La négociation en procédure adaptée

Fiche pratique www.francemarches.com
Avril 2019
FICHE PRATIQUE
2019
LA NÉGOCIATION EN PROCÉDURE
ADAPTÉE
NOS CONSEILS POUR REMPORTER
DES MARCHÉS PUBLICS

Comment manifester votre « faire-valoir » à l’occasion de négociations à engager en procédure adaptée ?
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!2 LA NÉGOCIATION EN PROCÉDURE ADAPTÉE / Fiche pratique _
Précision préalable :
Concernant la procédure adaptée proprement dite (l’opportunité d’y
recourir pour l’acheteur selon le montant estimé son achat, les
adaptations envisageables, la chronologie…), nous vous invitons à
consulter la fiche dédiée aux procédures adaptées.
La présente fiche est spécialement consacrée aux possibilités
réglementaires auxquelles est lié l’acheteur et à la posture à adopter
vous-même à l’occasion d’une négociation, à savoir :
• Identifier les étapes de la négociation en procédure adaptée
proprement dite (appelée « MAPA ») de celles qui ne sont que des
étapes préalables d’échanges entre vous et l’acheteur,
• Anticiper les décisions de l’acheteur en cours de consultation
lesquelles, bien que réglementaires, pourraient vous mettre en
défaut,
• Prendre garde à certaines techniques commerciales utilisées par
l’acheteur et s’en prévaloir – voire en tirer votre parti !

Gardez conscience que la négociation en procédure adaptée reste une « faculté » et non pas une « obligation » !
Le principe est maintenant intangible : dès lors que l’acheteur a
annoncé lors du lancement de la consultation qu’il se réservait la
décision d’engager – ou non - une négociation avec vous et vos
concurrents, il conserve la possibilité de ne pas y donner suite.
Cette souplesse lui a été accordée :
• par la Jurisprudence (décision du conseil d’Etat de 2015)
• par la réglementation propre aux marchés publics (article 27 du
décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 applicable à tous les
marchés lancés depuis la promulgation de ce décret et en cours
d’exécution)
• reprise dans le nouveau code de la commande publique
applicable à tous les marchés lancés à compter du 1er avril 2019 –
voir son article R2123-5 : « Lorsque l’acheteur prévoit une
négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres
initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se
réserve cette possibilité dans les documents de la consultation »).
et validée par le ministère de l’économie via sa Direction
Administrative et financière.
Cela signifie qu’en fonction de ses propres aléas et au regard des
offres initiales transmises, l’acheteur conserve le choix d’attribuer le
marché sans avoir l’obligation de vous re consulter, quoi qu’il l’ait
annoncé en amont de la consultation.
Ce choix peut dépendre de différents aléas sur lesquels vous n’avez
pas prise :
• La satisfaction/ou non de l’acheteur au regard du niveau financier
des offres initiales et de leur confrontation au vu de son
estimation,
• La qualité technique des premières propositions qui lui sont
parvenues, qui peuvent satisfaire / ou non ses besoins en termes
de coût, de planning ou de « rétro-planning » (urgence à satisfaire,
délais propres à son système de validation interne pour
l’attribution du marché…).

comment calibrer vos prix dans l’éventualité d’une renonciation à la négociation par l’acheteur ? (1/2)
Dans l’éventualité d’une renonciation par l’acheteur de son annonce
d’une « éventuelle » négociation, vous vous retrouvez dans une
situation inconfortable :
• Allez-vous d’emblée proposer un prix « objectivement calibré » ?
• Ou bien, prendre le pari de la tenue d’une négociation et
rehausser votre proposition financière pour disposer plus tard d’un
levier ?
Voici nos 3 conseils pour calibrer votre offre initiale :
1) Bien entendu, jaugez précisément les quantités et niveaux de
qualité spécifiés (qualifications…) dans les cahiers des charges,
afin de proportionner au plus juste votre réponse - sans risquer de
produire une offre « surcalibrée » que vous ne pourriez pas honorer
lors de l’exécution.
2) Prêtez attention aux éventuels niveaux minimaux requis (en
termes de chiffre d’affaire, de capacité matérielle…) - ne surévaluez
pas vos possibilités d’action au regard de votre envie de remporter
le marché.
3) Pointez dans les critères d’attribution annoncés le pourcentage
affecté au critère prix (l’acheteur doit toujours vous informer des
critères d’attribution qu’il a défini (CE 30 janvier 2009 Agence
nationale pour l’emploi).
Plus ce pourcentage financier sera annoncé comme élevé ou
prépondérant, plus vous devriez porter attention à l’intention de
l’acheteur de s’engager dans une démarche de rationalisation
économique au détriment d’autres aspects comme la qualité
technique ou les délais de réalisation.

