earlegal #5 - L'approche Contract Management lors de l'achat de service IT

Penser Contract Management
lors de l’achat de services informatiques
Alexandre CASSART
Céline SEGGAI

www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing
Présentation et logistique
Présentation co-organisée par Groupe Larcier et Lexing Belgium à
Bruxelles et à Liège
La présentation vous est envoyée par courriel
Les vidéos sont disponibles en ligne quelques semaines plus tard :
https://creactivity.lexing.be/earlegal/
Un fil rouge
Quatre questions
2

Intervenants
3
Alexandre CASSART
Collaborateur Senior
Spécialiste droit des TIC
a.cassart@lexing.be
Céline SEGGAI
Collaboratrice Junior
c.seggai@lexing.be

Quatre questions
1. Comment optimiser le timing de la négociation juridique
dans les soumissions ?
2. Quels sont les différents outils permettant de gérer les
droits intellectuels et les secrets d’affaire lors de l’achat de
services informatiques ?
3. Comment éviter les pièges de la définition des niveaux de
services et mettre en place des pénalités ou des incentives
pertinents ?
4. Comment gérer la transition en cas de changement de
prestataire de services ?
4

Fil Conducteur
5
Entreprise active dans l’aérospatial
veut un nouveau logiciel d’acquisition et de visualisation de
données
IT et Business définissent le budget, les besoins, rédigent un
cahier des charges et lancent un appel d’offre
Deux réponses sortent du lot
Leader du marché avec solution très chère, très
performante et respect de toutes les normes imaginables
Startup aux dents longues avec produit prometteur, pas
très abouti mais qui ne coûte rien

COMMENT OPTIMISER LE
TIMING DE LA NÉGOCIATION
JURIDIQUE DANS LES
SOUMISSIONS ? 6

Fil conducteur : « On signe demain, tu nous fais un
contrat ? »
7

Le diable se cache dans les détails
Exclusions des conditions du prestataire
Exigences
Confidentialité
Cession des droits / Escrow
Audit
Aménagement de la fin de la convention
Modalités de paiement
Conformité RGPD / Autres normes techniques / Prestataire de
confiance
Assurance / Responsabilité / Dommages indirects
…
…
8

Conséquences de l’intervention tardive du Legal
9
Blocage du projet
Tensions avec le prestataire / en interne
Faiblesse de négociation si prestataire déjà choisi et/ou
projet déjà entamé
Majoration du prix
Dégradation de la relation à long terme

Solution ?
Intégration du Legal dès le début du projet
Définir les besoins et exigences juridiques
Les traduire dans le cahier des charges et l’appel d’offre
La conformité juridique doit être un critère d’évaluation
Cette conformité doit être vérifiée (due diligence)
Aller plus loin en intégrant le Legal pendant tout le cycle de vie du
contrat  Démarche de Contract Management
10

Retrouver la sérénité
11

QUELS SONT LES DIFFÉRENTS
OUTILS PERMETTANT DE
GÉRER LES DROITS
INTELLECTUELS ET LES
SECRETS D’AFFAIRE LORS DE
L’ACHAT DE SERVICES
INFORMATIQUES ? 12

QUANT A VOS DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE
1 - QUELS SONT CES DROITS?
Illustration:
Notre entreprise active dans l’aérospatial prospecte pour la création de
son logiciel d’acquisition et de visualisation de données... Elle devra donc
inévitablement dévoiler tout ou partie de ses créations quelque soit leurs
formes pour permettre au prestataire de services informatiques de cibler
ses besoins!
Dès lors, qu’entend-t-on par droits de propriété intellectuelle?
Droits d’auteurs, Droit des marques, Droit des dessins et modèles, Droit
des brevets,…
13

Droits d’auteur:
• Siège de la matière: Livre XI, Titre 5 CDE
« Le droit d'auteur est constitué des prérogatives que la loi reconnaît aux
créateurs d’œuvres littéraires et artistiques. Ce droit d’auteur permet
aux auteurs de contrôler l’exploitation qui est faite de leur création et
d’en protéger l’intégrité. »
• Durée de protection?
Durant la vie de l’auteur, jusqu’à 70 ans après sa mort
• Quid après?
Domaine public (droit moral/patrimonial).
14

