Les marchés à procédure adaptée

Le management des risques : Une organisation préparée en vaut deux

Les marchés à procédure adaptée, comment sécuriser sa procédure ?

Les marchés à procédure adaptée,

comment sécuriser sa procédure?

Garnier Roucoux et Associés
Cabinet d’avocats
http://beauvais.gesica.org/fr/



Une connaissance des marchés publics indispensable pour plusieurs
raisons :
- la raréfaction des ressources financières, dans un contexte de
crise, rend indispensable la nécessité de mise en concurrence pour
satisfaire les besoins de la collectivité ;
- la législation est sans cesse modifiée, ce qui implique
d’actualiser de façon continue ses connaissances ;
- une erreur dans la conclusion d’un contrat public peut engager
la responsabilité de la collectivité ;
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Les principes régissant le droit de la commande publique :
- la liberté d'accès aux marchés publics ;
- l'égalité de traitement des candidats ;
- la transparence administrative ;
- le contrôle de l'usage des deniers publics.

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Article 1 du Code des Marchés Publics :
« Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux
entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des
opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs
besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. »
Trois objets:
- travaux ;
- fournitures ;
- services.
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Différence avec la délégation de service public (DSP):

La DSP est l'ensemble « des contrats par lesquels une
personne morale de droit public confie la gestion d’un service
public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou
privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat
d’exploitation du service » (Loi Murcef du 11 décembre 2001)

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Différences avec d’autres contrats (art. 1 CMP)
- Accord cadre ;
- Contrat de partenariat public-privé ;
- Contrat in house ;
- Etc.

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Plusieurs types de marchés publics à procédure formalisée, non
abordées aujourd’hui :
- Marchés négociés ;
- Dialogue compétitif ;
- Concours ;
- Système d’acquisition dynamique ;
- Etc.

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 I – Mise en concurrence et choix du co-contractant
A – L’obligation de respecter les règles de publicité et de mise en concurrence
1- Une obligation différente en fonction du montant du marché
2- L’obligation de publicité sur support dématérialisé
B – Les exceptions à l’obligation de publicité et de mise en concurrence
1- L’appel d’offres infructueux
2- L’urgence

 II – Le rejet des offres non retenues et la conclusion du marché à procédure adaptée
A – Le rejet des offres non retenues et le délai de signature du contrat
1 - La notion d’offre anormalement basse
2- Le choix du candidat
B – La conclusion du contrat public

1- La signature du contrat
2- La transmission au contrôle de légalité
3 -Les obligations d’information a posteriori

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Partie 1 :

Mise en concurrence et choix du
cocontractant

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Partie 1: Mise en concurrence et choix du cocontractant

 I – Mise en concurrence et choix du cocontractant
1 – Une obligation différente en fonction du montant du marché

Marchés de
travaux

Tous les
organismes
soumis au
CMP

< 15 000 euros
HT

Pas de formalité
de publicité
imposée et mise
en concurrence
optionnelle

Marchés de
fourniture et < 15 000 euros HT
services
Collectivités
territoriales
et EPIC locaux

De 15 000 euros à
90 000 euros HT

De 90 001€ à 4 599 999€
HT

> 5 000 000 euros HT

Publicité adaptée au
montant du marché

Publication au
BOAMP ou JAL
et si nécessaire :
publication dans la
presse spécialisée
(ex : Le Parisien)

Publication au
BOAMP et au
JOUE
et fortement conseillé
d'effectuer une
publication dans la
presse spécialisée
(ex : Le Parisien)

De 15 000 euros à
90 000 euros HT

De 90 001€ à 200 000€
HT

> 200 000 euros HT

Publication au BOAMP Publication au BOAMP et au
Pas de formalité de
ou JAL
JOUE
publicité imposée
Publicité adaptée au
et si nécessaire :
et fortement conseillé
et mise en
montant du marché publication dans la presse d'effectuer une publication
concurrence
spécialisée (ex : Le
dans la presse spécialisée (ex
optionnelle
Parisien)
: Le Parisien

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1 –Une obligation différente en fonction du montant du marché

En dessous de 15 000€, Article 28 du CMP tel que modifié par le décret du 9 décembre
2011:
 II. - Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise
en concurrence préalables dans les situations décrites au II de l'article 35 ou lorsque ces
formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du
marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.
 III. - Le pouvoir adjudicateur peut également décider que le marché sera passé sans
publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 15 000
euros HT. Lorsqu'il fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de
manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas
contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres
potentielles susceptibles de répondre au besoin.
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En dessous de 15 000€ :
 Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité
préalable ni mise en concurrence ; La mise en concurrence n’est donc pas
obligatoire ;
 Dans ce cas, et lorsqu’il existe une pluralité d’offres, la collectivité doit veiller à ne
pas contracter systématiquement avec le même opérateur ;
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 Plusieurs pistes de mise en concurrence :
 La demande de devis ;
 L’appel à référencement :
« La commune de… envisage de procéder à l’acquisition de travaux, fournitures et
services pour satisfaire ses besoins inférieurs à 15 000€. Les opérateurs
économiques susceptibles d’être intéressés sont invités à se faire connaitre auprès
des services compétents. »
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Pour les MAPA, ancienne obligation d’élaborer un règlement intérieur.
Article 28 CMP et Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide des bonnes
pratiques en matière de marchés publics (désormais abrogée car remplacée par la
circulaire du 14 février 2012) :
« L’acheteur est tenu au respect des principes à valeur constitutionnelle rappelés à
l’article 1er du code : liberté d’accès à la commande, égalité de
traitement, transparence dans la procédure à mettre en œuvre. Il lui appartient de
définir une procédure, permettant de garantir que l’achat a été réalisé dans des
conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la
nature des prestations en cause. »
Un exemple: le CDG.