comment calibrer vos prix dans l’éventualité d’une renonciation à la négociation par l’acheteur ? (2/2)
4) S’agissant de prestations courantes, récurrentes qui font l’objet
de consultations périodiques : consultez les avis d’attribution
publiés par l’acheteur en question sur ses exercices budgétaires
précédents ou plus simplement, les délibérations des élus (celles du
conseil municipal par exemple).
Prenez en compte les prix des marchés passés précédemment sur
ces natures de prestations.
5) Si vous n’étiez pas admis à la négociation lors d’une consultation
à laquelle vous avez participé, n’hésitez pas à solliciter l’acheteur
pour vous faire communiquer d’une part, les raisons précises de
votre éviction et du choix des entreprises admises et d’autre
part, après la conclusion du contrat, les documents propres à la
consultation, principalement le rapport d’analyse des offres.
L’acheteur n’est pas tenu de vous communiquer toutes les
informations contenues dans ces documents.
Seulement, celles qu’il a l’obligation de vous donner peuvent vous
aider à calibrer différemment votre stratégie pour des consultations
ultérieures.
Pour une vision claires des informations que vous pourrez
demander, consultez la ﬁche PDF très détaillée du ministère de
l’économie sur ce lien hypertexte.
6) Concernant particulièrement les prestations de travaux :
recherchez et référez-vous à l’enveloppe globale du coût
prévisionnel qui doit être mentionné dans l’avis de marché de
maîtrise d’œuvre (il s’agit certes d’une estimation appelée à évoluer
lors des études qui seront réalisées par l’architecte, mais qui pourra
vous donner un premier ordre d’idée).

Distinguez bien les différentes phases de la procédure de la « phase de négociation » elle-même
1) Tout comme pour une procédure formalisée, la consultation
lancée en MAPA peut être ouverte ou restreinte, c’est-à-dire que
l’acheteur peut décider, soit de procéder à une phase préliminaire
de sélection des candidatures puis d’envoyer le dossier de
consultation aux candidats qu’il aura choisi (procédure restreinte),
soit de requérir des candidats en une seule phase l’ensemble des
documents relatifs à la candidature et à l’offre.
2) Une fois les offres reçus, l’acheteur a la possibilité :
• de vous demander de régulariser votre offre, si celle-ci ne
comporte pas toutes les pièces demandées ou si elles sont
« mal » renseignées,
• de vous poser des questions sur la teneur (économique,
technique…) de votre offre (à noter que vous avez-vous-même la
possibilité d’interroger l’acheteur sur des points particuliers du
cahier des charges, avant la remise de votre offre).
• de vous demander de justifier votre prix s’il l’estime
« anormalement basse », c’est-à-dire manifestement sous-évalué
et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Il a
l’obligation de vous solliciter à ce sujet sans pouvoir d’emblée
rejeter votre proposition (voir les articles L2152-5 à L2152-6 du
nouveau code)
• en fin d’analyse, de vous demander confirmation de votre offre en
l’état.
Notre conseil : Surtout, abstenez-vous de proposer de nouvelles
solutions techniques ou de modifier vos prix lors de ces étapes, qui
restent préalables à la phase de négociation en elle-même : celle-ci
ne débutera que lorsque l’acheteur vous invitera formellement à
(« l’éventuelle ») négociation.
Pour rappel : Depuis le 1er octobre 2018 pour les marchés à moins
de 25.000 € HT, tous ces échanges (questions et réponses) doivent
passer par la plate-forme de dématérialisation de l’acheteur.

Quelles sont les informations que l’acheteur doit vous fournir dès le lancement de la négociation ?
Tout d’abord comme signiﬁé ci-dessus, l’acheteur n’est tenu que de
vous informer de la « possibilité » d’une négociation.
Il doit ensuite vous fournir les éléments nécessaires vous permettant
d’apprécier si vous souhaitez vous engager ou non dans la
procédure. Il s’agit notamment de son identité, ses coordonnées,
l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du
marché et les conditions de mise en œuvre de ces critères.
Sur ce point particulièrement, le juge a considéré que « même »
pour une commande de faible montant (en l’occurrence, l’achat
d’une tondeuse par une commune pour un montant estimé à 4.000
€uros), l’acheteur, dans sa demande de devis, « indiquait les
caractéristiques de la tondeuse dont elle souhaitait faire l'acquisition
sans leur faire connaître les critères, notamment de prix et de
performance technique, sur lesquels elle se serait fondée pour
retenir l'une des offres en concurrence » et qu’il y avait
méconnaissance du principe de transparence des procédures.
• Il doit également indiquer le nombre maximum de participants qui
seront (seraient…) admis à la négociation – faute de quoi, il devrait
négocier avec tous les candidats ayant remis une offre conforme
(voire « non conforme » – cf conditions page 7 ci-après).
• Et enﬁn, dans ces conditions, il doit indiquer les critères sur le
fondement desquels les candidats seront sélectionnés pour
participer à la négociation.

