Un webséminaire proposé par la MONA sur la réglementation de la commande publique et son application aux offices de tourisme. Une présentation de François Benech, de Benech Avocats, avocat au barreau de Paris, droit des collectivités, droit du tourisme.

2. François Benech
Avocat au Barreau de Paris
fbe@benech-avocat.fr
09 72 59 13 50
www.benech-avocat.fr
Vos intervenants
Charlotte Emery
Chargée de professionnalisation
& structuration
charlotte.emery@monatourisme.fr
07 60 24 87 53

3. Comprendre la réglementation
applicable aux OT
Objectifs du webséminaire
Partager évidemment
Connaître l’actualité juridique
Maîtriser les règles et le formalisme

4. Sommaire
Contexte
Cadrage
1
2
3
Champ d’application pour les OT
Questions - Réponses
Procédures de publicité et de mise en
concurrence

5. CONTEXTE

6. Contexte
q Une modification récente du droit de la commande publique
q De nombreux modes de gestion des offices de tourisme
(gestion en régie directe, gestion en régie autonome, gestion
externalisée…)
q Des règles parfois différentes selon le mode de gestion et la
forme statutaire de l’OT

7. Cadrage

8. Cadrage
u Le Code des marchés publics est abrogé depuis le 1er avril 2016 (de même que
l’ordonnance du 6 juin 2005)
Une grande réforme, de rationalisation et de simplification, l’a remplacé par :
þ L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics,
entrée en vigueur le 1er avril 2016 (applicable aux AAPC envoyés à la
publication à compter du 1er janvier 2016)
þ Le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, dans sa
version modifiée par le décret n°21017-516 du 10 avril 2017
Les textes essentiels

9. Cadrage
Marchés :
þ Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la
passation des marchés publics
þ Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à
la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie,
des transports et des services postaux
Concessions :
þ Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur
l’attribution de contrats de concession
þ Ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession
þ Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession
Autres textes récents importants :

10. Cadrage
Voir les fiches techniques de la DAJ (Bercy) :
https://www.economie.gouv.fr/daj/conseil-acheteurs-fiches-techniques
Accès à une information pratique :

11. Cadrage
La grande réforme entamée en 2015 devrait s’achever par l’adoption d’un
Code de la commande publique, rassemblant tous les textes relatifs aux
marchés publics et aux concessions.
Ce Code est annoncé pour la fin de l’année 2018.
Pour l’essentiel, il devrait être adopté à droit constant.
Vers un Code de la commande publique

12. Cadrage
Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs
acheteurs soumis à l’ordonnance marché avec un ou plusieurs opérateurs
économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures
ou de services.
Marché = 0 risque de perte pour le titulaire
Les contrats de concession sont les contrats par lesquels une ou plusieurs autorités
soumises à l’ordonnance concession confient l'exécution de travaux ou la gestion
d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un
risque d’exploitation en contrepartie du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service.
Concession => Risque d’exposition aux aléas du marché pour le concessionnaire
La distinction essentielle Marché / Concession :

13. Cadrage
Liberté d'accès à la commande publique,
Egalité de traitement des candidats,
Transparence des procédures.
Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la
bonne utilisation des deniers publics. Ils rendent nécessaire le respect
d’obligations préalables de publicité et de mise en concurrence, plus ou moins
formalisées.
Les principes directeurs de la commande publique
applicables aux marchés et aux concessions :

14. Cadrage
þ Les cessions de biens immobiliers
=> Art. 34 de la loi du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II
þ Les autorisations d’occupation du domaine public
=> Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des
personnes publiques ; CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl, aff.
C-458/14, Mario Melis e.a., aff. C-67/75
A noter : sont désormais concernées par des principes
voisins de ceux de la commande publique, fondés sur
l’impartialité et la transparence :

15. Cadrage
u Les transferts de compétence ou de responsabilités entre acheteurs publics
u La coopération entre collectivités publiques pour la bonne réalisation de services
publics (ou coopération public-public)
⇒ attention toutefois aux conditions et au risque de requalification en marché entre personnes
publiques
u Les contrats passés en quasi-régie ou in-house (entre une CT et son EPIC ou SPL
par exemple)
u L’attribution de subventions, les appels à projet ou appels à manifestation d’intérêt
⇒ attention toutefois au risque de requalification en marché (CE avis, 23 oct. 2003, Fondation
Jean Moulin, req. n°369315 ; CE 26 mars 2008, Région de La Réunion, req. n° 284412)
A noter : ne sont pas concernés par les principes
de la commande publique :

