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Fiscalité internationale des apports d'actifs dans le restructuring
Le document traite de la fiscalité des opérations de restructuration d'entreprises, tant au niveau national qu'international, en soulignant les implications fiscales des opérations comme les fusions, scissions et apports d'actifs. Les régimes de faveur sont détaillés, notamment pour les opérations au sein de l'Union européenne et les relations fiscales entre la France et la Suisse. Il met également l'accent sur les obligations d'agrément et les conditions nécessaires pour bénéficier de ces régimes fiscaux avantageux.
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- 2. Les entreprises ont deux moyens de financement, le financement par le marché et le financement hors du marché. Dans les deux cas, elles doivent constamment s’adapter aux changements sociaux, économiques et juridiques qui constituent le quotidien de toute entité ayant pour objectif la création de richesses. La restructuration qui en découle peut avoir deux sources opposées. En effet, si parfois elle est nécessaire pour optimiser les moyens de l’entreprise qui fait face à une opération de croissance extraordinaire, il se peut également que la restructuration soit la conséquence d’une situation financière délicate et préoccupante. Les restructurations sont toutes les opérations touchant le capital social des sociétés (diminution, augmentations, coup d’accordéon) et ayant des conséquences à la fois économiques, financières et juridiques (contrats liant l’entreprise avec ses employés, ses organes). Lorsque la restructuration consiste en une diminution du capital, elle doit requérir une attention toute particulière de la part des dirigeants. Lorsqu’elle est réalisée sous forme d’augmentation de capital, ce sont les droits des associés ou actionnaires qu’il faut respecter et notamment s’il en existe, leur droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation de capital en numéraire. Quand elles sont importantes et portent sur des sociétés de grande envergure, l’intervention de professionnels du droit est nécessaire. Il s’agit ici de la fusion absorption, de la scission ou encore d’un apport partiel d’actif. Par ailleurs, lorsque la restructuration est internationale, les règles de droit se multiplient et l’environnement juridique des opérations devient rapidement illisible. Cet article a pour objectif d’étudier plus précisément la fiscalité des restructurations à caractère international autrement dit les réorganisations opérées au sein des groupes constitués par des sociétés françaises et étrangères et qui touchent donc a fortiori, des résidents de France et hors de France. La directive du 17 février 2005 a largement simplifié les formalités de création et les modalités de fonctionnement d’un groupe au sein de l’Union européenne. Visant les sociétés constituées dans l’Union européenne, la directive comprend des mesures ayant pour principal objectif de minimiser le coût fiscal des opérations de restructurations intra communautaires. C’est ainsi qu’en principe, la fusion, scission ou scission partielle n’entraine aucune imposition concernant la plus-‐value qui en résulte et qui correspond à la différence entre la valeur de l’actif net et leur valeur fiscale. De surcroit en cas d’apport partiel d’actif par exemple, lorsque la société bénéficiaire détient une participation quelle qu’elle soit dans la société apporteuse, aucune imposition n’est due sur la plus-‐value éventuellement réalisée suite à l’opération. 2
- 3. En outre, postérieurement à l’opération de fusion, scission partielle ou scission, lorsque les titres représentatifs portant sur la capital social de la société bénéficiaire sont attribués aux associés de la société apporteuse en contrepartie de titres du capital de cette dernière société, aucune imposition sur la plus-‐value ne doit être supportée par l’associé personne physique ou personne morale qui bénéficie de la remise des titres. La directive applique cette disposition à plus forte raison lorsque l’associé auquel les titres de la bénéficiaire sont attribués est une société transparente. Ainsi, lorsqu’une société établie en France, étant assujettie de plein droit ou sur option à l’impôt sur le revenu (ainsi, une jeune PME indépendante dont les titres sont non admis sur un marché réglementé, constituée depuis moins de 5 ans, dont le capital social est attribué à 50% au moins à des personnes physiques dont 34% ont la qualité de dirigeants, exploitant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale) apporte des actifs à une société établie au Royaume Uni, l’associé personne physique de la société française soumise à l’IR ne supportera aucune imposition directe ou indirecte, immédiate ou ultérieure, sur la plus-‐ value éventuellement constatée lors de la remise des titres dont il a bénéficié à la suite de l’opération d’apport partiel d’actifs. Cette absence d’imposition fait toutefois l’objet d’exceptions prévues par la directive. Quoi qu’il en