Traitement du Libre et de l’Open Source I SYNTEC NUMÉRIQUE
dans les contrats informatiques
Paris Trocadéro l PARIS l 24 mai 2012
Olivier Hugot I Avocat Associé HUGOTAVOCATS
Benjamin Jean I Président inno³ SAS, consultant Cabinet Gilles Vercken
Sandrine Rambaud I Avocat DLA Piper
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PLAN

TITRE 1 Les différentes licences libres, principales caractéristiques et évolutions

TITRE 2 Analyse des dernières décisions : enjeux et enseignements

TITRE 3 Les principales clauses de propriété intellectuelle

TITRE 4 Comment pérenniser l'usage de composants Libres et Open Source ?

TITRE 5 Présentation de « bonnes pratiques » pour l'usage, le développement ou la
commande de logiciels à base de composants Libres et Open Source
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TITRE 1 LES DIFFERENTES LICENCES LIBRES / OPEN SOURCE

La philosophie du logiciel libre: une vision théorique

Des critères libertaires qui ne sont pas nouveaux
➢
Partager, contribuer, concevoir une Propriété collective
➢
L'œuvre n'est plus unitaire mais en perpétuelle construction
➢
L'accès à l'œuvre ne doit pas être freiné (gratuité induite…)

Une idée propre du fondement du droit de la propriété intellectuelle
➢
La mise à disposition des sources est le pendant de la protection
➢
Le régime de protection du logiciel par le droit d’auteur (tel qu'implémenté dans les lois
nationales) et le droit des brevets freinent l'innovation.
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Sur cette base, le logiciel libre se définit à partir de quelques critères fondamentaux

La mise à disposition des sources (l'œuvre est en mouvement)

La pluralité des contributeurs (en fait, mais non aux termes de la licence)

La réciprocité dans l'exercice du mécanisme
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Les licences libres / Open Source : une vision pratique

Des définitions données par les tenants du logiciel libre
➢
Free Software Foundation (FSD)
➢
Open Source Initiative (OSD)

La nature d'un logiciel se détermine en réalité par référence à la licence libre ou open source
utilisée:
➢
Multitude de licences (GNU GPL, CeCILL, Apache…)
➢
Licence Copyleft ou Permissive
➢
Evolution des licences pour tenir compte des nouveaux usages

La licence libre ou open source contredit le caractère librement utilisable et réexploitable du
logiciel et n'exclut pas les actes lucratifs associés.
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Analyse du contenu des licences libres

Droits et obligations

Étendue des licences (logiciel initial, modifications…)

Élément déclencheur (distribution, utilisation…)

Compatibilité / incompatibilité des licences libres

Sanction en cas de non respect
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TITRE 2 ANALYSE DE LA JURISPRUDENCE

Un constat: peu de décisions rendues en France

TGI Paris 28 mars 2007 Educaffix / CNRS
➢
Intégration d'un logiciel libre dans un logiciel propriétaire ou interdépendance
➢
Risque de contagion
➢
Obligation d'alerter sur la présence d'un logiciel libre

TGI Chambéry 15 novembre 2007 ERN / Conseil général de Savoie et Université de Savoie
➢
La présence de logiciels libres interdit toute exploitation commerciale à titre exclusif.

CA Paris 16 septembre 2009 EDU4 / AFPA
➢
Non respect des stipulations du contrat du fait de la violation des termes de la licence libre

CE 30 septembre 2011 Région Picardie / Kosmos et Itop.
➢
Une collectivité peut librement choisir un logiciel libre (pas un marché public) et lancer un appel
d'offres pour les services associés.
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Focus sur quelques décisions étrangères intéressantes

Allemagne :
➢
2004 (Munich) contre Sitecom Deutschland,
➢
tribunal de Francfort contre D-Link Deutschland GmbH le 22 septembre 2006
➢
enfin devant le tribunal de Munich contre Skype en 2008

Pays-Bas : la District Court of Amsterdam a considéré en 2006 que les termes des licences
Creative Commons s’appliquaient automatiquement pour tout usage d’une oeuvre sous cette
licence et qu’un professionnel aurait au moins dû cliquer sur le symbole et lire le texte de la
licence

