment consister à :
26
L’effet de levier se comprend comme la capacité pour une entreprise d'augmenter les ventes d'un produit sur un marché en
exploitant la forte position sur le marché d'un autre produit auquel le premier produit est lié ou groupé.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
17
a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou
d’autres conditions de transaction non équitables ;
b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au
préjudice des consommateurs ;
c) appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales
à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans
la concurrence ;
d) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les
partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les
usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ».
Ce deuxième texte de l’antitrust européen (ancien article 86 CE) n’interdit
pas les positions dominantes en tant que telles, mais leurs abus, à la différence
du droit américain qui a servi de modèle aux rédacteurs. La notion d’abus n’est
pas définie dans sa globalité mais illustrée par différents exemples dont la liste
n’est pas exhaustive. C’est donc à nouveau à la Commission et aux tribunaux
européens que la détermination des pratiques interdites a incombé. À la
différence des ententes, aucune exemption n’est possible et aucune politique de
clémence n’existe. Déterminer si une entreprise abuse de sa position dominante
nécessite tout d’abord de préciser si elle occupe une position dominante, et donc
quel est son marché. Les sanctions infligées sont, comme en matière d’entente,
d’une part l’interdiction des pratiques abusives et d’autre part des amendes27
.
L’entreprise en position dominante dispose d’un pouvoir économique qui
lui permet d’être indépendante du marché. La Cour de justice, dans les affaires
United Brands (CJCE, 14 février 1978) et Hoffmann-Laroche (CJCE, 13 février
1979), a définit en ces termes la position dominante : « Situation de puissance
économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire
obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marche en cause en lui
fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure
appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement, des
consommateurs ».
Une jurisprudence plus récente apporte des éléments
chiffrés complémentaires :
27
Le droit européen de la concurrence. Chapitre 11.pp.284-285.
www.pearson.fr/resources/titles/.../extras/7148_droit_chap11.pdf.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
18
1. Une entreprise qui détient plus de 50 % du marché est en position
dominante.
2. Une entreprise qui détient moins de 10 % de parts de marché, sauf
circonstances particulières n’est pas en position dominante.
3. Une entreprise qui détient entre 10 et 50 % peut être ou pas en position
dominante selon les cas.
Sous-section 2 : Seuil du contrôle
En vertu de l’article 12 de la loi sur la liberté des prix et concurrence et
son décret d’application (n° 2.14.652 promulgué le 1 décembre 2014), toute
opération de concentration doit être notifiée au conseil de la concurrence par les
entreprises et les parties concernées avant sa réalisation.
Cette obligation s’applique lorsqu’une des trois conditions suivantes est
réalisée :
 Le chiffre d’affaires total mondial, hors taxes, de l’ensemble des
entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la
concentration est supérieur à 750 million dirhams ;
 Le chiffre d’affaires total, hors taxes, réalisé au Maroc par deux au
moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales
concernés est supérieur au 250 million dirhams.
Les entreprises qui sont parties à l’acte , ou qui en sont l’objet , ou qui lui
sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile
précédente, plus de 40 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché
national de bien, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur
une partie substantielle de celui-ci.
Le calcul des chiffres d’affaires doit permettre d’apprécier la force
économique de l’entreprise concernée dans son ensemble, et pas seulement
celles des entités juridiques impliquées dans le montage de l’opération.
Dans le cadre d’une prise de contrôle, pour chacun des acquéreurs, le
calcul doit prendre en compte toutes les activités du groupe et non celles des
seules filiales directement impliquées dans l’opération ou celles relatives aux
marchés concernés ou affectés par l’opération. Pour le cédant, seul le chiffre
d’affaires de la partie cédée est pris en compte.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
19
Les critères utilisés pour identifier les entreprises dont le chiffre d’affaires
peut être attribué à l’entreprise concernée sont différents des critères de l’«
influence déterminante » utilisés pour établir l’exercice d’un contrôle. En effet,
une entreprise peut exercer une influence déterminante sur une autre entreprise,
sans disposer de la moitié du capital, du pouvoir d’exercer la moitié des droits
de vote, du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres du conseil de
surveillance ou d’administration ou des organes représentant légalement
l’entreprise ou du droit de gérer les affaires de l’entreprise.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
20
Chapitre II : Le contrôle des opérations de
concentrations
Concernant le contrôle des opérations de concentration économique, qui
relève de la compétence du conseil de la concurrence, une réforme profonde est
effectuée. La loi définit désormais en détail les opérations concernées, la
procédure de notification et d’instruction du dossier par le conseil de la
concurrence. Ainsi, le conseil de la concurrence est en mesure d’interdire une
opération de concentration et d’enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre
toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante. Dans le cas où
l’opération n’a pas été notifiée conformément à la loi, le conseil de la
concurrence peut enjoindre sous astreinte aux parties de notifier l’opération, à
moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, il peut infliger
des sanctions pécuniaires dont le montant peut s’élever à 5% du chiffre d’affaire
réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos28
.
Le contrôle des concentrations est réalisé avant que la concentration ait
lieu ; c’est en quelque sorte un procès d’intentions que l’on fait aux entreprises,
qui n’ont à ce stade rien à se reprocher. Il est donc fondamental de pouvoir
évaluer en termes économiques si la concentration va ou non avoir un impact
négatif sur la libre concurrence.
28
Cuatrecasas Gonçalves Pereira, Lexology.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
21
Section I : La procédure du contrôle des concentrations
L’économie de marché et la liberté de la concurrence déterminent elle-
même le phénomène économique de la concentration en suscitant la constitution
de grandes unités économiques qui tendent au monopole. Dès lors, il convenait,
non pas de prohiber, mais de contrôler les concentrations pour, à la fois, ne pas
compromettre des opérations nécessaires au développement des entreprises et
empêcher la constitution de structure génératrices de comportement
anticoncurrentielles ; conciliation souvent difficile à réaliser29
.
La procédure passe d’abord par la notification (sous-section1), ensuite la
méthodologie poursuivie par l’autorité de la concurrence en matière de contrôle
des concentrations (sous-section2).
Sous-section 1 : La notification
« La notification de l’opération de concentration au conseil de la
concurrence peut intervenir, dès lors que la ou les parties concernées sont en
mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction
du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé
une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique.
L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales,
qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas
d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties
concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de
notification est fixé par voie réglementaire30
».
Ainsi toute opération de concentration doit être notifiée à priori
lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée :
 Le chiffre d’affaire total mondial, hors taxes, de l’ensemble des
entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à
la concentration est supérieur au montant fixé par voie
réglementaire ;
 Le chiffre d’affaires total, hors taxes, réalisé au Maroc par deux au
moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou
morales concernés est supérieur au montant fixé par voie
réglementaire ;
29
Anne TERCINET, Droit européen de la concurrence opportunités et menaces, Montchrestien, Paris, 2000, pp.
98-99.
30
Art. 12, de la loi 104-12, p. 7.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
22
 Les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou
qui lui sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant
l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats au autres
transactions sur un marché national de biens, produits ou services
de même nature ou substituables, ou sur partie substantielle de
celui-ci31
.
De ce fait, « Le conseil de la concurrence se prononce sur l’opération de
concentration dans un délai de soixante (60) jours à compter de la date de
réception de la notification complète.
Le conseil peut par conséquent :
 Soit constater, par décision motivée, que l’opération
qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les
articles 11 et 12 de la présente loi ;
 Soit autoriser l’opération, en subordonnant
éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la
réalisation effective des engagements pris par les parties ;
 Soit, s’il estime qu’il subsiste un doute sérieux
d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans
les conditions prévues à l’article 16 ci-après32
».
L’article 10 alinéa 2, de la loi 06-99 soumet chaque projet de
concentration, tel que défini ci dessus, à un contrôle administratif par les
autorités de la concurrence1. Ce contrôle doit intervenir lorsque les parts de
marché réalisées par les entreprises qui font partie de l’acte ou qui en sont
l’objet, durant l’année civile précédente, représentent plus de 40% des ventes,
achats ou autres transactions, sur un marché national de biens, produits et/ou
services de même nature ou substituables ou sur une partie substantielle de
celui-ci. Font partie de la concentration, du reste, non seulement des entreprises
qui sont engagées dans l’opération, mais aussi toutes les entreprises qui sont
économiquement liées à une entreprise impliquée ou concernée2 par cette
opération.
31
Art. 12 de la loi 104-12.
32
Ibid. art. 15.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
23
L’un des autres faits marquant de l’actualité en matière d’engagements
concerne un arrêté du ministre du 21 août 2007 relatif à l’inexécution par le
groupe Carrefour de ses engagements déposés au titre du contrôle des
concentrations. C’est en effet la première fois que le ministre applique les
dispositions de l’article L 430-8 du Code de commerce à un cas de non-respect
d’engagements33
.
Les entreprises concernées doivent indiquer, pour toute opération de
concentration, les parts de marché détenues sur le marché national dans la
mesure ou celles-ci atteignent directement pour les entreprises concernées, 40%
sur le territoire marocain ou sur une partie substantielle de celui-ci, en précisant
la base de calcul ou l’estimation de ces parts. Enfin il y a lieu de souligner que
selon les termes de l’article 12 de la loi ci-dessus mentionnée, les opérations
soumises au contrôle des concentrations doivent être notifiées aux autorités de la
concurrence préalablement à leur réalisation.
Sous-section 2 : Méth od olog ie pou rsuivie par l’a utorit é de la c on
curr ence en matière de contrôle des concentrations
Le contrôle d’une opération de concentration vise essentiellement à
s’assurer que celle-ci ne porte pas atteinte au libre jeu de la concurrence en
créant ou en renforçant une position dominante. Pour répondre à cette
préoccupation, le contrôle des concentrations se déroule en trois étapes
successives et liées entre elles : il s’agit de la définition du marché pertinent
suivie du calcul des parts de marché pour aboutir à une appréciation des effets
concurrentiels de la concentration sur le marché en question.
A : Définition du marché pertinent
L’entrave à la concurrence ne s’apprécie pas in abstracto mais in
concerto. La notion utilisée est celle de marché pertinent. Par cette expression,
on entend les « produits ou services … considérés par les acheteurs ou les
utilisateurs comme complémentaires entre eux mais non substituables aux
autres biens ou services offerts ».
La définition du marché est un facteur essentiel dans l’application des
règles du droit de la concurrence en matière de concentration. Manifestement,
33
Arrêté du ministre de l’économie, 21 août 2007, relatif à l’inexécution par le groupe Carrefour de ses
engagements déposés au titre du contrôle des concentrations, BOCCRF n° 7 bis du 14 septembre 2007 ;
Gazette de la concurrence, 9-10 janvier 2008, n° 9 et n° 10, p. 18, sous la direction de J. Philippe et T. Janssens;
Concurrences, 2007, n° 4, p. 36, F. Amand, T. Piquereau, « Le suivi des engagements souscrits dans le cadre du
contrôle des concentrations en France ».
Les Concentrations d’Entreprises 2016
24
cette définition joue un rôle clé dans la mesure où le contrôle de l’opération de
concentration ne s’applique, aux termes de l’article 10 de la loi 06-99, que pour
certaines opérations qui réalisent des parts de marché supérieures aux seuils de
40 %.
Ainsi, l’objectif de la définition du marché de référence est de permettre à
l’autorité de concurrence de préciser le cadre qui détermine les limites dans
lesquelles la pression de la concurrence s’exerce et de mesurer le pouvoir
économique des entreprises concernées vis-à-vis de leur homologue et des
consommateurs. Il est par conséquent nécessaire de définir le marché pertinent
aussi bien en termes de produits qu’en termes géographiques34
pour déterminer
si l’entreprise se trouve sous la pression suffisante d’une concurrence effective.
La Cour de Justice des Communautés Européennes s’est d’ailleurs
prononcée dans ce sens dans un arrêt du 16 décembre 1975. En novembre 2005,
le Conseil de la Concurrence a également prononcé coup sur coup, deux
condamnations à l’encontre d’entreprises s’étant échangées des informations sur
leurs volumes de vente. La plus retentissante du fait du montant des amendes
réclamées (544 millions d’euros), concerne trois opérateurs de téléphonie mobile
français : Orange, SFR et Bouygues Télécom. Cinq jours avant cette décision, le
Conseil de la Concurrence avait sanctionné de façon similaire les hôtels Crillon
Georges V, Plaza Athénée, Ritz, Meurice et Bristol. A partir de ces deux
affaires, la ville de Paris se trouve être un marché pertinent justifiant
l’application du droit communautaire. L’effet des pratiques restrictives sur les
échanges interétatiques est ainsi une condition commune de leur soumission au
droit communautaire.
B : Le calcul des parts de marché
Pour ce qui est du calcul des parts de marché, la méthode adoptée par
l’autorité de la concurrence peut être basé sur un volume ou une valeur : sur des
marchés de marchandises, par exemple où la variation des prix est limitée, il n y
a pas de différence entre les parts de marché calculées sur la base des prix et
celle calculées sur la base des volumes. Cependant si les produits en question
sont différenciés et portent par exemple une marque, les parts des marchés
basées sur la valeur peuvent diverger considérablement des parts des marchés
34
Le marché pertinent de produits comprend tous les produits et/ou services considérés comme
interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont
destinés. Quand au marché pertinent géographique, il comprend le territoire sur lequel les entreprises
concernées sont engagées dans l’offre et la demande des produits et/ou services où les conditions de
concurrence sont suffisamment homogènes.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
25
basées sur le volume. Les parts calculées sur la base des valeurs sont
généralement considérées comme les plus précises.
C : Appréciation des effets concur renti els d’ un e concent ration
Dés qu’elle définit le marché pertinent et calcule la part de marché
résultant de l’opération de la concentration et que le seuil défini par la loi est
atteint ou dépassé, l’autorité de la concurrence doit procéder à un examen
concurrentiel, notamment pour constater si la concentration est de nature à créer
ou renforcer une position dominante35
des entreprises concernées.
Elle doit tenir compte de la position sur le marché des entreprises
concernées et de leur puissance économique et financière, des possibilités de
choix des fournisseurs et des utilisateurs, de leur accès aux sources
d’approvisionnement ou aux débouchés, de l’existence en droit ou en fait de
barrières à l’entrée, de l’évolution de l’offre et de la demande des produits et
services concernés, des intérêts des consommateurs ainsi que de l’évolution du
progrès technique et économique.
