Le recours à un tiers archiveur,
un contrat sur mesure
JuriTIC | Namur | 13 mai 2011

François Coppens
Chercheur au Crids ...
Plan

Généralités
• Caractéristiques du contrat d’archivage
• Marchés publics

Obligations du tiers archiveur
Clauses spéc...
Caractéristiques principales et contexte

GÉNÉRALITÉS

3
Caractéristiques du contrat
d’archivage électronique
Caractéristiques principales
•
•
•
•

Longue durée
Complexe et techni...
Marchés publics d’archivage
électronique ?
Les considérations suivantes en matière
contractuelle sont également valables d...
Objet du contrat

LES OBLIGATIONS DU TIERS
ARCHIVEUR
6
Obligations du tiers archiveur

Pas de régime légal => liberté des parties

Obligations de moyen ou de résultat
Source d’i...
Obligations spécifiques en matière
d’archivage électronique (avant-projet
d’AR)
prendre les mesures nécessaires au maintie...
Obligations générales en matière
d’archivage électronique (loi du 15 mai
2007)
faire preuve d’impartialité vis-à-vis des t...
Autres obligations
Obligation d’information et de conseil
• Droit commun
• A propos des procédés techniques d’archivage
• ...
Encadrer les particularités et les risques

CLAUSES SPÉCIFIQUES

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Durée du contrat

Pas nécessairement identique à la durée de
conservation des archives
Contrat d’entreprise : toujours rév...
Compétitivité de l’offre sur la durée:
Clauses de benchmarking
Challenge de la qualité et du prix par rapport à l’état
du ...
Vérification du respect du contrat :
Clause d’audit
But
• Vérifier que le prestataire respecte la loi et le contrat
• Surt...
Responsabilité du tiers archiveur

Impact de la nature des obligations (moyen/résultat)
Pas de contrat de dépôt
• Pas d’ob...
Force majeure

Rappel du droit commun
Clause classique
Attention à la formulation – clause de « force
majeure renforcée »
...
Droits intellectuels – différents
aspects
Sur les documents archivés
• L’archivage entraine des actes de reproduction
• Au...
Clauses sur la protection des données
à caractère personnel
Article 16 de la loi du 8 décembre 1992 concernant les données...
Données à caractère personnel –
Transfert hors UE
Conditions de l’article 22 de la loi
Sinon utilisation des clauses –type...
Autres clauses

Confidentialité
SLA
• Performance ? (accessibilité, disponibilité, etc.)
• Qualité ? (intégrité, lisibilit...
Organiser la fin du contrat

LA RÉVERSIBILITÉ

21
Droit de « propriété » du client sur ses
archives ?
Droits intellectuels éventuels
• Seulement droit d’autoriser ou d’inte...
Une source d’inspiration
Avant-projet d’AR d’exécution de la loi du 15 mai 2007

Le fait pour le destinataire du service d...
Clauses de réversibilité – du côté du
client (I)
Les clauses concernant la réversibilité doivent
pouvoir être mises en œuv...
Clauses de réversibilité – du côté du
client (II)
Clauses concernant les données :
• Établir expressément la « propriété »...
Clauses de réversibilité – du côté du
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Clauses concernant les opérations de réversibilité :
• Obligation du pr...
Clauses de réversibilité – du côté du
prestataire (I)
Reconnaissance de ses droits intellectuels, de son
know-how et de la...
CONCLUSIONS

28
Conclusions
Droit commun = contrat d’entreprise ( + de dépôt ?)
Grande liberté des parties
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François Coppens
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Le recours à un tiers archiveur, un contrat sur mesure [2011]

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Présentation donnée dans le cadre du cycle de conférences "JuriTIC" organisé par le Centre de recherches information, droit et société (CRIDS) de l'Université de Namur, en mai 2011.

Cette présentation envisage l'archivage électronique sous un angle contractuel. Au-delà d'un régime légal très limité, quelles sont les clauses dont les parties doivent se soucier lors de la rédaction d'un contrat par lequel une organisation confie l'archivage électronique de ses données ou documents à un prestataire tiers.