soit, les opérations de restructuration internationale bénéficient d’un régime de faveur en ce qui concerne leur fiscalité. Ce régime de faveur prévu en outre par le droit national français s’applique sous réserve que les parties soient éligibles à l’application de celui-‐ci. La Suisse fût longtemps écartée de ce régime de faveur vis-‐à-‐vis de la France. Toutefois, depuis un avenant d’octobre 2009, les restructurations entre sociétés établies en France et en Suisse peuvent bénéficier de certaines dispositions fiscales favorables. Il faudra distinguer deux types d’opérations internationales à savoir d’une part les apports et autres opérations assimilées réalisés par une entité française au bénéfice d’une entité étrangère et inversement, les apports réalisés par des entités étrangères vis-‐à-‐vis de sociétés établies en France. I – Apports réalisés par des entités françaises au bénéfice d’une entité étrangère. Le régime de faveur est différent selon que l’apport dont l s’agit est réalisé par une entité passible de l’impôt sur les sociétés en France ou d’une personne physique passible de l’impôt sur le revenu. A) Apport par une société soumise à l’impôt sur les sociétés. L’application du régime est exclusivement réservée aux sociétés françaises. Il faut ici se référer au principe de territorialité défini à l’article 209.1 du CGI selon lequel sont soumis à l’IS les résultats des entreprises exploitées en France. Le droit français ici sa singularité en retenant l’imposition des entreprises en fonction de leur localisation et non de leur 3
- 4. résidence (référence au principe de mondialité, aujourd’hui majoritairement retenu par les pays occidentaux). Les sociétés visées seront donc celles qui ont leur siège social effectif en France, sans qu’il soit tenu compte de la nationalité de la personne morale ni d’ailleurs du siège social statutaire ci celui ci ne correspond pas au siège social réel de la société. Par ailleurs, le régime de faveur prévus pour les apports réalisés à des sociétés étrangères n’est opposable à l’Administration seulement ci ces derniers ont fait l’objet d’un agrément de droit délivré par celle-‐ci. A cet effet, il est très important de préciser que l’agrément conféré par l’Administration ne l’est pas sur un fondement discrétionnaire. Autrement dit lorsque les conditions d’obtention sont remplies, les pouvoirs publics sont dans l’obligation de conférer cet agrément. L’article 210 B 3. du CGI dispose in fine que l’agrément devra être accordé à l’entreprise lorsque l’apport à réaliser peut se justifier par un motif d’ordre économique. L’entreprise doit alors justifier devant l’Administration de l’intérêt qu’elle en retirera autrement dit, démontrer ainsi que l’association est nécessaire (association quant à l’engagement de conservation des titres, association également quant à la proportionnalité), ou que l’apport va concourir à une amélioration des structures. Répondent par exemple à cette condition les opérations d’apport qui, se traduisant par le regroupement d'une partie des activités de la société apporteuse avec les activités semblables ou connexes des sociétés bénéficiaires, activités exercées de manière autonome par l'une et l'autre de ces sociétés, ou par une simplification des structures ou une rationalisation des conditions d’exploitation au sein d’un groupe, sont suivies d'une attribution des titres à un holding de tête ou un holding « métier » afin de réunir sous un centre de décision unique les activités concernées. L’entreprise obtiendra également l’agrément lorsque l’opération n’a pas pour objectif principal ou l’un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscale internationale. A cet égard et par raisonnement a contrario, la loi n’exige pas que l’apport soit réalisée uniquement dans une optique non fiscale. Autrement dit, l’opération de restructuration motivée par un motif fiscal lorsque celui-‐ci reste accessoire pourra également bénéficier des dispositions de faveur prévues en la matière et définies plus loin dans l’article. Enfin l’agrément sera également accepté lorsque l’opération assure la mise en sursis d’imposition des plus-‐values et que celles ci demeureront imposables dans le futur. Outre ces critères alternatifs à remplir pour obtenir tout agrément, deux engagements de conservation doivent en outre être souscrits antérieurement à l’opération d’apport partiel d’actif. D’une part, la société française apporteuse doit s’engager à détenir pendant au moins 3 ans à compter de l’apport les titres reçus en échange de la société bénéficiaire. A contrario, la 4
