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1. DROIT PENAL GENERAL
Enseignant-chercheur : Dr Issa SIDIBE
FDPRI
Introduction
Certains auteurs ne proposent pas de définitions précises; beaucoup partent de la
nécessité de donner une sanction aux multiples règles fondamentales indispensables pour faire
régner l’ordre et l’harmonie dans la cité ; d’autres partent de la notion de peine et des
fondements du droit de punir ; d’autres enfin s’attachent au contenu du droit pénal dans le droit
positif actuel. C’est pourquoi l’infraction a reçu diverses définitions.
- Le droit criminel ou droit pénal a pour domaine et pour objet le droit de punir… ; le droit de
punir est le pouvoir de punir de l’Etat limité par le droit. On appelle précisément droit pénal ou
droit criminel positif, l’ensemble des lois établies et promulguées suivant les formes
constitutionnelles de chaque Etat, qui règlent l’exercice du pouvoir de punir. Cette définition
est de Garaut.
- Pour Vidal et Magnol, le droit pénal a pour but d’établir la tranquillité dans les esprits et
d’assurer plus énergiquement le respect des droits essentiels, l’observation des lois
fondamentales, en menaçant de sanctions, de peines et de châtiments ceux qui les
méconnaissent
- D’après Bouta et Prince, le doit criminel ou droit pénal peut être défini comme la branche du
droit qui a pour objet de prévenir par la menace et au besoin de réprimer par l’application de
différents moyens ,les actions ou omissions de nature à troubler l’ordre social.
- Selon Constant, l’ensemble des lois et règlements édictés en vue : 1er de définir les faits
punissables (infractions) et 2ème
de déterminer les sanctions applicables (peines ou mesures de
sûreté) aux auteurs des infractions.
- Et Merle et Vitu d’ajouter, le droit criminel est constitué par l’ensemble des règles juridiques
qui organisent la réaction de l’Etat vis à vis des infractions et des délinquants, et traduisent en
normes obligatoires les solutions positives appliquées par chaque nation au problème criminel.
Lorsqu’on considère le phénomène de la responsabilité pénale on va constater que celle-ci
gravite autour de la notion d’infraction. De ce fait elle pourrait être considérée comme une
activité humaine imputable à un coupable dont la définition suscite des divergences entre
doctrinaires.

2. 2
L’école allemande accorde la priorité à l’élément matériel de l’infraction .Elle retient en
conséquence que l’infraction n’est autre chose que la violation matérielle de la loi .Cette
définition est illustrée par Von List « L’infraction est un état de fait puni par la loi ».
- L’école technico- juridique Italienne qui suit la ligne tracée par l’école allemande donc
l’infraction serait l’action légalement puni par la loi.Cette idée se matérialise dans la définition
donnée par Carrache « La violation d’une loi de l’Etat résultant d’un acte externe de l’homme
qui ne se justifie pas par l’accomplissement d’un devoir pour l’exercice d’un droit et qui est
frappé d’une peine ». L’école française a une position plus classique.Elle va essayer de trouver
quels sont les différents éléments qui composent l’infraction. Ainsi distingue-t-on élément
légal, élément matériel, et élément moral ou intellectuel.
D’après Roux « L’infraction est la manifestation fautive d’une volonté agissant contre le droit
et sanctionné par la loi au moyen d’une peine ».
Titre I : La structure juridique de l’infraction
Chapitre I : L’élément légal de l’infraction
Son étude implique qu’on évoque un principe désormais célèbre celui de la légalité des
peines et des délits. Ce principe date de la Révolution de 1789 qui disait « Nullum crimen, Nulla
poena, Nullum judicium sine lege ». Montesquieu et Beccaria sont des philosophes qui ont
développé ce principe. Les juges pouvaient à cette époque créer une loi et l’appliquer à une
peine. Ce principe va commander toute l’application du droit pénal. Il faut donc un texte à la
base de toute poursuite répressive et ce texte doit être en principe d’origine législative, directe
ou indirecte. Il forme l’élément légal nécessaire à la constitution de toute infraction.
Les agissements qui ne tombent pas sous le coup d’un texte ne peuvent être punis des peines
prévues à ce texte ; les agissements entrant dans le domaine de l’application d’un texte
d’incrimination ne doivent pas être poursuivis si ce texte ne prévoit pas de peine.
Section I : La qualification des faits
Paragraphe I : Les principes généraux
A- L’opération de qualification
Cette opération consiste en une confrontation rigoureuse des faits poursuivis avec les
divers types de faits incriminés par la législation pénale. Elle comporte aussi un problème
d’interprétation des lois pénales qui apparaît lorsque les lois sont incertaines ou ont un contenu
plus vague. Le problème d’interprétation des lois pénales a été abordé par la doctrine allemande
qui la rattache à la notion de typicité.

3. 3
Cette notion est peu utilisée par la doctrine française. La typicité est définie par
Donnedieu De Vabres « elle constitue une précision supplémentaire donnée à la thèse qui naît
au premier plan de l’élément légal de la répression. Il ne suffit pas que le fait envisagé tombe
sous l’application de la loi in genere. Il faut qu’il soit visé et défini par une disposition
particulière qui lui donne la figure juridique, en fixe la peine et qui est le fondement de la
répression ».
Cette définition signifie que l’élément légal est prioritaire et comporte la peine applicable qui
est le fondement de la répression. On doit se situer au temps de l’action. Cela signifie que celui
qui est chargé d’apprécier les faits doit restituer à ces faits les facteurs de temps et de lieu qui
ont commandé à leur avènement. Les modifications ultérieures n’ont aucun impact sur
l’infraction qu’on va juger.
Le droit pénal manifeste son autonomie en ne retenant que la volonté délictuelle du délinquant.
Cependant il ya une exception. Elle porte sur l’élément légal de l’infraction. En effet si
l’élément légal est retro activement anéanti après la commission des faits cela a pour
conséquence la disparition de l’infraction.
La question préjudicielle est la question qui apparaît devant le juge dont la solution ne peut être
fournie que par la décision d’un autre tribunal différent de celui saisi au départ de l’action.
Exemple : La bigamie
L’objet de la question préalable est celui par l’action de laquelle le juge a été saisi, ce qui veut
dire qu’il est compétent pour statuer sur cette question
B- Le pouvoir de qualification
1 Les autorités compétentes pour qualifier les faits :
- La 1ère
autorité est le Procureur de la République (PR)i
. La qualification s’opère au plus
tard lors de la mise en mouvement de l’action publique. Qu’il procède par citation directe ou
par réquisitoire afin d’informer, le parquet devra mentionner le texte qui forme la base de la
poursuite pénale.
- La partie civile c'est-à-dire la victime de l’infraction est titulaire en droit pénal de
l’action civile qui va lui permettre de demander réparation des préjudices subis devant les
tribunaux répressifs. Elle peut faire soit une plainte simple ou une plainte avec constitution de
partie civile.
La qualification ainsi opérée n’est que provisoire. Pour des raisons diverses : nouveau
témoignage, examen juridique plus approfondie de la question, etc. Il pourra se révéler que la
qualification primitive doit être modifiée.

4. 4
- Le tribunal a un pouvoir de qualification. Il doit examiner la qualification donnée au fait
par le PR et la partie civile. Ce pouvoir conféré au tribunal se justifie par ailleurs par le souci
de vérifier sa propre compétence. Si le tribunal peut modifier la qualification il n’a pas le
pouvoir ni le droit de modifier la prévention. C’est le fait de reprocher à une personne des faits
nouveaux qui apparaissent à l’occasion d’une procédure pénale. Une juridiction n’a pas la
faculté de se saisir automatiquement d’une infraction sans qu’interviennent au préalable les
organes de poursuites, c'est-à-dire le parquet.
- Le juge d’instruction aussi bénéficie d’un pouvoir de qualification, même la possibilité
de modifier la qualification donnée par le parquet. Il est saisi in rem, signifie qu’il est saisi pour
instruire à charge et à décharge.
Le juge d’instruction ne peut pas qualifier la prévention. Un contrôle ultérieur est exercé par les
juridictions de jugements, qui sont, comme on dit, « maîtres de leur qualification ». Par
exemple une cours d’assisses constate, à la lumière des débats, que le prétendu crime n’est
qu’un délit correctionnel ; elle peut rectifier la qualification, et juger le délit. Il peut s’ensuivre,
dans certains cas, une décision d’incompétence, si la juridiction qualifie d’une manière telle
que l’infraction retenue excède sa compétence. Par exemple, un tribunal correctionnel, saisi
d’un homicide par imprudence, découvre lors de l’audience qu’il s’agit d’un meurtre, c'est-à-
dire d’un crime justiciable de la seule cours d’assisses. Il devra se déclarer incompétent,
renvoyant le ministère public à « se pourvoir ainsi qu’il appartiendra »
- La chambre d’accusation peut être ainsi saisie in rem et in personam signifie qu’elle est
saisie contre les faits mais aussi contre les personnes déterminées.
Lorsqu’une infraction est commise à l’audience, le tribunal peut se saisir automatiquement de
l’affaire et prononcer un jugement. Si une personne, au cours d’un procès, se présente à la barre
comme témoin ou partie civile si elle se trouve être impliquée dans l’infraction pourra être
immédiatement jugée.
2 - Les changements de qualifications : lorsque la qualification ne change pas, la juridiction
initialement saisie restera compétente.
Lorsqu’il y a modification de qualification, le tribunal doit déclarer son incompétence et
renvoyer l’affaire devant le PR. Par exemple lorsqu’on change une contravention en délit.
Lorsqu’il s’agit de disqualifier un délit en crime dès lors que le tribunal a été saisi par une
citation directe, il va renvoyer l’affaire devant le juge d’instruction.
Lorsqu’une juridiction est saisie par erreur de qualification allant de qualification supérieure
vers les qualifications inférieures et saisie en raison de sa plénitude de compétence, elle pourra
juger cette affaire.