Sous-section 3 : Les problèmes des concentrations
La tendance à la constitution de plus grandes unités exige cependant que
des mesures soient prises dans plusieurs domaines. D'une part des obstacles
considérables tenant au droit des sociétés et à la fiscalité s'opposent encore aux
processus de concentration sur le plan international; d'autre part, des fusions
d'entreprises peuvent empêcher la concurrence de fonctionner ou limiter outre
mesure la liberté de choix et d'activité des consommateurs, des fournisseurs et
des acheteurs. Enfin, la concentration des entreprises affecte les conditions
d'existence de nombreuses petites et moyennes entreprises.
Il faut notamment souligner qu'à l'heure actuelle les fusions et les
participations à des filiales sur un plan international rencontrent encore
d'importantes entraves tenant au niveau politique et à la fiscalité.
35
Une position dominante est une position de force économique permet qui à l’entreprise qui en bénéficie
d’empêcher le maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause, en lui conférant le pouvoir se
comporter de manière indépendant de ses concurrents et des consommateurs.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
26
A : Problèmes fiscaux
Dans le domaine du droit fiscal, il faut éliminer les difficultés qui
s'opposent encore actuellement aux fusions et participations. Il s'agit surtout des
dispositions concernant l'imposition des plus-values occultes, apparues au
moment des fusions, et du problème de 1' application du privilège fiscal accordé
aux sociétés mères et filiales.
La Commission européenne a déjà proposé l'harmonisation des impôts en
matière de sociétés. Cette directive doit permettre d'éviter des doubles
impositions en cas de fusion et d'uniformiser les dispositions fiscales applicables
lors de la fondation de sociétés. De façon générale, il convient d'exclure les
distorsions artificielles et les erreurs d'implantation industrielle qui peuvent
résulter des disparités existant entre les systèmes fiscaux et c'est pourquoi les
travaux préparatoires en vue de supprimer ces disparités ont été intensifiés et
accélérés.
En effet, la fusion entraine la dissolution de la société absorbée, ou des
deux sociétés qui se fondent en une troisième. Il y a donc « cessation
d'entreprise » et, en principe, tous les impôts dus en cas de liquidation sont
exigibles. Ainsi deviennent imposables à l'impôt sur les bénéfices des sociétés
les réserves et bénéfices non encore taxés, en particulier les réserves occultes
provenant de la différence entre la valeur résultant du bilan et la valeur réelle des
éléments d'actifs de la société qui disparaît. Ces réserves occultes ou plus-values
peuvent en pratique être très importantes et un régime fiscal normal rendrait
ainsi la fusion prohibitive.
Sur le plan international, la fusion d'une société nationale avec une société
étrangère pose les mêmes problèmes fiscaux mais ceux-ci sont encore plus
difficiles à résoudre. En effet, les gouvernements sont peu enclins à accorder un
régime de faveur pour l'imposition des plus-values, spécialement lorsqu'il s'agit
de différer le paiement de l'impôt, car la société nationale disparaît en tant que
contribuable, et si 1' actif de la société dissoute ne reste pas dans le pays
l'administration fiscale perd la possibilité d'imposer ultérieurement.
B : La prolifération des systèmes nationaux de contrôle des concentrations
La prolifération des systèmes nationaux de contrôle des concentrations
engendre une multiplication des juridictions compétentes, notamment dans les
opérations de concentration transnationales qui doivent être notifiées à
différentes autorités de la concurrence. Tant qu’il existe une pluralité d’analyses
Les Concentrations d’Entreprises 2016
27
de fond sur une même opération de concentration, il existera toujours le risque
de décisions contradictoires. On rappelle que les décisions concernant le
contrôle de concentrations peuvent être d’autorisation complète, d’autorisation
partielle et d’interdiction de l’opération. On se trouve donc face à un grave
problème juridique de portée internationale lorsque des décisions différentes
sont rendues à propos d’une même opération de concentration. De plus,
considérant que la plupart de décisions sont conditionnelles, c’est-à-dire qu’elles
sont approuvées à la condition de certains engagements, et que ces conditions
sont variables selon l’organe de contrôle et le marché concerné, on voit que le
problème de décisions multiples est à la fois grave et compliqué. Enfin, pour la
gestion de la vie d’une entreprise globale, ce problème devient tout simplement
crucial.
Dans le cadre des problèmes liés aux concentrations d’entreprises, on va
citer deux exemples d’affaires concernant les problèmes politiques :
Affaire Bœing/McDonnell Douglas (1997)
Cette affaire était la première importante illustration du problème de
décisions divergentes, étant donné que l’opération était approuvée sans
restriction par les autorités américaines et autorisée sous conditions par l’autorité
européenne. D’ailleurs, les divergences entre les autorités concernées portaient
sur le même marché, à savoir le marché mondial d’avions commerciaux de
grande capacité.
Il s’agissait de deux sociétés américaines du secteur aérien, Le 14
décembre 1996, Bœing et McDonnell Douglas Corporation (MDC) ont célébré
un accord par lequel MDC serait une filiale à 100 % de Bœing. Les raisons
d’une telle concentration ont été bien connues : augmenter la force des
entreprises dans le marché global pour faire concurrence à Airbus, leur principal
concurrent dans le monde. Le 18 février 1997, les entreprises concernées ont
notifié la Commission européenne de l’opération.
À partir de ce moment, l’opération était donc soumise à un
double contrôle indépendant : à la fois de la Commission européenne et de la
Federal Trade Commission (FTC) des États-Unis. La Commission a ensuite
procédé à la première phase de son analyse de fond et a décidé, le 19 mars 1997,
que l’opération soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le
marché commun européen, ce qui a conduit à débuter la deuxième phase
d’analyse, selon la législation communautaire européenne.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
28
Les décisions finales des deux organes de contrôle ont été rendues en
juillet 1997. Alors que la FTC américaine a approuvé l’opération sans
restriction, la Commission européenne n’a donné qu’une approbation
conditionnelle, obligeant Bœing à faire plusieurs concessions. Sachant que la
décision américaine a été rendue le 1er
juillet 1997 et la décision européenne le
30 juillet 1997, le mois de juillet 1997 était politiquement tendu entre les États-
Unis et la Communauté européenne.
Enfin, la remarque la plus importante concerne le fait que les deux
principaux organes mondiaux de contrôle des concentrations – la FTC
américaine et la Commission européenne – ont largement divergé dans l’analyse
d’une même opération de concentration. Quelles ont été les raisons de cette
divergence ? S’agit-il de raisons politiques ou techniques au sens de
l’application du droit de la concurrence ?
Selon Wilson Jones un auteur américain spécialisé dans le domaine de la
concurrence : les décisions contradictoires de cette affaire ont été dues aux
approches différentes contenues dans les deux droits de la concurrence.
Mickael PORTER36
, qui ne partage pas l’avis de Wilson : dans cette
affaire il ne s’agit pas d’une simple équation mathématique mais au contraire de
la vraie mise en place d’une politique économique dans laquelle le droit de la
concurrence sert d’instrument. Au-delà de cette remarque se pose également la
question de savoir quel était le rôle dans cette affaire de l’accord international
conclu entre le gouvernement américain et la Commission européenne pour la
coopération et la coordination en matière de législation de la concurrence. Bien
qu’en vigueur depuis 1991, il n’a pas été utile dans l’affaire ci-dessus. D’une
part, la Commission ne l’utilise à aucun moment comme fondement juridique,
même s’il est noté plusieurs fois (pour assurer l’obligation prévue dans l’accord)
la prise en considération des intérêts nationaux importants des États-Unis,
notamment ceux qui découlent de la restructuration du secteur américain de la
défense, conformément à l’article VI dudit accord37
. D’autre part, la décision
finale américaine ne le mentionne même pas. La coopération bilatérale peut
réduire les problèmes liées au contrôle transnational des concentrations, mais
qu’elle ne les résolve pas.
36
Michael Porter, né le 23 mai 1947 à Ann Arbor dans le Michigan, est professeur de stratégie d'entreprise à
l'Université Harvard et consultant d'entreprise.
37
Ledit accord international a été conclu le 23 septembre 1991 entre le gouvernement américain et la
Commission européenne.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
29
Affaire Coca-Cola/Huiyuan Juice (2009)
La société américaine Coca-Cola avait fait une offre d’achat à la société
chinoise Huiyuan Juice, une championne nationale en Chine dans le secteur des
boissons, en particulier des jus de fruits. Alors que l’opération ne semblait pas
poser de problème à l’égard du contrôle américain des concentrations
puisqu’elle affectait plutôt le marché chinois, aux yeux du tout récent système
concurrentiel chinois la fusion portait gravement atteinte à la concurrence sur le
marché des boissons et a donc été bloquée par le Ministère du commerce
chinois. Il paraîtrait que la décision a pris également en considération des
éléments politiques, notamment de protection d’un champion national chinois,
ce qui a provoqué de larges critiques, surtout de la part des praticiens américains
dans le domaine antitrust.
L’affaire en question a été la première concentration analysée dans le
cadre de la nouvelle loi de la concurrence chinoise. Il s’agissait en l’occurrence
d’une concentration entre une entreprise étrangère et une entreprise chinoise, ce
qui pouvait d’une certaine manière anticiper la solution donnée par les autorités
chinoises. Cependant, plusieurs autres affaires ont été soumises à la juridiction
chinoise, y compris des opérations 100 % étrangères dont seuls les effets ont été
sentis en Chine. Dans ces affaires, les autorités chinoises sont intervenues
directement, soit en les interdisant, soit en y imposant des conditions
d’approbation comme dans les récentes concentrations.
Dans un monde économique globalisé, nous pouvons constater les limites
d’un système de contrôle des concentrations fondé uniquement sur les droits
étatiques. Plusieurs législations peuvent revendiquer la compétence sur une
même opération de concentration, puisqu’il suffit pour cela que l’opération
engendre des effets sur ce pays ou cette communauté économique. En
conséquence, une pluralité de notifications et d’analyses sont nécessaires. Les
notifications diffèrent par leurs procédures et leurs exigences bureaucratiques.
Les analyses diffèrent par les effets sentis sur un marché pertinent et par les
critères d’appréciation utilisés. Mis à part l’augmentation des coûts des
procédures pour les entreprises concernées, le risque de décisions inconsistantes
ou contradictoires est réel38
.
38
Paulo Burnier Da Silva, Le contrôle des concentrations transnationales : perspectives comparées, éd. De
Boeck Supérieur, 2011. In : https://www.cairn.info/revue-innovations-2011-2-page-139.htm#no22.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
30
Section II : Les enquêtes et les sanctions
Depuis sa réactivation en 2009, le Conseil de la concurrence marocain a
amorcé une campagne active de sensibilisation au droit de la concurrence et a
rendu plus d'une quarantaine d'avis en matière de pratiques anticoncurrentielles.
Mais il ne pouvait intervenir de son propre chef et n'exerçait de fait qu'un rôle
consultatif sans aucun pouvoir de sanction.
En lui conférant la qualité d’« institution administrative
indépendante chargée d'assurer la transparence et l'équité dans les relations
économiques », la nouvelle Constitution du Maroc promulguée le 30 juillet
201139
avait marqué la première étape importante d'une évolution sensible du
droit de la concurrence au Maroc.
Cette évolution a été confirmée par la publication de deux lois le 7 août
2014 : la loi n°104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence et la loi
n°20-13 relative au Conseil de la concurrence, lesquelles consacrent les missions
du Conseil de la concurrence marocain et l'érigent en véritable organe régulateur
de la concurrence au Maroc40
.
Cette section sera consacrée à l’étude des enquêtes (sous-section1), ainsi
que les sanctions (sous-section2).
39
Article 166 du Dahir n°1-11-91 du 27 chaabane 1432 portant promulgation du texte de la Constitution (B.O.
n° 5964 bis du 30 juillet 2011) : "Le Conseil de la concurrence est une institution indépendante chargée, dans le
cadre de l'organisation d'une concurrence libre et loyale, d'assurer la transparence et l'équité dans les relations
économiques, notamment à travers l'analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des
pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole."
40
Art. 4 de la loi n°20-13 : "Le conseil peut, sur proposition de son rapporteur général, se saisir d'office de toutes
les pratiques susceptibles d'affecter le libre jeu de la concurrence [....]."
Les Concentrations d’Entreprises 2016
31
Sous-section 1 : Les enquêtes
Lorsque le conseil décide d’entamer une procédure, la première étape est
celle de l’enquête. Pour rivaliser face à l’ingéniosité que pourraient déployer les
entreprises pour bafouer le droit de la concurrence. Le conseil dispose de deux
pouvoirs : celui de demander des renseignements aux entreprises, et celui de
faire des inspections, sans préavis.
En abordant le sujet des enquêtes de concurrence au Maroc, on est en
mesure de se pencher sur l'étude des règles et dispositions relatives aux entités et
personnes ayant la compétence de les déclencher, celles qui auront la tâche de
les mettre en œuvre et les institutions qui auront décidé de leur sort. Le droit
marocain bien qu'il ait déterminé qui pourra provoquer et déclencher ces
enquêtes, les agents habilités à les effectuer, leurs attributions et les procès-
verbaux établis par ceux-ci, il n'ait pas défini les enquêtes de la concurrence,
laissant ainsi la tâche au soin de la doctrine.
A cet effet, M. DRISSI ALAMI MACHICHI avance que l'enquête peut
d'abord être définie comme une procédure administrative, tendant à la recherche
et la constatation des faits et des indices, à la constitution et la conservation des
moyens de preuve, et de manière générale à la collecte d'informations
nécessaires à l'éclairage d'une question obscure, équivoque ou controversée,
avant de prendre la décision nécessaire41
.
D’après la loi 104-12 : « Les rapporteurs et les enquêteurs du conseil de
la concurrence, les fonctionnaires de l’administration habilités spécialement à
cet effet et les agents du corps des contrôleurs des prix, appelés tous
« enquêteurs » dans la suite de la présente loi, peuvent procéder aux enquêtes
nécessaires42
».
L’article 16 de la loi n° 20-13 dispose que : « le conseil dispose de
services d’instruction et d’enquête dirigés par un rapporteur général assisté de
rapporteurs généraux adjoints.
Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à
l’application des dispositions de la loi sur la liberté des prix et de la
concurrence concernant les pratiques anticoncurrentielles et le contrôle des
41
M. Alami MACHICHI, Concurrence Droit et Obligations des Entreprises au Maroc. Ed. L'économiste, 2004, p.
287.
42
Art. 68, titre 3, chapitre premier de la loi 104-12, des enquêtes, p. 15.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
32
opérations de concentration économique dans les conditions relatives aux
investigations prévues par ladite loi43
».