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  • Que comparer:Le prix et/ou la qualité?Chaque élément ou le tout ?Par rapport à qui?“Best of class”?En Belgique ? En Europe ? N’importe où?Marge de tolérance (ex. 10 %) ?Quand le faire ?De manière régulière ?Seulement à défaut d’accord sur une révision ?Qui supporte les honoraires et les coûts ?Le client, qui demande le benchmarkChacun la moitiéLe fournisseur, si le benchmark est “révélateur”Qui va l’effectuer ?Choix du benchmarkerConfidentialité, concurrenceQue fait-on des résultats ?Obligation d’adapter?Quid d’une augmentation des prix ?Renégociation?Possibilité, à défaut d’accord, de mettre fin au contrat ? Avec quelles conséquences ?
  • Le recours à un tiers archiveur, un contrat sur mesure [2011]

    1. 1. Le recours à un tiers archiveur, un contrat sur mesure JuriTIC | Namur | 13 mai 2011 François Coppens Chercheur au Crids et Avocat (De Wolf & Partners)
    2. 2. Plan Généralités • Caractéristiques du contrat d’archivage • Marchés publics Obligations du tiers archiveur Clauses spécifiques • • • • • Benchmark Audit Responsabilité et force majeure Droits intellectuels Données à caractère personnel Réversibilité 2
    3. 3. Caractéristiques principales et contexte GÉNÉRALITÉS 3
    4. 4. Caractéristiques du contrat d’archivage électronique Caractéristiques principales • • • • Longue durée Complexe et technique Forte dépendance vis-à-vis du prestataire Parfois international (archivage in the cloud) Un contrat nommé ? • Un contrat de dépôt ? • Un contrat d’entreprise ! Un encadrement légal limité • Pas de cadre général contraignant (loi de 2007) • Quelques obligations dans certains secteurs 4
    5. 5. Marchés publics d’archivage électronique ? Les considérations suivantes en matière contractuelle sont également valables dans le secteur public • Dans un contrat en procédure négociée • Dans un cahier spécial des charges Attention cependant aux possibilités de déroger (ou non) au cahier général des charges • Nécessité de motiver les dérogations par rapport aux circonstances spécifiques du marché d’archivage électronique 5
    6. 6. Objet du contrat LES OBLIGATIONS DU TIERS ARCHIVEUR 6
    7. 7. Obligations du tiers archiveur Pas de régime légal => liberté des parties Obligations de moyen ou de résultat Source d’inspiration : loi du 15 mai 2007 et avantprojets d’AR d’application. 7
    8. 8. Obligations spécifiques en matière d’archivage électronique (avant-projet d’AR) prendre les mesures nécessaires au maintien de la lisibilité des données pendant la durée de conservation convenue (obligation de résultat) empêcher, lors de la conservation, de la consultation ou du transfert, toute modification des données électroniques conservées, sous réserve des modifications relatives à leur support ou leur format électronique détecter les opérations, normales ou frauduleuses, effectuées sur les données et veiller à permettre l’identification des auteurs de telles opérations protéger les données contre toute atteinte, frauduleuse ou accidentelle lors de leur conservation et de leur transmission 8
    9. 9. Obligations générales en matière d’archivage électronique (loi du 15 mai 2007) faire preuve d’impartialité vis-à-vis des tiers ne pas détourner, à quelque fin que ce soit, les données transmises et ne les utiliser que dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de leurs services mettre en œuvre les moyens d’assurer la sécurité employer du personnel ayant les compétences spécifiques nécessaires confidentialité avoir les ressources financières suffisantes et une assurance appropriée 9
    10. 10. Autres obligations Obligation d’information et de conseil • Droit commun • A propos des procédés techniques d’archivage • A propos des durées de conservation ? Obligation de certification Garanties ? • Fonctionnelles : lisibilité, intégrité, etc. • « Juridiques » • Valeur probante ? • Obligations d’archivage ? 10
    11. 11. Encadrer les particularités et les risques CLAUSES SPÉCIFIQUES 11
    12. 12. Durée du contrat Pas nécessairement identique à la durée de conservation des archives Contrat d’entreprise : toujours révocable ad nutum • Avant l’expiration du terme convenu : indemnisation du prestataire • Durée indéterminée : moyennant préavis raisonnable Aménagements contractuels possibles • Recommandation : durée indéterminée + délai de préavis asymétrique (plus long pour le fournisseur qui veut mettre fin au contrat) 12