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Paragraphe II : Les problèmes posés par les qualifications multiples
Un même fait peut faire l’objet de plusieurs qualifications pénales.
A Les qualifications incompatibles et les qualifications alternatives
1 - Les qualifications incompatibles : il y a certaines hypothèses dans lesquelles une infraction
est juridiquement imputable à un individu mais en tant que la conséquence ou la suite d’une
autre infraction qui lui est déjà reprochée. Si bien qu’entre les 2 infractions on pourrait parler
de lien de connexité très fort. Ainsi par exemple lorsqu’une personne vole un bien appartenant
à autrui et une fois le vol réalisé garde sur elle le bien volé. Objectivement on peut reprocher à
cette personne le délit de vol et le délit de recel. Lorsqu’une personne donne des coups à une
autre personne qu’elle blesse et refuse de porter secours à la victime. Il y a ici qualification
incompatible qui consiste à ne punir que la 1ère
infraction en laissant de côté la 2ème
. Car celle-
ci est la conséquence de la 1ère
.
2- les qualifications alternatives : elles interviennent selon la nature ou le degré de la faute
imputable à l’auteur de l’action. Il y a qualification alternative lorsque les qualifications
s’alternent. Dans ce cas elles ne s’appliquent pas toutes en même temps. Elles s’appliquent
l’une après l’autre.
Le problème de la qualification alternative se pose lorsqu’on choisit une qualification
aboutissant à un résultat c'est-à-dire à une condamnation, on ne pourra plus recourir à une autre
qualification. Car en le faisant se serait violer la règle Non Bis In Idem qui veut dire qu’on ne
peut pas juger la même chose deux fois. La qualification choisit s’impose, mais les tribunaux
ont un pouvoir de qualification avant de donner une décision. Mais une fois la décision rendue
les tribunaux n’ont plus de pouvoir de qualification.
Dispositif d’un arrêt rendu par la chambre criminelle de la cours de cassation le 20 mars 1958.
« Aucune personne acquittée légalement ne peut plus être requise ou accusée en raison des
mêmes faits, même sous une qualification différente ».
B- Le concours de qualification
1 -La position du problème : parfois il y a des infractions qui tombent sous le coup de plusieurs
qualifications à la suite des circonstances qui prévalent à leur avènement. Exemple : une
personne par un même fait commet à la fois un délit d’attentat à la pudeur et celui de l’outrage
public à la pudeur.
Exemple : par un même fait, une personne commet l’escroquerie et le faux en écriture. Dans
toutes ces hypothèses le problème posé au juge consiste à déterminer dans quelle mesure il
pourra tenir compte de toutes les qualifications applicable dans la mesure ou il y a une
multiplicité de qualifications. Pourra –t- il alors considérer qu’il ya autant d’infraction que de

6. 6
loi violés ? Ou le délinquant est il exposé à autant de peine que son acte comporte autant de
qualification ? Compte tenu de l’unité matérielle seule une infraction est imputable à l’auteur.
2 - La solution du principe
- Le concours de qualification et l’unité d’infraction : il est généralement admis, en
principe, qu’il convient de faire un choix parmi les multiples qualifications encouru de façon à
ne retenir qu’une seule.
La situation pénale ainsi dépouillée de ses complications textuelles se trouve donc ramener à
l’hypothèse classique de l’infraction unique régit par une seule qualification.
Pour justifier cette solution deux explications fortes différentes l’une de l’autre ont été
invoquées.
La théorie de conflit de loi pénale a été développée en Allemagne par Von Lizt puis soutenue
par Roux.
- S’il y a multiplicité de qualification, il y a multiplicité de textes qui auront vocation de
régir chaque qualification. Les préoccupations du législateur ne sont pas des préoccupations
divergentes. Il laisse au juge sa liberté de choisir un texte et l’appliquer à un délit quelconque.
On n’a pas voulu l’enfermer dans une solution définitive donc c’est une liberté de choisir qu’un
conflit de lois. Il résulte dès lors que le juge choisit une qualification parmi tant d’autres, il est
obligé de l’appliquer. Une fois qu’il choisit une solution législative, ce choix ne permet plus de
changer la qualification.
La 2ème
conséquence est relative au choix de la juridiction compétente. Lorsqu’il y a concours
entre qualification correctionnelle et qualification criminelle c’est la dernière qui l’emporte,
donc la compétence de la cours d’assisses. Entre une infraction contraventionnelle et
correctionnelle, c’est aussi la dernière qui l’emporte, donc le tribunal correctionnel.
Par le jeu de la correctionnalisation, le principe énoncé peut échouer. Car le juge peut choisir
une autre qualification que la qualification réelle.
La peine maximale absorbe la peine minimale, également la qualification la plus forte va
absorber la qualification la moins forte. Selon l’arrêt de la chambre criminelle de la cours de
cassation du 02/02/1956 « la faute pénale unique ne peut être sanctionnée que par une seule
peine ».
3 Les solutions particulières faisant exception au principe : Les qualifications multiples
peuvent intervenir soit de façon accidentelle, soit du résultat de la volonté du délinquant ;
Exemple1 : Au cours d’un accident de circulation une personne est tuée, une blessée et une
autre sans dommage. Les conséquences de la réparation des 2 premières infractions ne sont pas

7. 7
les mêmes. Donc, c’est accidentel. S’il y a concours de qualification qui n’est pas lié à la volonté
du suspect.
Exemple2 : Un homme ou une femme mariée qui commet un adultère ou l’outrage public à la
pudeur. Ici la volonté du délinquant est prise en compte. Lorsqu’il y a cumul de qualification
qui procède d’un acte du sujet, le législateur admet qu’il faut appliquer autant de peine que de
qualifications. La jurisprudence a évoluée en dent de scie. Car jusqu’ici, certains juges négligent
les qualifications les moins graves pour n’imputer au délinquant que les qualifications majeures.
Or dans d’autres hypothèses toutes les qualifications sont visées.
Section 2 : Qualification des infractions
Lorsqu’un fait est déféré à la connaissance de l’autorité judiciaire, ce fait reçoit une
qualification et cette 1ère
qualification s’insère dans une qualification plus vaste qui est celle des
infractions.
Paragraphe I : Le critère de la classification des infractions en crimes, délits,
contraventions.
L’art2 code pénal opère la qualification des infractions en fonction de la gravité attachée à leur
peine. Il stipule « L’infraction que le présent code punit d’une peine criminelle est un crime,
l’infraction que le présent code punit d’une simple police est une contravention.
Toutes les autres infractions sont des délits sauf si la loi en dispose autrement »
Le mot crime vient du latin : cernere signifiant cribler passer au crible. Il s’agissait de
l’appréciation des faits que la procédure utilisée pour connaître ces faits.
Pour les romains, la procédure crimen va s’appliquer directement aux faits pour leur donner
l’appellation crime.
Quant au mot délit, vient du mot délinquere signifiant abandonner, dévier. A l’époque romaine,
c’était un comportement déviant de la ligne droite vis-à-vis d’un individu privé. Le droit romain
ignorait la notion de contravention, elle est purement Napoléonienne. Dans le code du droit
brumaire an IV, la notion de contravention va compléter la distinction en 3 degré : crime, délit,
contravention. Le critère prend en compte la peine attachée par la loi à l’infraction et non pas
la peine effectivement prononcée contre tel ou tel coupable. Or le juge, dispose, dans le choix
de la peine, de pouvoir très large d’appréciation. Exemple : dans une affaire criminelle, si la
peine prononcée se trouve réduite à l’emprisonnement correctionnel, il est permis à la cours
d’assisses d’assortir cette peine de sursis.
On voit qu’en conséquence, la personne déclarée coupable d’un crime, serait-il la plus grave,
pourra ne subir aucune peine privative de liberté. Mais cela ne modifie pas pour autant la nature
de l’infraction commise.

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Paragraphe II : Les conséquences de la classification des infractions en crimes, délits,
contraventions
Ces conséquences sont nombreuses et importantes. On les retrouve presque dans tout le droit
pénal et la procédure pénale. Il est nécessaire de distinguer les conséquences de fond et les
conséquences de forme.
- Les conséquences relatives aux règles de fond : L’auteur d’une tentative de crime est
toujours punissable, et comme s’il était l’auteur du crime consommé.
L’auteur d’une tentative de délit correctionnel est punissable, comme s’il était l’auteur du délit
consommé, mais seulement dans les cas où le texte définissant ce délit le prévoit.
La complicité est punissable dans le domaine des crimes et des délits correctionnels art24 du
code pénal. Contrairement à la France, au Mali la complicité de contravention n’est pas punie.
La charge de la preuve incombe au ministère public en matière de crime et délit. C’est à la
partie poursuivante qu’il revient d’apporter la preuve de l’infraction contre l’inculpé ou
l’accusé. Par contre en matière de contravention, la preuve incombe à l’accusé.
Les conditions de la récidive sont précisées par les art15 à17 du code pénal et les conditions
d’aggravation de la peine diffèrent selon qu’il s’agisse d’un crime, d’un délit ou d’une
contravention.
Ainsi la récidive de crime est toujours punie du double de la peine criminelle et sans égard à
l’existence d’un quelconque délai. Par contre la récidive de crime à délit est punie dans un délai
de 5 ans après la condamnation pour crime. La récidive de délit à délit est également punie dans
un délai de 5 ans.
Enfin il n’ya pas de récidive de contravention. Les excuses légales d’atténuation ou
d’aggravation sont seulement admises en matière criminelle ou délictuelle et non en matière de
contravention. Ex : Excuse de minorité.
Le sursis s’applique aux peines correctionnelles et aux peines contraventionnelles mais ne
s’applique pas aux peines criminelles.
Les crimes et les délits sont d’origine législative et la contravention relève du pouvoir
réglementaire. La prescription, qui s’opère par l’écoulement d’un certain délai, peut être de
deux sortes. La prescription de l’action publique fait obstacle à la poursuite du délinquant, et
joue donc avant toute condamnation. La prescription de la peine fait obstacle à l’exécution de
la peine prononcée, ce qui suppose une condamnation.
Les crimes contre l’humanité sont imprescriptibles et obéissent à des règles spéciales. Dans
toutes les autres hypothèses, la situation est la suivante.

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Le délai de prescription plus long pour les crimes, s’abrège pour les délits et devient plus court
encore pour les contraventions. Mais ce délai varie selon que l’on considère l’action publique
ou la peine. La prescription de l’action publique est de 10 ans pour les crimes ; 3 ans pour les
délits et 1 an pour les contraventions. Et quand à la prescription de la peine 20 ans ; 5 ans et 2
ans.
Les condamnations pour crime et délits sont enregistrées dans le casier judiciaire pas pour la
contravention.
- Les infractions criminelles, sont jugées par une cour d’assises, les délits correctionnels
par un tribunal correctionnel, les contraventions par un tribunal de police.
Quand à la procédure, normalement, varie dans sa longueur et sa minutie, suivant la gravité de
l’infraction, c'est-à-dire suivant qu’il s’agit d’un crime, d’un délit ou de contravention.
En matière de crime l’instruction préalable est obligatoire. Elle est facultative en matière
délictuelle. Elle n’existe pas en matière de contravention sauf expressément prévue par le
législateur. L’instruction préalable criminelle requiert deux niveaux d’information devant la
chambre d’accusation et du juge d’instruction.
Paragraphe III : Les infractions de droit commun et les infractions politiques
La notion d’infraction politique n’est pas récente. Il est très difficile de définir
l’infraction politique par rapport à l’infraction de droit commun, car les deux chevauchent.
Certains éléments ont été proposés pour analyser l’infraction politique.
- Du point de vue criminologique : On a plutôt vite fait de constater qu’il faudra distinguer
les délinquants politiques par les procédés utilisés : il en existe deux.
Le 1er
consiste pour le délinquant à vouloir modifier les institutions sans s’attaquer ou sans
chercher à nuire aux personnes. Donc ce qui est visé c’est l’organe du pouvoir et les institutions
dans leur forme et non les personnes à l’intérieur de ces institutions. Ex : La confection des
tractes.
Par le second procédé d’autres s’attaquent aux institutions, aux biens et aux personnes. Ex
attentat à la bombe.
Dans le 1er
cas Ortolan trouve qu’il s’agit tout simplement des aristocrates de la criminalité. Il
tient ce mot de l’anglais Graven qui les désigne comme des délinquants par idéologie. Ils ont
comme mobile de proclamer un autre ordre politique. Ces délinquants des se distinguent des
autres car « la motivation de leur acte comporte des illusions généreuses, indignations
vertueuses, un esprit de sacrifice à leur conviction, la fidélité dévouée aux personnes et aux
principes. » dit Ortolan.

