Droit de l'économie numérique

Droit de l’économie numérique ?
Luc-Marie AUGAGNEUR
Avocat Associé
luc.marie.augagneur@lamy-associes.com
Pauline DUCOIN
Avocat
pauline.ducoin@lamy-associes.com
2 décembre 2015 - EDARA

Copyright LAMY & ASSOCIÉS
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Introduction
 Les traits fondamentaux de l’économie numérique
 Une déconstruction de nombreux objets juridiques
(l’identité, la négociation, la volonté, le prix, la prestation,
la propriété, etc)
 La construction de nouveaux objets juridiques et
phénomènes (la réputation, les robots/algorithmes, les
données, le ciblage, le consommateur- producteur, etc)
EDARA – 3 décembre 2015

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Plan
 La valeur de la réputation
 Le consommateur : un producteur pas comme
les autres

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La valeur de la réputation
 Le droit du référencement
 Du droit des plateformes …
 … à un nouvel objet juridique : l’algorithme

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Droit du référencement
 Référencement payant
 Référencement naturel

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Google AdWords :
comparaison est-elle raison ?

7
Google AdWords :
comparaison est-elle raison ?
 La jurisprudence sur l’usage de la marque
concurrente comme mot-clé
 Arrêts CJUE, 23 mars 2010, Google / Vuitton ; CJUE, 25 mars
2010 BergSpechte ; CJUE, 8 juil. 2010, Portakabin ; CJUE, 22
sept. 2011, Interflora
 Usage possible si ne porte pas atteinte a ux fonctions de la
marque
 Internaute normalement avisé ne doit pas se méprendre sur l’origine
 Pas d’abus de squatting, ni de dénaturation, ni de parasitisme indu
 Usage possible
 par un distributeur
 marque concurrente clairement différenciée ne laissant pas penser à
un lien économique

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Référencement naturel
 Tromper le robot
• Backlinking déloyal (CA Paris, 28 mars 2014)
• Le faux trafic
 Le pouvoir du robot

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Google antitrust
 Les griefs contre Google : conflit d’intérêt entre
le référencement et les services propres
 Manipulation des paramètres des algorithmes déterminant des
résultats de recherche pour favoriser ses services et dégrader
ses concurrents (moteurs verticaux, plateformes partage)
 Manipulation des scores de qualité pondérant les enchères et
des enchères : opacité CPC et partage revenus
 Clauses exclusivité publicité (effet verrouillage)

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Les lois Hamon, Macron,
« République Numérique » :
 une ébauche de réglementation des
plateformes

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Différentes catégories de
plateformes
 Moteurs de recherche (Google…)
 Places de marché (Amazon …)
 Réseaux sociaux (Facebook …)
 Magasins d’applications (AppStore…)
 Comparateurs
 Agrégateurs de contenus
 Site de partage de contenus (vidéos, photos,
musique, documents)

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Les plateformes au cœur des
écosystèmes multifaces
 La plateforme met en relation plusieurs
catégories d’utilisateurs qui agissent sur
différentes faces de marchés
• Annonceurs
• Producteurs de contenus
• Vendeur de supports
• Développeur logiciels/applications
• Utilisateurs (consommateur)

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Caractéristiques concurrentielles
des plateformes
 L’interaction systémique des catégories
d’utilisateur créent des effets de réseau
(« externalités positives »), notamment « effet club »
+
 Coûts de transfert (d’une plateforme à une autre) (prix
support, contrainte portabilité, coût contractuel, coût
apprentissage)
=> Barrière à l’entrée => « winner takes all »

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Difficile régulation des
plateformes
 Prime concurrentielle (winner takes all)
• Est économiquement vertueuse (compétition à l’innovation et à
l’efficacité) jusqu’à l’acquisition d’une position dominante
• Présente un risque d’abus de la rente après acquisition de la
position dominante
 Définir le mode et le moment de régulation
adéquats pour ne pas freiner l’efficacité
économique

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Régime actuel des
intermédiaires
 Intermédiaire actif ou passif ?
• passif (hébergeur): prompt retrait contenu manifestement
illicite (responsabilité allégée)
• actif (éditeur) : responsabilité de plein droit

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Loi Hamon : loyauté des
comparateurs
 L. 111-5 code de la consommation
• « toute personne dont l'activité consiste en la fourniture
d'informations en ligne permettant la comparaison des prix et
des caractéristiques de biens et de services proposés par des
professionnels est tenue d'apporter une information loyale,
claire et transparente, y compris sur ce qui relève de la
publicité »
• Modalités à préciser par décret
 Jurisprudence cour de cassation (29 nov,
2011, Kelkoo ; 4 déc. 2012, LeGuide)

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Loi Macron : Transparence et
loyauté des plateformes
 Transparence et loyauté des plateformes
• Notion de plateforme « Toute personne dont l’activité consiste
à mettre en relation, par voie électronique, plusieurs parties,
en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou
de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service »
• types de plateformes visés :
→ les sites de partage ou collaboratif
→ les places de marché

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Loi Macron : Transparence et
loyauté des plateformes
 L. 111-5-1 code de la consommation
• délivrer une information loyale, claire et transparente sur les
CGU du service d’intermédiation et sur les modalités de
référencement, de classement et de déréférencement des
offres mises en ligne
• fournir une information loyale, claire et transparente sur la
qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties
(ex : absence de droit de rétractation)
• place de marché : mettre à leur disposition un espace
permettant de communiquer les informations précontractuelles
du C, consommation (L.121-17)
• modalités à préciser par un décret.