Droit des marques:
• Siège de la matière: Directive UE 2015/2436 et Convention Benelux
« Une marque est un signe qui est utilisé par une entreprise afin
d’identifier ses produits et services. A la vue de ce signe, le public pourra
les distinguer des produits et services mis sur le marché par une autre
entreprise. »
10 ans et renouvelable à l’infini.
15

Droit des dessins et modèles:
• Siège de la matière: Convention Benelux et le Règlement (CE) No
6/2002 sur les dessins ou modèles communautaires
« Le droit des dessins ou modèles protège l'aspect (l'apparence) d'un
produit ou d’une partie de produit. »
5 ans renouvelable 4 fois (max. 25 ans).
16

Droit des brevets:
• Siège de la matière: Livre XI, Titre 1er CDE et Convention sur le brevet
européen
« Un brevet est un droit exclusif et temporaire d’interdiction concernant une
invention, qui est octroyé par l’Etat en échange d’une divulgation de l’invention.
Pour obtenir un brevet, l’invention doit remplir un certain nombre de conditions
strictes; elle doit notamment être nouvelle, inventive, susceptible d’une
application industrielle et licite. »
Principe: 20 ans;
Exception: max. 25 ans et 6 mois
en pharmaceutique.
17

QUANT A VOS DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE
2 - QUELS OUTILS POUR PROTEGER ET GERER
CES DROITS?
Illustration:
Une fois que notre entreprise d’aérospatial aura dévoilé tout ou partie
de ses créations à son prestataire de services informatiques, elle devrai
être certaine que ses informations sont en sécurité! Cela explique la
raison pour laquelle il convient d’utiliser des outils de protection et de
gestion de vos droits de propriété intellectuelle pour ne pas vous faire
court-circuiter!
Quels sont ces outils ?
- Convention de confidentialité;
- Clauses de cession de droits de propriété intellectuelle;
- Envisager contractuellement l’incidence de la fin du contrat sur les
droits de propriété intellectuelle,
18

La convention de confidentialité – Non Disclosure Agreement :
Une telle convention est un préalable évident dans le cadre de
négociations commerciales, discussions de partenariats et notamment
pour des cas d’achats de services informatiques.
Illustration: Quand notre entreprise active dans l’aérospatial fait son
appel d’offres pour l’achat de services informatique, elle demande au
préalable aux candidats retenus de signer un NDA.
Cette matière étant fort peu réglementée, la volonté des parties a une
importance primordiale.
19

En conséquence, il convient d’être attentif à 4 éléments
quant au libellé de telles conventions:
1) Définir la notion « d’informations confidentielles »:
Générale Exhaustive
2) Établir une chaîne de confidentialité:
La confidentialité doit s’appliquer à toutes les personnes ayant potentiellement
accès à vos informations confidentielles.
3) Préciser la durée de ce contrat:
La durée de validité du contrat
La durée des obligations de confidentialité
20

4) Prévoir une pénalité forfaitaire en cas de violation de la
convention:
Une telle clause pénale aura surtout une fonction dissuasive. Son
montant doit donc être suffisamment élevé pour inciter les parties à
respecter leur engagement, tout en restant proportionnée aux enjeux et
aux dégâts potentiels qu’une violation pourrait causer.
SINON
Risque de réduction de son montant par le Juge.
21

Clauses de cession de droits de propriété intellectuelle:
Ces clauses sont à prévoir idéalement avant que le travail ne commence,
pour ne plus s’en soucier ensuite et elles doivent être intégrées à la
convention liant les parties.
Développeur free-lance Développeur salarié
= Pas de cession automatique = Cession automatique employeur
Essentiel de procéder à de telles cessions pour que vous déteniez tous leurs droits
de propriété intellectuelle, en faisant signer à l’ensemble de ces personnes des contrats en
bonne et due forme.
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L’incidence de la fin du contrat sur les droits de propriété intellectuelle:
• Situations de fin de contrat:
 Hypothèses légales
- Résolution: principe = anéantissement rétroactif; les cessions de droits n’ont
plus d’effet
- Résiliation unilatérale (1794 CC): principe = pas rétroactif; effet uniquement
pour l’avenir
 Hypothèses contractuelles
- Résiliation unilatérale (1794 CC)
- Condition résolutoire
23