10. 10
On remarque chez eux une soif de pouvoir visible et très sensible ; et chez certains des rancunes
personnelles ou tout simplement « Le désir de profiter d’un bouleversement général pour s’y
tailler une meilleure fortune » ».
- Du point de vue pénologique, nous constatons l’existence du système punitif et le
système perfectionnel.
Le système punitif permet de neutraliser pendant le temps qu’il faut le délinquant afin que son
acte ne puisse nuire à l’ordre existant, à l’ordre établi des choses. Ex : L’assignation en
résidence surveillée ».
- Le système perfectionnel se propose d’effacer jusque dans ses pensées, les idées
proclamées par les facteurs politiques. C’est ce qu’on appelle traditionnellement « refaire
l’éducation politique » du délinquant.
A cette fin on pourra l’interner dans les camps de rééducation.
- Du point de vue juridique : Deux critères sont à prendre en compte : objectif et subjectif.
Le critère objectif va prendre en compte le résultat matériel ou l’objet de l’infraction. Le juge
dans ce cas obligé de rechercher la coloration politique du fait matériel soumis à son
appréciation. Il faut essayer de faire abstraction de la psychologie du délinquant. D’après
Ortolan et d’après ce critère objectif, il faut répondre à questions.
 Quelle est la personne directement lésée par l’infraction ?
La réponse doit être l’Etat ou des collectivités dépendantes de l’Etat.
 Dans quel sorte de droit l’Etat se trouve t il lésé ?
Droit touchant à l’organisation sociale politique de l’Etat.
 Quel intérêt l’Etat a-t-il à exercer la répression ?
Un intérêt politique et social qui vise à protéger l’ordre social établi.
La définition de l’infraction politique actuellement admise par les organisations internationales
et les organisations de droit de l’homme est la définition donnée par la conférence de
Copenhague en 1935.
« Sont politiques, les infractions dirigés contre l’organisation et le fonctionnement de l’Etat
ainsi que celle qui sont dirigées contre les droits qui en résultent pour les citoyens ».
Selon le critère subjectif il faut se référer à la psychologie, aux motivations intérieures et
profondes et aux convictions personnelles du délinquant. Ce qui importe ici, c’est l’élément
intentionnel qui va conférer un mobile au prévenu. Dès lors que ces mobiles sont politiques
quelque soit la forme de l’infraction, elle doit être considéré comme politique.

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 Du point de vue Etatique : le critère unique et fondamental de la définition de
l’infraction politique est le maintien de l’ordre public et de la stabilité sociale. Si l’Etat est de
type démocratique donc autorise l’alternance politique à tendance à considérer le délinquant
politique avec indulgence et presque avec compassion. On voit en lui l’ennemi minoritaire et
presque nécessaire pas forcement porteur d’un danger véritable.
Au contraire si l’Etat est autoritaire non démocratique refusant l’alternance politique, le
délinquant politique est considéré comme un ennemi dangereux pour la stabilité du régime.
Aussi souvent on va jusqu’à préconiser son anéantissement pure et simple. Ex : Atteintes à la
sûreté de l’Etat, les manifestations interdites etc.
Paragraphe IV: Les infractions de droit commun et les infractions fiscales ou douanières
D’une manière générale, les infractions fiscales et douanières bénéficient de peu d’écho dans
l’opinion publique. Car elles bénéficient tout simplement de moins de réprobation que les
infractions de droit commun.
1- Les infractions fiscales : Traditionnellement on les retrouve dans le code des impôts .Il
s’agit des infractions en matière de taxes sur les chiffres d’affaire, des droits d’enregistrement
ou en matière des droits de timbre.
La répression de ces différentes infractions se fait autour de trois techniques.
- Les sanctions pénales comprennent les peines d’interdiction professionnelle. Ces peines
obéissent à des règles particulières dérogatoires de la règle de droit commun notamment en ce
qui concerne le sursis et les circonstances atténuantes.
- Les sanctions administratives comprennent l’impossibilité pour le délinquant d’obtenir
une commande de l’ETAT ; le retrait du permis de conduire, l’interdiction de circuler dans des
voitures de luxe.
L’ensemble de ces sanctions administratives s’apparente en réalité à des peines accessoires et
complémentaires du droit pénal.
- Les sanctions fiscales comprennent les amendes, indemnités, les majorations de retard
des taxes etc.…Elles ont, d’après la cour de cassation française, un caractère mixte. Il s’agit, en
effet, à la fois d’une peine et d’une mesure de réparation du préjudice subi par le trésor public.
C’est la plainte de l’administration des impôts qui est le point de départ de la poursuite pénale
fiscale. Le fondement de la poursuite échappe donc à l’application de la règle de droit commun
des art1 et 2 codes de procédure pénale.

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2- Les infractions douanières : Elles ont pour siège le code des douanes. Ces infractions pour
la plupart d’entre elles obéissent aux principes posés par deux ordonnances de Colbert 1681
et1687. Les infractions douanières se distinguent par une classification bipartite.
Il y a d’une part les infractions délictuelles et d’autre part, les infractions contraventionnelles.
Il n’y a pas de crime en cette matière. Ici l’originalité a trait à la notion de présomption de
participation et de celle d’intéressement à la fraude.
La présomption de participation consiste à dire que sont présumés participer à l’infraction tous
ceux qui ont contribué au dédouanement des marchandises. Par contre l’intéressement à la
fraude tend à élargir le système de complicité de droit commun. Cette notion résulte de l’art399
du code douanier.
CHAPITRE II : LES FAITS JUSTFICATIFS
Ce sont les faits qui vont justifier l’infraction commise. Ce sont aussi des circonstances
objectives qui ne dépendent pas de la volonté, de la psychologie du délinquant.
Les faits justificatifs sont des dérogations de l’application de la loi.
Selon l’art28 du code pénal « Il n’y a ni crime ni délit ; lorsque le prévenu était en état de
démence au temps de l’action ou de légitime défense de soi même ou d’autrui ;
Lorsqu’il a été contraint par une force à la quelle il n’a pas pu résister ;
Lorsqu’il agit en vertu d’un commandement de la loi ou de l’autorité légitime. »
Les faits justificatifs ne s’appliquent qu’à l’élément légal de l’infraction qui commande les
peines et les compétences juridictionnelles.
SECTION I : Problèmes généraux de la justification pénale
Paragraphe I : Les causes de la justification pénale
Celles-ci sont légales et jurisprudentielles.
- Les causes légales : Elles résultent de l’art28 du code pénal selon le principe qu’une
infraction quelque fois peut être justifiée non seulement par l’accomplissement d’un devoir ou
par permissions législatives. Celles-ci ne sont pas données par le législateur. Elles émanent
d’un travail prétorien qui leur donne la même valeur. Il s’agit de l’état de nécessité ; du
consentement de la victime.Ce sont des faits justificatifs d’origine jurisprudentielle Quel
fondement le législateur trouve dans la justification pénale ? Lorsque le législateur s’est
prononcé sur les faits justificatifs, il a voulu démontrer le caractère socialement utile ou
socialement différent de l’acte normalement opposable au délinquant.

13. 13
- En effet l’existence des faits justificatifs s’inscrit dans une exception législative allant
dans le sens de la protection de la paix sociale et de l’ordre public. Ex : lorsque le bourreau qui
exécute un condamné ne participe-t-il pas à un homicide présumé nécessaire à la défense de la
société.
Paragraphe II : L’étendue de la justification
A L’incidence des faits justificatifs sur la responsabilité pénale.
L’élément légal de l’infraction se trouve neutraliser une fois qu’un fait justificatif est
admis. D’autres facteurs aussi ont une incidence sur l’élément légal qui se trouve neutralisé. Ce
sont l’erreur, la contrainte, la démence. Ces causes d’irresponsabilités subjectives agissent sur
l’élément légal à travers l’élément moral. Le fait justificatif est un fait qui ne dépend pas de la
volonté. Il opère in rem. Il ne tient donc pas compte de la personnalité du délinquant.
Les causes d’irresponsabilités subjectives peuvent être constatées par les juridictions
d’instruction, c’est le non lieu qui sera prononcé. Par contre si c’est une juridiction de jugement,
c’est un acquittement qui sera prononcé.
Les faits justificatifs sont dits putatifs chaque fois que les conditions objectives de la
justification sont réunies alors qu’en réalité il n’en est rien. Ex : un individu voyant un passant
parler seul pense que celui-ci lui en veut et qu’il finira par l’agresser dans la mesure où le
passant s’exprime en le regardant et fait des gestes à sa direction. Celui qui s’est senti menacé
donne un coup au passant et le blesse. Il a pu croire à l’existence d’une menace actuelle ou
virtuelle. Il plaide la légitime défense.
B- L’incidence du fait justificatifs sur la responsabilité civile. Lorsque le juge admet
l’existence d’un fait justificatif, c’est la responsabilité pénale du délinquant qui est exclue.
L’élément légal de l’infraction disparaît par la présence du fait justificatif.
La responsabilité civile ne dépend pas de l’existence de l’élément légal, il faut qu’il y ait
existence d’un comportement fautif.
Si un dommage est causé sous commandement de l’autorité légitime, il n ya pas réparation sur
le plan civil. Ici les deux responsabilités sont effacées. On admet aussi que la légitime défense
exclut la réparation sur le plan civil. Elle efface les deux responsabilités. Dans ce cas il faudrait
que la proportionnalité soit respectée. C'est-à-dire l’acte de défense ne doit pas être supérieur à
l’acte d’agression. Si la défense a une intensité démesurée, l’acte de défense peut faire l’objet
d’une réparation. L’état de nécessité efface la responsabilité pénale et non civile.
En cas du consentement de la victime la responsabilité civile est efface, pas la responsabilité
pénale.
Section II : L’accomplissement d’un devoir

14. 14
Il résulte de l’article 28 du code pénal
Paragraphe I : L’ordre de la loi
N’importe qui ne peut exécuter n’importe quelle prescription de la loi. Ce qui nous conduit à
préciser le critère de l’ordre justificatif et l’exécution justifiée par cet ordre.
A Le critère de l’ordre justificatif.
Le problème de l’ordre de la loi est d’autoriser un comportement qui par ailleurs est
constitutif d’infraction, donc place l’individu dans une situation de conflit de loi qui est apparent
selon Roux.
Le problème se pose de savoir si le texte justificatif est pénal ou civil ? La solution est variable
selon qu’il s’agit de deux lois pénales ou une loi civile et une loi pénale.
S’il s’agit de deux lois strictement pénales : l’une est forcement plus ancienne que l’autre et
l’une a une portée plus générale et l’autre est spéciale. De ce fait la loi nouvelle et spéciale
s’appliquera au détriment de l’autre.
On doit chercher si la loi invoquée par le délinquant apporte une dérogation à la disposition
pénale que ce délinquant a violée.
Parfois la loi d’incrimination violée par le justiciable contient en elle-même la réponse et
réserve l’application du texte particulier.
C’est le cas de l’article 378 C.P.F qui réprime la divulgation du secret professionnel. La loi
oblige les dépositaires de secret à se porter annonciateurs de ces mêmes secrets. Donc, la loi
donne l’ordre de sa propre violation.
S’il s’agit d’une loi civile et d’une loi pénale et que cette loi civile soit un règlement c’est la loi
pénale qui s’appliquera en vertu de la hiérarchie des normes. Car la loi est supérieure au
règlement.
La loi pénale et la loi civile ont la même valeur législative. On se demande alors si une loi civile
peut justifier la violation d’une loi pénale ? La réponse est négative.
Selon la jurisprudence et la doctrine seule la loi pénale peut justifier la violation à la loi pénale.
En réalité il ya peu de conflit entre la loi civile et pénale. Ex : Art 279 du code civ. Dit
« Possession vaut titre en fait de meuble » et l’art 25 du code pénal du mali qui dispose
« quiconque a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas est coupable de
vol » sont contradictoires.
Dans ce cas, la disposition pénale est une dérogation à la disposition civile en vue de garantir
l’ordre public.
B L’excès de zèle dans l’exécution de l’ordre légal.