L’acheteur a également la possibilité d’admettre à la négociation certaines offres irrégulières
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En effet :
• au cas d’absence d’offre conforme
• d’un nombre d’offres conformes jugé insuffisant par l’acheteur
• voire si celles-ci contiennent des propositions financières ne lui
convenant pas
L’acheteur peut admettre à la négociation des candidats ayant
présenté des offres jugées irrégulières.
Pour rappel, une offre irrégulière est une offre :
• soit qui ne respecte pas les exigences formulées dans les
documents de la consultation : pièces manquantes ou présentées
sous une autre forme que celle prescrite par l’acheteur (format ou
nombre de pages dédiés à un type de documents, présentation
de solutions alternatives sans y être autorisé…),
• ou qui propose des dispositions contraires à la réglementation
applicable aux prestations envisagées (notamment en matière
sociale, environnementale, sous-traitance, fiscalité, accès aux
personnes à mobilité réduite…).
En conséquence :
• Quand bien même le contenu de votre offre initiale ne
correspondrait pas aux éléments cités ci-dessus
• Et que l’acheteur décide, au vu du niveau des offres reçues,
d’admettre à la négociation des offres « jugées irrégulières »
Vous pourriez néanmoins être appelé à participer à cette phase.
Précision importante : Dans l’hypothèse où vous auriez omis ou
« transgressé » dans votre offre des éléments réglementaires
propres à la bonne application des prestations attendues, l’acheteur
conserve la possibilité de vous faire revoir financièrement « à la
hausse » les conditions propres au respect de la réglementation, en
vous demandant de modifier vos documents financiers …
LA NÉGOCIATION EN PROCÉDURE ADAPTÉE / Fiche pratique _

Si vous êtes retenu pour la phase de négociation, quelles sont les indications que l’acheteur doit vous fournir ?
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Précision préliminaire : Alors même que l’acheteur avait annoncé qu’il se réservait la possibilité de négocier, qu’il l’engage effectivement
mais sans vous avoir retenu, il n’a pas l’obligation formelle de vous en alerter (arrêt du 18 septembre 2015). Le cas échéant, ce serait donc à
vous « d’aller à la pêche aux informations… ».
Puis il doit vous fournir :
1) Les éléments négociables sur lesquels il attend de vous une
« avancée » comme par exemple : le niveau de qualité, les délais en
termes de livraison, réactivité… et bien évidemment le prix proposé
et ses éléments (coûts d’acquisition, de stockage, de valorisation
quant au recyclage et de la gestion des déchets….).
2) Les modalités formelles, factuelles, chronologiques… pour la
tenue de ces négociations.
Néanmoins, les informations qui vous sont dispensées doivent
rester proportionnées au regard de la complexité et de l’estimation
des prestations à honorer, à savoir :
• La durée prévisionnelle de la ou des phase(s) et leur agencement
en termes de temps passé : présentation de votre structure,
présentation de votre offre initiale, propositions…
• La limitation ou non du nombre d’audition
• La perspective de « tours d’auditions éliminatoires ou non »
• La participation ou non de membres de la Commission d’appel
d’offres, des services techniques de l’acheteur, de personnalités
qualiﬁées, d’associations… En tout état de cause, pour des
considérations déontologiques et d’impartialité, les décideurs
ﬁnaux pour l’attribution du marché ne devraient pas avoir à être
présents lors de ces réunions.

Lors des négociations, quelles sont les obligations de l’acheteur au regard des principes de la commande publique ?
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Pour rappel : Quelle que soit le niveau de prix concerné et celui
des prestations requis, l’acheteur reste soumis aux règles de la
commande publique, celles-ci étant :
• L’égalité de traitement des candidats,
• Le libre accès de toute structure à la commande publique,
• La transparence des procédures.
Autrement dit, il ne peut et ne « devrait » pas utiliser des
manœuvres dilatoires, sur lesquelles il pourrait être mis en
défaut via un recours d’un candidat évincé.
À titre d’exemples, l’acheteur doit respecter les principes
suivants :
• Diffuser les mêmes documents et les mêmes délais à tous les
candidats,
• Informer de l’ordre du jour des différentes séances de négociation,
des éventuelles questions à préparer et documents requis,
• Ne pas divulguer l’identité des autres candidats en cours de
discussion,
• Ne pas dévoiler d’informations confidentielles aux autres
candidats dans le cours de la discussion (respect du secret
industriel et commercial),
• Ne pas rapporter à certains candidats l’avancée des négociations
avec d’autres, ni les renseigner quant aux points abordés et / ou
leur progression,
• Ne pas se substituer dans la négociation en modifiant
unilatéralement l’offre d’un candidat,
• Ne pas négocier simultanément deux lots d’un même marché afin
d’obtenir une remise sur l’un à condition que le candidat se voit
attribuer les deux lots : dans cette hypothèse en effet, les
entreprises ne soumissionnant qu’à un seul des deux lots seraient
forcément désavantagées.

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