Le rapporteur général et les rapporteurs généraux sont nommés par le
président du conseil44
.
En ce qui concerne les autres enquêteurs, quant à eu, sont nommés par
décision du président du conseil, sur proposition du rapporteurs général après
avis du conseil45
.
Ils sont autorisés, dans le cadre de leurs missions. Premièrement, à
accéder à tout local, moyen de transport. Deuxièmement, à examiner les
marchandises pouvant indiquer sur les éléments de réponses. Dans ce même
sens, ils sont en droit de communiquer les documents et en prendre copie
conformément, le cas échéant dans les conditions prévues par la loi 114-12.
En France, Les rapporteurs du Conseil de la Concurrence disposent des
mêmes pouvoirs d'enquête, mais ne réalisent que rarement eux-mêmes les
inspections au sein des entreprises.
En somme, ils ont un rôle très important dans la mesure où les avis du
Conseil de la concurrence sont tributaires des enquêtes réalisés par les
enquêteurs de la concurrence en général, et des rapporteurs du conseil en
particulier.
Pour procéder aux visites, et aux saisis des documents pendant les
enquêtes demandés par le président du conseil de la concurrence, faut
l’autorisation motivée du procureur du Roi, dans le ressort duquel sont situés les
lieux à visiter.
De ce fait, un ou plusieurs officiers de la police judiciaires peuvent
assister les enquêteurs à ces opérations. Le repos nocturne concernant les
perquisitions est appliqué dans ce cas de visites des enquêteurs46
.
43
Dahir n° 1-14-117 du 2 ramadan 1435 (30 juin 2014) portant promulgation de la loi n° 20-13 relative au
Conseil de la concurrence. B.O. n° 6280, 10 chaoual 1435 (7 aout 2014).
44
Ibid. Art. 18.
45
Ibid. Art. 19.
46
Art. 72. Loi n° 104-12, p.16.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
33
Sous-section 2 : Les sanctions
Pour ce qui est des pratiques anticoncurrentielles visés par l’article 6 et
7 de la loi 104-12 : seront punies d’un emprisonnement de deux mois à un an, et
d’une amende de dix mille à cinq mille dirhams ou de l’une de ces deux peines
seulement, toutes personnes physiques, qui frauduleusement ou en connaissance
de cause, auront pris une part personnelle et déterminante dans la conception,
l’organisation, la mise en œuvre ou le contrôle de pratiques visées par l’article 6
et 7 susvisés47
.
En ce qui concerne le déroulement des enquêtes : « sera puni d’un
emprisonnement de deux mois à deux ans et d’une amende de cinq mille à deux
cent mille dirhams ou de l’une de ces peines seulement, toute personnes qui
aura :
– Fait opposition à l’exercice des fonctions des enquêteurs ;
– Refusé de communiquer aux enquêteurs des documents afférents à
l’exercice de leurs activités ainsi que la dissimulation et la falsification de ces
documents48
».
Sont aussi punies par le même article toute personne qui donne sciemment
de faux renseignement ou fait des fausses déclarations aux organismes
compétents.
Le Conseil est désormais doté d’un pouvoir décisionnel et de contrôle
défini dans la loi 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Il
dispose notamment du pouvoir d’infliger des sanctions pécuniaires au travers
d’une arme qui semble particulièrement redoutable: l’astreinte. Il s’agit en effet
d’une pénalité destinée à contraindre les entreprises et les organismes au respect
des injonctions du Conseil et, à défaut, les sanctionner en cas de refus
d’exécution. Le pouvoir d’injonction du Conseil ne serait rien sans contrainte.
En droit commun, l’astreinte est encadrée judiciairement de sorte que c’est le
magistrat qui la prononce et fixe son montant définitif49
.
Le rôle du juge est donc non seulement d’appliquer ce droit mais aussi
l’interpréter pour l’adapter à la complexité croissante du monde des affaires, Or
une difficulté peut se poser : le droit de la concurrence est un droit à caractère
47
Ibid. Art. 75.
48
Ibid. Art. 83.
49
Art. 448
Les Concentrations d’Entreprises 2016
34
essentiellement économique ; les règles qui le composent requièrent un recours à
des concepts étrangers aux raisonnements juridiques.
Le juge qui doit donc appliquer ce droit et l’interpréter, doit être en
mesure de juger vite (la nature de la matière et l’importance des intérêts en jeu
l’exigent) et de maitriser une réglementation nouvelle, évolutive et touchant à
des domaines techniques (appelant donc une analyse économique et des
concepts nouveaux que le juriste qu’est le juge, n’a souvent pas eu l’occasion de
rencontrer)50
.
Le conseil de la concurrence dispose notamment du pouvoir d’infliger des
sanctions pécuniaires au travers d’une arme qui semble particulièrement
redoutable : l’astreinte. Il s’agit en effet d’une pénalité destinée à contraindre
les entreprises et les organismes au respect des injonctions du Conseil et, à
défaut, les sanctionner en cas de refus d’exécution. Le pouvoir d’injonction du
Conseil ne serait rien sans contrainte :
 L’astreinte est une pénalité de retard sanction de la désobéissance à
l’injonction du Conseil. Elle a une fonction comminatoire, c’est-à-dire destinée à
faire pression sur l’entreprise pour la contraindre au respect et à l’exécution des
injonctions. Elle est aussi sanction de la désobéissance à l’ordre du Conseil.
C’est pour cela qu’elle est infligée par jour de retard.
Bien que de nature pécuniaire – portant atteinte aux biens et non à la personne –
l’astreinte ne vise pas à sanctionner, immédiatement, les entreprises qui ne
respectent pas la loi ou leurs engagements. Elle se distingue ainsi des sanctions
pécuniaires stricto sensu pouvant être prononcées par le Conseil ;
 L’astreinte comprend deux phases: le prononcé et la liquidation. En
la prononçant, le Conseil de la concurrence veut contraindre au respect de ses
injonctions. Il fixe pour cela, discrétionnairement, un délai. La loi se contentant
de fait état de «délai déterminé» ou de «délai prescrit». A l’expiration du délai
imparti, si l’organisme obtempère, l’astreinte est censée n’avoir jamais existé.
Elle disparaîtra après avoir accompli sa mission. A défaut, si dans le délai fixé
par le Conseil l’organisme refuse toujours d’obtempérer, le Conseil devra alors
procéder à la liquidation de l’astreinte, c’est-à-dire à la fixation du montant
définitif devant être payé. Dans la limite fixée par la loi, le Conseil pourra
50
Maître HADRI Samir, Le droit de la concurrence au Maroc, http://www.legavox.fr/blog/maitre-hadri-
samir/droit-concurrence-maroc-10144.htm#.VoByFrbJx1t, Article juridique publié le 29/11/2012, consulté le
27/12/15 à 23 :30.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
35
augmenter ou réduire le montant de l’astreinte tel que fixé au moment de son
prononcé, car c’est au moment de la liquidation – et par hypothèse du refus
d’exécuter – qu’il convient d’apprécier réellement la gravité des faits et
l’importance du dommage finalement causé à l’économie51
.
51
Farid EL BACHA, Conseil de la concurrence : les nouvelles armes, L’économiste, Ed. n° 4556 du 26/06/2015.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
36
Conclusion
Le droit de la concurrence est un droit en constante évolution : il doit
suivre l’évolution de l’activité économique et doit s’adapter à l’ingéniosité et
l’enthousiasme des opérateurs économiques. Les compartiments qu’il établi et
les concepts qu’il défini ne sont jamais définitifs et son toujours à reconstruire.
L'adoption de cette réforme du droit de la concurrence marque une
avancée majeure au Maroc et devrait améliorer favorablement l'environnement
des relations économiques qui se nouent au Maroc.
En qualité d'institution administrative indépendante, le Conseil de la
concurrence dispose de nouveaux pouvoirs d'auto-saisine, d'instruction, de
sanctions et surtout de décision. Pour l'heure, nous observons que le Conseil de
la concurrence mène une campagne de communication en vue de sensibiliser les
entreprises sur l'intérêt du droit de la concurrence dans une économie en pleine
évolution52
.
L’adoption de la loi 104-02 sur la liberté des prix et de la concurrence a
pour finalité principale d’organiser la libre concurrence qui représente le
meilleur processus de régulation de l’économie de marché et le meilleur moyen
de mise à niveau de l’économie marocaine, de réguler la dominance économique
et le pouvoir de marché53
.
Les objectifs de la loi peuvent se résumer comme suit : garantir la liberté
des prix et leur formation par le libre jeu de la concurrence, garantir la liberté
d’accès de tous les opérateurs à toutes les activités, protéger les intérêts
économique des consommateurs, se conformer aux engagements auxquels le
Maroc a librement souscrit notamment le Traité d’association avec L’Union
Européenne, à la CNUCED, à L’OMC54
…
52
Bureau Francis Lefebvre, Droit de la concurrence au Maroc, article juridique publié le 03/02/2015,
http://www.cms-bfl.com/, consulté le 26/12/2015, à 22 :00.
53
Maître HADRI Samir, le Droit de la Concurrence, article juridique publié sur : http://www.legavox.fr.
54
Ibid.
Les Concentrations d’Entreprises 2016
37
Sous cet angle, il convient de rappeler que la réforme relative à la liberté
des prix et de la concurrence, concrétisée par la loi 104-12, est l’aboutissement
d’un processus d’ajustement, de libéralisation et de mise à niveau de l’économie
marocaine. En effet, l’évolution continue du Maroc vers l’économie de marché
ouverte s’est accompagnée par de grandes réformes sur le plan économique et
juridique qui ont marqué la volonté du législateur marocain de s’engager dans
un processus de libéralisation et d’ouverture55
.
Ce processus de libéralisation et d’ouverture s’est concrétisé dans de
nombreuses réformes législatives. On peut citer à titre d’illustration le Dahir
portant loi du 06 juillet 1993 relatif à l’exercice de l’activité des établissements
de crédit et de leur contrôle ; le Dahir portant loi du 21 septembre 1993 relatif à
la bourse des valeurs, la loi 17-95 sur les sociétés anonymes, la loi 5-96 mettant
en place un régime applicable aux société en non collectif, en commandite, aux
SARL et aux société en participation, le code de commerce en 1997, la création
des tribunaux de commerce56
.
Parmi toutes ces réformes, la loi 104-02 clarifie la portée du principe
constitutionnel de la liberté d’entreprendre et de la garantie de la propriété
privée. La loi prohibe les pratiques anticoncurrentielles telles l’entente et l’abus
de position dominante et les pratique restrictives de la concurrence comme le
refus de vente, les vents liées ou les pratique discriminatoires. Elle conditionne
les opérations de concentration par un contrôle préventif qui consiste à
soumettre les projets de concentration à un accord préalable de l’autorité de la
concurrence après avis du conseil de la concurrence57
.
55
Ibid.
56
Ibid.
57
Ibid.
33
Bibliographie
Ouvrage
 Anne Tercinet, Droit européen de la concurrence opportunités et
menaces, Monchrestien, Paris, 2000.
Textes juridiques
 Dahir n° 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011) portant
promulgation du texte de la constitution.
 Dahir n° 1-14-116 du 2 ramadan 1435 (30 juin 2014) portant
promulgation de la loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la
concurrence.
 Dahir n° 1-14-117 du 2 ramadan 1435 (30 juin 1014) portant
promulgation de la loi n° 20-13 relative au conseil de la concurrence.
Article de presse
 Faiçal Fahihi, Réforme du droit de la concurrence, l’économiste, Ed.
n° 4372 du 13 octobre 2014.
 Alami Machichi, Concurrence droit et obligations des entreprises au
Maroc, L’économiste.
 Faiçal El Bacha, Conseil de la concurrence : Les nouvelles armes,
L’économiste, Ed. n° 4556 du 26 juin 2015.
Rapport
 USAID Morocco Modernization of Commercial Law and the Judiciary
Project « Évaluation de la législation commerciale du Royaume du
Maroc ».
34
Webographie
 www.canal-u.tv.
 http://www.affaires-generales.gov.ma/.
 http://juristconseil.blogspot.com/2013/10/la-loi-n-104-12-sur-la-
liberte-des-prix.html.
 www.pearson.fr/resources/titles/.../extras/7148_droit_chap11.pdf.
 www.royaleairMaroc.com.
 http://www.lexology.com/contributors/138/.
 http://www.legavox.fr/blog/maitre-hadri-samir/droit-concurrence-
maroc-10144.htm#.VoByFrbJx1t.
 http://www.cms-bfl.com/.
 Paulo Burnier Da Silva, Le contrôle des concentrations
transnationales : perspectives comparées, éd. De Boeck Supérieur,
2011. In : https://www.cairn.info/revue-innovations-2011-2-page-
139.htm#no22.