16. CHAMP
D’APPLICATION
POUR LES OFFICES
DE TOURISME

17. Champ d’application pour les
offices de tourisme
Les acheteurs soumis à l’ordonnance marché :
1° Les personnes morales de droit public
=> Cela concerne donc les OT qui exercent leur activité sous les formes
statutaires suivantes :
§ Régie directe
§ Régie à autonomie financière sans personnalité morale (SPA ou SPIC)
§ Régie à autonomie financière avec personnalité morale (SPA ou SPIC)
§ EPIC
§ Syndicat mixte

18. Champ d’application pour les
offices de tourisme
Les acheteurs soumis à l’ordonnance marché :
2° Les personnes morales de droit privé, créées pour satisfaire l’intérêt général
ayant un caractère autre qu’industriel et commercial et soumises à l’influence d’un
pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire :
- Activité financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur
- Gestion soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur
- Plus de la moitié des membres de l’organe d’administration sont désignés
par un pouvoir adjudicateur
=> Cela concerne les SEML et certains OT associatifs lorsque l’association a été
créée pour assurer l’accueil et l’information touristique, qu’elle est étroitement
contrôlée et majoritairement financée par la collectivité exerçant la compétence
« promotion du tourisme dont la création d’offices de tourisme » => cf. association
transparente.

19. Champ d’application pour les
offices de tourisme
Les acheteurs soumis à l’ordonnance marché :
3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par
des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.
=> Cela concerne les OT qui exercent leur activité sous les formes
statutaires suivantes :
§ Association créée par la seule collectivité de rattachement en vue de
gérer l’OT (qu’il s’agisse d’une activité qualifiable de SPA ou de SPIC).
§ SPL

20. Champ d’application pour les
offices de tourisme
En résumé, la plupart des OT sont soumis à l’ordonnance marché, en qualité de
pouvoir adjudicateur (art. 10) :
þ Régie directe
þ Toutes les formes de régies autonomes
þ EPIC
þ SPL
þ SEML
þ Syndicat mixte
þ Associations créées par la collectivité compétente ou étroitement
contrôlée et financée par celle-ci
=> Le cas le plus délicat est celui de l’association, non créée par la
collectivité, exerçant une activité commerciale, peu contrôlée et peu
financée par la collectivité.

21. Champ d’application pour les
offices de tourisme
Le cas particulier de l’OT associatif :
L’association peu contrôlée par la collectivité de rattachement et
dégageant des recettes commerciales conséquentes, sur le secteur
concurrentiel (événement, gestion d’équipement) peut échapper aux
règles de la commande publique, si l’association est réellement
autonome.
Mais les risques juridiques de requalification en association
transparente sont non négligeables

22. Champ d’application pour les
offices de tourisme
Le cas particulier de l’OT associatif :
Risque de requalification en association transparente :
La jurisprudence considère que « lorsqu’une personne privée est créée
à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et
le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette
personne privée doit être regardée comme transparente » (CE, 21 mars
2007, Commune de Boulogne-Billancourt, n° 281796 ; Crim. 7
novembre 2012, n° 11-82961).
Il existe aussi un risque de gestion de fait.

23. Méthode du faisceau d’indices (CE, 21 mars 2007, Commune de
Boulogne-Billancourt, n° 281796) portant sur :
Les conditions de la création
Le mode d’organisation et de fonctionnement
L’origine du financement
Champ d’application pour les
offices de tourisme
Le cas particulier de l’OT associatif :

24. Pour tenter d’écarter le risque de requalification en association
transparente, il faut :
§ Interdire statutairement que la majorité des sièges de l’organe de
direction de l’association soit détenue par la collectivité,
§ Interdire statutairement que la présidence revienne à un élu,
§ Interdire tout pouvoir de direction et de contrôle des élus sur les
personnels de l’association,
§ Laisser une réelle autonomie de décision à l’association,
§ Limiter le montant des subventions de fonctionnement à un %
nettement inférieur au montant des recettes tirées des activités de
l’association.
Champ d’application pour les
offices de tourisme
Le cas particulier de l’OT associatif peu contrôlé par la collectivité de
rattachement et dégageant des recettes commerciales conséquentes :

25. Champ d’application pour les
offices de tourisme
Le cas particulier de l’OT associatif :
MAIS, si l’association est réellement autonome, elle agit alors comme
un prestataire ou concessionnaire de la collectivité compétente.
Dès lors que l’association opère sur un marché concurrentiel, la
collectivité doit en principe avoir mis en place une procédure de mise
en concurrence pour lui confier la gestion de son office de tourisme
(CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736).