USA : Wallace v. International Business Machines Corp. et al. De 2006 (l’usage des licences
libres n’est pas constitutif d’un comportement contraire aux lois antitrust)
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TITRE 3 LES PRINCIPALES CLAUSES DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Quelques rappels « théoriques »

Les clauses doivent être proportionnées aux objectifs recherchés :
➢
Entre les parties
➢
Vis-à-vis des projets Open Source concernés

Remarques :
➢
on ne peut pas tout interdire, mais il ne faut pas non plus tout autoriser
➢
il y a des risques, mais rien de plus qu'avant

En pratique :
➢
Les clauses sont trop souvent généralisées, imposées et pas assez souvent adaptées.
➢
implique de bien connaître les licences
➢
d'entamer un travail pédagogique
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Contrat de travail - Enjeux

Objectif(s):
➢
Garantir à l’employeur la titularité des droits de propriété intellectuelle du salarié ;
➢
En cas de collaboration à un projet libre: Intégrer la contribution du salarié dans le projet sous
une licence libre compatible
➢
Deux objectifs non contradictoires

Mécanismes :
➢
Cessions/dévolutions légales :
•
Créations logicielles salariales (art L. 113-9 Code de la Propriété Intellectuelle) (art 76 convention
SYNTEC)
•
Inventions brevetables (Article L611-7 CPI) (art 75 convention SYNTEC)
➢
Possibilité d'aménager contractuellement :
•
Pour que le salarié conserve une partie de ses droits
•
Pour que la Société obtienne d'autres droits (créations salariales non logicielles).
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Contrat de travail – Exemples

Clause Type
Conformément à l’article L. 113-9 du Code de la Propriété intellectuelle, tous les droits
patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par le Salarié, seul ou avec d’autres
Salariés, dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de la Société sont dévolus à
la Société qui est seule habilitée à les exercer.

Clause Dérogatoire – Exemple – Copropriété
Par dérogation à l’article L.113-9 du Code de la propriété intellectuelle et à l’article 76 de la
convention collective applicable au personnel des bureaux d’études techniques, des cabinets
d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (création de logiciels), les droits patrimoniaux
des logiciels et de leur documentation (notamment le code source) créés par le Salarié dans
l’exercice de ses fonctions seront détenus en copropriété par ce dernier et par la Société. Sur les
logiciels et leurs documentations ainsi créés sera apposée la mention « © SALARIE et
EMPLOYEUR ».
Il est expressément convenu que les logiciels ainsi créés et que leurs documentations seront mis
à disposition du public sous licence libre « GNU Affero GPL v3 ». (Pour plus de renseignements
sur cette licence : http://www.gnu.org/licenses/agpl.html).
Pour ces logiciels, tant le Salarié que la Société s’engagent à respecter les termes de la licence
libre « GNU Affero GPL v3 ». Chaque partie se déclare informée des conséquences de
l’application de la licence libre « GNU Affero GPL v3 ». Tout autre exploitation devra faire l'objet
d'un accord conjoint du Salarié et de la Société.
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
Clause Type – Brevet
Le Salarié devra informer immédiatement la Société de toute invention, même faite en dehors de l’exécution de son contrat
de travail.
Tous les travaux, études, recherches effectués pour le compte de la Société dans le cadre du Contrat de travail seront la
seule propriété de la Société, le Salarié ayant une mission inventive ou des fonctions d’études et de recherches.
En tant que titulaire des droits de propriété industrielle, la Société effectuera les formalités de dépôts de brevet ou de prise
de tout autre titre qui s’avéreraient nécessaires.
Le Salarié sera toutefois mentionné sur les demandes et certificat de description, sauf opposition de sa part, sans que cette
mention ne lui donne de titularité sur les droits de propriété industrielle.
Lorsque l’invention donnera lieu à une prise de brevet par la Société, une prime forfaitaire de dépôt sera accordée au
Salarié auteur de l’invention, qu’il ait accepté ou non d’être nommé dans la demande de brevet.
Si dans les cinq (5) ans consécutifs à la prise du brevet ou du certificat d’utilité, le titre de propriété industrielle a donné lieu à
une exploitation commerciale, le Salarié auteur de l’invention aura droit à une rémunération supplémentaire établie en
fonction des missions, études et recherches confiées au Salarié, de ses fonctions effectives, de son salaire, des
circonstances de l’invention, des difficultés de la mise au point pratique, de sa contribution personnelle à l’invention, de la
cession éventuelle de licence accordée à des tiers et de l’avantage que la Société pourra retirer de l’invention sur le plan
commercial.
L’invention non brevetable ou l’innovation émanant du Salarié et utilisée par la Société pourra donner lieu à l’attribution de
primes.
Les inventions effectuées par le Salarié en dehors de son travail demeureront la propriété de celui-ci sauf si elles ont été
faites dans le cours de l’exécution de ses fonctions, dans le domaine des activités de l’entreprise ou grâce à la
connaissance ou à l’utilisation de techniques, moyens ou données procurés par elle.
La Société pourra en ce cas revendiquer la propriété ou la jouissance de l’invention du Salarié, mais devra verser un juste
prix en contrepartie de cette invention.
Tous les litiges entre la Société et le Salarié relatifs à la propriété, à la rémunération ou au prix des inventions faites par le
Salarié seront soumis à la Commission Nationale des Inventions de Salariés ou au Tribunal de Grande Instance du siège
social de la Société.
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Contrat avec les contributeurs (contributor Agreement)