35
Table des matières
Introduction ............................................................................................................................................. 1
Chapitre premier : Le champ d’application du contrôle des concentrations d’entreprises ...................... 5
Section I : Le cadre juridique et la notion de la concentration d’entreprise ........................................ 5
Sous-section 1 : Le cadre juridique de la concentration d’entreprise ............................................. 5
Sous-section2 : La notion de la concentration d’entreprise ............................................................ 7
A : Notion de concentration ........................................................................................................ 7
B : Notion d’entreprise ................................................................................................................ 8
C : Notion de fusion .................................................................................................................... 9
D : Notion de contrôle .............................................................................................................. 12
Section II : L’influence de la concentration d’entreprise sur la concurrence et le seuil du contrôle. 14
Sous-section1 : L’influence de la concentration d’entreprise sur la concurrence ........................ 14
Sous-section 2 : Seuil du contrôle ................................................................................................. 18
Chapitre II : Le contrôle des opérations de concentrations ................................................................... 20
Section I : La procédure du contrôle des concentrations ................................................................... 21
Sous-section 1 : La notification ..................................................................................................... 21
Sous-section 2 : Méthodologie poursuivie par l’autorité de la concurrence en matière de contrôle
des concentrations ........................................................................................................................ 23
A : Définition du marché pertinent ........................................................................................... 23
B : Le calcul des parts de marché .............................................................................................. 24
C : Appréciation des effets concurrentiels d’une concentration ................................................ 25
Sous-section 3 : Les problèmes des concentrations ...................................................................... 25
A : Problèmes fiscaux ............................................................................................................... 26
B : La prolifération des systèmes nationaux de contrôle des concentrations ............................. 26
Section II : Les enquêtes et les sanctions .......................................................................................... 30
Sous-section 1 : Les enquêtes ........................................................................................................ 31
Sous-section 2 : Les sanctions ...................................................................................................... 33
Conclusion ............................................................................................................................................ 36
Bibliographie ........................................................................................................................................ 33
Table des matières ................................................................................................................................ 35

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  • 1. Université Mohammed Premier Faculté des Sciences Juridiques Economiques Et Sociales – OUJDA (FSJESO) Master : Droit et Contentieux des Affaires Option : Droit de la Concurrence Exposé sous le thème : Les Concentrations d’Entreprises Préparé par : Abdelkader CHAABANE Soufian NOUALI Année Universitaire : 2015 – 2016
  • 2. Sommaire (Une table des matières détaillée figure à la fin de l’exposé) Introduction Chapitre premier : Le champ d’application du contrôle des concentrationsd’entreprises Section I : Le cadre juridique et la notion de la concentration d’entreprises Section II : L’influence de la concentration d’entreprises sur la concurrence et le seuil du contrôle Chapitre II : Le contrôle des opérations de concentrations Section I : La procédure du contrôle des concentrations Section II : Les enquêtes et les sanctions Conclusion Bibliographie
  • 3. Les Concentrations d’Entreprises 2016 1 Introduction La liberté du commerce et de l’industrie suppose la liberté de la concurrence, c’est-à-dire la libre compétition entre les agents économique, qui offrent des produit ou services identique, ou similaires, susceptibles de satisfaire une même clientèle, La liberté totale de la concurrence est susceptible d’engendrer la création de monopoles, lorsque l’un des compétiteurs aura éliminé tous les autres sur le marché considéré, ce qui aboutit à une situation dans laquelle toute concurrence a disparu. Par ailleurs, en l’absence de tout contrôle, apparaissent puis se développent des pratique aux loyaux usages du commerce, si bien que le « gagnant » dans cette compétition n’est pas toujours le meilleur, mais peut être le plus dénué de scrupules, il est donc apparu nécessaire de préserver la concurrence elle-même, contre les pratique déloyales des autres agents économiques. Au Maroc, la liberté du commerce est un principe constitutionnel énoncé par l’article 15 de la constitution de 1996 et confirmé par l’article 35 de la constitution de 2011 qui garantie le droit de propriété et la liberté d’entreprendre tout en respectant certaines règles et des formalités particulières à chaque commerce1 . La concurrence et donc légitime mais peut dans certaines mesure devenir un acte déloyale par l’utilisation de moyens et d’outils contraire aux pratique du commerce et de la bonne foi. C’est pour cette raison que les autorités publiques sont astreintes à organiser la liberté de la concurrence pour la protection de l’intérêt public en maintenant les règles de marché mais aussi de commerçants entre eux. Ce dernier cas consiste en la sanction prévue en cas de concurrence déloyale et ces différentes applications possibles. 1 Constitution du Maroc référendum du 13/09/1996 révisé par la constitution du 17/06/2011.
  • 4. Les Concentrations d’Entreprises 2016 2 La liberté de la concurrence comme toute liberté s’arrête donc quand commence la liberté des autres, elle nécessite pour son efficience et efficacité certaines règles législatif mais surtout jurisprudentielles capable de s’adapter avec les évolutions rapides et incessantes que connait l’activité commerciale. Le principal instrument juridique introduisant les règles de la concurrence au Maroc est la loi 104-122 sur la liberté des prix et de la concurrence et la loi 20-133 sur le conseil de la concurrence. Elle a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d'organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l'efficience économique et d'améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. La loi sur la liberté des prix et de la concurrence et celle relative au Conseil de la concurrence ont été publiées au Bulletin officiel du 24 juillet 2014. Leurs versions en langue française est disponible dans son édition du 7 août. Le noyau dur de la réforme (liberté des prix & concurrence) « prend effet à compter de l’entrée en vigueur » des décrets4 . Grâce au jeu de la concurrence, les entreprises sont constamment sous pression pour fournir aux consommateurs les meilleures gammes de biens aux meilleurs prix. Sur un marché libre, les transactions doivent être un jeu compétitif avec les consommateurs en leur qualité de bénéficiaires. Parfois, les entreprises peuvent être tentées de prendre des mesures visant à réduire la concurrence. Ils peuvent, à titre d’exemple, conclure des accords restreignant la concurrence, en se mettant d’accord pour ne pas être en concurrence les unes avec les autres et en essayant de fixer leurs propres règles du jeu. Par conséquent, pour préserver des marchés qui fonctionnent bien, les autorités de la concurrence doivent examiner, empêcher ou engager des poursuites en cas de comportement anticoncurrentiel. 2 Dahir n° 1-14-116 du 2 ramadan 1435 (30 juin 2014) portant promulgation de la loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence. 3 Dahir n° 1-14-117 du 2 ramadan 1435 (30 juin 2014) portant promulgation de la loi n° 20-13 relative au Conseil de la Concurrence. 4 Faiçal FAQUIHI, Réforme du droit de la concurrence «L’œil de Moscou» scrute le régulateur, l’Économiste, éd. N° 4372 du 2014/10/03.
  • 5. Les Concentrations d’Entreprises 2016 3 La politique de la concurrence consiste à appliquer les règles pour garantir la mise en concurrence des entreprises les unes avec les autres pour vendre leurs produits et services, innover et proposer des prix avantageux. Les avantages de la politique de la concurrence peuvent être résumés de la manière suivante :  Des prix bas ;  Une qualité supérieure ;  L’innovation ;  Le renforcement de l’environnement concurrentiel5 . La Concurrence se définit comme « La compétition économique qui se joue sur un même marché pour atteindre une fin économique déterminée6 ». La concurrence est la loi du commerce. Les agents économiques peuvent utiliser tous procédés pour attirer ou retenir la clientèle qui est l’élément essentiel du fonds de commerce. La libre concurrence est un principe général du droit. Elle constitue une application particulière d’un autre grand principe : celui de la liberté du commerce et de l’industrie, tant il est vrai que la concurrence n’est concevable que si les agents économiques peuvent développer librement leurs activités7 . La Concurrence est une situation économique de fait, un état du marché. Mais elle est incarnée dans un ensemble de règles. Elle apparaît alors comme un phénomène de dimension à la fois économique, politique, et juridique8 . De ce fait, La concentration économique recouvre un processus dynamique de regroupement des entreprises, qui tend à conférer aux firmes concernées un certain pouvoir d'influence sur les marchés dont l'aboutissement extrême serait un pouvoir de monopole. Selon la théorie économique, la meilleure forme d'organisation des marchés est celle de la concurrence pure et parfaite. Pour préserver l'intérêt général, il faut donc surveiller la concentration 5 Ministère des Affaires Générales et de la Gouvernance, http://www.affaires-generales.gov.ma/, [24/12/15]. 6 Mohammed EL MERNISSI, « Le conseil de la concurrence organe de régulation de la concurrence », revue marocaine de droit et d’économie de développement, N°49, 2004, page249. 7 Ibid. 8 Marie-Stéphane PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, Thèse de doctorat en droit, présentée et soutenue publiquement le 11 janvier 2000, Dalloz, 2001, pp. 112-113.
  • 6. Les Concentrations d’Entreprises 2016 4 et les conséquences qu'elle peut avoir sur la vigueur de la concurrence. C'est aux États-Unis que cette fonction de surveillance a été établie, dès 1890 à la suite de la première loi antitrust, le Sherman Act9 . La concentration économique a une longue histoire qui se déroule dans une problématique qui demeure invariante. En revanche les changements qui interviennent dans l'environnement de l'entreprise nous obligent à revoir notre approche opérationnelle de la concentration10 . Par ailleurs, on entend quoi par concentration des entreprises ? Quel est son impact sur la concurrence marocaine ? Ses différentes formes et entente ? Les organes compétents pour procéder aux contrôles des pratiques anticoncurrentielles ? Et, les sanctions prévues pour chacune d’elles ? Notre exposé sera réparti en deux chapitres : d’abord le champ d’application du contrôle des concentrations des entreprises (chapitre 1), et en deuxième lieu, le contrôle des opérations de la concurrence (chapitre 2). 9 Le Sherman Anti-Trust Act du 2 juillet 1890 est la première tentative du gouvernement américain de limiter les comportements anticoncurrentiels des entreprises : il signe ainsi la naissance du droit de la concurrence moderne : La loi américaine porte le nom du Sénateur John Sherman de l'Ohio qui s'éleva contre le pouvoir émergent de certaines entreprises constituées en quasi-monopoles. 10 La concentration économique et ses limites, vidéo publiée in : www.canal-u.tv/, [24/12/15].
  • 7. Les Concentrations d’Entreprises 2016 5 Chapitre premier : Le champ d’application du contrôle des concentrations d’entreprises Ce chapitre sera divisé en deux sections principales, d’abord le cadre juridique et la notion de la concentration d’entreprise (section 1), ensuite on a l’influence de la concentration d’entreprise sur la concurrence et le seuil du contrôle (section2). Section I : Le cadre juridique et la notion de la concentration d’entreprise Sous-section 1 : Le cadre juridique de la con centr at io n d’entr epris e Le contrôle des concentrations s’inscrit dans le cadre légal défini par la loi n° 104-1211 relative à la liberté des prix et de la concurrence, promulguée par le dahir n° 1-14-116 du 2 ramadan 1435( 30 juin 2014 ), cette loi a modifiée les dispositions de la loi n° 06-9912 relative à la liberté des prix et de la concurrence promulguée par le dahir n°1-00-225 du 2 rebii I 1421 (5 juin 2000). Cet amendement tend à corriger les dysfonctionnements observés par l'administration et ainsi confirmer les engagements du Maroc envers les organisations internationales et ses partenaires commerciaux13 . En effet, l’idée de conférer une base juridique aux règles de la concurrence a évolué et a pris corps dans des projets de textes juridiques depuis la fin des années 80 puisque nous trouvons trois avant-projets en Juillet 1995 et en Février puis Mai 1996. Loi n°104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence se compose de 111 articles répartis sur 9 chapitres. L’essentiel du contenu de ce texte se concentre sur la formulation des dispositions qui gouvernent les garanties de la liberté des prix et l’organisation de la libre concurrence. Cette loi détermine les règles de la protection de la concurrence dans le but de stimuler l’efficacité économique et d’améliorer le bien être des consommateurs. Elle vise également à garantir la transparence et la loyauté dans les transactions commerciale. 11 La loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence. 12 La loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence. 13 http://juristconseil.blogspot.com/2013/10/la-loi-n-104-12-sur-la-liberte-des-prix.html.
  • 8. Les Concentrations d’Entreprises 2016 6 En droit comparé : La concurrence occupe une place essentielle dans la construction communautaire, l’Europe s’étant historiquement créée en 1957 autour de la notion de marché ouvert. L’article 4 du traité européen fondateur (traité CE) dispose en effet que : « L’action des États membres et de la communauté (est) conduite conformément au respect du principe d’une économie du marché ouverte où la concurrence est libre (...). » L’existence d’une concurrence effective est donc centrale dans cette économie de marché, et le marché intérieur européen doit permettre aux entreprises de se concurrencer à conditions égales. La politique européenne de la concurrence se donne pour objectif d’éviter que les sociétés et autorités nationales n’entravent cette libre concurrence par des pratiques anticoncurrentielles de concertation. Elle doit empêcher qu’une ou plusieurs entreprises n’abusent d’une position trop forte sur un marché vis-à-vis d’entreprises plus faibles. Enfin, les gouvernements des pays membres ne doivent pas fausser les règles du jeu de la concurrence en aidant directement ou indirectement leurs ressortissants. Les règles générales qui viennent d’être énoncées furent formalisées dans le traité de Rome de 1957 et n’ont connu aucune modification par la suite, ni dans l’acte unique européen de 1986, ni dans les traités de Maastricht de 1992, d’Amsterdam de 1997 et de Nice de 2000. La seule modification introduite par le traité d’Amsterdam porta sur le changement de numérotation des articles, et c’est également ce que prévoyait le projet de Constitution européenne rejeté par le référendum français, tout en maintenant les textes d’origine ! Les deux grands piliers fondamentaux applicables aux entreprises sont les articles 81 (anciennement 85) et 82 (anciennement 86) : le premier interdit les ententes qui ont un objet ou effet anticoncurrentiel, le second interdit les abus de position dominante. On les qualifie souvent de « droit antitrust européen », par référence aux textes américains qui les ont inspirés, le Sherman Act de 1890 et le Clayton Act de 191414 . 14 Le droit européen de la concurrence. Chapitre 11.pp.275-276. www.pearson.fr/resources/titles/.../extras/7148_droit_chap11.pdf.
  • 9. Les Concentrations d’Entreprises 2016 7 Sous-section2 : La notion de la concentrat io n d ’entrepris e A : Notion de concentration La concentration est une tendance à la production et la vente d’une plus grande part d’un produit par un nombre plus restreint d’entreprises. Que la croissance soit interne ou externe, qu’elle se fasse par regroupement ou par absorption, qu’elle soit verticale, horizontale ou congloméra, elle peut aboutir à la diminution du nombre d’entreprises exerçant sur un marché. Le phénomène de concentration est donc le plus souvent le résultat d’une certaine forme de croissance. Selon le dictionnaire juridique : la concentration des entreprise est l'opération juridique résultant généralement d'une entente conclue entre deux ou plusieurs entreprises ou entre des groupes d'entreprises qui, soit par voie de fusion, soit par le jeu du contrôle qu'exercent certains de leurs dirigeants, soit encore par des prises de participations dans leur capital respectif ou par la création d'une entreprise ou d'un groupement commun ou de toute autre manière, parviennent à contrôler tout ou partie de l'ensemble de ces entreprises et donc les activités économiques qu'elles exercent. En droit marocain, la concentration des entreprises est définit dans l’article 11 de la loi de liberté des prix et concurrence stipule que : « Une opération de concentration est réalisée: 1- lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ; 2- lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins, acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou d’une partie d’une autre entreprise ou de l’ensemble ou de parties de plusieurs autres entreprises. 3- lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou d’une partie d’une autre entreprise ou de l’ensemble ou de parties de plusieurs autres entreprises.