- 5. société bénéficiaire de l’apport doit conserver les titres apportés sur une durée égale à celle pendant laquelle la société apporteuse conservera les titres qui lui sont remis en échange. L’Administration a déjà accepté de lever, après une durée de détention assez longue, de lever l’obligation et d’autoriser l’entreprise bénéficiaire de se libérer des titres apportés, notamment en les cédant à un tiers. Enfin, la situation matérielle des biens apportés ne doit pas avoir été modifiée autrement dit, elle doit demeurer en France au bilan de l’exploitation et ce dans un souci logique de calcul de la plus-‐value, pour le moment en sursis d’imposition mais qui sera évidemment soumise à taxation ultérieurement. Agrément ou non, les droits d’enregistrement dus en principe sur tout apport seront ici exonérés comme l’énoncé l’article 817.I du CGI (on applique alors ici et par renvoi législatif le régime applicable aux droits d’enregistrement dus en matière de fusion articles 816 A et 816 A II du CGI). Le même régime s’applique aux opérations d’apport de titres lorsque les deux sociétés, apporteuse comme bénéficiaire, sont des sociétés de capitaux, que les titres apportés représentaient au moins 75% du capital de la société versante. B) Fiscalité de l’absorption d’une société française par une société étrangère. La situation sera ici très simple puisque les règles étudiées ci-‐dessus et applicables en cas d’apport sont applicables en cas d’absorption, toujours sous réserve d’agrément. Toutefois, si les conditions et la fiscalité de l’opération de restructuring demeurent identiques, les conséquences ne sont pas les mêmes puisqu’en l’espèce, la société absorbante va automatiquement se retrouver titulaire « d’un établissement stable » situé en France et à la tête d’un bilan ayant les valeurs d’actif et de passif transférés dans le cadre de l’absorption. Lorsque la fusion se réalise en novembre, il est préférable de lui conférer un caractère rétroactif. Le droit des sociétés ainsi que le droit fiscal admettent une telle rétroactivité, toutefois et évidemment, limitée au 1er janvier de l’année au cours de laquelle est intervenue la fusion. Toutefois pour que la rétroactivité soit possible, la société étrangère doit constituer une succursale en France qui reprendra dès lors le bilan fiscal des éléments d’actif et de passif transférés par la société française dans le cadre de l’absorption. Par ailleurs, lorsque la fusion absorption répond aux conditions posées par l’article 210-‐0-‐A du CGI, la société étrangère voire la société absorbée française peut solliciter un second agrément de l’Administration en vue de transférer la faculté d’imputation des déficits en instance de report chez l’absorbée à la date de l’opération. Cette disposition et cette faculté est l’une des plus souvent utilisées dans les opérations de filialisation d’activité européennes (opération par laquelle la société mère établie dans un 5
- 6. Etat de l’Union filialise après détourage une branche autonome d’activité auprès d’un établissement stable situé en France). Il faut également savoir que l’absorption par une société étrangère d’une société étrangère qui dispose d’un établissement stable en France peut tout à fait donner lieu à report des déficits. Autrement dit en l’espèce, une société allemande qui absorbe une société italienne disposant en France d’un établissement stable au sens des conventions internationales c’est à dire, d’une installation fixe d’affaire située en France ou d’un représentant, pourrait parfaitement imputer sur les résultats imposables en Allemagne les résultats de l’établissement stable situé en France placée sous les ordres de la société absorbée italienne. Quand est-‐il lorsque les apports seront réalisés par des personnes physiques résidentes de France ? Il faut ici distinguer deux types situations. Soit la personne physique qui possède un domicile fiscal en France au sens des articles 4A et 4B du CGI apporter à une société étrangère des titres qu’elle détient sur une société établie en France et soumise à l’IS. Dans ce cas, la personne physique va bénéficier du régime classique du sursis d’imposition de la plus-‐value qu’elle réalise dans l’opération de restructuration, de la même manière que lorsque l’apport est réalisé par une personne morale sans toutefois à avoir à obtenir l’agrément administratif. Pour que le sursis d’imposition puisse jouer, la loi impose le respect de deux conditions à savoir d’une part le fait que la société bénéficiaires des titres sont apportés soit soumise à l’IS et d’autre part, qu’elle soit établie dans un Etat de l’Union ou du moins, dans un Etat avec lequel la France a conclu un convention internationale comportant une clause administrative d’assistance. Soit la personne physique qui réside en France au sens du CGI apporte des titres qu’elle détient dans une société étrangère. Le régime de faveur spécifique tombe et la plus-‐value d’apport est imposable en vertu du droit commun. Le droit fiscal fait donc une distinction en matière de restructuration entre les apports réalisés par une personne physiques selon que les titres qu’elle détient se rattachent à une société française (dont le siège social effectif et réel, donc pas forcément statutaire, est situé en France) ou une société étrangère. Si la taxation des titres étrangers est évidente, l’exonération liée à l’apport de titres détenus sur une société établie en France l’est tout aussi. Toutefois, si le droit commun des plus-‐values doit classiquement s’appliquer en cas de d’apport de titres étrangers, les abattements prévus par le droit français doivent également pouvoir s’appliquer à savoir un abattement d’un tiers de la valeur des titres par année de détention au delà de la cinquième. 6