15. 15
Les faits justificatifs sont des situations exceptionnelles isolées, car si elles se déroulent
dans d’autres circonstances elles sont punies par la loi pénale.
On doit vérifier si l’acte peut être justifié et se trouve dans les circonstances prévues. La
question de l’excès de zèle se pose. Cet excès peut placer le justificateur en dehors de
circonstances prévues par la loi, donc l’excès peut exclure les faits justificatifs.
1- L’exécution de l’ordre légal sans le commandement de l’autorité
Le principe est d’indiquer que l’ordre de la loi ne passe pas toujours par une autorité de la loi.
Elle peut être discrète, mais c’est le contraire dans la plupart des cas.
L’ordre de la loi touche la liberté donc, il est bon qu’entre cet ordre et son exécution qu’il y ait
une autre autorité. Ex : le bourreau ne peut exécuter un condamné à mort même après jugement
sans autorisation. Mais il ya des situations dans lesquelles ce principe n’est pas respecté. Il n’est
pas nécessaire que l’ordre de la loi soit ordonné à l’agent par l’autorité légitime.
2- Le dépassement de cet ordre
Au lieu de justifier l’infraction on peut la faire renaître ou créer de nouvelles infractions. Ce
dépassement est souvent constaté par la jurisprudence qui le sanctionne. Ex : Tribunal d’Alger
9 nov. 1953 un individu est poursuivi pour avoir fracturé le bras d’un enfant. Il se justifie par
le fait que l’enfant qui menaçait son camarade avec une pierre e l’aurait sérieusement blessé
s’il n’était pas intervenu.
Paragraphe II : Le commandement de l’autorité légitime
A L’autorité légitime
L’art 28 du CP doit s’interpréter au regard de l’autorité comme étant l’autorité qui dispose du
pouvoir de commander l’exécution des lois. Cette notion sera préservée par la doctrine et la
jurisprudence.
Selon la jurisprudence c’est toute autorité civile, militaire public. La légitimité de l’autorité doit
s’apprécier au regard du droit constitutionnel en vigueur. Il faut que cette autorité agisse dans
le cadre des relations entre cette autorité et le citoyen qui a obéit cet ordre.
B Le Commandement illégal
On admet par principe que lorsqu’un commandement est illégal, il ne saurait servir de
justification à une infraction pour celui qui a exécuté ce commandement illégal. Ex : Un agent
de la force publique, sur ordre d’un supérieur, maintient une personne dans les locaux de la
police au delà des délais légaux.
Cet agent n’est pas pénalement responsable de séquestration arbitraire. Mais l’irresponsabilité
cesse au moment où l’illégalité devient manifeste. Ainsi, le même policier ne pourrait se

16. 16
prévaloir de l’ordre reçu si la détention du suspect se prolongeait au-delà de toute vraisemblance
juridique. Lorsque l’ordre est manifestement illégal, l’agent n’est pas tenu d’exécuter.
Section 3 : L’exercice d’un droit
Paragraphe I : La légitime défense
La notion de légitime défense résulte de l’art 28 in fine du CP. « Il n’ya ni crime, ni délit
lorsque le prévenu était en état de légitime défense de soi même ou d’autrui ».
Cette notion de légitime défense remonte au droit romain. A cette poque on va s’interroger sur
le fondement de la légitime défense.
La 1ère
explication fournie par la doctrine se repose sur l’analyse de la psychologie de la
personne attaquée. Cette analyse tendrait à admettre que la personne attaquée aurait subi une
contrainte morale dans la mesure où la personne se sent attaquer. Cette même personne va se
sentir en danger, d’où résulte son action de défense.
Cette explication de la doctrine admet un syllogisme dans la mesure où la défense peut
être faite pour une autre personne (art 28).
Il existe une tendance à l’objectivité de la notion de la légitime défense. Pour Jean Jacques
Rousseau « la nécessité de défendre établit l’homme dans l’état de nature où chacun a le droit
de se faire justice ».
Pour Hegel « L’attaque est la négation du droit, la défense est la négation de cette négation ;
donc l’application du droit ».
A L’agression justificative
Lorsqu’on parle de légitime défense, il suppose qu’il ya eu une agression. L’agression
doit être définie par rapport à son objet, par rapport à l’époque, par rapport à sa licéité. C’est
compte tenu de ces différents facteurs que les tribunaux auront à dire si oui ou non il ya légitime
défense.
D’abord par rapport à l’époque : l’agression doit être actuelle ou imminente. La
condition de l’actualité d l’imminence de l’attaque est une condition qui s’impose au regard de
l’existence de la légitime défense. Elle signifie que l’attaque doit être immédiate ou prochaine
de sorte que la personne qui est l’objet de l’attaque se trouve dans l’impossibilité de se placer
sous la protection des lois ou des autorités publiques.
Cela revient à dire que la défense n’est pas justifiée lorsqu’il s’est écoulé entre
l’agression et la riposte un intervalle de temps incompatible avec la permanence et
l’irrésistibilité du danger. La légitime défense ne pourrait être admise si elle précédait une
agression future. On dit à ce propos que la personne menacée n’a pas le droit de se faire justice
préventivement. Face à la notion de menace il convient d’apporter certaines précisions pour

17. 17
mieux éclairer la situation. Il est admis qu’en prévision d’une attaque future qu’on ne doit pas
prendre le devant, ne pas attaquer le 1er
. Mais il est permis de prendre suffisamment de
précaution pour parer à une attaque future. Par exemple la personne qui a été menacée de mort
a le droit de préparer les moyens de repousser une agression subite de l’agresseur vraisemblable
portant une arme. Et si le moment venu, elle tue son agresseur on ne pourrait pas lui imputer la
préméditation d’homicide et donc le poursuivre pour assassinat. Elle a seulement prémédité sa
légitime défense.
1) L’agression vraisemblable et l’agression putative: Elle est vraisemblable lorsqu’elle
est rendue crédible par des données et des circonstances objectives qui permettent de croire
qu’elle doit se réaliser forcement. Exemple : Lorsque la victime de la défense a reconnu qu’elle
était sur le point de faire usage de son arme ou lorsque les témoins confirment que sans l’acte
de défense l’agression était inévitable. Dans ce cas la légitime défense est plaidable. Car la
légitime défense répond ici à la conviction que le péril serait imminent dans le danger présent
si on ne faisait pas un acte de défense.
La vraisemblance avoisine l’agression putative. Elle est ainsi dite lorsqu’elle n’existe que dans
l’esprit de l’auteur de l’infraction alors qu’aucune circonstance matérielle ne permet de justifier
cette présomption. Lorsqu’il y a agression putative, la légitime défense est refusée. Tout au plus
les tribunaux admettent dans ce cas l’existence de circonstances atténuantes liée à la bonne foi
de celui qui croyait qu’il allait être attaqué alors qu’il n’en était rien. Le droit de défendre est
lié à la réalité de l’attaque.
Dès que cette réalité de l’attaque n’est pas justifiée, la légitime défense se transforme en acte
d’agression.
2) L’agression contre les personnes et l’agression contre les biens : L’analyse des
dispositions législatives autorisant la légitime défense révèle en réalité que le législateur n’a
pensé qu’à la légitime défense des personnes, donc pas celle des biens. Il résulte de cette
philosophie que la préoccupation du législateur était de protéger l’intégrité corporelle de
l’individu. C’est la jurisprudence qui va apporter un élargissement des textes de la légitime
défense.
Les tribunaux ont admis qu’on pouvait légitimement défendre ses biens en respectant la
proportionnalité de l’attaque et de la défense. Pour la légitime défense des personnes la loi fait
peser la charge de la preuve sur le ministère public. Pour la légitime défense des biens, la
formule s’inverse. La preuve de la proportionnalité revient donc à celui qui invoque le fait
justificatif. L’homicide volontaire n’est jamais justifié pour la défense d’un bien.
3) L’agression injuste et l’agression licite :

18. 18
La légitime défense n’est pas admise lorsque l’agression résulte de l’ordre de la loi ou
d’un commandement légitime. La légitime défense n’est pas plaidable contre elle-même.
Exemple : lorsqu’une personne agresse un passant, soit pour lui arracher son sac, le passant lui
donne un coup. Si elle réplique, cette personne ne pourra plus se prévaloir de la légitime défense
contre le passant.
Il faut cependant faire la distinction entre l’agression injuste et l’agression licite. La légitime
défense est licite si elle est simplement excusable. La légitime défense est admissible lorsque
l’agresseur bénéficie d’une cause légale d’irresponsabilité pénale.
B- LA Défense Justifiée
Lorsqu’on regarde la notion de légitime défense, on fait la déduction que l’acte bénéficiant
l’acte de défense inclut en lui-même une infraction. Cette infraction est destinée à sauver
l’intégrité physique de la personne ou de ses biens. La nécessité de la défense suppose que
l’individu objet de l’agression n’avait d’autre choix que de se placer sous la protection des lois.
De ce fait il était habilité à se défendre donc à se faire justice lui-même. Ce principe est formulé
de manière sans équivoque par Garçon qui disait « Le droit n’est pas tenu de céder devant
l’injustice ; et la fuite souvent honteuse ne peut être une obligation légale ».Il y a usage abusif
du droit de légitime défense, lorsque le principe de la proportionnalité de la riposte à l’attaque
a été violé. Les tribunaux poursuivent l’auteur de la riposte et répriment l’infraction commise.
Exemple : il n’y a plus de légitime défense lorsqu’on répond à un coup de point par un coup de
révolver.
Les tribunaux sanctionnent la faible imprudence dans l’exercice du droit de légitime défense.
La preuve de la légitime défense obéit au système de la présomption simple. En effet le
ministère public a la charge de la preuve de l’accusation et celui qui invoque un fait justificatif
pour neutraliser l’action publique doit apporter la preuve de ce fait justificatif.
Paragraphe II : Les autres permissions justificatives
A- Les permissions légales.
Certaines lois pénales renferment des permissions expressément justificatives et qui, par
conséquent, ne soulèvent d’aucune difficulté d’application. Ex : L’art 161 al1 du code de la
santé publique français autorise sous certaines conditions l’avortement thérapeutique. Ici il
s’agit de faire contre poids à la disposition qui interdit l’avortement comportant une peine
pénale. Dans d’autres circonstances, la permission justificative peut être implicitement
suggérée par un texte de loi. C’est le cas de l’art 220 du CPM « Quiconque s’abstient
volontairement de porter à une personne en péril l’assistance qui, sans risque pour lui ni pour
les tiers, pouvait lui prêter soit par son action personnelle soit en provoquant un secours ». La