  • 10. Les Concentrations d’Entreprises 2016 8 La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. Aux fins de l'application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise ». Pour bien assimiler le contenu de cet article il sera utile de bien définir ou bien éclaircir les notions cités dans l’article à savoir l’entreprise ; la fusion, et le contrôle. B : Not io n d’ entrepr ise On entend par entreprise : « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement15 », l’activité économique étant entendue comme « consistant à offrir des biens et des services sur le marché16 ». Une concentration peut porter sur l’ensemble d’une ou plusieurs entreprises, mais aussi sur des éléments d’actifs constituant une partie d’une entreprise, comme des marques ou des brevets, dès l’instant où ces éléments d’actifs constituent une activité se traduisant par une présence sur un marché à laquelle un chiffre d’affaires peut être rattaché sans ambiguïté17 . Par exemple lorsque ces éléments d’actifs sont constitués d’actifs immobiliers, leur acquisition constitue une concentration lorsque ces actifs génèrent, au moment de l’acquisition, un chiffre d’affaires (notamment des loyers) avec un ou plusieurs tiers indépendants des parties. Lorsque l’actif 15 CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser, aff. C-41/90, point 21. 16 CJCE, 16 juin 1987, Commission européenne c/ Italie, aff. 118/85, Rec. CJCE.2599, point 7. 17 Voir par exemple la décision de la Commission européenne COMP/M. 3867 - Vattenfall/Elsam and E2 Assets du 22 décembre 2005.
  • 11. Les Concentrations d’Entreprises 2016 9 immobilier ne génère pas de chiffre d’affaires au moment de l’acquisition du contrôle, l’opération ne constitue une concentration que lorsque l’existence d’un chiffre d’affaires est rendue certaine à terme18 par exemple en raison d’une « Pré-commercialisation », même partielle, du bien auprès d’un ou plusieurs tiers. En revanche, lorsqu’aucun chiffre d’affaires ne peut être rattaché à l’actif, par exemple dans le cadre d’une vente en l’état de futur achèvement non pré- commercialisé, cet actif n’est pas une entreprise et l’opération ne constitue pas une concentration fortifiable. C : Notion de fusion Économiquement, la fusion se définit comme étant « L'opération économique ayant pour objet d’intégrer dans une seule et même entreprise l'ensemble des moyens de production dont dispose la ou les sociétés apporteuses19 ». Chaque entreprise étant dotée de ses facteurs personnels de production et de ses ressources financières, la fusion a pour objet de les réunir dans une seule et même entité économique. Juridiquement La fusion est définie comme étant « un phénomène contractuel par lequel, à une pluralité de sociétés, se substitue une seule, en deux variantes possibles par incorporation d'une nouvelle société dans laquelle confluent deux ou plusieurs sociétés préexistantes20 ». Elle peut être aussi définit comme étant « une convention passée entre deux ou plusieurs sociétés qui décident de réunir leurs patrimoines en une seule. Elle suppose la réunion d'au moins deux sociétés préexistantes, soit que l'une et l'autre se confondent pour construire une société unique, soit que l'une absorbe l'autre21 ». La fusion entraîne la dissolution sans liquidation des entreprises qui disparaissent, et le changement de la qualité d'associé des sociétés bénéficiaires. De toutes les définitions qui précédent on retient principalement l'existence de deux formes de fusion : fusion par absorption ou bien la création d'une société nouvelle. 18 Dans un délai de trois ans à compter de l’acquisition par exemple. 19 STEVEN M. BRAGG : MERGERS&ACQUISITIONSA Condensed Practitioner's Guide. 20 F.Go re et C.Dup my « Comptabilité générale de l'entreprise industrielle et commerciale ». 21 F.Go re et C.Dup my « Comptabilité générale de l'entreprise industrielle et commerciale ».
  • 12. Les Concentrations d’Entreprises 2016 10 1-1 : Fusion absorption : Une ou plusieurs sociétés préexistantes disparaissent pour venir s'annexer à une autre société préexistante : il s'agit de la fusion absorption, appelée aussi « fusion par annexion ». C'est le cas où une société en absorbe d'autre tout en gardant son identité propre. Elle consiste dans l'apport par une ou plusieurs sociétés de l'intégralité de leurs actifs à une société existante qui les absorbe. Les sociétés apporteuses étant dissoutes. Il découle des définitions précédentes les caractéristiques suivantes : -La réunion dans un seul être moral de la totalité des biens actifs et passifs des sociétés fusionnantes. -L'opération de fusion doit porter sur le patrimoine de la société absorbée ce qui entraîne systématiquement sa disparition. -La société absorbée reçoit en contrepartie de ses apports des titres de la société absorbante, ces titres seront répartis entre les associés ou actionnaires de la société absorbée, dont les parts ou actions seront annulés. De ces développements qui précédent on déduit que l'apport se traduit par l'augmentation de capital de la société absorbante. Cette augmentation entraîne la création de nouveaux titres au profit de la société absorbée qui les échange contre ses propres titres détenus par ses propres associés. Par la suite, la société absorbée détruit ses propres titres et disparaît à jamais. Les associés de la société absorbée retrouvent leur qualité d'actionnaires dans l'absorbante. Il faut noter que la fusion absorption est la méthode la plus retenue et ceux pour des raisons fiscales concernant le droit d'enregistrement et juridiques relatives à la constitution des sociétés. 2-2: Fusion par création d’une société nouvelle : Deux ou plusieurs sociétés préexistantes disparaissant pour créer une société. La fusion par constitution d'une société nouvelle consiste dans la réunion de deux ou plusieurs sociétés qui disparaissent toutes pour donner naissance à un être moral nouveau, spécialement constitué à cet effet, et au sein duquel elles sont toutes absorbées. Les mêmes principes généraux de celui de la fusion absorption restent applicables, le seul élément original consistant dans la disparition simultanée de deux sociétés. Donc deux sociétés au moins sont dissoutes pour faire un apport
  • 13. Les Concentrations d’Entreprises 2016 11 global de leur situation active et passive à une société nouvelle crée pour recevoir ces apports. Ce procédé est peu fréquent utilisé à cause des contraintes d'ordre fiscal, en effet, La création d'une société nouvelle entraîne l'exigibilité des droits d'enregistrement sur les apports réalisés par toutes les sociétés qui interviennent dans l'opération. Quant au Types des opérations de fusions et acquisitions sont souvent classifiées dans trois principaux types, selon le point auquel les activités économiques de la compagnie acquise sont liées à ceux de l'acquéreur : horizontal, vertical et congloméré :  Fusion et acquisition horizontale : Les opérations de fusions et acquisitions horizontales sont des opérations qui combinent deux compagnies semblables opérantes dans une branche d'activités relative à la même industrie, ceci peut être le cas d'une fusion entre des concurrents directs.  Fusion et acquisition verticale : Les opérations de fusions et acquisitions verticales son des opérations qui unissent des sociétés issues des processus successifs liés à la même industrie, ils se référent généralement à des organismes ayant des rapports de fournisseur-client.  Fusion et acquisition congloméré : Les opérations de fusions et acquisitions conglomérées se produisent entre des compagnies opérantes dans des domaines complètement différents, elles sont souvent considérées comme une conséquence des stratégies de diversifications. « Elles concernent le rapprochement de firmes dont les métiers sont sans lien les uns avec les autres22 ». Le secteur économique au Maroc a connu beaucoup de fusions ; c’est le cas par exemple de la Compagnie Nationale Royal Air Maroc qui est née en juin 195723 , suite à la fusion d’Air Atlas et d’Air Maroc, qui avait donner lieu à la création de la Compagnie Chérifienne de Transport Aérien, quant aux fusions- acquisitions dont les exemples ne manquent pas : fusion entre la Royale Marocaine des Assurances et Al Wataniya, qui a donnée naissance à RMA 22 STEVEN M. BRAGG : MERGERS &ACQUISITIONS A Condensed Practitioner's Guide Éditeur : John Wiley & Sons, Inc. 2008 23 www.royaleairMaroc.com consulté le 09 janvier 2016 a 20h.
  • 14. Les Concentrations d’Entreprises 2016 12 Wataniya et ce le 01 /01/2005, (domaine des assurances), la naissance24 de BNP Paribas le 01/02/1999 (domaine des banques), le rapprochement le 04/09/2001 entre Hewlett Packard et Compaq Computer (domaine de l'informatique). D : Notion de contrôle Une entreprise prend le contrôle d’une autre entreprise lorsqu’elle a la possibilité, compte tenu de toutes les circonstances de fait ou de droit, d’exercer une influence déterminante sur l’activité de cette autre entreprise, sans qu’il ne soit nécessaire que ce pouvoir soit effectivement exercé, comme dans le cas d’une fusion, l’entreprise contrôlée doit avoir été, avant l’opération, une entreprise juridiquement et économiquement « indépendante ». Seul le résultat – la prise de contrôle – est déterminant. Dès lors, la forme de la prise du contrôle : elle peut être directe ou indirecte, porter sur toute une entreprise ou sur une partie seulement de celle-ci. De même, le moyen utilisé pour prendre le contrôle n’est pas déterminant. Il s’agira généralement d’une « prise de participation au capital », mais il peut s’agir aussi de la « conclusion d’un contrat ». Lorsque le contrôle est acquis par une seule entreprise, une participation représentant plus de la moitié des droits de vote permettra en principe de contrôler l’entreprise cible. Une participation minoritaire peut également suffire, si le solde du capital ne fait pas l’objet d’une représentation uniforme et ne peut dès lors influencer la prise de décision ou encore si des droits spéciaux sont reconnus à l’actionnaire minoritaire (p.ex. actions privilégiées conférant la majorité des droits de vote). La prise de contrôle peut également résulter d’un contrat s’il permet d’exercer une influence déterminante sur l’entreprise, notamment sur ses organes (composition, délibérations, décisions). Il peut s’agir d’un contrat de management ou encore d’un contrat conférant à une entreprise des droits de propriété ou de jouissance sur les actifs d’une autre entreprise. La prise de contrôle peut enfin résulter de tout autre moyen. Souvent, elle découlera d’une combinaison d’éléments de droit et de fait. Même la seule dépendance économique devrait pouvoir aboutir à un contrôle de fait, par exemple lorsque d’importants accords de fourniture à long terme permettent d’exercer une influencedéterminante. 24 BAKADIR Bouchra, Les fusions -acquisitions des banques: cas pratique AttijariWafaBank, Faculté des sciences économiques, juridiques et sociales Université Hassan II Mohammedia - Licence en Gestion des entreprises, Année universitaire 2005-2006.
  • 15. Les Concentrations d’Entreprises 2016 13 La notion du « contrôle » devrait être réservée aux opérations qui conduisent à une modification durable de la structure de l’entreprise. Dès lors, les moyens n’emportant pas de modification structurelle ne devraient pas conduire à une « prise de contrôle » au sens de la loi, même s’ils permettent dans une certaine mesure d’influencer la politique commerciale d’une entreprise. Ainsi, les termes habituels d’un contrat de franchise n’aboutissent pas à une prise du contrôle du franchisé par le franchiseur. Les opérations qui n’affectent pas la structure des entreprises mais qui influencent tout de même le comportement concurrentiel de celles-ci doivent s’analyser, le cas échéant, comme des ententes.
  • 16. Les Concentrations d’Entreprises 2016 14 Section II : L’influence de la concentration d’entreprise sur la concurrence et le seuil du contrôle Sous-section1 : L’influ ence de la con cen tra tion d’ entrepr ise su r la concurrence Le test appliqué par le conseil de la concurrence pour l’appréciation des effets d’une opération de concentration sur la concurrence est celui défini à l’article 16 du code de la concurrence, selon lequel le conseil de concurrence examine si l’opération « est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique ». Le caractère significatif de cette atteinte n’est pas mentionné en droit marocain mais le traitement proportionné de toute réduction de concurrence s’impose. La commission européenne vérifie plus largement que l’opération de concentration ne comporte pas de risque « d'entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci25 ». Le contrôle des concentrations poursuit un objectif d’intérêt général qui consiste à protéger la concurrence et ses effets positifs sur la compétitivité globale de l’économie, l’innovation et le bien-être des consommateurs. Le contrôle des concentrations n’a donc pas vocation à préserver les intérêts particuliers de concurrents ou fournisseurs des parties, mais peut conduire à prévoir des mesures les protégeant si cela s’avère utile au maintien d’une concurrence effective sur les différents marchés concernés. L’Autorité doit caractériser les risques concurrentiels d’une opération à partir d’une analyse prospective tenant compte de l’ensemble de données pertinentes et se fondant sur un scénario économique plausible. En effet, seule la situation antérieure à l’opération est observable et les effets probables de l’opération doivent être présumés. Cette analyse s’appuie sur les caractéristiques du marché et du fonctionnement de la concurrence sur celui-ci, telles qu’elles existent au moment du contrôle mais aussi compte-tenu des évolutions 25 RÈGLEMENT (CE) No 139/2004 DU CONSEIL du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, point (5).