• Nécessité de prévoir des clauses spécifiques réglant les effets de la fin
du contrat car les clauses de cession de droits de propriété
intellectuelle ne sont pas suffisante:
Il faut donc distinguer les développements:
Déjà livrés Pas encore livrés
- Maintien cession droits; - Renonciation au droit moral pour pouvoir
- Indemnisation éventuelles . achever et modifier les développements.
24

QUANT A VOS SECRETS D’AFFAIRE
1- Qu’est ce que le secret d’affaire?
Illustration: Notre entreprise active dans l’aérospacial prospecte pour la
création de son logiciel d’acquisition et de visualisation de données... Elle
devra donc potentiellement dévoiler certains secrets d’affaire pour
permettre au prestataire de services informatiques de cibler ses besoins!
25

1- Qu’est ce que le secret d’affaire?
Les secrets d’affaire sont des informations répondant aux quatre
conditions cumulatives suivants:
Elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la
configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne
sont pas généralement connues des personnes appartenant aux
milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations
en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,
Elles ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes,
Elles ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle
de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des
circonstances, destinées à les garder secrètes.
26

En bref
Tout renseignement commercial confidentiel qui donne à une
entreprise un avantage concurrentiel peut être considéré comme un
secret d'affaires
informations techniques
▫ savoir-faire
▫ recette
▫ dessins, plans
▫ manuels
informations commerciales
▫ profils des consommateurs
▫ informations relatives aux clients et aux
fournisseurs
▫ études de marché
▫ stratégies publicitaires
▫ prix pratiqués
▫ marchés publics soumissionnés

2 - QUELS OUTILS POUR PROTEGER ET GERER
VOS SECRETS D’AFFAIRE?
Illustration:
Une fois que notre entreprise d’aérospatial aura dévoilé certains secrets
d’affaire à son prestataire de services informatiques, elle devrai être
certaine que ses informations sont sous haute sécurité! Cela explique la
raison pour laquelle il convient d’utiliser des outils de protection et de
gestion des secrets d’affaire afin que ceux-ci soient respectés au vu de
leur caractère plus que fragile.
28

Quels outils ?
L’insertion d’une clause d’interdiction de divulgation des
informations confidentielles doit être insérée dans les contrats
conclus.
Une clause de confidentialité ad hoc doit être insérée dans les
contrats conclus, préalablement à la divulgation d’informations
confidentielles à votre prestataire de services informatiques.
29

A quoi faut-il veiller dans le cadre de l’utilisation de ces
outils ?
Décrire les informations confidentielles et la procédure d’échange
d’informations, afin de cibler précisément les informations protégées
et de leur conférer date certaine. Idéalement, les données transférées
porteront la mention « confidentiel ».
Définir la nature de l’obligation de confidentialité (ex. : interdiction de
divulgation et/ou interdiction de reproduction) ;
Définir les personnes auxquelles l’obligation de confidentialité
s’applique (ex. : obligation du partenaire de conclure un contrat de
confidentialité similaire avec ses propres sous-traitants) ;
Fixer une éventuelle limite à la durée de l’obligation de
confidentialité;
Prévoir une indemnité forfaitaire en cas de violation.
30

Quels seront les effets positifs de l’usage de ces outils?
La conscientisation de votre prestataire de services;
L’effet dissuasif engendré;
La facilité de la preuve du secret (clause = mesure raisonnable pour
préserver le secret) ;
L’inutilité de la preuve du préjudice.
31

COMMENT ÉVITER LES
PIÈGES DE LA DÉFINITION
DES NIVEAUX DE SERVICES
ET METTRE EN PLACE DES
PÉNALITÉS OU
DES INCENTIVES
PERTINENTS ? 32

Mise à niveau = Service Level Agreement
Un accord sur le niveau de performance des services à fournir
SLS = Service Level Specification
SLO = Service Level Objectives / OLA : Operational Level
Agreement
Contenu habituel
Procédure
Fiabilité
Satisfaction
Temps de réponse
Disponibilité
Fonctionnalité
Audit/améliorations constantes
Pénalités / Incentives
33