19. 19
jurisprudence admet qu’à l’occasion de l’opération de secours si une infraction a été commise,
celle-ci serait justifiée par l’obligation légale qu’il y avait d’agir. Quand à la permission de la
loi civile, elle crée un délicat problème de combinaison entre la loi pénale et les autres systèmes
juridiques. Dans certaines hypothèses les conflits peuvent être très ardus entre les textes
répressifs qui sanctionnent les atteintes à la propriété et les dispositions du droit civil qui
définissent les conditions d’acquisition du droit de propriété ou du droit du créancier sur la
chose du débiteur. C’est à ce propos que l’on peut constater qu’il faut toujours être couvert par
la loi civile pour échapper aux conséquences pénales d’une attitude malhonnête. Prenons
l’exemple d’une personne qui achète au comptant un bien donné.
Lorsque cette personne convient de la chose et de son prix avec le vendeur, en droit civil, elle
devient propriétaire de la chose dans la mesure où le contrat de vente est un contrat consensuel.
L’acheteur devenu donc propriétaire au terme du contrat de vente peut il être condamné pour
vol, lorsqu’il apporte l’objet en omettant volontairement de payer le prix ?
De la même manière celui qui a accueilli un objet mobilier dans une foire dans les conditions
de l’art 2280 du c.civ et qui a appris plus tard la provenance délictueuse de la chose peut- il être
poursuivi pour recel s’il refuse de la restituer au propriétaire qui ne veut pas lui restituer le prix
payé ?
Enfin on peut s’interroger sur la question de savoir si l’exercice du droit de rétention est
compatible avec le délit d’abus de confiance ?
La solution finale est dictée par l’autonomie du droit pénal. La jurisprudence criminelle se
montre indifférente à la régularité civile des opérations ainsi entreprises.
Elle sanctionne de ce fait la volonté pénale du sujet. Cette orientation s’explique par le
fait que la loi civile tend à gérer les litiges nés entre particuliers donc à garantir la protection de
l’intérêt privé.
Lorsque la protection de cet intérêt privé peut engendrer des conflits ou des troubles au niveau
du maintien de l’ordre public, la jurisprudence criminelle forte de la prééminence de l’intérêt
général sur l’intérêt privé n’hésite pas à sévir.
B Les permissions coutumières
La jurisprudence criminelle se signale ici également par son originalité au regard de la
coutume notamment en sanctionnant les infractions nées à l’occasion de l’exercice d’un droit
coutumier. Par exemple le droit de la correction parentale ou celui de la puissance maritale qui
d’écoule de l’exercice de la puissance paternelle ou de l’exercice des prérogatives du chef de
famille. On pourrait expliquer de la même manière les permissions accordées au chirurgien de
porter atteintes à l’intégrité corporelle du patient. Ces permissions sont implicitement contenues

20. 20
dans les textes qui organisent la profession médicale. Elles ne sont, cependant, pas exclusives
de poursuite pour blessure ou homicide involontaire. Lorsque ces permissions sont exercées de
façons abusives, elles pourront faire l’objet d’une peine pénale.
Section IV : L’état de nécessité et le consentement de la victime
Paragraphe I : L’état de nécessité
A Position du problème
L’existence de l’état de nécessité comme fait justificatif suppose l’hypothèse suivant : une
personne encourt un danger et pour échapper à ce danger, elle doit inéluctablement commettre
une infraction. Exemple du Bon juge du Château Thierry, la mère de famille qui, démuni de
ressources, dérobe des aliments pour nourrir ses enfants affamés.
Ou encore l’automobiliste qui décide de rentrer en collision avec une voiture en stationnement
régulier parce qu’il n’avait pas d’autre moyen pour éviter d’écraser un piéton imprudent.
L’état de nécessite ainsi défini n’est pas sans analogie avec la légitime défense. Le lien qui unit
ces deux circonstances est le caractère nécessaire de l’infraction commise. Ce lien est d’ailleurs
tellement étroit que les tribunaux commettent des confusions d’une hypothèse à l’autre. L’état
de nécessité et la légitime défense sont différents compte tenu de la position respective de ceux
qui peuvent les invoquer. En effet, celui qui invoque la légitime défense est une victime d’une
1ère
agression alors que celui qui évoque l’état de nécessité est un agresseur. Donc l’état de
nécessité en marquant cette différence avec la légitime défense pose également les conditions
de son admission en tant que cause de justification.
B L’impunité de l’infraction nécessaire
Celui qui commet une infraction sous l’empire de la nécessité a bien et belle conscience
au moment du passage à l’acte qu’il réalise une infraction. Par exemple cette mère de famille
qui vole un pain pour nourrir ses enfants affamés sait qu’elle réalise un fait défendu par la loi.
Ce qu’il faut dire à son bénéfice, c’est qu’elle n’a pas un mobile criminel. A partir de là on peut
affirmer que l’état de nécessité et la contrainte sont deux notions différentes.
Le mobile doit s’entendre uniquement de la raison qui pousse un individu à commettre une
infraction alors que l’intention, c’est la volonté, la conscience en ce que l’action entreprise
réalise effectivement une prohibition légale.
C Les conditions de la justification
On voit que l’état de nécessité procède d’une idée simple : entre deux maux, il faut choisir
le moindre. Il s’ensuit trois conditions pour que l’état de nécessité puisse produire ses effets
justificatifs.

21. 21
1- La perspective d’un danger actuel ou imminent : le danger doit être réel. Peu importe
qu’il menace une personne ou un bien ou que le danger menace la personne elle-même ou que
le bien menacé appartienne à la personne. Si tel n’était pas le cas on parlerait de l’état de
nécessité putatif. Le danger peut être physique ou morale. Le danger est dit moral par exemple :
lorsqu’un mari en instance de divorce et en présence d’une ordonnance de non conciliation
évoque le caractère nécessaire de la violation du domicile en pénétrant dans l’appartement de
sa femme pour soustraire sa fille mineur à une scène de débauche. Le danger peut être matériel
par exemple : la destruction par un locataire d’une palissade édifiée par bailleur pour empêcher
les occupants de l’immeuble d’accéder à l’électricité et à l’eau. Les tribunaux ont à plusieurs
reprises souligné le caractère actuel imminent que le danger doit revêtir. Le danger ne saurait
servir de prétexte à la justification que s’il est contraire au droit et injuste. Si le délinquant avait
l’obligation de subir le danger, il ne peut invoquer l’état de nécessité. Ex : Le soldat ne peut pas
fuir le combat par crainte de mourir. Les tribunaux décident également que l’infraction n’est
pas justifiée si le danger provenait d’une faute personnelle de l’agent lui-même. En tout état de
cause l’état de nécessité est une circonstance objective indépendante de la psychologie du
délinquant.
2- La nécessité et l’utilité sociale de l’infraction : l’existence ou la perspective d’un
danger ne suffit pas pour justifier la nécessité. Il faudrait une relation déterminante de causalité
entre la situation de nécessité et la réalisation de l’infraction. Si le délinquant avait à sa
disposition d’autres moyens que ceux de l’infraction pour échapper au danger, on admet qu’il
ne saurait se prévaloir de l’état de nécessité lorsqu’il choisit de commettre l’infraction. Cette
démarche aboutit à instaurer un déterminisme incontournable au regard des conditions de l’état
de nécessité. Elle se caractérise par une rigidité que les tribunaux ont très vite eu tendance à
abandonner. On admet, en effet, actuellement que l’état de nécessité peut jouer « lorsque
l’infraction constitue le meilleur moyen de parvenir au but ». L’état de nécessité n’a pas une
valeur de fait justificatif sui – générés autrement dit l’état de nécessité doit se justifier par la
perspective de sauvegarder un bien ou une valeur supérieure à celle du bien ou de la valeur
sacrifiée. C’est à partir de ce constat qu’on déclare que l’état de nécessité ne joue que pour les
infractions socialement indifférentes. L’utilité se manifeste dans la volonté de sauvegarder
l’intérêt ou la valeur supérieure par rapport à celle sacrifiée. Quand à l’indifférence, elle doit
s’entendre en un rapport d’équipollence entre la valeur sacrifiée et la valeur sauvegardée.
3- La proportionnalité doit être respectée : La preuve de la disproportion doit être
apportée par le ministère public. A lui de montrer qu’en dépit des apparences, la personne
attaquée pouvait se prémenur, à moindre dommage, des conséquences du danger.

22. 22
Paragraphe II : Le consentement de la victime
Parmi les protagonistes de l’infraction pénale, il existe toujours un sujet qu’on appelle victime.
Il s’agit de la personne qui subit un préjudice du fait de la commission de l’infraction ; En
général cette victime n’est pas consentante, elle n’exprime pas son opinion pour donner son
accord au désagrément que l’infraction lui cause.
Toutefois cependant et dans certaines hypothèses, rares en réalité, il peut arriver que la victime
ait préalablement donné son accord à l’auteur de l’infraction pour que celui-ci à travers la
réalisation de cette infraction lui rende un service personnel. Exemple : Le mari qui, à cause de
son impuissance partielle, favorise l’adultère de sa femme.
Ou le créancier qui en garantie de sa dette accepte un chèque sans provision de son débiteur.
Ou encore le malade incurable demande à son médecin traitant de le tuer pour mettre fin à ses
souffrances.
L’opinion publique dans le domaine des justiciables propose que l’infraction disparaît ou doit
disparaître lorsque la victime y a consenti au départ. Il s’agit naturellement d’une réaction
instinctive. Les romains disaient à ce propos « Volonti non fit in juria » qui signifie qu’on ne
fait pas tord à celui qui consent. Il faut admettre néanmoins au delà de cette réaction primaire
que le problème est d’une complexité qui mérite qu’on lui porte une attention Il faut de toute
suite signaler qu’il est impossible de dégager une solution absolue pour le résoudre.
Aussi, la jurisprudence avec beaucoup de circonspection est parvenue à isoler un certain nombre
de principes pouvant être pris en compte dans la solution de la question. D’autres cas vivement
discutés ne trouvent pas de solution fixe.
A Les principes
On admet par principe que le consentement de la victime ne saurait faire échec à la poursuite
pénale ; Cela se comprend fort aisément parce que la répression de l’infraction répond à besoin
de préserver l’ordre public, donc l’intérêt général. Le consentement de la victime ne produisant
un effet que dans l’intérêt de celle-ci. Quelques textes vont dans ce sens et stipulent que le
consentement de la victime est inopérant sur le plan de la responsabilité pénale .C’est le cas de
l’art211 al2 du CP « hormis les cas pratiqués pour motif thérapeutique, l’avortement ci-dessus
caractérisé volontairement tenté ou obtenu de quelque manière que ce soit, soit par la femme,
soit par un tiers même avec son consentement, sera puni. . . » . De même le pardon de la victime
n’efface pas l’infraction. Il faut retenir qu’en principe l’attitude de la victime son consentement
ou son refus vis-à-vis de l’infraction importe peu. Parce qu’au delà de sa personne c’est la
stabilité sociale en général qui est en cause. Par exemple : Lorsqu’une femme trompe son mari
complexant, elle donne un mauvais exemple à ses enfants et risque d’introduire dans la famille