  • 17. Les Concentrations d’Entreprises 2016 15 envisageables. L’examen d’une opération de concentration débute par la délimitation des marchés pertinents, sur lesquels l’entreprise résultant de la concentration est active ou peut avoir une influence. Une concentration peut avoir des effets horizontaux, verticaux ou congloméraux :  Horizontaux : lorsque les parties à l’opération sont des concurrents actuels ou potentiels sur un ou plusieurs marchés pertinents ;  Verticaux : lorsque les parties sont actives sur des marchés situés à des stades différents de la chaîne de valeur, par exemple lorsqu’un fabriquant fusionne avec l’un de ses distributeurs ;  Conglomérats : lorsque la nouvelle entité étend ou renforce sa présence sur des marchés différents mais dont la connexité peut lui permettre d’accroître son pouvoir de marché, lorsqu’elle implique des groupes aux activités multiples, une même concentration peut avoir des effets à la fois horizontaux, verticaux et congloméraux. Une opération de concentration peut porter significativement atteinte à la concurrence sur les marchés affectés de deux manières : – Par des effets non coordonnés, c’est-à-dire des effets résultant de comportements des acteurs du marché, agissant indépendamment les uns des autres ; – Par des effets coordonnés lorsqu’elle est de nature à modifier le jeu de la concurrence sur le marché de telle sorte que les entreprises qui, jusque-là, ne coordonnaient pas leur comportement, soient désormais en mesure de le faire ou, si elles coordonnaient déjà leurs comportements, puissent le faire plus facilement. On parle alors de création ou renforcement d’une position dominante collective. Une concentration verticale ou conglomérale produit des effets non coordonnés, lorsqu’elle permet à l’entreprise résultant de l’opération de restreindre ou d’empêcher l’accès à un ou plusieurs marchés. Dans une concentration verticale, l’entreprise résultant de l’opération est présente à différents stades de la chaîne de valeur. Dans certains cas, cette position peut lui permettre d’empêcher (totalement ou partiellement) des concurrents situés en aval de la chaîne de la valeur d’accéder à une ressource essentielle qu’elle
  • 18. Les Concentrations d’Entreprises 2016 16 contrôle en amont, ou, à l’inverse, de bloquer (au moins partiellement) les débouchés commerciaux de concurrents situés en amont, du fait de sa position en aval. Dans une concentration conglomérale, une entreprise qui bénéficie à l’issue de l’opération d’une position forte sur un marché peut être en mesure de verrouiller l’accès à un ou plusieurs marchés connexes en exploitant un effet de levier26 . Pour apprécier si une opération porte significativement atteinte à la concurrence, par ses effets non coordonnés (horizontaux, verticaux ou congloméraux), le conseil de concurrence est amenée à analyser la capacité des clients à se reporter sur des produits ou services alternatifs offerts par des concurrents. Pour ce faire, elle conduit une analyse prospective de la demande et de l’offre, et étudie quels seront les comportements probables des clients et des concurrents, à brève échéance, après l’opération. La concurrence peut provenir d’entreprises déjà présentes sur le marché, mais aussi de concurrents potentiels pouvant entrer sur le marché rapidement. Leur capacité à le faire dépend des barrières à l’entrée, c’est-à-dire des obstacles à franchir pour pénétrer le marché. Ces obstacles peuvent, par exemple, être de nature réglementaire ou financière, ou encore liés à des droits de la propriété intellectuelle, à la difficulté d’acquérir un savoir-faire ou à l’attachement des clients à certaines offres. Dans certains cas particuliers, une opération peut porter significativement atteinte à la concurrence par la disparition d’un concurrent potentiel. Il s’agit de cas, en pratique rares, où l’une des entreprises acquises exerce une pression concurrentielle potentielle sur un ou plusieurs marchés concernés. Une opération peut aussi porter significativement atteinte à la concurrence par la création ou le renforcement d’une puissance d’achat de nature à fausser le jeu de la concurrence sur les marchés de l’approvisionnement. En droit comparé : L’article 82 du traité CE encadre les abus de position dominante : « Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à : 26 L’effet de levier se comprend comme la capacité pour une entreprise d'augmenter les ventes d'un produit sur un marché en exploitant la forte position sur le marché d'un autre produit auquel le premier produit est lié ou groupé.
  • 19. Les Concentrations d’Entreprises 2016 17 a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables ; b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ; c) appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ; d) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ». Ce deuxième texte de l’antitrust européen (ancien article 86 CE) n’interdit pas les positions dominantes en tant que telles, mais leurs abus, à la différence du droit américain qui a servi de modèle aux rédacteurs. La notion d’abus n’est pas définie dans sa globalité mais illustrée par différents exemples dont la liste n’est pas exhaustive. C’est donc à nouveau à la Commission et aux tribunaux européens que la détermination des pratiques interdites a incombé. À la différence des ententes, aucune exemption n’est possible et aucune politique de clémence n’existe. Déterminer si une entreprise abuse de sa position dominante nécessite tout d’abord de préciser si elle occupe une position dominante, et donc quel est son marché. Les sanctions infligées sont, comme en matière d’entente, d’une part l’interdiction des pratiques abusives et d’autre part des amendes27 . L’entreprise en position dominante dispose d’un pouvoir économique qui lui permet d’être indépendante du marché. La Cour de justice, dans les affaires United Brands (CJCE, 14 février 1978) et Hoffmann-Laroche (CJCE, 13 février 1979), a définit en ces termes la position dominante : « Situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marche en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement, des consommateurs ». Une jurisprudence plus récente apporte des éléments chiffrés complémentaires : 27 Le droit européen de la concurrence. Chapitre 11.pp.284-285. www.pearson.fr/resources/titles/.../extras/7148_droit_chap11.pdf.
  • 20. Les Concentrations d’Entreprises 2016 18 1. Une entreprise qui détient plus de 50 % du marché est en position dominante. 2. Une entreprise qui détient moins de 10 % de parts de marché, sauf circonstances particulières n’est pas en position dominante. 3. Une entreprise qui détient entre 10 et 50 % peut être ou pas en position dominante selon les cas. Sous-section 2 : Seuil du contrôle En vertu de l’article 12 de la loi sur la liberté des prix et concurrence et son décret d’application (n° 2.14.652 promulgué le 1 décembre 2014), toute opération de concentration doit être notifiée au conseil de la concurrence par les entreprises et les parties concernées avant sa réalisation. Cette obligation s’applique lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée :  Le chiffre d’affaires total mondial, hors taxes, de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 750 million dirhams ;  Le chiffre d’affaires total, hors taxes, réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au 250 million dirhams. Les entreprises qui sont parties à l’acte , ou qui en sont l’objet , ou qui lui sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de bien, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Le calcul des chiffres d’affaires doit permettre d’apprécier la force économique de l’entreprise concernée dans son ensemble, et pas seulement celles des entités juridiques impliquées dans le montage de l’opération. Dans le cadre d’une prise de contrôle, pour chacun des acquéreurs, le calcul doit prendre en compte toutes les activités du groupe et non celles des seules filiales directement impliquées dans l’opération ou celles relatives aux marchés concernés ou affectés par l’opération. Pour le cédant, seul le chiffre d’affaires de la partie cédée est pris en compte.
  • 21. Les Concentrations d’Entreprises 2016 19 Les critères utilisés pour identifier les entreprises dont le chiffre d’affaires peut être attribué à l’entreprise concernée sont différents des critères de l’« influence déterminante » utilisés pour établir l’exercice d’un contrôle. En effet, une entreprise peut exercer une influence déterminante sur une autre entreprise, sans disposer de la moitié du capital, du pouvoir d’exercer la moitié des droits de vote, du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres du conseil de surveillance ou d’administration ou des organes représentant légalement l’entreprise ou du droit de gérer les affaires de l’entreprise.
  • 22. Les Concentrations d’Entreprises 2016 20 Chapitre II : Le contrôle des opérations de concentrations Concernant le contrôle des opérations de concentration économique, qui relève de la compétence du conseil de la concurrence, une réforme profonde est effectuée. La loi définit désormais en détail les opérations concernées, la procédure de notification et d’instruction du dossier par le conseil de la concurrence. Ainsi, le conseil de la concurrence est en mesure d’interdire une opération de concentration et d’enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante. Dans le cas où l’opération n’a pas été notifiée conformément à la loi, le conseil de la concurrence peut enjoindre sous astreinte aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, il peut infliger des sanctions pécuniaires dont le montant peut s’élever à 5% du chiffre d’affaire réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos28 . Le contrôle des concentrations est réalisé avant que la concentration ait lieu ; c’est en quelque sorte un procès d’intentions que l’on fait aux entreprises, qui n’ont à ce stade rien à se reprocher. Il est donc fondamental de pouvoir évaluer en termes économiques si la concentration va ou non avoir un impact négatif sur la libre concurrence. 28 Cuatrecasas Gonçalves Pereira, Lexology.
  • 23. Les Concentrations d’Entreprises 2016 21 Section I : La procédure du contrôle des concentrations L’économie de marché et la liberté de la concurrence déterminent elle- même le phénomène économique de la concentration en suscitant la constitution de grandes unités économiques qui tendent au monopole. Dès lors, il convenait, non pas de prohiber, mais de contrôler les concentrations pour, à la fois, ne pas compromettre des opérations nécessaires au développement des entreprises et empêcher la constitution de structure génératrices de comportement anticoncurrentielles ; conciliation souvent difficile à réaliser29 . La procédure passe d’abord par la notification (sous-section1), ensuite la méthodologie poursuivie par l’autorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations (sous-section2). Sous-section 1 : La notification « La notification de l’opération de concentration au conseil de la concurrence peut intervenir, dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales, qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire30 ». Ainsi toute opération de concentration doit être notifiée à priori lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée :  Le chiffre d’affaire total mondial, hors taxes, de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ;  Le chiffre d’affaires total, hors taxes, réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; 29 Anne TERCINET, Droit européen de la concurrence opportunités et menaces, Montchrestien, Paris, 2000, pp. 98-99. 30 Art. 12, de la loi 104-12, p. 7.
  • 24. Les Concentrations d’Entreprises 2016 22  Les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui lui sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats au autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur partie substantielle de celui-ci31 . De ce fait, « Le conseil de la concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de soixante (60) jours à compter de la date de réception de la notification complète. Le conseil peut par conséquent :  Soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ;  Soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties ;  Soit, s’il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 ci-après32 ». L’article 10 alinéa 2, de la loi 06-99 soumet chaque projet de concentration, tel que défini ci dessus, à un contrôle administratif par les autorités de la concurrence1. Ce contrôle doit intervenir lorsque les parts de marché réalisées par les entreprises qui font partie de l’acte ou qui en sont l’objet, durant l’année civile précédente, représentent plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions, sur un marché national de biens, produits et/ou services de même nature ou substituables ou sur une partie substantielle de celui-ci. Font partie de la concentration, du reste, non seulement des entreprises qui sont engagées dans l’opération, mais aussi toutes les entreprises qui sont économiquement liées à une entreprise impliquée ou concernée2 par cette opération. 31 Art. 12 de la loi 104-12. 32 Ibid. art. 15.
  • 25. Les Concentrations d’Entreprises 2016 23 L’un des autres faits marquant de l’actualité en matière d’engagements concerne un arrêté du ministre du 21 août 2007 relatif à l’inexécution par le groupe Carrefour de ses engagements déposés au titre du contrôle des concentrations. C’est en effet la première fois que le ministre applique les dispositions de l’article L 430-8 du Code de commerce à un cas de non-respect d’engagements33 . Les entreprises concernées doivent indiquer, pour toute opération de concentration, les parts de marché détenues sur le marché national dans la mesure ou celles-ci atteignent directement pour les entreprises concernées, 40% sur le territoire marocain ou sur une partie substantielle de celui-ci, en précisant la base de calcul ou l’estimation de ces parts. Enfin il y a lieu de souligner que selon les termes de l’article 12 de la loi ci-dessus mentionnée, les opérations soumises au contrôle des concentrations doivent être notifiées aux autorités de la concurrence préalablement à leur réalisation. Sous-section 2 : Méth od olog ie pou rsuivie par l’a utorit é de la c on curr ence en matière de contrôle des concentrations Le contrôle d’une opération de concentration vise essentiellement à s’assurer que celle-ci ne porte pas atteinte au libre jeu de la concurrence en créant ou en renforçant une position dominante. Pour répondre à cette préoccupation, le contrôle des concentrations se déroule en trois étapes successives et liées entre elles : il s’agit de la définition du marché pertinent suivie du calcul des parts de marché pour aboutir à une appréciation des effets concurrentiels de la concentration sur le marché en question. A : Définition du marché pertinent L’entrave à la concurrence ne s’apprécie pas in abstracto mais in concerto. La notion utilisée est celle de marché pertinent. Par cette expression, on entend les « produits ou services … considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme complémentaires entre eux mais non substituables aux autres biens ou services offerts ». La définition du marché est un facteur essentiel dans l’application des règles du droit de la concurrence en matière de concentration. Manifestement, 33 Arrêté du ministre de l’économie, 21 août 2007, relatif à l’inexécution par le groupe Carrefour de ses engagements déposés au titre du contrôle des concentrations, BOCCRF n° 7 bis du 14 septembre 2007 ; Gazette de la concurrence, 9-10 janvier 2008, n° 9 et n° 10, p. 18, sous la direction de J. Philippe et T. Janssens; Concurrences, 2007, n° 4, p. 36, F. Amand, T. Piquereau, « Le suivi des engagements souscrits dans le cadre du contrôle des concentrations en France ».
  • 26. Les Concentrations d’Entreprises 2016 24 cette définition joue un rôle clé dans la mesure où le contrôle de l’opération de concentration ne s’applique, aux termes de l’article 10 de la loi 06-99, que pour certaines opérations qui réalisent des parts de marché supérieures aux seuils de 40 %. Ainsi, l’objectif de la définition du marché de référence est de permettre à l’autorité de concurrence de préciser le cadre qui détermine les limites dans lesquelles la pression de la concurrence s’exerce et de mesurer le pouvoir économique des entreprises concernées vis-à-vis de leur homologue et des consommateurs. Il est par conséquent nécessaire de définir le marché pertinent aussi bien en termes de produits qu’en termes géographiques34 pour déterminer si l’entreprise se trouve sous la pression suffisante d’une concurrence effective. La Cour de Justice des Communautés Européennes s’est d’ailleurs prononcée dans ce sens dans un arrêt du 16 décembre 1975. En novembre 2005, le Conseil de la Concurrence a également prononcé coup sur coup, deux condamnations à l’encontre d’entreprises s’étant échangées des informations sur leurs volumes de vente. La plus retentissante du fait du montant des amendes réclamées (544 millions d’euros), concerne trois opérateurs de téléphonie mobile français : Orange, SFR et Bouygues Télécom. Cinq jours avant cette décision, le Conseil de la Concurrence avait sanctionné de façon similaire les hôtels Crillon Georges V, Plaza Athénée, Ritz, Meurice et Bristol. A partir de ces deux affaires, la ville de Paris se trouve être un marché pertinent justifiant l’application du droit communautaire. L’effet des pratiques restrictives sur les échanges interétatiques est ainsi une condition commune de leur soumission au droit communautaire. B : Le calcul des parts de marché Pour ce qui est du calcul des parts de marché, la méthode adoptée par l’autorité de la concurrence peut être basé sur un volume ou une valeur : sur des marchés de marchandises, par exemple où la variation des prix est limitée, il n y a pas de différence entre les parts de marché calculées sur la base des prix et celle calculées sur la base des volumes. Cependant si les produits en question sont différenciés et portent par exemple une marque, les parts des marchés basées sur la valeur peuvent diverger considérablement des parts des marchés 34 Le marché pertinent de produits comprend tous les produits et/ou services considérés comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés. Quand au marché pertinent géographique, il comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre et la demande des produits et/ou services où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes.