Fil conducteur
Startup = Pas de SLA
Grosse boite = SLA light, pas de pénalité, s’engage à
résoudre tout en 4h, mais à partir du moment ou
elle reconnaît que l’incident est de sa responsabilité
34

Conséquences ?
Service pas fiable/pas rendu
Perte de données, d’argent, …
Pas ou peu de levier sur le prestataire pour faire
changer les choses
Génère des tensions
Dégradation des relations
35

Quelques pièges usuels
Pas de répartition des
rôles
Uptime/Disponibilité de
99% ?
14 min de downtime / jour
1h40 / semaine
3 jours 15h / an
Prise en charge ⍯
Résolution
Pas de conséquence en
cas de violation
36

Solutions – Contenu du SLA
37
Procédures et des définitions claires pour organiser le triage
(demande de service / support de niveau 1 /Anomalie
nécessitant un support de niveau 2 ou 3…)
Répartition des rôles
Garantie ferme quant à la disponibilité et à la fiabilité
Redondance / Backup
Existence d’un plan catastrophe
Pénalités/Incentives

Un mot sur les pénalités/Incentives
Bon moyen de sanctionner/encourager
Si pas de pénalité, faut passer par la case judiciaire pour obtenir la
résolution du contrat et/ou des dommages et intérêts
Procédure la plus automatisée/mathématique possible pour éviter les
tensions et les discussions
! Faut être cohérent dans l’application des pénalités ! Sinon juge
risque de considérer qu’exécution non-conforme au contrat
! Prestataire va rechigner sur les pénalités et être intraitable sur les
incentives !
38

COMMENT GÉRER LA
TRANSITION EN CAS DE
CHANGEMENT DE
PRESTATAIRE DE SERVICES ?
39

Quand le divorce est houleux
La startup fait faillite
La grosse boite augmente encore ses tarifs, sans améliorer son
service, cela devient intenable
Un nouveau prestataire doit reprendre en main
Ancien prestataire ne coopère pas
Nouveau n’a pas accès au logiciel
Ne sait pas lire le format des fichiers
A accès au code source mais il n’est pas documenté
…
40

Conséquences ?
Pire des cas : arrêt de l’activité
Captivité par rapport à son fournisseur
obliger de suivre car le coût du changement est > par
rapport à l’augmentation de tarif
Perte de données
Travail en mode dégradé
…
41

Solutions ?
Travailler pro-activement
Limiter concrètement le risque de captivité lors de l’analyse
préalable, de l’appel d’offre etc…
Due diligence et audit pendant l’exécution
Garder la main sur les données
Protéger la propriété intellectuelle
Disposer de préavis suffisants
Prévoir une obligation de collaboration même après la fin de
la convention
Escrow  avec vérification de la documentation du code !
42

Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be
Impliquer le juridique dès le début des projets et tout au
long du cycle de vie contractuel !
44

Veillez à protéger contractuellement vos droits IP et vos
secrets d’affaire pour éviter les mauvaises surprises !
45

Le SLA doit être bien conçu et utilisé au quotidien, pas
seulement quand les choses vont mal !
46

La sortie du contrat se prépare avant sa signature !
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Contacts et prochaines dates
A.cassart@lexing.be
C.seggai@lexing.be
Comment protéger l’investissement de mon entreprise dans un projet
Big Data ? – Bruxelles 29 mars 2018 / Liège 23 mars 2018
Votre entreprise est dénigrée en ligne ? (Ré-)Agissez ! – Bruxelles 31
mai 2018 / Liège 25 mai 2018
48

Crédits
Images startups : pexels.com
Godzilla : Extrait de “Godzilla, King of the Monsters!” (1956)
Idea vs Legal : http://theinspirationroom.com/daily/2009/showoff-
because-there-are-already-enough-ways-to-kill-your-idea/
Godzilla & Kitten : ?
Amiral Ackbar « It’s a trap » : Extrait du « Retour du Jedi » (1983)
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Notes de l'éditeur