Objectif(s):

Pouvoir intégrer un développement dans un projet existant sans 1) changer la licence de
ce projet et 2) changer les modèles économiques relatifs à ce projet

Assurer une confiance : vis-à-vis de la cession consentie par le contributeur et l'usage
qu'en fera la société.

Mécanismes :

copyright assignement : le contributeur cède ses droits

Copyright License Agreement : le contributeur offre une licence plus permissive à la
société
Voir www.harmonyagreements.org/
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Exemple de clauses dans les contrats avec des contributeurs

Rétrocession de droits :
A compter de cette cession de droits à X., X. concède immédiatement, à titre gracieux et non-exclusif,
au Contributeur sur le Code et tout autre élément protégeable objet de la Contribution, le droit
irrévocable de reproduire, de représenter, de modifier et de distribuer le Code et tout autre élément
protégeable de la Contribution sous toute forme et à toutes fins, pour le monde entier et pour la durée
légale de protection des droits d’auteur. L’intention des parties est que cette licence soit aussi large
que possible et fournisse au Contributeur les droits aussi similaires que possible aux droits détenus
par X. Cette licence en retour est limitée au Code ou à tout autre élément protégeable objet de la
Contribution et ne concède aucun droit sur l’Œuvre.

Conditionnement
Sur la base de la cession de droit des Articles X et Y, si Nous incluons Votre Contribution dans un
Projet, les Présentes Nous permettent de concéder la Contribution sous toute licence, y compris
selon des licences copyleft, permissives, commerciales ou propriétaires. Comme condition résolutoire
à l'exercice de ces droits, Nous nous engageons alors à fournir, à demande, la Contribution selon les
termes de la Licence (dans la version actuelle ou future de cette licence)

Garantie
Le Contributeur a la capacité de s’engager par la conclusion de ce Contrat de Cession de Contribution ;
Le Contributeur est titulaire, ou a le droit de transférer, les droits susvisés ;
Les droits cédés ou concédés ne violent pas les droits que le Contributeur a concédés à des tiers (y
compris si le Contributeur est une personne physique, les droits de son employeur).
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Contrat INTEGRATEUR – CLIENT

Objectif(s):
➢
Trouver un équilibre entre la nécessité (le cas échéant) d’utiliser des composants libres et la
responsabilité en découlant
➢
Nécessite a minima l’information du client et de s’assurer que les logiciels libres utilisés pourront
s’intégrer sans violation de licence
➢
Problème: souvent des clauses extrêmes à l’avantage du rédacteur du contrat (intégrateur ou
client) et suivant la force de négociation