  • 27. Les Concentrations d’Entreprises 2016 25 basées sur le volume. Les parts calculées sur la base des valeurs sont généralement considérées comme les plus précises. C : Appréciation des effets concur renti els d’ un e concent ration Dés qu’elle définit le marché pertinent et calcule la part de marché résultant de l’opération de la concentration et que le seuil défini par la loi est atteint ou dépassé, l’autorité de la concurrence doit procéder à un examen concurrentiel, notamment pour constater si la concentration est de nature à créer ou renforcer une position dominante35 des entreprises concernées. Elle doit tenir compte de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière, des possibilités de choix des fournisseurs et des utilisateurs, de leur accès aux sources d’approvisionnement ou aux débouchés, de l’existence en droit ou en fait de barrières à l’entrée, de l’évolution de l’offre et de la demande des produits et services concernés, des intérêts des consommateurs ainsi que de l’évolution du progrès technique et économique. Sous-section 3 : Les problèmes des concentrations La tendance à la constitution de plus grandes unités exige cependant que des mesures soient prises dans plusieurs domaines. D'une part des obstacles considérables tenant au droit des sociétés et à la fiscalité s'opposent encore aux processus de concentration sur le plan international; d'autre part, des fusions d'entreprises peuvent empêcher la concurrence de fonctionner ou limiter outre mesure la liberté de choix et d'activité des consommateurs, des fournisseurs et des acheteurs. Enfin, la concentration des entreprises affecte les conditions d'existence de nombreuses petites et moyennes entreprises. Il faut notamment souligner qu'à l'heure actuelle les fusions et les participations à des filiales sur un plan international rencontrent encore d'importantes entraves tenant au niveau politique et à la fiscalité. 35 Une position dominante est une position de force économique permet qui à l’entreprise qui en bénéficie d’empêcher le maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause, en lui conférant le pouvoir se comporter de manière indépendant de ses concurrents et des consommateurs.
  • 28. Les Concentrations d’Entreprises 2016 26 A : Problèmes fiscaux Dans le domaine du droit fiscal, il faut éliminer les difficultés qui s'opposent encore actuellement aux fusions et participations. Il s'agit surtout des dispositions concernant l'imposition des plus-values occultes, apparues au moment des fusions, et du problème de 1' application du privilège fiscal accordé aux sociétés mères et filiales. La Commission européenne a déjà proposé l'harmonisation des impôts en matière de sociétés. Cette directive doit permettre d'éviter des doubles impositions en cas de fusion et d'uniformiser les dispositions fiscales applicables lors de la fondation de sociétés. De façon générale, il convient d'exclure les distorsions artificielles et les erreurs d'implantation industrielle qui peuvent résulter des disparités existant entre les systèmes fiscaux et c'est pourquoi les travaux préparatoires en vue de supprimer ces disparités ont été intensifiés et accélérés. En effet, la fusion entraine la dissolution de la société absorbée, ou des deux sociétés qui se fondent en une troisième. Il y a donc « cessation d'entreprise » et, en principe, tous les impôts dus en cas de liquidation sont exigibles. Ainsi deviennent imposables à l'impôt sur les bénéfices des sociétés les réserves et bénéfices non encore taxés, en particulier les réserves occultes provenant de la différence entre la valeur résultant du bilan et la valeur réelle des éléments d'actifs de la société qui disparaît. Ces réserves occultes ou plus-values peuvent en pratique être très importantes et un régime fiscal normal rendrait ainsi la fusion prohibitive. Sur le plan international, la fusion d'une société nationale avec une société étrangère pose les mêmes problèmes fiscaux mais ceux-ci sont encore plus difficiles à résoudre. En effet, les gouvernements sont peu enclins à accorder un régime de faveur pour l'imposition des plus-values, spécialement lorsqu'il s'agit de différer le paiement de l'impôt, car la société nationale disparaît en tant que contribuable, et si 1' actif de la société dissoute ne reste pas dans le pays l'administration fiscale perd la possibilité d'imposer ultérieurement. B : La prolifération des systèmes nationaux de contrôle des concentrations La prolifération des systèmes nationaux de contrôle des concentrations engendre une multiplication des juridictions compétentes, notamment dans les opérations de concentration transnationales qui doivent être notifiées à différentes autorités de la concurrence. Tant qu’il existe une pluralité d’analyses
  • 29. Les Concentrations d’Entreprises 2016 27 de fond sur une même opération de concentration, il existera toujours le risque de décisions contradictoires. On rappelle que les décisions concernant le contrôle de concentrations peuvent être d’autorisation complète, d’autorisation partielle et d’interdiction de l’opération. On se trouve donc face à un grave problème juridique de portée internationale lorsque des décisions différentes sont rendues à propos d’une même opération de concentration. De plus, considérant que la plupart de décisions sont conditionnelles, c’est-à-dire qu’elles sont approuvées à la condition de certains engagements, et que ces conditions sont variables selon l’organe de contrôle et le marché concerné, on voit que le problème de décisions multiples est à la fois grave et compliqué. Enfin, pour la gestion de la vie d’une entreprise globale, ce problème devient tout simplement crucial. Dans le cadre des problèmes liés aux concentrations d’entreprises, on va citer deux exemples d’affaires concernant les problèmes politiques : Affaire Bœing/McDonnell Douglas (1997) Cette affaire était la première importante illustration du problème de décisions divergentes, étant donné que l’opération était approuvée sans restriction par les autorités américaines et autorisée sous conditions par l’autorité européenne. D’ailleurs, les divergences entre les autorités concernées portaient sur le même marché, à savoir le marché mondial d’avions commerciaux de grande capacité. Il s’agissait de deux sociétés américaines du secteur aérien, Le 14 décembre 1996, Bœing et McDonnell Douglas Corporation (MDC) ont célébré un accord par lequel MDC serait une filiale à 100 % de Bœing. Les raisons d’une telle concentration ont été bien connues : augmenter la force des entreprises dans le marché global pour faire concurrence à Airbus, leur principal concurrent dans le monde. Le 18 février 1997, les entreprises concernées ont notifié la Commission européenne de l’opération. À partir de ce moment, l’opération était donc soumise à un double contrôle indépendant : à la fois de la Commission européenne et de la Federal Trade Commission (FTC) des États-Unis. La Commission a ensuite procédé à la première phase de son analyse de fond et a décidé, le 19 mars 1997, que l’opération soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun européen, ce qui a conduit à débuter la deuxième phase d’analyse, selon la législation communautaire européenne.
  • 30. Les Concentrations d’Entreprises 2016 28 Les décisions finales des deux organes de contrôle ont été rendues en juillet 1997. Alors que la FTC américaine a approuvé l’opération sans restriction, la Commission européenne n’a donné qu’une approbation conditionnelle, obligeant Bœing à faire plusieurs concessions. Sachant que la décision américaine a été rendue le 1er juillet 1997 et la décision européenne le 30 juillet 1997, le mois de juillet 1997 était politiquement tendu entre les États- Unis et la Communauté européenne. Enfin, la remarque la plus importante concerne le fait que les deux principaux organes mondiaux de contrôle des concentrations – la FTC américaine et la Commission européenne – ont largement divergé dans l’analyse d’une même opération de concentration. Quelles ont été les raisons de cette divergence ? S’agit-il de raisons politiques ou techniques au sens de l’application du droit de la concurrence ? Selon Wilson Jones un auteur américain spécialisé dans le domaine de la concurrence : les décisions contradictoires de cette affaire ont été dues aux approches différentes contenues dans les deux droits de la concurrence. Mickael PORTER36 , qui ne partage pas l’avis de Wilson : dans cette affaire il ne s’agit pas d’une simple équation mathématique mais au contraire de la vraie mise en place d’une politique économique dans laquelle le droit de la concurrence sert d’instrument. Au-delà de cette remarque se pose également la question de savoir quel était le rôle dans cette affaire de l’accord international conclu entre le gouvernement américain et la Commission européenne pour la coopération et la coordination en matière de législation de la concurrence. Bien qu’en vigueur depuis 1991, il n’a pas été utile dans l’affaire ci-dessus. D’une part, la Commission ne l’utilise à aucun moment comme fondement juridique, même s’il est noté plusieurs fois (pour assurer l’obligation prévue dans l’accord) la prise en considération des intérêts nationaux importants des États-Unis, notamment ceux qui découlent de la restructuration du secteur américain de la défense, conformément à l’article VI dudit accord37 . D’autre part, la décision finale américaine ne le mentionne même pas. La coopération bilatérale peut réduire les problèmes liées au contrôle transnational des concentrations, mais qu’elle ne les résolve pas. 36 Michael Porter, né le 23 mai 1947 à Ann Arbor dans le Michigan, est professeur de stratégie d'entreprise à l'Université Harvard et consultant d'entreprise. 37 Ledit accord international a été conclu le 23 septembre 1991 entre le gouvernement américain et la Commission européenne.
  • 31. Les Concentrations d’Entreprises 2016 29 Affaire Coca-Cola/Huiyuan Juice (2009) La société américaine Coca-Cola avait fait une offre d’achat à la société chinoise Huiyuan Juice, une championne nationale en Chine dans le secteur des boissons, en particulier des jus de fruits. Alors que l’opération ne semblait pas poser de problème à l’égard du contrôle américain des concentrations puisqu’elle affectait plutôt le marché chinois, aux yeux du tout récent système concurrentiel chinois la fusion portait gravement atteinte à la concurrence sur le marché des boissons et a donc été bloquée par le Ministère du commerce chinois. Il paraîtrait que la décision a pris également en considération des éléments politiques, notamment de protection d’un champion national chinois, ce qui a provoqué de larges critiques, surtout de la part des praticiens américains dans le domaine antitrust. L’affaire en question a été la première concentration analysée dans le cadre de la nouvelle loi de la concurrence chinoise. Il s’agissait en l’occurrence d’une concentration entre une entreprise étrangère et une entreprise chinoise, ce qui pouvait d’une certaine manière anticiper la solution donnée par les autorités chinoises. Cependant, plusieurs autres affaires ont été soumises à la juridiction chinoise, y compris des opérations 100 % étrangères dont seuls les effets ont été sentis en Chine. Dans ces affaires, les autorités chinoises sont intervenues directement, soit en les interdisant, soit en y imposant des conditions d’approbation comme dans les récentes concentrations. Dans un monde économique globalisé, nous pouvons constater les limites d’un système de contrôle des concentrations fondé uniquement sur les droits étatiques. Plusieurs législations peuvent revendiquer la compétence sur une même opération de concentration, puisqu’il suffit pour cela que l’opération engendre des effets sur ce pays ou cette communauté économique. En conséquence, une pluralité de notifications et d’analyses sont nécessaires. Les notifications diffèrent par leurs procédures et leurs exigences bureaucratiques. Les analyses diffèrent par les effets sentis sur un marché pertinent et par les critères d’appréciation utilisés. Mis à part l’augmentation des coûts des procédures pour les entreprises concernées, le risque de décisions inconsistantes ou contradictoires est réel38 . 38 Paulo Burnier Da Silva, Le contrôle des concentrations transnationales : perspectives comparées, éd. De Boeck Supérieur, 2011. In : https://www.cairn.info/revue-innovations-2011-2-page-139.htm#no22.
  • 32. Les Concentrations d’Entreprises 2016 30 Section II : Les enquêtes et les sanctions Depuis sa réactivation en 2009, le Conseil de la concurrence marocain a amorcé une campagne active de sensibilisation au droit de la concurrence et a rendu plus d'une quarantaine d'avis en matière de pratiques anticoncurrentielles. Mais il ne pouvait intervenir de son propre chef et n'exerçait de fait qu'un rôle consultatif sans aucun pouvoir de sanction. En lui conférant la qualité d’« institution administrative indépendante chargée d'assurer la transparence et l'équité dans les relations économiques », la nouvelle Constitution du Maroc promulguée le 30 juillet 201139 avait marqué la première étape importante d'une évolution sensible du droit de la concurrence au Maroc. Cette évolution a été confirmée par la publication de deux lois le 7 août 2014 : la loi n°104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence et la loi n°20-13 relative au Conseil de la concurrence, lesquelles consacrent les missions du Conseil de la concurrence marocain et l'érigent en véritable organe régulateur de la concurrence au Maroc40 . Cette section sera consacrée à l’étude des enquêtes (sous-section1), ainsi que les sanctions (sous-section2). 39 Article 166 du Dahir n°1-11-91 du 27 chaabane 1432 portant promulgation du texte de la Constitution (B.O. n° 5964 bis du 30 juillet 2011) : "Le Conseil de la concurrence est une institution indépendante chargée, dans le cadre de l'organisation d'une concurrence libre et loyale, d'assurer la transparence et l'équité dans les relations économiques, notamment à travers l'analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole." 40 Art. 4 de la loi n°20-13 : "Le conseil peut, sur proposition de son rapporteur général, se saisir d'office de toutes les pratiques susceptibles d'affecter le libre jeu de la concurrence [....]."
  • 33. Les Concentrations d’Entreprises 2016 31 Sous-section 1 : Les enquêtes Lorsque le conseil décide d’entamer une procédure, la première étape est celle de l’enquête. Pour rivaliser face à l’ingéniosité que pourraient déployer les entreprises pour bafouer le droit de la concurrence. Le conseil dispose de deux pouvoirs : celui de demander des renseignements aux entreprises, et celui de faire des inspections, sans préavis. En abordant le sujet des enquêtes de concurrence au Maroc, on est en mesure de se pencher sur l'étude des règles et dispositions relatives aux entités et personnes ayant la compétence de les déclencher, celles qui auront la tâche de les mettre en œuvre et les institutions qui auront décidé de leur sort. Le droit marocain bien qu'il ait déterminé qui pourra provoquer et déclencher ces enquêtes, les agents habilités à les effectuer, leurs attributions et les procès- verbaux établis par ceux-ci, il n'ait pas défini les enquêtes de la concurrence, laissant ainsi la tâche au soin de la doctrine. A cet effet, M. DRISSI ALAMI MACHICHI avance que l'enquête peut d'abord être définie comme une procédure administrative, tendant à la recherche et la constatation des faits et des indices, à la constitution et la conservation des moyens de preuve, et de manière générale à la collecte d'informations nécessaires à l'éclairage d'une question obscure, équivoque ou controversée, avant de prendre la décision nécessaire41 . D’après la loi 104-12 : « Les rapporteurs et les enquêteurs du conseil de la concurrence, les fonctionnaires de l’administration habilités spécialement à cet effet et les agents du corps des contrôleurs des prix, appelés tous « enquêteurs » dans la suite de la présente loi, peuvent procéder aux enquêtes nécessaires42 ». L’article 16 de la loi n° 20-13 dispose que : « le conseil dispose de services d’instruction et d’enquête dirigés par un rapporteur général assisté de rapporteurs généraux adjoints. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des dispositions de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence concernant les pratiques anticoncurrentielles et le contrôle des 41 M. Alami MACHICHI, Concurrence Droit et Obligations des Entreprises au Maroc. Ed. L'économiste, 2004, p. 287. 42 Art. 68, titre 3, chapitre premier de la loi 104-12, des enquêtes, p. 15.