    13. 13. Compétitivité de l’offre sur la durée: Clauses de benchmarking Challenge de la qualité et du prix par rapport à l’état du marché Que comparer: Par rapport à qui? Quand le faire ? Qui supporte les honoraires et les coûts ? Qui va l’effectuer ? Que fait-on des résultats ? 13
    14. 14. Vérification du respect du contrat : Clause d’audit But • Vérifier que le prestataire respecte la loi et le contrat • Surtout utile si perte de maitrise du client • Auditer la qualité des archives Fréquence, nombre maximum • Ex: pas la première année ; max. 1 fois par an, etc. Périmètre • Quelles informations? Modalités • Sur site ou à distance (communication documents, données des logs, etc.) Qui paie? Conséquences – sanctions – plafond
    15. 15. Responsabilité du tiers archiveur Impact de la nature des obligations (moyen/résultat) Pas de contrat de dépôt • Pas d’obligation de résultat de restitution Clauses limitatives de responsabilité • Limites : dol et obligations essentielles du contrat • Faute lourde ? Exclusion des dommages indirects • Attention à la formulation (ex : pertes de données) Assurances 15
    16. 16. Force majeure Rappel du droit commun Clause classique Attention à la formulation – clause de « force majeure renforcée » • Certains évènements sont exclus de la force majeure • « la notion de force majeure sera interprétée en tenant dûment compte de ce que CLIENT a précisément choisi la solution d’archivage proposée par ARCHIVEUR en considération des dispositifs de protection fournis par ARCHIVEUR » 16
    17. 17. Droits intellectuels – différents aspects Sur les documents archivés • L’archivage entraine des actes de reproduction • Autorisation donnée au tiers archiveur • Garantie d’éviction donnée par le client Sur les logiciels et formats d’archivage • • • • Droit d’auteur + brevets éventuels Licence d’utilisation pour le client Pourra s’étendre au-delà de la fin du contrat Accès aux codes sources – Escrow Agreements 17
    18. 18. Clauses sur la protection des données à caractère personnel Article 16 de la loi du 8 décembre 1992 concernant les données à caractère personnel [sous-traitance] : • Lorsque le traitement est confié à un sous-traitant, le responsable du traitement ou, le cas échéant, son représentant en Belgique, doit : 1° choisir un sous-traitant qui apporte des garanties suffisantes au regard des mesures de sécurité technique et d'organisation relatives aux traitements; 2° veiller au respect de ces mesures notamment par la stipulation de mentions contractuelles; 3° fixer dans le contrat la responsabilité du sous-traitant à l'égard du responsable du traitement; 4° convenir avec le sous-traitant que celui-ci n'agit que sur la seule instruction du responsable du traitement et est tenu par les mêmes obligations que celles auxquelles le responsable du traitement est tenu en application du paragraphe 3; 5° consigner par écrit ou sur un support électronique les éléments du contrat visés aux 3° et 4° relatifs à la protection des données et les exigences portant sur les mesures visées au paragraphe 3.
    19. 19. Données à caractère personnel – Transfert hors UE Conditions de l’article 22 de la loi Sinon utilisation des clauses –types approuvées par la Commission: distinction selon que le transfert a lieu du responsable du traitement vers un sous-traitant ou vers un autre responsable du traitement : De RT à RT : • Décision 2001/497/CE • OU • Décision 2004/915/CE De RT à ST: • Décision 2010/593/CE • Permet un transfert ultérieur du ST vers un second ST
    20. 20. Autres clauses Confidentialité SLA • Performance ? (accessibilité, disponibilité, etc.) • Qualité ? (intégrité, lisibilité, etc.) (non-)exception d’inexécution et continuité des services Indépendance / sous-traitants / changement de contrôle 20
    21. 21. Organiser la fin du contrat LA RÉVERSIBILITÉ 21