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Transparence et loyauté des
plateformes
 Sanction
• amende administrative : 75.000 euros PP et 375.000 euros PM

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Projet de loi numérique
 Les autres plateformes ? (Amazon, App. Store,, You
Tube, Twitter, Facebook, …Google Search)
 Une réglementation des plateformes ?
→ obligation de révélation des relations (contractuelles ou
capitalistiques) avec les personnes référencées, de l’existence
d’une éventuelle rémunération et de l’impact sur le classement
→ Obligation de définir et révéler les bonnes pratiques et les
indicateurs de référencement
→ Remise en cause du régime de responsabilité allégé de certaines
plateformes (statut hébergeur) au regard de leur rôle actif

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Faut-il un droit des
algorithmes ?
 Enjeux économique des algorithmes prédictifs
 Préconisation Conseil Etat (rapport sept. 2014)
• Garantie d’effectivité de l’intervention humaine (art. 10 Loi
1978) « Aucune autre décision produisant des effets juridiques à l’égard
d’une personne ne peut être prise sur le seul fondement d’un traitement
automatisé de données destiné à définir le profil de l’intéressé ou à évaluer
certains aspects de sa personnalité. »
• Droit du contradictoire avec le résultat algorithmique
• Droit de test de l’algorithme (discriminatoire/favorisant) (par
reverse engineering?)
• Question du secret du savoir-faire algorithmique
• Fiabilité et objectivité de la construction des données

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Faut-il un droit des
algorithmes ?
 Enjeux juridiques de l’algorithmisation
• Impact sur l’expression de la volonté dans la tradition
consensualiste (ciblage du destinataire/décision déterminée
par l’algorithme)
• Substitution de la corrélation statistique à la causalité en
matière de responsabilité
• Disparition de l’aléa dans la prédiction algorithmique ?

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Le Consommateur : un producteur
pas comme les autres ?
 Un producteur de contenu
 Un producteur de données
 Un fournisseur d’attention

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La fin de la frontière
information / publicité ?
 Le droit de la consommation repose sur la
distinction explicite publicité / information
 Article L. 121-1-1, 11° (publicité trompeuse d’un contenu publi-
promotionnel – jusqu’à 2 ans prison/375.000 € amende)
 ARPP, réaffirmer frontières publicité / information (label Cite
Tes Sources)

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 Les avis client
• Quel régime ?
• Quelle réponse ?
• Faux avis
 Blogs sponsorisés
Contribution des consommateurs
à la production d’e-réputation

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Transactions implicites
 Productions réciproques de contenus entre
professionnels et utilisateurs sans échange
marchand
 « Transaction d’attention » du consommateur
appelé à sélectionner l’information qui lui est
soumise
 Ces transaction échappent au droit
(consentement/objet/cause/commutativité)

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Les données personnelles :
un objet de propriété ?
 Extra-patrimonialité
• Notion de données personnelles : un droit à l’identité et à la vie
privée
• « Connais-toi toi-même » : l’asymétrie paradoxale de
connaissance des données
• La question des cookies de navigation
→ L’opt-in dans la LCEN (consentement préalable et explicite)
→ Contournement par les paramètres de navigation
→ Ordonnance du 24 août 2011 et application CNIL (bandeau plutôt
que cas à cocher)

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 Extra-patrimonialité : Projet de loi numérique /
projet règlement données personnelles
• Droit à la portabilité des données : changer de fournisseur sans
perdre ses données (email, cloud, etc)
• Droit à l’oubli (cf droit au déréférencement CJUE Google
Spain, 13 mai 2014)
• Droit à la mort numérique

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 Vers une patrimonialisation ?
• La valeur des données
• Mais la difficile monétisation des données
• Conception anglo-saxonne des données
• Une propriété partagée ? L’application de la théorie des
communs et la négociation collective de la privacy
• Le dépassement du débat : « l’auto-détermination
informationnelle » (Cour constitutionnelle allemande, Conseil
d’Etat)

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Les enjeux du ciblage par les
données personnelles
 Monétisation par l’individualisation du prix
• Yield pricing et pratiques commerciales déloyales
• Efficacité économique discutable de la transparence
• Les risques liés à la discrimination
• La privatisation de l’espace marchand

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Les autres données : un bien
commun ? (Open Data)
 Projet de loi numérique
• Notion de domaine commun informationnel
• Obligation par défaut d’open data en format exploitable par
administration
• Notion de données d’intérêt général (fournies par les
opérateurs chargés mission de service public)

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Appropriation des données
 Bases de données
• Jurisprudence restrictive sur la protection des bases de
données au titre de la PI (droit sui generis)
→ Notion d’investissement significatif
→ exclusion des coûts de production de données (Cass. Com. 10
févr. 2015, Ryanair)
→ Le contournement de RyanAir (CJUE 15 janv. 2015, restrictions
par les CGU)
→ Loi Macron : obligation de fournir les données de transport en
mode ouvert
• Conflit open data / droit sui generis des collectivités : jurispr.
Partagée (v. CAA Bordeaux 26 févr. 2015, aspiration des
données des archives départementales)

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Conclusion

Les informations contenues dans ce document sont d'ordre général, elles ne peuvent ni ne doivent servir de support à des décisions sans
validation préalable par LAMY & ASSOCIÉS.
Conformément à la législation en vigueur, nous vous prions de bien vouloir réserver ce document à votre usage personnel.
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