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 Une obligation d’élaborer un règlement intérieur abrogée par la circulaire du 14
février 2012, mais :
- L’élaboration d’un règlement intérieur est un gage de sérieux dans le suivi
des marchés publics ;
- Il est possible de prévoir un règlement intérieur qui laisse une grande
marge de manœuvre au pouvoir adjudicateur;
- Un règlement intérieur reste un bon moyen de sécurisation des marchés
publics ;
- La circulaire du 14 février 2012 privilégie désormais l’efficacité de la
mesure de publicité mise en place ;
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15 000€ - 90 000€ :
 Plus d’obligation d’utiliser le modèle d’avis pour la passation des marchés publics
(Arrêté du 27 août 2011) ;
 Mais certaines obligations doivent tout de même figurer dans l’annonce de publicité :
identité et coordonnées de l’acheteur, objet des prestations envisagées, critères
d’attribution des marchés, conditions de mise en œuvre, etc.

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15 000€ - 90 000€ :


La durée de publicité dépend du montant du marché ;



Le support de publicité doit lui aussi être adapté en fonction de la prestation sollicitée et/ou du
degré concurrentiel du marché



Les critères de choix du candidat doivent être annoncés dans la publicité (Art. 53 CMP)



Aucune obligation d’utiliser les formulaires du Minefi ;



Aucune obligation de rédiger un règlement de consultation, même si c’est recommandé ;



Aucun délai de réception des candidatures, mais nécessité de prévoir un délai suffisant ;



Le but recherché : l’efficacité de la mesure de publicité

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90 000€ - 200 000€ :

 Nécessité de publier votre annonce au BOAMP ou au JAL (liste fixée
chaque année par le préfet ;
 Nécessité de publier l’annonce sur le profil d’acheteur (Art. 40 CMP);
 Si nécessaire, publication dans une presse spécialisée ;
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2 – L’obligation de publicité sur support dématérialisé (Art. 56 CMP)



Définition du profil d’acheteur :



Le profil d'acheteur est « le site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses
achats » (art. 39 CMP). Il doit s'agir d'un site, généralement une « plate-forme », accessible en
ligne, par l'intermédiaire du réseau internet, offrant toutes les fonctionnalités nécessaire à la
dématérialisation des procédures : au minimum, information des candidats et réception des
candidatures et des offres. Le site internet d'une collectivité ne peut être qualifié de profil
d'acheteur que s'il offre l'accès à ces fonctionnalités.



Deux obligations :
 Depuis le 1er janvier 2010, obligation de faire figurer sur son profil d’acheteur tous les appels d’offres
d’un montant supérieur à 90 000€ ;
 Depuis le 1er janvier 2012, pour les achats de fournitures, travaux ou services d’un montant
supérieur à 90 000€ HT, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les offres par voie
électronique

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1 – L’appel d’offre infructueux

Plusieurs cas d’appel d’offres infructueux (Art. 35 du CMP) :
 Lorsqu’aucune candidature ou aucune offre n’a été remise ;
 Lorsqu’il n’a été proposé que des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables ;

Autres cas de figure :
 La déclaration sans suite pour motif d’intérêt général

 La conclusion de conventions mutualisées

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2 – L’urgence

Deux types d’urgence (Art. 35 du CMP) :
- L’urgence simple, lorsque les délais normaux de consultation sont impossibles
à respecter ; réduction du temps de publicité à 15 jours ou 10 si voie électronique, 10
jours pour réception des offres ;
- L’urgence impérieuse, qui peut être comparée à la force majeure. Exemple :
risques naturels : dispense des formalités de publicité et de mise concurrence, etc.

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Partie 2: Le rejet des offres non retenues et la conclusion du MAPA

 II – Le rejet des offres non retenues et la conclusion du MAPA
A – Rejet des offres non retenues et délai de signature du contrat
1 – L’offre anormalement basse

 Article 55 du CMP:

 « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur
peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit
les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies.
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les
collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à
l'exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux,
c'est la commission d'appel d'offres qui rejette par décision motivée
les offres dont le caractère anormalement bas est établi. »
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Partie 2: Le rejet des offres non retenues et la conclusion du MAPA

A – Rejet des offres non retenues et délai de signature du contrat
2 – Le choix du candidat

 Plusieurs obligations :
 Laisser un délai suffisant entre la notification du rejet de l’offre du candidat et la
signature du contrat, c’est le délai de stand-still ;
 Pas de délai précis imposé, mais nécessité d’un délai suffisant ;
 Absence d’obligation d’informer le candidat des motifs du rejet de sa
candidature, mais obligation de communiquer les motifs du rejet si demande du
candidat évincé ;
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1 – La signature du contrat

 Le contrat est signé une fois le délai de stand still dépassé, Art. 80 CMP ;

 Le pouvoir adjudicateur doit être compétent pour signer le contrat, Art. L. 2122-21 et
L. 2122-22 4 du CGCT ;
 Le marché doit être notifié au candidat retenu, Art. 81 CMP ;

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2 – La transmission au contrôle de légalité

 Sur le principe de la transmission, Art. D. 2131-5-1 du CGCT :
 « Le seuil mentionné aux articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 est fixé à 200 000
€ hors taxes. »
 Les MAPA n’ont donc pas à être transmis.
 Sur les documents devant être transmis, Art. R. 2131-5 du CGCT.

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Jonathan PORCHER
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