Mécanismes :
➢
Identifier les licences;
➢
Identifier les usages du projet;
➢
Se donner les moyens de respecter les licences
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Rédaction type par le Client

Etendue de la Cession & Garantie
➢
L’Intégrateur garantit qu’aucun des développements, quels qu’ils soient, ne comporte de parties
de logiciels libres, qui auraient notamment pour conséquence d’enfreindre l’exclusivité conférée
au Client.
➢
Au titre de cette obligation et de cette garantie, l’Intégrateur devra remettre lors de chaque
livrable un audit technique réalisé selon les modalités déterminées à l’annexe XX.
➢
L’Intégrateur contracte l’obligation de ne pas utiliser pour effectuer les prestations, des logiciels
et contenus libres (c’est-à-dire distribués selon les termes d’une licence labellisée « Open
Source » par l’Open Source Initiative), sans l’autorisation préalable et écrite du Client.

Garantie & Responsabilité
[RAS: clause type, ne différentiant pas les types de logiciels]
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Rédaction type par l’Intégrateur

Etendue de la Cession
Dans le cas où l’Intégrateur utiliserait ou intégrerait des composants logiciels soumis à des licences
de logiciels dites "libres" (ou "open source"), ou tout autre logiciel dont il ne serait pas l'auteur et/ou
l'éditeur, les droits concédés au Client sur lesdits logiciels seraient régis par les stipulations qui leurs
sont propres.
[NB: cette clause ne règle pas la question du copyleft]

Exception à la garantie
Par dérogation aux stipulations du présent article, en ce qui concerne les composants logiciels
soumis à des licences de logiciels dites "libres" (ou "open source") dont l’Intégrateur ne serait pas
l'auteur et/ou l'éditeur et qui pourraient être utilisés ou intégrés aux Prestations, le Client reconnaît et
accepte que l’Intégrateur ne puisse, de quelque manière que ce soit et quelle qu'en soit la cause, lui
garantir la jouissance paisible desdits composants logiciels.

Exclusion de responsabilité
En ce qui concerne les composants logiciels soumis à des licences de logiciels dites "libres" (ou
"open source") dont l’Intégrateur ne serait pas l'auteur et/ou l'éditeur et qui pourraient être utilisés ou
intégrés aux Services, la responsabilité de l’Intégrateur ne pourra être mise en cause, pour quelque
raison que ce soit, pour tout dommage direct et/ou indirect causé par lesdits composants.
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CONSORTIUM / MARCHE PUBLIC

Objectif(s):
➢
S’assurer que les contrats sont conformes à la réalité (en pratique très rarement le cas);
➢
Prévoir chaque usage suivant les logiciels concernés (« connaissances antérieures »,
« Résultats », « Résultats Communs »);
➢
Problème: négociation souvent complexe en raison de la partie (marché public) ou du nombre
de parties (consortium).

Mécanismes (identique que précédemment):
➢
Identifier les licences;
➢
Identifier les usages du projet;
➢
Se donner les moyens de respecter les licences

Voir « Guide pratique d’usage des logiciels libres dans les administrations », Thierry Aimé
[1], Direction générale de la modernisation de l’état (DGME, ministère du Budget),
version 1.31 juin 2010, 21 pages.
– https://joinup.ec.europa.eu/sites/default/files/FAQ-LL-V131-FR.pdf
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CONSORTIUM / MARCHE PUBLIC