- 7. Attention, le bénéfice de l’abattement et donc implicitement, d’une exonération de la plus-‐ value d’apport au bout de 8 ans est illicite lorsque la société étrangère est soumise à un impôt équivalent à l’IS en France et qu’elle n’est pas établie dans un Etat de l’Union ou n’a pas conclu avec la France une convention fiscale internationale ne comprenant pas une clause d’assistance administrative. Attention, l’exonération est également remise en cause pour certains types de sociétés étrangères dont la nature est identique ou similaire à celles dont l’exonération est impossible en France à savoir certaines sociétés d’investissement et plus généralement celles dont l’objet social est la gestion de leur patrimoine mobilier ou immobilier. Une fois l’abattement pour durée de détention appliqué, la plus-‐value est, et ce depuis le 1er janvier 2013, directement compris dans le barème progressif de l’impôt sur le revenu. Certaines plus-‐values demeurent toutefois soumises à un taux forfaitaire de taxation égal à 19%, comme par exemple les créateurs d’entreprise. Il faut noter que le régime de sursis d’imposition peut toutefois s’appliquer si la société bénéficiaire est établie dans l’Union et soumise à un impôt équivalent à l’IS français, ou encore dans le cas spécifique de certaines OPE réalisées dans l’étranger conformément à la réglementation en vigueur dans cet Etat. II – Apports faits par des non résidents à une société française. Il faudra adopter ici deux raisonnements bien distincts. D’une part, l’étude de la plus-‐value imposable en France mais d’autre part, ne pas oublier qu’en général, l’apporteur étranger et qu’il s’agisse d’une personne morale ou d’une personne physique, sera également imposable dans son Etat de résidence. Par conséquent, il faudra accorder une place non négligeable aux conventions fiscales internationales. A) L’imposition des plus-‐values sur les apports réalisés. La plus-‐value n’est pas imposée de la même manière selon qu’elle est réalisée par une société étrangère ou par une personne physique résident hors de France. 1 – apport réalisé par une société. L’article 210 A du CGI pose un principe d’exonération d’IS des plus-‐values nettes et profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actifs apportés d’une fusion. Toutefois, l’article 210 C du même code soumet cette exonération à une condition. Les opérations visées (donc les fusions, apports d’actifs) doivent être exclusivement consenties entre personne morales passibles de l’IS en France. Si en réalité, ce régime spécial d’exonération s’applique également en cas d’apport par une société étrangère non passible en France de l’IS, c’est que l’Administration a discrétionnairement décidé d’en étendre la portée. Toutefois, elle exige que la forme de la 7
- 8. société étrangère et d’autre part, la nature de l’activité qu’elle exerce la rendrait soumise à l’IS si elle était exploitée en France. Une question délicate se pose lorsque la société étrangère veut apporter à la société française une branche autonome d’activité autrement dit, lorsqu’elle veut filialiser l’activité et apporter sous forme de succursale l’activité détourée à la société française. Pour que cet apport bénéficie des dispositions d’exonération prévues à l’article 210 B du CGI, l’Administration exige que l’activité filialisée dispose d’une autonomie technique humaine et matérielle qui lui permette de fonctionner avec ses propres moyens dans des conditions normales d’exploitation. Par lecture a contrario de l’article 210 C 2., un agrément ne devrait pas être exigé de la part de l’Administration concernant l’apport réalisé par une société étrangère. Toutefois là encore, celle-‐ci oblige la société a solliciter cet agrément lorsqu’elle n’est pas imposable à raison de la plus-‐value qu’elle réalisera lors de la revente des titres reçus en échange. Les conditions et les modalités de l’agrément sont les mêmes que celles étudiées précédemment. Les règles d’imposition de la plus-‐value sont les mêmes que celles étudiées pour les personnes physiques ci après. Le mécanisme du sursis d’imposition est également applicable aux personnes morales. Les règles relatives à la cession ou apport de titres de SPI sont également applicables. 