23. 23
un enfant adultérin pouvant être source de conflits sociaux. Dans le cas d’adultère le pardon de
la victime met fin à l’action publique. Parce que dans ce cas, cette dernière ne peut être
déclenchée que par la victime et non d’office par le ministère public. Il arrive cependant que le
consentement de la victime fasse disparaître l’infraction dans certains cas exceptionnels. Dans
tous ces cas on peut constater que la victime a le droit de disposer librement l’intérêt que la loi
pénale se propose de protéger. Ex : vol, escroquerie, abus de confiance. Dans ces cas si le
propriétaire consent à son expropriation, il manquerait à l’infraction un de ses éléments
constitutifs et cette absence ne permet plus la poursuite pénale. Il resterait toute fois à
déterminer si le consentement ainsi donné n’est pas vicié et s’il n’est pas postérieur à
l’infraction. Et si tel était le cas l’infraction demeure punissable.
B Les cas discutés :
En réalité parmi tous les cas connus de la jurisprudence seul le cas de l’euthanasie revient
fréquemment. L’euthanasie encore appelée la bonne mort consiste à administrer sur sa propre
demande la mort d’une personne qui ne veut plus vivre. Notamment en cas de maladie grave et
incurable plutôt que de souffrir inutilement et longuement, le patient sollicite d’un parent ou de
son médecin traitant qu’il lui donne la mort.
Parfois, la victime est dans un état qu’elle ne peut exprimer lui-même son consentement,
plutôt que d’assister à sa souffrance le médecin ou ses proches décident d’abréger sa vie. Ce
problème qui est propre surtout à la jurisprudence française laisse apparaître pour sa solution
un désaccord entre les juges professionnels et les jurés d’assises.
La mission des juges professionnels est de se prononcer sur la mise en accusation de l’auteur
de la mort. Il s’agit alors de savoir si le comportement déféré à leur connaissance répond au
critère de l’incrimination pénale. La loi ayant formellement interdit de donner la mort à autrui,
ils vont logiquement retenir qu’il y a meurtre ou assassinat. Malgré la rationalité purement
juridique de cette décision, les jurés, simples citoyens choisis de donner l’avis de l’opinion
publique dans le prétoire, perçoivent avec beaucoup d’indulgence et de pitié l’attitude
incriminée et décident en conséquence de relaxer l’accusé. Donc les magistrats se prononcent
sur l’existence objective du délit et déclarent, en l’absence de faits justificatifs, que l’infraction
est consommé ; alors que les jurés ne perçoivent qu’une existence subjectives de l’infraction,
et décident en fonction des mobiles invoqués que l’accusé n’a pas véritablement une âme
criminelle. Chacun de ces deux points de vue à sa valeur propre.
Pour les juges professionnels, le consentement de la victime y compris l’euthanasie ne saurait
justifier aucunement l’infraction. L’euthanasie est un homicide qui n’est conforme ni à l’intérêt
général, ni à l’intérêt de la victime. Pour les juges d’assises, l’auteur de l’euthanasie ne peut

24. 24
être jugé selon les mêmes critères et avec la même rigueur qu’un assassin ou un meurtrier. D’où
le fait que les décisions aboutissent en général à la relaxe de l’accusé. C’est ce qui a permis à
la doctrine d’évoquer le consentement de la victime comme étant un fait justificatif malgré la
réticence des juges professionnels.
Il existe d’autres hypothèses encore dans lesquelles apparaît le problème du consentement de
la victime. C’est le cas de la chirurgie esthétique. Le patient se met d’accord avec le chirurgien
pour apporter quelques corrections à son portrait physique. Si l’opération réussit, il n’ya aucun
problème de droit. Mais en cas d’échec, le patient pourrait se retourner contre le médecin et
l’accusé de lui avoir occasionné des coups et blessures volontaires. Pour résoudre ce problème,
la jurisprudence à l’état actuel donne une solution mitigée. Lorsque les blessures sont
disproportionnées par rapport à l’objet de l’intervention chirurgicale, l’infraction ne peut être
couverte par le consentement de la victime. Cette position repose sur l’idée que la disproportion
ainsi constatée est en réalité le siège d’une erreur professionnelle que le technicien aurait pu
éviter. La seconde solution est que le consentement de la victime efface l’infraction lorsque les
blessures ne sont pas disproportionnées par rapport à l’objet entaché et qu’aucune erreur
technique ne soit constatable.
Enfin, toujours dans le domaine médical, la jurisprudence se montre réticente en matière
d’expérimentation en vue d’une greffe. Dans ces hypothèses lorsque l’opération ne réussit pas,
la jurisprudence refuse et cela de façon péremptoire que le consentement de la victime puisse
neutraliser l’incrimination pénale.
TITRE II : LA STRUCTURE MATERIELLE DE L’INFRACTION
Chapitre I : L’élément matériel de l’infraction
Section I : La criminalité matérielle : condition nécessaire de la répression pénale
Par élément matériel, il faut entendre la manifestation extérieure de la volonté
infractionnelle sous forme de gestes ou des attitudes décris et prohibés par la loi pénale.
Exemple : l’agression contre la personne humaine est l’élément matériel de l’homicide, des
coups et blessures volontaire.
Le constat ainsi dégagé a conduit à poser le principe suivant à savoir pas d’infraction sans
activité matérielle. Ce principe est le pendant de la règle pas d’infraction sans texte. Il exclut
donc la répression ante delictum, c’est-à-dire pré délictuelle. Il comporte deux conséquences
importantes.
La 1ère
est l’impunité de la criminalité intellectuelle. En effet la loi pénale admet que le
simple désir de commettre une infraction, le simple projet enfui dans le subconscient d’un

25. 25
individu n’est pas en soi répréhensible. Le projet fut- il décelable par les machines qui attirent
la pensée telle que le polygraphe de scheeler ou par la narco-analyse.
On pense que le fait de considérer que la simple idée criminelle n’est pas punissable est une
mesure de protection des libertés individuelles. Ce que la loi pénale réprime, c’est le passage à
l’acte. C’est cela qui permet d’identifier véritablement le délinquant. Lorsque la police arrive
à démontrer la pensée criminelle seule, le délinquant n’est pas punissable.
La seconde conséquence de la matérialité de l’infraction est l’impossibilité de poursuivre,
arrêter, ou condamner préventivement des personnes, qui soit en raison de leur mode de vie soit
d’une certaine défaillance biologique ou psychologique, se trouvent dans la situation de l’état
dangereux pré délictuel.
Actuellement on assiste à un rétrécissement de l’élément matériel de l’infraction parce
que le législateur à créer certains cas intermédiaires. C’est ce qu’on appelle les états
intermédiaires entre la criminalité immergée qui est celle de la pensée et la criminalité déclarée.
Lorsque le législateur constate ce rétrécissement de l’élément matériel, il va essayer de dresser
un régime juridique de ces états intermédiaires.
Exemple : La menace de mort ; l’association de malfaiteurs. Ce genre de situation
intermédiaire est appelé par la doctrine un délit obstacle.
La conception objectiviste de la question a été développée par la doctrine allemande. Elle a été
prise en compte par la doctrine française pour qualifier les infractions involontaires en tenant
compte de trois conditions :
- L’accomplissement intégral des actes d’exécution décrit par la loi d’incrimination ;
- Il faut qu’il ait la production d’un résultat ;
- Il faut un rapport de cause à effet entre l’acte accompli et le dommage.
Si on regarde dans ces situations intermédiaires qui sont sanctionnées on peut dire que le
législateur essaye de prévenir l’état dangereux de certaines situations. Exemple : le législateur
punit les tentatives d’assassinat, de meurtre, d’empoisonnement. Ici l’élément matériel n’est
pas véritablement consommé, on le présume seulement.
Il existe une position de la jurisprudence qui incite à admettre également que la conception de
l’élément matériel se rétrécit. Ainsi par exemple les hypothèses de l’art207 du CP. Dans ce
texte on parle de violence. La violence ne serait que la violence physique or les tribunaux
admettent la violence morale qui entraîne la même conséquence que la violence physique.

26. 26
Section II : La criminalité latente condition suffisante de certaines mesures de défense
sociale
La notion de défense sociale est une notion contemporaine de sciences sociales. Elle est
développée dans le cadre de la prise en charge de l’état dangereux. L’état dangereux doit
s’entendre des prédispositions que l’individu manifeste et qui indique qu’il pourrait verser dans
la délinquance pour peut que l’occasion lui en est donné .Ce courant de pensée est actuellement
animé par Marc Ancel qui pense que pour sa mise en œuvre il faudrait arriver à une certaine
césure du procès pénal. Cela signifie que la compétence du tribunal répressif doit se limiter à la
seule détermination de la culpabilité. Tandis que le prononcé de la sanction relèverait de la
compétence d’un organe pluridisciplinaire composé à la fois de magistrats, de psychologues,
de sociologues, de médecins, de l’éducateur.
Sur quoi portent en réalité les mesures de défense sociale ?
Selon les doctrinaires de cette nouvelle théorie de politique criminelle, il s’agirait de mettre en
place un ensemble de mesures de disposition extra pénales pour le commandement de la gestion
et la prise en charge de l’état de déviance.
Chapitre II : Les actes d’exécution
Section I : Le contenu des actes d’exécution
Paragraphe I : Les infractions de commission et les infractions d’omission
Il y a lieu de constater que le principe de l’affirmation qu’il n’y a pas d’infraction
punissable sans manifestation matérielle de volonté pénale n’est qu’un principe de pure création
prétorienne. Ce principe correspond à la volonté du législateur à travers la rédaction des
diverses lois expressément répressives. Ces lois correspondent toutes autant qu’elles sont à la
description plus ou moins complète du fait délictueux. C’est pourquoi on dit que la loi pénale
en tout état de cause incrimine un comportement humain, une attitude, une conduite propre à
une situation donnée où le délinquant est l’acteur privilégié. Le comportement ainsi stigmatisé
peut être un comportement pénal actif ou un comportement pénal passif.
A- Le comportement pénal actif
L’analyse du CP révèle que l’essentiel des infractions incriminées porte sur des comportements
actifs, le fait soumis alors à la juridiction pénale est un fait positif dont on peut mesurer
l’effectivité à travers des gestes, des actes, ou paroles identifiables. Exemple : le meurtre
suppose toujours la réalisation d’un acte d’homicide (art199 CP) ; le vol consiste dans un acte
de soustraction frauduleuse de la chose d’autrui (art252 et suivant CP).