Article X - Régime des Connaissances Antérieures
Les Connaissances Antérieures sont la propriété exclusive du titulaire du marché et sont incorporées aux
Résultats formant ainsi une œuvre dérivée ou composite au sens de l’article L113-2 du Code de la
propriété intellectuelle.
Le titulaire du marché concède alors, pour les Connaissances Antérieures propriété du titulaire du marché, à titre
non exclusif, au pouvoir adjudicateur et aux tiers désignés dans le marché, les mêmes droits que ceux listés à
l’article X.3.1. à titre gratuit, pour toute la durée de la protection des droits de propriété intellectuelle et pour le
monde entier.
Les Connaissances Antérieures sont publiées sous une licence dite « libre » ou « open source » et sont
incorporées aux Résultats formant ainsi une œuvre dérivée ou composite au sens de l’article L113-2 du
Code de la propriété intellectuelle.
Le titulaire du marché garantit expressément que l’incorporation de Connaissances Antérieures publiées sous
une licence dite « libre » ou « open source » aux Résultats ne limite en rien l’utilisation des Résultats
conformément au présent (en d’autres termes, que la licence concernée est dite « permissive » et non «
copyleft »).
En tout état de cause, le titulaire du marché devra expressément informer le pouvoir adjudicateur.
Les Connaissances Antérieures sont nécessaires afin d’utiliser ou exécuter les Résultats mais ne sont
pas incorporées aux Résultats et ne forment pas une œuvre dérivée ou composite au sens de l’article
L113-2 du Code de la propriété intellectuelle.
Le titulaire du marché devra informer le pouvoir adjudicateur de la nécessité d’acquérir ou faire acquérir une telle
licence ou de la disponibilité de ces Connaissances Antérieures sous une licence dite « libre » ou « open
source ».
La concession des droits sur les Connaissances Antérieures est comprise dans le prix du marché. Les droits sont
concédés pour la même durée que les droits d’utilisation portant sur les Résultats.
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CONSORTIUM / MARCHE PUBLIC

Article XX - Régime des droits de propriété intellectuelle ou des droits de toute autre
nature relatifs aux Résultats
a) Résultats protégés par un droit de propriété littéraire et artistique. [….]
2. Cas particulier des licences dites « libres » ou « open source » :
− Le titulaire du marché doit en tout état de cause permettre au pouvoir adjudicateur de
respecter la licence dite « libre » ou « open source » et devra toujours, sans préjudice
des autres stipulations du présent document, préalablement informer le pouvoir
adjudicateur de l’utilisation de toute œuvre publiée sous une telle licence, que cette œuvre
soit incorporée dans les « Résultats » ou dans les « Connaissances Antérieures ».
− Le titulaire du marché devra notamment fournir le code source de tout logiciel et indiquer
les mentions de droits d’auteur qui sont indiquées dans chaque fichier source.
− Le titulaire du marché est expressément informé que le doit de licencier ou de céder les
droits cédés conformément au 1. ci-dessus inclut le droit de licencier les Résultats sous
une licence dite « libre » ou « open source », notamment GNU GPL, GNU LGPL, GNU
AGPL, BSD, CeCILL, etc.).
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TITRE 4 PÉRENNISER L'USAGE DE COMPOSANTS LIBRES ET OPEN SOURCE

Comment pérenniser l'usage de composants Libres et Open Source ?

Il faut organiser l'usage des composants Libres et Open Source, c'est à dire prévoir des
processus spécifiques

Pour respecter les obligations

Mais aussi le formalisme : paternité / exclusion de garanties / livraison du code source

Il ne faut pas dénigrer les rapport avec les communautés puisque celles-ci ont vocation à
compenser les désavantages qui peuvent découler de l'ouverture.

Organiser un processus de sélection et validation des licences Open Source utilisables.

Il faut ainsi mesurer et comprendre les différents enjeux de l'adoption de l'Open Source :

Où piocher les composants OS / Logiciels Libres ?

Sur quelle base les sélectionner ? Quand est-ce utile/opportun ?

Comment gérer la chaîne de création ?

Comment assurer la gestion des contenus utilisés ?

Comment maintenir ces contenus ?

Comment interagir avec les communautés ?

Qui donne la direction ? Contrôle ?
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TITRE 5 BONNES PRATIQUES POUR L'USAGE, LE DÉVELOPPEMENT OU LA
COMMANDE DE LOGICIELS À BASE DE COMPOSANTS LIBRES ET OPEN SOURCE

Présentation de « bonnes pratiques » pour l'usage, le développement ou la commande de
logiciels à base de composants Libres et Open Source

Utiliser de bons outils d'accompagnement: l'audit de code, la centralisation des informations relatives
aux composants utilisés, la gestion au quotidien, etc.

