earlegal #11 - Imprévus sur chantier en MP - comment s'adapter ?

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Imprévus sur
chantier en
marché public :
comment
s’adapter ?

1 - Quelles sont les implications de la régularité des
modifications du marché en termes de conditions, de
risques et de choix à faire ?
2 - Quelles sont les exigences concernant les sous-
traitants ?
3 - Comment procéder à la dénonciation et à la gestion
des imprévus, et quels éléments doivent être pris en
compte ?
4 - Comment formaliser les modifications du marché ?
Programme

Notre fil conducteur
► La société Good-construction est une
entreprise générale chargée de réaliser une
nouvelle maison des parlementaires en
Flandre.
► Un pouvoir adjudicateur sollicite plusieurs
modifications d’un marché en cours
d’exécution arguant d’une clause de
révision ;
► Pour l’exécution de son marché, Good-
Construction a besoin de recourir au
mécanisme de la sous-traitance ;
► En cours d’exécution, l’entreprise est
confrontée à des découvertes d’éléments
imprévus entraînant un allongement des
délais d’exécution ;
► Comment le pouvoir adjudicateur doit-il
formaliser ses ordres modificatifs ;

Question 1 - Quelles sont les implications
de la régularité des modifications du
marché en termes de conditions, de
risques et de choix à faire ?

Flandre.
► Un pouvoir adjudicateur sollicite plusieurs
modifications d’un marché en cours
d’exécution arguant d’une clause de
révision ;

Modification en cours d’exécution :
révision et clause de réexamen
Article 9 de la loi :
« Les marchés publics sont passés à forfait, sans qu'il ne puisse
être apporté dans le cadre de leur exécution des modifications
considérées comme substantielles, hormis les exceptions fixées
par le Roi et conformément aux conditions fixées par Lui. »
Cet article est largement précisé par les articles 37 à 38/19 du RGE.
L’article 37 du RGE:
« Les marchés et les accords-cadres ne peuvent être modifiés
sans nouvelle procédure de passation de marché que dans les
cas prévus dans la présente section. »

Question 1 - Quelles sont les implications de la
régularité des modifications du marché en termes de
conditions, de risques et de choix à faire ?
Deux types de modifications
Certaines circonstances
peuvent conduire à une
révision du marché (article
37 et s. du RGE) ➔ révisions
et clauses de réexamen
Modifications ordonnées par le
pouvoir adjudicateur (article 80
du RGE) ➔ Ordre du pouvoir
adjudicateur

Modification en cours d’exécution :
révision et clause de réexamen
Ratio Legis?
Tous les opérateurs
économiques intéressés
doivent avoir connaissance
des possibilités de modifier
le marché, dès le début, et
ce afin de se trouver sur un
pied d’égalité.

Clauses ou absence de clause
Modifications
sans nouveau
marché
Sans clause de
réexamen
(articles 38/1à
38/6 du RGE)
Avec clause de
réexamen
(articles 38/8 à
38/12 du RGE)

2 - Avec clause de réexamen
Qu’est-ce qu’une clause de réexamen?
Article 38 du RGE:
« Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de
passation de marché, lorsque, quelle que soit sa valeur monétaire, elle
a été prévue dans les documents du marché initial sous la forme d'une
clause de réexamen claire, précise et univoque.
Les clauses de réexamen indiquent le champ d'application et la
nature des modifications possibles ainsi que les conditions dans
lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de
modifications qui changeraient la nature globale du marché ou de
l'accord-cadre »

2 - Avec clause de réexamen
Clauses claires, précises et univoques
➔ Cfr. jurisprudence arrêt Succhi di Frutta du 29 avril 2004 de la CJUE :
« Quant au principe de transparence, qui ... constitue le corollaire [du principe
de l'égalité de traitement], il a essentiellement pour but de garantir l'absence
de risque de favoritisme et d'arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Il
implique que toutes les conditions et modalités de la procédure d'attribution
soient formulées de manière claire, précise et univoque, dans l'avis de marché
ou dans le cahier des charges, de façon, d'une part, à permettre à tous les
soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d'en
comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et,
d'autre part, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier
effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères
régissant le marché en cause. ».
La clause de réexamen doit être rédigée de manière
à ne pas permettre à l’adjudicateur de modifier le
marché à son gré.

La diminution de l’entreprise
➢ La question est de savoir si un travail déterminé était ou non prévu
dans le marché doit être examinée à l’aide de la description des
travaux dans le cahier spécial des charges ou des documents du
marché en se fondant sur la manière dont un entrepreneur
normalement prudent, diligent, lirait les dispositions des documents du
marché.
→Lorsque les modifications ordonnées donnent lieu à une diminution du
montant du marché, l’adjudicataire a droit à une indemnisation du
marché égale à 10%
→L’indemnisation due est indépendante d’éventuels avenants
Question 1 - Quelles sont les implications de la
régularité des modifications du marché en termes de
conditions, de risques et de choix à faire ?

Question 2 - Quelles sont les
exigences concernant les sous-
traitants ?