27. 27
Le comportement pénal actif ainsi défini devrait être d’une intelligibilité banale
malheureusement, cependant certaines confusions doctrinaire ont essayé d’introduire quelques
difficultés dans la compréhension .C’est le cas notamment lorsqu’on essaie d’assimiler à la
commission des comportements relevant de la simple abstention .Autrement dit est ce que une
attitude passive équivaut à une action. Exemple : l’époux excédé du mariage qui, apercevant
sa femme se noyer, ne lui porte pas secours dans l’espoir qu’elle mourra .N’est –il pas
assimilable à un meurtrier ?
La doctrine en qualifiant ce problème à parler d’infraction de commission par omission illustré
par la formule de Loysel qui disait « Qui peut et n’empêche pêche ».
Le droit moderne est réticent à réprimer l’abstention en tant qu’une infraction. Par principe la
jurisprudence française refuse de sanctionner l’infraction de commission par omission. A ce
propos il y a un arrêt célèbre : la séquestrée de poitiers. Dans cet arrêt la cour d’appel a refusé
de condamner Monsieur Mounier que le parquet avait poursuivi pour violence et voies de fait
sur la personne de sa sœur atteinte d’une aliénation mentale qu’il l’avait laissé pendant plusieurs
années dans une chambre toujours fermée et sans aération sur un grabat assiégé de vermis.
Malgré cette position de la jurisprudence il y a certaines hypothèses exceptionnelles où
le législateur et les tribunaux accordent à l’omission la même valeur qu’à la commission. En
ce qui concerne les hypothèses législatives le fait de priver volontairement d’aliment ou de soin
un enfant de moins de 15ans est réprimé soit comme coups et blessures volontaires soit comme
meurtre ou assassinat selon les résultats produits par l’abstention.
B : Le comportement pénal passif
1) L’abstention et la responsabilité pénale
Traditionnellement la règle pénale se limite à édicter des interdictions d’agir. Son domaine est
ainsi constitué pour l’essentiel de l’interdiction d’accomplir un acte positif ou actif.
Exceptionnellement toutefois la loi pénale érige de véritables obligation de faire qui, au regard
de la faute pénale, l’incrimination va porter sur l’inertie de l’agent c’est -à-dire son abstention.
Dans les législations modernes on a vite compris que la vie collective impliquait un certain
nombre de comportements négatifs qui ne pouvait être justifié que par un individualisme
exacerbé. Pour y pallier on introduit de véritables obligations de faire dont la violation est
sanctionnée pénalement. Certaines de ces obligations traduisent un devoir de solidarité sociale.
Exemple : celui qui, ayant connaissance d’un crime pensé ou consommé n’aura pas alors qu’il
était encore possible d’en prévenir ou d’en limiter les effets ou, qui pouvait penser que les
coupables ou l’un d’eux commettraient de nouveau crime, n’aura pas dénoncé ou prévenir
aussitôt les autorités judiciaires ou administratives sera poursuivi.

28. 28
2) L’abstention et la responsabilité civile
Il se pose un problème délicat celui de l’indemnisation de la victime lorsqu’un dommage
survient au préjudice de celle-ci à cause de la passivité de l’abstentionniste.
En matière civile la doctrine et la jurisprudence sont unanimes pour admettre la réparation du
préjudice causé à la victime par l’abstentionniste lorsque celui-ci était ténu dans le lien d’une
obligation d’agir.
Le doit civil a simplement assimilé l’omission à la commission, ce qui revenait en réalité à
élargir les limites de la notion de causalité.
En matière pénale, la chambre criminelle de la cour de cassation a posé un principe péremptoire.
Notamment en optant pour une distinction assez subtile. Elle déclare en effet que l’infraction
de non dénonciation de crime n’intéresse que la société dans la mesure où le crime étant déjà
réalisé et ses conséquences développées seule la question de sa poursuite et de sa répression a
un intérêt pour la société.
De ce fait un individu pouvant permettre cette poursuite et qui ne le fera pas sera
sanctionné par la société sans pour autant que la victime puisse être autorisée à lui demander
réparation.
Par contre la chambre civile de la cour de cassation admet une solution inverse lorsque
l’obligation d’agir est instituée dans l’intérêt de la victime. Exemple : l’obligation de porter
secours à une personne en péril. Cette obligation vise la protection des intérêts privés de la
victime et dès lors qu’elle n’est pas exécutée et porte ainsi préjudice à une personne, celle-ci
est en droit de demander réparation.
Paragraphe II : Les infractions simples et les infractions complexes
Lorsqu’on regarde de près le mode d’accomplissement de la majorité des infractions
on constate fort aisément qu’elles consistent toutes en un acte unique. L’acte matériel visé alors
simple à circonscrire .Exemple le vol se réalise par l’acte unique de soustraction, le refus de
porter secours dans l’acte unique de l’abstention. Ce caractère unique donc particulier de l’acte
matériel a conduit la doctrine à parler d’infraction simple en ce qui concerne toute cette
catégorie d’infraction. En face de cette majorité il existe une minorité d’infraction qui requiert
pour leur réalisation l’accomplissement de plusieurs actes matériels de nature parfois différente.
Exemple l’escroquerie. Ce délit suppose de l’existence de deux séries de fait. D’abord l’usage
d’un faux nom, d’une fausse qualité ou de manœuvres frauduleuses, ensuite par la remise par
la victime à l’escroc la chose mobilière.
Cette distinction a un intérêt relatif à la détermination du point de départ de l’action publique.
En ce qui concerne les infractions simples la détermination de ce point de départ ne pose aucun

29. 29
problème. C’est où l’acte matériel unique a été consommé. En ce qui concerne les infractions
complexes la question s’était posée de savoir si le délai de prescription courait à compter du
1er
acte matériel ou au contraire à compter de l’achèvement du dernier acte matériel. La solution
retenue est que le délai de prescription de l’action publique est celui du jour de l’achèvement
du denier acte matériel.
Le 2eme intérêt est relatif au choix de la juridiction compétente. L’infraction simple relève de
la compétence territoriale du tribunal du lieu où l’acte matériel unique a été réalisé.
Dans la mesure où l’infraction complexe repose sur la multiplicité des actes matériels qui la
composent est territorialement compétente toute juridiction dans le ressort de la quelle où au
moins un acte matériel a été accompli.
Aux infractions simples on oppose également les infractions d’habitude et les
infractions continuées qui se caractérisent toutes les deux par la répétition de l’opération
matérielle incriminée par la loi.
Les infractions d’habitude comportent une seule opération matérielle .Elles ne tombent sous le
coup de la répression pénale que lorsque l’opération matérielle unique qui les constitue se
répète plusieurs fois. Exemple : l’exercice illégal de la médecine.
A l’égard de l’infraction d’habitude, la prescription de l’action publique court à partir du dernier
acte matériel constitutif de l’habitude parce que précisément l’habitude est un élément de la
consommation.
L’infraction continuée est en réalité une variante de l’infraction simple. Car elle se caractérise
également par un acte matériel unique. L’infraction continuée à l’instar de l’infraction
d’habitude se caractérise par la répétition de plusieurs actes matériels.
Toutefois, cependant, à la différence de l’infraction d’habitude chacun des actes matériels
répétés de l’infraction continuée est punissable en lui-même. En d’autre terme l’habitude ou la
répétition n’est pas une condition de la répression, chaque acte matériel est isolement
répréhensible.
Paragraphe III : Les infractions en concours réel
On parle de concours réel d’infraction lorsqu’une même personne a commis plusieurs
infractions distinctes non séparées les unes des autres par un jugement de condamnation
définitive. Exemple un individu qui a commis un vol, une escroquerie, un incendie volontaire
etc. Ces infractions ne sont pas séparées par une condamnation définitive dont les poursuites
requièrent qu’il soit reproché au délinquant plusieurs incriminations différentes. Cette situation
est voisine de la récidive. Elle est, cependant différente de la récidive dans la mesure où les
infractions donnant lieu à récidive sont séparées par une condamnation définitive. Elle diffère

30. 30
également du concours idéal d’infraction qui signifie qu’un seul fait matériel ayant été
accompli, ce fait tombe sous le coup de plusieurs incriminations pénales. Dans le concours réel
d’infraction il y a plusieurs faits matériels tombant chacun sous le coup d’une qualification
distincte .En pareille cas la jurisprudence applique lorsqu’il y a concours de crime et de délit
ou concours de délit et de contravention, la peine d’emprisonnement la plus forte. Sur le plan
de délit et de contravention et s’agissant de peines d’amende la pratique judiciaire consacre
plutôt le cumul de ces peines en d’autre terme l’amende la plus forte sera payée en même temps
que l’amende la moins forte.
Section II : La durée des actes d’exécution
Paragraphe I : La distinction des infractions instantanées et des infractions continues
La question qui se pose à propos de cette distinction découle de l’observation des lois
d’incrimination. En effet il est facile de constater que les faits incriminés par la loi peuvent
durer plus ou moins de temps suivant les cas envisagés par le législateur. Exemple : un meurtre
peut se dérouler en un trait de temps par contre la situation issue de la bigamie se prolonge tant
que dure la seconde union illégale ou encore la gestion de l’établissement de prostitution
constitue une situation délictueuse permanente.
Le temps que dure la consommation de l’infraction peut poser un délicat problème de fixation
du point de départ du délai de prescription de l’action publique.
L’infraction instantanée a comme point de départ du délai de prescription le jour de la
consommation du 1er
acte matériel constitutif du délit, au contraire l’infraction successive tout
comme l’infraction continue achève leur consommation le jour de leur dernier acte matériel
constitutif du délit.
La distinction entre l’infraction instantanée et l’infraction continue emporte les intérêts
pratiques suivants .D’abord au plan de la procédure le 1er
intérêt touche le point de départ de la
prescription de l’action publique. Le second intérêt porte sur la détermination de la compétence
territoriale des juridictions concernées par l’infraction. En cas d’infraction continue ou
d’infraction successive sont compétents tous les tribunaux dans les ressorts desquels la volonté
pénale a été renouvelée. En cas d’infraction instantanée ou d’infraction permanente est
compétent le tribunal dans le ressort du quel l’acte initial a été consommé. Le 3eme intérêt
concerne l’application de la règle Non bis in idem. S’agissant de l’infraction instantanée ou
permanente une fois les poursuites entreprises, elles ne peuvent pas être renouvelées seule une
condamnation doit intervenir. S’agissant au contraire des infractions successives ou continues
les poursuites peuvent reprendre tant que demeure la situation délictueuse.