Il est ensuite nécessaire de :

formaliser et accompagner la mise en place d'une politique Libre et Open Source qui intègre un
processus de contrôle, de validation et -- lorsqu'opportun -- de systématisation de l'usage de
composants Libres et Open Source ;

être en capacité de mesurer et accompagner l'usage de composants sous licence Open Source ;

organiser des relations entre prestataires, clients et éventuellement les communautés des logiciels
existants ;

assurer le respect de la politique interne (notamment par l'affectation de missions précises ou la
création d'entités transverses) ;

opérer si nécessaire une conduite du changement interne et externe (notamment par la mise en
place de formations et de veilles internes).

organiser la mise en place d'une veille relative aux licences, pratiques afférentes et outils d'audit
de codes.

La mise en place d'un référent ou d'une commission en charge du support relatif aux questions liées à
l'utilisation des licences ou autres questions juridiques.

Systématiser l'organisation de procédures d'audit de codes continue ou préalable à toute livraison au
client.
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Collecte des informations nécessaires

Tableau récapitulatif comprenant :

Détails des composants utilisés

Nom du composant

Nom et niveau de version du composant

Type de composant : documentation, données insérées en base, logiciel, etc.

Auteur(s)

Type d'utilisation (internet, Saas, built, etc.)

État technique de ces composants : état natif ou modifié, corrigé, complété par le
prestataire

Licences

Type de Licence & version

Liens vers le projet et sa licence

toute autre information influant sur ces licences : restriction, interprétation,
exception, et

Représentation des interactions entre les différents composants (sous forme de schéma)
Remarques : le projet Software Package Data Exchange (SPDX) a récemment introduit un format
standard pour communiquer les éléments, les licences et droits d’auteur associés à un logiciel.
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TITRE 6 CONCLUSION

Conclusion

Le bénéfice offert par les logiciels libres induit nécessairement quelques contraintes

Il est important d'apprendre des pratiques existantes (notamment communautaires)

Une bonne méthodologie n'est utile que si cette dernière est mise en œuvre et contrôlée

Rédaction / Négociation des clauses:
➢
Identifier les besoins de chaque partie;
➢
Se donner les moyens d’avoir des clauses conformes à la réalité;
➢
Préférer une analyse conjointe de l’utilisation précise des logiciels à des clauses de garanties
(anticiper les difficultés); utiliser les annexes à cette fin;
➢
Clause de garantie: indispensable, mais souvent une solution de facilité.

Politique Interne
➢
S’assurer des clauses de cession de droit conformes aux besoins quels que soient les
intervenants (salariés, contributeurs, prestataires, etc.);
➢
S’assurer de la cohérence de ces mécanismes (on ne peut céder que ce que l’on possède)
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Bibliographies / Liens

Articles :

B. Jean, La propriété intellectuelle dans l'industrie de l'Open Source (gazette du droit des
technologies avancées), Gazette du droit des technologies avancées, octobre 2008 et février
2009

S. Rambaud, Le Juge français et le Logiciel libre, Revue Lamy Droit de l'Immatériel 2009 – nº54,
11/2009

B. Jean et G. Vercken, Comment encadrer l'utilisation de logiciels « libres » dans les contrats
ayant pour objet des logiciels « propriétaires » ?, PROPRIETES INTELLECTUELLES - janvier
2012, n°42, rubrique Pratique et Contrats, pp. 106-110

Livres

B. Jean, Option Libre. Du bon usage des licences libres, Paris, Framabook, déc. 2011.
http://framabook.org

Sous la dir. de B. Jean & O. Flipo, Le guide Open Source : réflexions sur la construction et le
pilotage d'un projet Open Source (coll. Syntec Numérique), 2009 http://guideopensource.info

Sites :

https://fossbazaar.org/

www.harmonyagreements.org/

http://vvlibri.org

http://eolevent.eu

>https://fossbazaar.org
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Remerciements
Traitement du Libre et de l’Open Source I SYNTEC NUMÉRIQUE
dans les contrats informatiques
Olivier Hugot I olivier@hugot.fr
Benjamin Jean I bjean@inno3.fr
Sandrine Rambaud I Sandrine.Rambaud@dlapiper.com