26. PROCEDURES
DE PUBLICITE ET
DE MISE EN
CONCURRENCE

27. Procédures de publicité et
de mise concurrence
Liberté d'accès à la commande publique,
Egalité de traitement des candidats,
Transparence des procédures.
RAPPEL N°1 : indépendamment de l’existence de
procédures formalisées, les principes directeurs de la
commande publique s’appliquent dès le 1er euro :

28. Procédures de publicité et
de mise concurrence
Déterminer la valeur estimée des besoins au regard des notions
d'opération et de prestations homogènes.
Ne pas découper son besoin dans le but de bénéficier
artificiellement de la dispense de procédure.
=> Voir articles 20 à 23 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016
RAPPEL N°2 : respecter la méthode d’évaluation des
besoins

29. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
Focus sur les seuils des différentes procédures

30. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
Focus sur les seuils des différentes procédures
La principale procédure formalisée est l’appel d’offres.
Peuvent aussi être utilisés la procédure concurrentielle avec négociation ou
le dialogue compétitif dans certains cas notamment lorsque le besoin
appelle une solution innovante ou encore, par exemple, lorsque le pouvoir
adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques
avec une précision suffisante.
NB : compte tenu de l’objet général de ce webséminaire ces procédures formalisées ne seront pas
détaillées ici

31. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
Focus sur les seuils des différentes procédures
Il faut retenir pour l’appel d’offres les principales spécificités :
§ Obligation de publicité JOUE,
§ Contenu strict de l’AAPC selon modèle européen
§ Délai minimum de mise à disposition du DCE
§ Examen des offres confié à une CAO,
§ Examen des offres décomposé en deux phases,
§ Pas de négociation,
§ Rigueur des critères de sélection,
§ Procédure d’attribution très cadrée (délai de stand still, avis d’attribution
etc).
NB : compte tenu de l’objet général de ce webséminaire et de sa courte durée ces procédures
formalisées ne seront pas détaillées ici.

32. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
En MAPA : seuil intermédiaire de 90 000 € HT

33. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
Marchés inférieurs à 25 000 € HT
Ces marchés sont dispensés de formalités mais ils demeurent soumis aux
principes de la commande publique (cf. ci-dessus).
Pour ces marchés de faible montant, le pouvoir adjudicateur doit choisir une offre
pertinente, faire une bonne utilisation des deniers publics et ne pas contracter
systématiquement avec le même fournisseur lorsqu’il y a plusieurs offres
susceptibles de répondre au besoin.
Pour autant, il faut veiller à ne pas fixer de règles internes trop rigides, comme
celle de l’obtention de « trois devis obligatoires avant tout achat ».
Focus sur les seuils des différentes procédures

34. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
Marchés inférieurs à 25 000 € HT
Les petits marchés publics ne sont pas à l’abri de tout contentieux. Ils sont
entrent dans le champ des référés précontractuel et contractuel. Les CRC
peuvent aussi demander à vérifier les méthodes de contractualisation avec des
prestataires ou fournisseurs réguliers.
Il est donc recommandé de conserver la traçabilité de l’achat (demandes de
devis, réponses reçues, tableau d’analyse,…).
Focus sur les seuils des différentes procédures

35. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
25 000 € < marché > seuils de la procédure formalisée
= Procédure adaptée (MAPA)
= Procédure de droit commun, la plus utilisée
Libre détermination des modalités de la procédure dans le respect des principes
de la commande publique
Focus sur les seuils des différentes procédures

36. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
Entre 25 000 et 90 000 € HT : une publicité adaptée
- La publicité choisie (support et contenu) est adaptée à la nature et au
montant du marché
- La consultation des opérateurs peut se faire par courriel, fax ou
courriers
- Une publicité dans la presse peut être nécessaire
- La publicité doit assurer une concurrence réelle, doit être précise
- Notion de délai raisonnable entre publication de l’avis et la date de
remise des offres
Focus sur les MAPA - Publicité

37. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
q Au-delà de 90 000 € HT : une publicité règlementée
- AAPC publiés dans le BOAMP ou dans un JAL selon le contenu réglementaire
(cf. modèle d’AAPC)
- Publicité complémentaire dans un organe de presse spécialisé correspondant
au secteur économique concerné ou au JOUE si l’acheteur public l’estime
nécessaire
- Possibilité de publicité supplémentaire sur un autre support que celui choisi à
titre principal
+ dématérialisation obligatoire
+ publication des documents sur le profil acheteur
Focus sur les MAPA - Publicité

38. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
Libre détermination des modalités de mise en concurrence
- Choix de l’acheteur pour fixer le délai de remise des candidatures et des offres tout en
permettant à tous les candidats potentiels de concourir
- Choix dans le recours à la négociation
- La sélection des candidatures doit respecter certaines exigences posées par les décrets :
vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique
et financière ou des capacités techniques et professionnelles
- Les offres peuvent être examinées avant les candidatures
- Nécessité d’une information appropriée des candidats sur les critères de choix des
candidatures
- Mise en œuvre plus souple des critères de sélection des offres
Focus sur les MAPA – Mise en concurrence

39. Procédures de publicité et de mise
en concurrence
Sélection des offres
L’examen des offres et l’application des critères de sélection doit permettre à
l’acheteur de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.
Le choix des critères de sélection pertinents au regard de l’objet du marché public
revêt à cet égard une importance cruciale.
Le pouvoir adjudicateur est libre de définir les critères et la méthode de notation des
différents critères, notamment leur pondération.
Mais cette méthode ne doit en aucun cas être de nature à priver de leur portée les
critères de sélection.
Focus sur les critères d’attribution

40. Sélection des offres, exemple à ne pas suivre :
« 7. Considérant que l'AIA de Clermont-Ferrand a fixé, pour l'attribution du marché public
litigieux, trois critères : le prix, la valeur technique et la politique sociale, pondérés respectivement
à 60 %, 30 % et 10 % ; qu'ainsi que le soutient la société Techno Logistique, la méthode de
notation retenue par l'AIA de Clermont-Ferrand, conduisant automatiquement, sur le critère du
prix, à l'attribution de la note maximale de 20 à l'offre la moins disante et de 0 à l'offre la plus
onéreuse, a pour effet, compte tenu de la pondération élevée de ce critère, de neutraliser les
deux autres critères en éliminant automatiquement l'offre la plus onéreuse, quel que soit l'écart
entre son prix et celui des autres offres et alors même qu'elle aurait obtenu les meilleures notes
sur les autres critères ; qu'elle peut ainsi avoir pour effet d'éliminer l'offre économiquement la
plus avantageuse au profit de l'offre la mieux disante sur le seul critère du prix, et ce quel que soit
le nombre de candidats, contrairement à ce que soutient le ministre de la défense ; qu'il résulte
de ce qui a été dit au point 6 qu'en retenant une telle méthode de notation pour l'attribution du
marché litigieux, l'AIA a manqué à ses obligations de mise en concurrence » (CE 24 mai 2017, req.
n° 405787).
Focus sur les critères d’attribution
Procédures de publicité et de mise
en concurrence

41. Procédures de publicité et
de mise en concurrence
q Information immédiate des candidats évincés
- Informer chaque candidat concerné du rejet de son offre ou de sa candidature
- Absence de délai de suspension de la signature (CE, 11 décembre 2013, n° 372214)
- Référé précontractuel plus fermé aux candidats évincés qu’en procédure formalisée
q Notification du marché obligatoire + mention sur demande de
commencer l’exécution recommandée
Focus sur les MAPA – Fin de la procédure

42. RESSOURCES
Fiches techniques DAJ
Benech-Avocats : www.benech-avocat.fr

43. Merci de votre attention !
Retrouvez l’intégralité du webséminaire
et des supports sur le site de la MONA
+ d’info : 05 57 57 03 87
professionnalisation@monatourisme.fr
WebSéminaire “La règlementation des marchés publics” du 20/09/2017, https://www.monatourisme.fr/les-essentiels-du-code-des-marches-publics/