31. 31
Paragraphe II : L’intérêt relatif au fond du droit
L’impossibilité d’appliquer une loi d’amnistie à une infraction continue qui persiste après
l’intervention de cette loi. La possibilité d’appliquer la loi nouvelle à l’infraction continue qui
ne prend fin qu’après la promulgation de cette loi.
Il y a des difficultés d’application de la distinction des infractions permanentes et des
infractions successives. Il n’est pas toujours facile, en effet, de faire une distinction exacte entre
l’infraction permanente et l’infraction successive.
 On peut hésiter sur la qualification du délit de commission dont les effets se prolongent
grâce à une action délibérée du délinquant. Exemple : Une construction édifiée sans autorisation
ou malgré l’interdiction formelle de l’administration, il va s’en dire que l’immeuble restera
débout et ne sera pas cassé de lui-même. La volonté du constructeur est donc un facteur important
de la cessation de l’infraction .Cette attitude passive qui implique la persistance de la volonté
pénale confère apparemment à l’infraction un caractère successif. Une partie de la doctrine
Italienne a soutenu cette théorie à la suite d’Ortolan à savoir que la succession d’une phase
passive à la phase active initiale est inhérente à la structure de toutes les infractions
continues .Cependant il apparaît difficile d’admettre ce raisonnement pour la simple raison qu’un
délit d’action ne se transformera pas en un délit d’omission lorsque le législateur ne l’a pas
expressément voulu ainsi. La règle Nullum crimen sine lege interdit cette transformation.
 La notion de facteur temps n’est pas d’autre part étrangère aux infractions
instantanées. Ainsi il arrive que le législateur précise que certaines infractions ne sont
punissables que si elles ont duré dans un temps déterminé. C’est le cas du délit d’abandon de
famille. L’infraction, ici, n’est constituée que si l’abandon a duré « pendant plus de deux mois ».
Contrairement aux apparences il ne s’agit pas d’une infraction continue mais d’une infraction
instantanée. En d’autres termes pendant deux mois il n’y a pas d’abandon de famille et à
l’expiration du délai de deux mois l’abandon de famille est instantanément consommé. Face
à ces constatations la jurisprudence procède à la combinaison de la distinction des infractions
instantanées, continues, avec d’autres principes juridiques notamment dans quelques secteurs
particuliers du droit pénal spécial, elle adopte des solutions qui, de prime à bord, sont
déconcertantes. Car elle soumet délibérément certaines infractions instantanées aux régimes
juridiques de certaines infractions continues, en occurrence au point de vue de la prescription.
En effet malgré qu’elle constante le caractère instantané du délit d’abus de confiance (art. 282

32. 32
cp), la cour de cassation décide fréquemment que le point de départ de la prescription de l’action
publique est « retardé jusqu’au jour où le détournement a été commis et constaté ».La même
solution est également appliquée en matière d’abus de biens sociaux et de détournement de
gage. En effet tant que l’infraction n’est pas découverte le ministère public et la victime se
trouvent dans l’impossibilité d’agir car la prescription est de ce fait suspendue.
En matière de l’homicide involontaire on peut également constatée une nette tendance des
tribunaux en faveur de la fixation du point de départ de la prescription au jour du décès de la
victime.
Il est cependant indéniable que l’homicide involontaire est un délit instantané puisque l’activité
matérielle du délinquant s’épuise en même temps que l’accomplissement de la faute qui est à
l’origine du décès.
Chapitre III : Le résultat des actes d’exécution
Section I : L’infraction tentée
Il est courant de rencontrer beaucoup d’hypothèses où l’infraction bien qu’ayant été
entamée n’est pas complètement réalisée, l’élément matériel se trouvant inachevé.
On peut classer ces hypothèses en deux grandes catégories. Dans la 1ere catégorie le délinquant
a effectivement commencé d’exécuter des opérations dans le but final de réaliser son projet
délictueux. Cependant il n’a pas eu le temps de les achever, il lui a manqué également la
persévérance d’aller jusqu’au bout de ses efforts. Dans les hypothèses relevant de cette
catégorie on parle de tentative interrompue.
Dans la seconde catégorie d’hypothèses, le délinquant a effectué sans résultat tous les actes qui,
dans sa pensée, auraient pu le conduire à la réalisation de cette infraction. Celle ci étant
caractérisée par une manifestation extérieure de la volonté pénale, il reste qu’elle n’est pas
consommée. Pour les hypothèses relevant de cette catégorie on parle de tentative infructueuse.
Paragraphe I : La tentative interrompu
A Définition de la tentative punissable

33. 33
Toutes les législations contemporaines incriminent la tentative parce que tombant
quelque peu dans les théories subjectives. Cela ne doit pas faire perdre de vue qu’elles
souscrivent également à certaines données de la conception objective notamment lorsqu’elles
exigent que la tentative punissable ne soit pas trop éloignée de la consommation.
On ne peut, en effet, équitablement punir la volonté criminelle qu’à partir du moment où elle
s’est caractérisée par des actes impliquant son caractère irrévocable ou qui contiennent déjà en
germe une certaine potentialité dangereuse.
Les étapes qui conduisent à la consommation d’une infraction et qui constituent dans leur
ensemble « le chemin du crime » sont parfois dangereuses et voir longues. La jurisprudence
découpe la trajectoire du crime en quatre phases principales. On distingue le stade de
l’extériorisation verbale ou manuscrite du projet délictueux; le stade des actes préparatoires ; le
stade du commencement d’exécution et enfin le stade de la consommation.
Il s’agit donc en ce qui concerne la tentative de déterminer à quel stade précis de son
déroulement elle devient répréhensible ?
Dans certains cas exceptionnels, le législateur choisit d’intervenir très tôt pour réprimer
dès le premier stade de simples résolutions criminelles lorsqu’elles sont publiquement
manifestées. Exemple : les menaces d’assassinat ou de violence le complot ou encore
l’association des malfaiteurs.
Dans d’autres cas le législateur intervient au 2eme stade celui des actes préparatoires. Exemple :
le bris de clôture, la contrefaçon de clef ou d’argent. Dans ces hypothèses le législateur ne punit
pas en réalité la manifestation du projet criminel ou des actes préparatoires en tant que tentative
d’une autre infraction .Il a choisis directement d’ériger en infraction autonome ces
manifestations dès lors qu’elles sont consommées. Ce que le code pénal réprime au titre de la
tentative c’est le commencement d’exécution. En effet le législateur stipule que « toute tentative
de crime qui aura été manifestée par un commencement d’exécution, si elle n’a été suspendu
ou si elle n’a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son
auteur est considérée comme le crime lui-même ».
Pour qu’il ait commencement d’exécution deux conditions s’offrent à l’analyse : le
commencement d’exécution lui-même et l’interruption involontaire de l’activité matérielle
constitutive du commencement d’exécution.
1- Le commencement d’exécution
- La conception objective : les tenants de cette école pensent qu’il y a commencement
d’exécution lorsque le délinquant a accompli ou commencer d’accomplir l’une des opérations
matérielles qui figurent parmi les éléments constitutifs du crime ou du délit consommé. Au

34. 34
contraire on peut relever qu’un acte est préparatoire si les faits imputés au délinquant ne
correspondent pas aux éléments matériels légaux constituant l’infraction. Exemple : le vol est
physiquement réalisé par la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui. Il n’y a donc
commencement d’exécution de vol qu’à partir du moment où l’agent a posé la main sur l’objet
convoité ». On reproche à cette théorie de laisser impuni bon nombre de situation où le
délinquant serait très proche de la réalisation effective de l’infraction. Exemple : le voleur qui
se trouve devant une porte, avant même qu’il ne commence son opération des policiers en
patrouilles l’aperçoive et l’arrête. Selon la conception objective ce voleur doit être relaxé et
pourrait même reprocher à la police de l’avoir arrêter un peu trop tôt.
Aussi la jurisprudence et la doctrine pour manifester leurs soucis de réprimer autant que faire
ce peu des situations porteuses d’un danger social ont récusé cette conception objective.
Elles ont proposé à sa place une distinction plus souple à savoir que le commencement
d’exécution exigé par le législateur n’est pas celui de l’infraction elle-même mais plutôt le
commencement d’exécution de la tentative de l’infraction. Autrement dit l’agent doit être
répréhensible dès qu’il ait « entré en action » en vue de la réalisation de l’entreprise
infractionnelle.
- La conception subjective : elle est fondée sur la notion de la « tentative en action ». Pour
les tenants de cette école l’action pénale doit moins se caractérise par son déroulement matériel
que par l’état d’esprit, la volonté pénale du délinquant. Celui-ci doit être déclaré en action dès
lors qu’il s’est engagé de façon irréversible dans la décision de réaliser l’infraction. C’est donc
cet acte de volition particulier qui importe de déceler chez le délinquant plutôt qu’autre activité
matérielle. Partant de cette constatation Degeois défini le commencement d’exécution comme
étant « l’acte par lequel l’agent à subjectivement conscience de commencer l’infraction qu’il a
projetée ». Pour Donnedieu de Vabres la tentative est punissable lorsque « existe entre le mal
qu’a commis l’agent et le but qu’il se proposait, une distance morale si faible que laisser à lui-
même il aurait très certainement franchi ». Ce critère fut largement admis par la jurisprudence,
car il a permis d’étendre au maximum le concept de tentative punissable et du même coup il a
permis d’assurer avec une certaine efficacité la défense de la société
- Les conceptions mixtes : elles tendent à combiner l’importance de l’élément matériel et
de l’élément subjectif qui commande la consommation effective de l’infraction. Selon Garaud
seul doit être retenu au titre du commencement d’exécution l’acte tendant « directement et
immédiatement à la perpétration du crime ou du délit ».quant à Vidal et Magnol, ils considèrent

35. 35
la tentative comme punissable « toutes les fois que l’acte ne présente pas un caractère vague et
douteux et qu’il a un rapport direct avec l’infraction à laquelle il tend et qu’il s’y rattache par
un lien visible et étroit ». La doctrine italienne a opérée une distinction qui porte sur
l’identification de l’acte univoque et de l’acte équivoque. Pour cette doctrine le commencement
d’exécution a un caractère univoque. Il ne doit s’agir que d’un acte qui ne peut s’expliquer que
par l’intention criminelle de son auteur.
Au contraire les actes préparatoires ont un caractère équivoque c'est-à-dire qu’ils sont
susceptibles de plusieurs interprétations possibles. Exemple : le fait d’acheter une corde
n’explique pas qu’on veut forcement attacher quelqu’un.
Mais le fait d’attacher cette corde à un arbre d’y pratiquer un nœud et y conduire un homme les
mains dans le dos peut être considéré de façon irrévocable comme tentative d’assassinat lorsque
l’homme n’a été sauvé que par un passant.
La cour de cassation s’est formulée une opinion propre sur la notion de commencement
d’exécution. Selon elle il y’a commencement d’exécution lorsque « l’acte tend directement au
délit et qui est accompli avec l’intention de le commettre », l’acte ainsi visé par la cour de
cassation et qui caractérise le commencement d’exécution est en d’autre terme celui qui conduit
de façon inéluctable à la réalisation de l’infraction
2- L’interruption involontaire
La sanction du commencement d’exécution intervient seulement lorsqu’il a été
suspendu par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. L’interruption du
commencement d’exécution pose le problème du désistement volontaire qui entraîne l’impunité
de l’auteur. Entre le désistement volontaire et l’interruption volontaire il n’est pas toujours aisé
d’entreprendre une distinction nette. Aucun problème ne se pose lorsque le désistement est
spontané, étranger à toute circonstance extérieure et provoquée par un sentiment purement
personnel quelque soit la nature de ce sentiment. Exemple : le remord, la pitié ; la crainte du
châtiment, etc. L’agent ayant réalisé un tel désistement échappe à la peine. Inversement il y a
pas de problème également si la suspension de la tentative est dû à une cause externe et
physique. Exemple l’arrestation ; la riposte de la victime ; la défaillance physique de l’agent,
dans ce cas la tentative est punissable.
Entre ces deux cas de figures il en existe un troisième où il est difficile de dire si le désistement
est dû ou non à la volonté de l’agent. Exemple : lorsque celui-ci a vu apparaître quelqu’un ; a
entendu un bruit et qu’il a pris peur de ce fait. Pour ces cas intermédiaires il n y a pas de solution
fixe. Il s’agira toute fois de déterminer chaque fois qu’il en est ainsi la cause prépondérante du