2 – apports réalisés par des personnes physiques non résidentes à des sociétés françaises. L’article 4B permet de définir quelles sont les personnes physiques considérées comme résident hors de France. Pour celles-‐ci, il n’y aura en principe aucune imposition de la plus-‐ value réalisée lors de la cession ou de l’apport de titres de sociétés françaises passibles de l’IS à une société française. Deux exceptions sont cependant prévues par le législateur. D’une part, l’article 164 B. I. f prévoit une exception quant au pourcentage de capital détenu par le cédant et son groupe familial. Ici, le groupe familial est constitué par le cédant, son conjoint, les ascendants et descendants de ces derniers. Lorsque les droits qu’ils détiennent sur la société dépassent 25% du capital à un moment quelconque au cours des 5 années précédent l’opération de fusion ou apport d’actif, les revenus tirés de l’opération de restructuration sont réputés constituer des revenus de source française. La plus-‐value est alors calculée selon le droit commun interne et étudié précédemment. Toutefois en vertu de l’article 150 0 B du CGI, les résidents hors de France vont bénéficier comme les personnes domiciliées fiscalement en France d’un sursis d’imposition. Notons que ce sursis d’imposition s’applique de droit, aucune option ne doit être exercée par le contribuable résident hors de France. En outre, si le sursis d’imposition s’applique, l’opération de restructuring est qualifiée d’opération intercalaire ce qui a pour effet de ne 8
- 9. pas la prendre en compte pour l’établissement de l’impôt, rare niche fiscale où l’Etat français se réserve encore le luxe de perdre des recettes fiscales… D’autre part, l’exception liée à la nature de la société dont les titres sont apportés. En effet, lorsqu’il s’agira d’une SPI, la plus-‐value sera imposable en France mais ce quel que soit le pourcentage de participation, inférieur ou supérieur à 25%. Toutefois ici, il faudra faire attention quant aux dispositions prévues par certaines conventions fiscales internationales. En simplifiant, sont considérées comme étant à prépondérance immobilière les sociétés non cotées dont l'actif, à la clôture des trois exercices qui précèdent la cession, est composé directement ou indirectement pour plus de 50 % de sa valeur réelle d'immeubles bâtis ou non bâtis (ou de droits portant sur ces biens). Si l'organisme dont les actions ou parts sont cédées n'a pas clos son troisième exercice, la composition de l'actif est appréciée à la clôture du ou des seuls exercices clos ou à défaut à la date de la cession. Le mécanisme du sursis d’imposition va également pouvoir s’appliquer en l’espèce. B) Les conventions fiscales internationales. Lorsqu'une convention fiscale est applicable, la plus-‐value résultant de l'apport d'un établissement stable en France par une société étrangère est normalement imposable en France ; dans ce cas, il n'y a pas de difficultés particulières, les règles de droit interne français s'appliquant dans les conditions habituelles, sous réserve de la possibilité de demander un agrément. En revanche, la cession de titres d'une société française par un non-‐résident est, dans le cas général, imposable seulement dans l'Etat de résidence du cédant, la France perdant alors le droit d'imposer. Les exceptions concernent essentiellement les cessions de participations substantielles et celles qui concernent les parts ou actions de sociétés à prépondérance immobilière. Il arrive que les conventions fiscales prévoient l'imposition dans l'Etat de la société dont les titres sont cédés si le cédant (personne physique) était préalablement résident de ce dernier Etat. Cette exception concerne les cas où le cédant a transféré son domicile fiscal hors de l'Etat de résidence de la société dont les titres sont cédés et réalise ensuite une plus-‐value, une fois devenu non-‐résident. Tel est le cas, par exemple, de la convention fiscale franco-‐britannique du 19 juin 2008, qui stipule que chaque Etat conserve le droit de prélever, conformément à sa législation, un impôt sur les gains tirés de l'aliénation de tout bien par une personne qui est, et qui a été à un moment quelconque pendant les six années fiscales précédentes, un résident de cet Etat ou par une personne qui est un résident de cet Etat à un moment quelconque de l'année fiscale au cours de laquelle le bien est aliéné (article 14. 6). Ainsi, une personne physique résidente du Royaume-‐Uni et qui a été résidente de France à un moment quelconque au cours des six années précédentes est imposable en France en cas de cession d'une participation substantielle dans le capital d'une société française (elle est imposable en tant 9
- 10. que non-‐résident de France. Il s'agit d'un dispositif anti-‐abus destiné à éviter que des personnes physiques domiciliées en France ne s'expatrient pour réaliser peu après une plus-‐value qui serait autrement exonérée. Les conventions fiscales peuvent prévoir, notamment les plus modernes, que lorsque la société dont les titres sont cédés est à prépondérance immobilière, l'Etat de situation de l'immeuble (ou des droits immobiliers) conserve le droit d'imposer la plus-‐value. Il faut alors se reporter systématiquement à la convention applicable sans qu'il soit possible de généraliser. En effet, selon la rédaction des conventions fiscales, la France peut tout de même perdre le droit d'imposer une plus-‐value de cession ou d'apport d'une participation dans une société à prépondérance immobilière, particulièrement en présence de plusieurs niveaux d'interposition. 10