  • 34. Les Concentrations d’Entreprises 2016 32 opérations de concentration économique dans les conditions relatives aux investigations prévues par ladite loi43 ». Le rapporteur général et les rapporteurs généraux sont nommés par le président du conseil44 . En ce qui concerne les autres enquêteurs, quant à eu, sont nommés par décision du président du conseil, sur proposition du rapporteurs général après avis du conseil45 . Ils sont autorisés, dans le cadre de leurs missions. Premièrement, à accéder à tout local, moyen de transport. Deuxièmement, à examiner les marchandises pouvant indiquer sur les éléments de réponses. Dans ce même sens, ils sont en droit de communiquer les documents et en prendre copie conformément, le cas échéant dans les conditions prévues par la loi 114-12. En France, Les rapporteurs du Conseil de la Concurrence disposent des mêmes pouvoirs d'enquête, mais ne réalisent que rarement eux-mêmes les inspections au sein des entreprises. En somme, ils ont un rôle très important dans la mesure où les avis du Conseil de la concurrence sont tributaires des enquêtes réalisés par les enquêteurs de la concurrence en général, et des rapporteurs du conseil en particulier. Pour procéder aux visites, et aux saisis des documents pendant les enquêtes demandés par le président du conseil de la concurrence, faut l’autorisation motivée du procureur du Roi, dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. De ce fait, un ou plusieurs officiers de la police judiciaires peuvent assister les enquêteurs à ces opérations. Le repos nocturne concernant les perquisitions est appliqué dans ce cas de visites des enquêteurs46 . 43 Dahir n° 1-14-117 du 2 ramadan 1435 (30 juin 2014) portant promulgation de la loi n° 20-13 relative au Conseil de la concurrence. B.O. n° 6280, 10 chaoual 1435 (7 aout 2014). 44 Ibid. Art. 18. 45 Ibid. Art. 19. 46 Art. 72. Loi n° 104-12, p.16.
  • 35. Les Concentrations d’Entreprises 2016 33 Sous-section 2 : Les sanctions Pour ce qui est des pratiques anticoncurrentielles visés par l’article 6 et 7 de la loi 104-12 : seront punies d’un emprisonnement de deux mois à un an, et d’une amende de dix mille à cinq mille dirhams ou de l’une de ces deux peines seulement, toutes personnes physiques, qui frauduleusement ou en connaissance de cause, auront pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation, la mise en œuvre ou le contrôle de pratiques visées par l’article 6 et 7 susvisés47 . En ce qui concerne le déroulement des enquêtes : « sera puni d’un emprisonnement de deux mois à deux ans et d’une amende de cinq mille à deux cent mille dirhams ou de l’une de ces peines seulement, toute personnes qui aura : – Fait opposition à l’exercice des fonctions des enquêteurs ; – Refusé de communiquer aux enquêteurs des documents afférents à l’exercice de leurs activités ainsi que la dissimulation et la falsification de ces documents48 ». Sont aussi punies par le même article toute personne qui donne sciemment de faux renseignement ou fait des fausses déclarations aux organismes compétents. Le Conseil est désormais doté d’un pouvoir décisionnel et de contrôle défini dans la loi 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Il dispose notamment du pouvoir d’infliger des sanctions pécuniaires au travers d’une arme qui semble particulièrement redoutable: l’astreinte. Il s’agit en effet d’une pénalité destinée à contraindre les entreprises et les organismes au respect des injonctions du Conseil et, à défaut, les sanctionner en cas de refus d’exécution. Le pouvoir d’injonction du Conseil ne serait rien sans contrainte. En droit commun, l’astreinte est encadrée judiciairement de sorte que c’est le magistrat qui la prononce et fixe son montant définitif49 . Le rôle du juge est donc non seulement d’appliquer ce droit mais aussi l’interpréter pour l’adapter à la complexité croissante du monde des affaires, Or une difficulté peut se poser : le droit de la concurrence est un droit à caractère 47 Ibid. Art. 75. 48 Ibid. Art. 83. 49 Art. 448
  • 36. Les Concentrations d’Entreprises 2016 34 essentiellement économique ; les règles qui le composent requièrent un recours à des concepts étrangers aux raisonnements juridiques. Le juge qui doit donc appliquer ce droit et l’interpréter, doit être en mesure de juger vite (la nature de la matière et l’importance des intérêts en jeu l’exigent) et de maitriser une réglementation nouvelle, évolutive et touchant à des domaines techniques (appelant donc une analyse économique et des concepts nouveaux que le juriste qu’est le juge, n’a souvent pas eu l’occasion de rencontrer)50 . Le conseil de la concurrence dispose notamment du pouvoir d’infliger des sanctions pécuniaires au travers d’une arme qui semble particulièrement redoutable : l’astreinte. Il s’agit en effet d’une pénalité destinée à contraindre les entreprises et les organismes au respect des injonctions du Conseil et, à défaut, les sanctionner en cas de refus d’exécution. Le pouvoir d’injonction du Conseil ne serait rien sans contrainte :  L’astreinte est une pénalité de retard sanction de la désobéissance à l’injonction du Conseil. Elle a une fonction comminatoire, c’est-à-dire destinée à faire pression sur l’entreprise pour la contraindre au respect et à l’exécution des injonctions. Elle est aussi sanction de la désobéissance à l’ordre du Conseil. C’est pour cela qu’elle est infligée par jour de retard. Bien que de nature pécuniaire – portant atteinte aux biens et non à la personne – l’astreinte ne vise pas à sanctionner, immédiatement, les entreprises qui ne respectent pas la loi ou leurs engagements. Elle se distingue ainsi des sanctions pécuniaires stricto sensu pouvant être prononcées par le Conseil ;  L’astreinte comprend deux phases: le prononcé et la liquidation. En la prononçant, le Conseil de la concurrence veut contraindre au respect de ses injonctions. Il fixe pour cela, discrétionnairement, un délai. La loi se contentant de fait état de «délai déterminé» ou de «délai prescrit». A l’expiration du délai imparti, si l’organisme obtempère, l’astreinte est censée n’avoir jamais existé. Elle disparaîtra après avoir accompli sa mission. A défaut, si dans le délai fixé par le Conseil l’organisme refuse toujours d’obtempérer, le Conseil devra alors procéder à la liquidation de l’astreinte, c’est-à-dire à la fixation du montant définitif devant être payé. Dans la limite fixée par la loi, le Conseil pourra 50 Maître HADRI Samir, Le droit de la concurrence au Maroc, http://www.legavox.fr/blog/maitre-hadri- samir/droit-concurrence-maroc-10144.htm#.VoByFrbJx1t, Article juridique publié le 29/11/2012, consulté le 27/12/15 à 23 :30.
  • 37. Les Concentrations d’Entreprises 2016 35 augmenter ou réduire le montant de l’astreinte tel que fixé au moment de son prononcé, car c’est au moment de la liquidation – et par hypothèse du refus d’exécuter – qu’il convient d’apprécier réellement la gravité des faits et l’importance du dommage finalement causé à l’économie51 . 51 Farid EL BACHA, Conseil de la concurrence : les nouvelles armes, L’économiste, Ed. n° 4556 du 26/06/2015.
  • 38. Les Concentrations d’Entreprises 2016 36 Conclusion Le droit de la concurrence est un droit en constante évolution : il doit suivre l’évolution de l’activité économique et doit s’adapter à l’ingéniosité et l’enthousiasme des opérateurs économiques. Les compartiments qu’il établi et les concepts qu’il défini ne sont jamais définitifs et son toujours à reconstruire. L'adoption de cette réforme du droit de la concurrence marque une avancée majeure au Maroc et devrait améliorer favorablement l'environnement des relations économiques qui se nouent au Maroc. En qualité d'institution administrative indépendante, le Conseil de la concurrence dispose de nouveaux pouvoirs d'auto-saisine, d'instruction, de sanctions et surtout de décision. Pour l'heure, nous observons que le Conseil de la concurrence mène une campagne de communication en vue de sensibiliser les entreprises sur l'intérêt du droit de la concurrence dans une économie en pleine évolution52 . L’adoption de la loi 104-02 sur la liberté des prix et de la concurrence a pour finalité principale d’organiser la libre concurrence qui représente le meilleur processus de régulation de l’économie de marché et le meilleur moyen de mise à niveau de l’économie marocaine, de réguler la dominance économique et le pouvoir de marché53 . Les objectifs de la loi peuvent se résumer comme suit : garantir la liberté des prix et leur formation par le libre jeu de la concurrence, garantir la liberté d’accès de tous les opérateurs à toutes les activités, protéger les intérêts économique des consommateurs, se conformer aux engagements auxquels le Maroc a librement souscrit notamment le Traité d’association avec L’Union Européenne, à la CNUCED, à L’OMC54 … 52 Bureau Francis Lefebvre, Droit de la concurrence au Maroc, article juridique publié le 03/02/2015, http://www.cms-bfl.com/, consulté le 26/12/2015, à 22 :00. 53 Maître HADRI Samir, le Droit de la Concurrence, article juridique publié sur : http://www.legavox.fr. 54 Ibid.
  • 39. Les Concentrations d’Entreprises 2016 37 Sous cet angle, il convient de rappeler que la réforme relative à la liberté des prix et de la concurrence, concrétisée par la loi 104-12, est l’aboutissement d’un processus d’ajustement, de libéralisation et de mise à niveau de l’économie marocaine. En effet, l’évolution continue du Maroc vers l’économie de marché ouverte s’est accompagnée par de grandes réformes sur le plan économique et juridique qui ont marqué la volonté du législateur marocain de s’engager dans un processus de libéralisation et d’ouverture55 . Ce processus de libéralisation et d’ouverture s’est concrétisé dans de nombreuses réformes législatives. On peut citer à titre d’illustration le Dahir portant loi du 06 juillet 1993 relatif à l’exercice de l’activité des établissements de crédit et de leur contrôle ; le Dahir portant loi du 21 septembre 1993 relatif à la bourse des valeurs, la loi 17-95 sur les sociétés anonymes, la loi 5-96 mettant en place un régime applicable aux société en non collectif, en commandite, aux SARL et aux société en participation, le code de commerce en 1997, la création des tribunaux de commerce56 . Parmi toutes ces réformes, la loi 104-02 clarifie la portée du principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre et de la garantie de la propriété privée. La loi prohibe les pratiques anticoncurrentielles telles l’entente et l’abus de position dominante et les pratique restrictives de la concurrence comme le refus de vente, les vents liées ou les pratique discriminatoires. Elle conditionne les opérations de concentration par un contrôle préventif qui consiste à soumettre les projets de concentration à un accord préalable de l’autorité de la concurrence après avis du conseil de la concurrence57 . 55 Ibid. 56 Ibid. 57 Ibid.
  • 40. 33 Bibliographie Ouvrage  Anne Tercinet, Droit européen de la concurrence opportunités et menaces, Monchrestien, Paris, 2000. Textes juridiques  Dahir n° 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011) portant promulgation du texte de la constitution.  Dahir n° 1-14-116 du 2 ramadan 1435 (30 juin 2014) portant promulgation de la loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence.  Dahir n° 1-14-117 du 2 ramadan 1435 (30 juin 1014) portant promulgation de la loi n° 20-13 relative au conseil de la concurrence. Article de presse  Faiçal Fahihi, Réforme du droit de la concurrence, l’économiste, Ed. n° 4372 du 13 octobre 2014.  Alami Machichi, Concurrence droit et obligations des entreprises au Maroc, L’économiste.  Faiçal El Bacha, Conseil de la concurrence : Les nouvelles armes, L’économiste, Ed. n° 4556 du 26 juin 2015. Rapport  USAID Morocco Modernization of Commercial Law and the Judiciary Project « Évaluation de la législation commerciale du Royaume du Maroc ».
  • 41. 34 Webographie  www.canal-u.tv.  http://www.affaires-generales.gov.ma/.  http://juristconseil.blogspot.com/2013/10/la-loi-n-104-12-sur-la- liberte-des-prix.html.  www.pearson.fr/resources/titles/.../extras/7148_droit_chap11.pdf.  www.royaleairMaroc.com.  http://www.lexology.com/contributors/138/.  http://www.legavox.fr/blog/maitre-hadri-samir/droit-concurrence- maroc-10144.htm#.VoByFrbJx1t.  http://www.cms-bfl.com/.  Paulo Burnier Da Silva, Le contrôle des concentrations transnationales : perspectives comparées, éd. De Boeck Supérieur, 2011. In : https://www.cairn.info/revue-innovations-2011-2-page- 139.htm#no22.
  • 42. 35 Table des matières Introduction ............................................................................................................................................. 1 Chapitre premier : Le champ d’application du contrôle des concentrations d’entreprises ...................... 5 Section I : Le cadre juridique et la notion de la concentration d’entreprise ........................................ 5 Sous-section 1 : Le cadre juridique de la concentration d’entreprise ............................................. 5 Sous-section2 : La notion de la concentration d’entreprise ............................................................ 7 A : Notion de concentration ........................................................................................................ 7 B : Notion d’entreprise ................................................................................................................ 8 C : Notion de fusion .................................................................................................................... 9 D : Notion de contrôle .............................................................................................................. 12 Section II : L’influence de la concentration d’entreprise sur la concurrence et le seuil du contrôle. 14 Sous-section1 : L’influence de la concentration d’entreprise sur la concurrence ........................ 14 Sous-section 2 : Seuil du contrôle ................................................................................................. 18 Chapitre II : Le contrôle des opérations de concentrations ................................................................... 20 Section I : La procédure du contrôle des concentrations ................................................................... 21 Sous-section 1 : La notification ..................................................................................................... 21 Sous-section 2 : Méthodologie poursuivie par l’autorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations ........................................................................................................................ 23 A : Définition du marché pertinent ........................................................................................... 23 B : Le calcul des parts de marché .............................................................................................. 24 C : Appréciation des effets concurrentiels d’une concentration ................................................ 25 Sous-section 3 : Les problèmes des concentrations ...................................................................... 25 A : Problèmes fiscaux ............................................................................................................... 26 B : La prolifération des systèmes nationaux de contrôle des concentrations ............................. 26 Section II : Les enquêtes et les sanctions .......................................................................................... 30 Sous-section 1 : Les enquêtes ........................................................................................................ 31 Sous-section 2 : Les sanctions ...................................................................................................... 33 Conclusion ............................................................................................................................................ 36 Bibliographie ........................................................................................................................................ 33 Table des matières ................................................................................................................................ 35