    22. 22. Droit de « propriété » du client sur ses archives ? Droits intellectuels éventuels • Seulement droit d’autoriser ou d’interdire, ne comprend pas le droit de récupérer ses œuvres ; • Droit d’accès ? Protection de la vie privée ? • Uniquement s’il s’agit de données à caractère personnel • Uniquement si le client est responsable du traitement Contrat de dépôt ? • Ne peut porter que sur des choses corporelles (controverse) • Suppose une dépossession de la chose Droit de propriété • Malaisé pour des données incorporelles 22
    23. 23. Une source d’inspiration Avant-projet d’AR d’exécution de la loi du 15 mai 2007 Le fait pour le destinataire du service de confier des données à un prestataire de service d’archivage électronique n’entraîne aucun transfert de droits sur les données Le prestataire de service d’archivage électronique ne peut opposer au destinataire du service un quelconque droit de rétention des données A la fin du contrat, le prestataire demande quel est le sort à réserver aux données À la demande du destinataire du service et dans un délai raisonnable, le prestataire de service d’archivage électronique, selon le cas : • restitue au destinataire du service les données que ce dernier lui indique, sous une forme lisible et exploitable convenue avec le destinataire ; • transmet loyalement les données que le destinataire lui indique à un autre prestataire de service d’archivage électronique en vue de la reprise du service ; • détruit définitivement les données que le destinataire du service lui indique, de telle sorte qu’elles ne puissent plus être reconstituées, en tout ou en partie. 23
    24. 24. Clauses de réversibilité – du côté du client (I) Les clauses concernant la réversibilité doivent pouvoir être mises en œuvre quelles que soient les raisons et circonstances de l’expiration du contrat Obligation générale de collaboration, d’assistance et de fourniture d’information Maintenir l’accès aux ressources informatiques prévues dans le contrat jusqu’à la fin des opérations concernant la réversibilité Charger le prestataire (ou les deux parties en collaboration) d’établir un plan de réversibilité en cours de contrat 24
    25. 25. Clauses de réversibilité – du côté du client (II) Clauses concernant les données : • Établir expressément la « propriété » du client sur les archives et l’obligation du prestataire de les restituer • Indiquer le format (standard) dans lequel les archvies seront conservées et/ou restituées, qui permettra leur importation dans un autre système • Restitution des métadonnées et d’une copie de la politique d’archivage et de sécurité • Éventuel « escrow agreement » portant sur les archives (par exemple dans un modèle SaaS ou Cloud Computing) • Obligation du prestataire de conserver une copie de sauvegarde des archives jusqu’à la (bonne) fin des opérations de réversibilité 25
    26. 26. Clauses de réversibilité – du côté du client (III) Clauses concernant les opérations de réversibilité : • Obligation du prestataire d’accepter de fournir les prestations demandées par le client, sauf pour des motifs sérieux et légitimes • Allouer les ressources prévues au contrat aux opérations de réversibilité (sans coûts supplémentaires) • Etablir les conditions financières d’éventuelles prestations supplémentaires 26
    27. 27. Clauses de réversibilité – du côté du prestataire (I) Reconnaissance de ses droits intellectuels, de son know-how et de la confidentialité de ces éléments Intervention du prestataire lui-même ou d’une entreprise tierce et indépendante en cas de transfert vers un système fourni par un concurrent Qualification des obligations du prestataire (de moyens ou de résultats) Éventuelles garanties offertes Délais d’exécution Conditions financières Etc. 27 -
    28. 28. CONCLUSIONS 28
    29. 29. Conclusions Droit commun = contrat d’entreprise ( + de dépôt ?) Grande liberté des parties Caractéristiques communes à beaucoup de contrats informatiques (notamment outsourcing) Certaines clauses « classiques » méritent un traitement particulier dans ce contexte Il reste une incertitude juridique sur la valeur légale des documents archivés, qui ne peut pas être totalement écartés par le contrat. 29
    30. 30. Merci de votre attention François Coppens Chercheur au CRIDS francois.coppens-1@fundp.ac.be Avocat au Barreau de Bruxelles (De Wolf & Partners) francois.coppens@dewolf-law.be 30

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