Flandre.
► Pour l’exécution de son marché, Good-
Construction a besoin de recourir au
mécanisme de la sous-traitance ;

Ø Pas de lien contractuel uniquement entre les S-T et l’adjudicataire
(article 12 RGE)
Ø Responsabilité de l’adjudicataire à l’égard du pouvoir adjudicateur en
cas de S-T
➢ Sous-traiter tout le marché ? Article 12 RGE interprété par la CJUE sous
réserve des agréations et de la sélections qualitatives (B.)
CJUE, 26 septembre 2019, c-63/18, 30 : "il ne saurait être déduit de la
volonté du législateur de l’Union d’encadrer plus précisément, par le biais
de l’adoption de telles règles, les situations dans lesquelles le
soumissionnaire a recours à la sous-traitance que les États membres
disposeraient désormais de la faculté de limiter ce recours à une part du
marché fixée de manière abstraite à un certain pourcentage de celui-ci,
à l’instar de la limite imposée par la réglementation en cause au
principal. "
1 - Principe : liberté

➢ L'adjudicataire est tenu par son offre et sa liste de sous-traitants
➢ Agréation et sélection qualitative
- art. 78 LMP : obligation d'agréation
üVérifier que les S-T avec qui vous sous-traitez habituellement disposent de l’agréation
üDans la négative : les inviter à introduire une demande rapidement (jusqu'à la notification
d'attribution – solution plus prudente).
üComment demander une agréation? Demander les formulaires au secrétariat de la
Commission d’Agréation des Entrepreneurs
- art. 12/4 RGE : capacité technique et professionnelle
➢ Limitation de la chaîne de sous-traitant :
Exceptions :
si l’adjudicateur marque son accord
circonstances exceptionnelles imprévisibles portées à la connaissance du PA
! Sanctions !
2 - Conditions et restrictions

Question 3 - Comment procéder à la
dénonciation et à la gestion des imprévus,
et quels éléments doivent être pris en
compte ?

Flandre.
► Lors de la réalisation des fondations,
l’entrepreneur découvre sur le terrain
une citerne d’hydrocarbure non
déclarée et non décelée malgré des
sondages préalables ;

Le
bouleversement
de l'équilibre
contractuel
Notion de
"circonstance
imprévisible"
Notion de
"préjudice
important"
Qu'est-ce qu'un imprévu en droit ? Bases légales : art. 11 LMP et 38/9
et suivants RGE
dénonciation et à la gestion des imprévus, et
quels éléments doivent être pris en compte ?

Qu’est-ce qu’une circonstance imprévisible ?
« Les circonstances imprévisibles sont
celles que le pouvoir adjudicateur, bien
qu’ayant fait preuve d’une diligence
raisonnable lors de la préparation du
marché initial, n’aurait pu prévoir, compte
tenu des moyens à sa disposition, de la
nature et des caractéristiques du projet
particulier, des bonnes pratiques du
secteur et de la nécessité de mettre en
adéquation les ressources consacrées à
la préparation de l’attribution du marché
et la valeur prévisible de celui-ci. »
(Directive 2014/24 du 26 février 2014 sur la
passation des marchés publics, J.O.U.E., 28 mars,
considérant 109.)
En jurisprudence belge :
Liège, 26 février 2016, Entr.
et dr., 2016, p. 175.

Quatre exemples
- La qualité du sol : découvertes en cours de
chantier (étendue des études à réaliser)
(B. Lombaert, Droit des marchés publics, La charte, p. 854)
- Découverte d'amiante en cours de chantier
(Liège, 19 mars 2019, 2019/1712, MCPOoO, 2019/3)
- La hausse des prix des matériaux d'isolation
thermique en cours de chantier (2017)
(Matériaux d'isolation thermique : circulaire du Premier ministre du
6 novembre 2017 (M.B., 10 novembre 2017)
- Conditions météorologique
Ancien article 16§2

Possibilité n°1 - La révision du marché suite à la
survenance de circonstance imprévisibles - art. 38/9
(adjudicataire) et 38/10 (adjudicateur)
- Champ d'application (art 38/9, §2 RGE)
qu’il n’a pu obvier aux conséquences de la crise actuelle et fait
toutes les diligences nécessaires
que le préjudice qu’il subit est très important (article 38/9, §3 RGE
: éléments du marché et chiffrage)
- La révision peut consister en :
une prolongation des délais d'exécution
une autre forme de révision
la résiliation du marché

pour les marchés de travaux et les marchés de services visés à
l’annexe 1, s’élever
- au moins à 2,5 % du montant initial du marché
Pour les autres : 15% du montant
Si critère prédominant est le prix :
• 175.000 euros pour les marchés dont le montant initial est
supérieur à 7.500.000 euros et inférieur ou égal à 15.000.000 euros ;
supérieur à 15.000.000 euros et inférieur ou égal à 30.000.000 euros;
supérieur à 30.000.000 euros ;

Possibilité n°2 - La révision du marché lorsque
l'adjudicataire ou l'adjudicateur a subi un retard ou un
préjudice suite aux carences, lenteurs ou faits
quelconques qui peuvent être imputés à l'autre partie –
art. 38/11 RGE
- De plein droit !
- Les révisions possibles :
Prolongation de délai (ou réduction)
Dommages et intérêts ;
La résiliation du marché.
Possibilité n°3 – L'arrêt de chantier indemnisable – art.
38/12 RGE
- Clause de réexamen obligatoire
- Conditions cumulatives

En tout état de cause
- AVENANT : Art. 2, 21° RGE !
Mons, 28 février 2020,2018/RG/384 : conditions météo

Un exemple particulier : la défaillance d'un membre d'une société
momentanée
Difficile d'appliquer le régime du remplacement prévu à l'article 12/3 RGE
(C.E. fr, 459.408 du 16 mai 2022, point 7 et 8) - modification substantielle !
Conseils pratiques :
1. La convention-compte courant (XX.55 CDE) en cas d'association
régulière en matière de marchés publics
2. Evaluer son risque :
En cas de résiliation = dommage et intérêts (soit le surcoût lié à la nouvelle
passation) qui diminuent au fur et à mesure de l'exécution
En cas de résolution fautive = cautionnement + indemnité de retard, soit
au maximum 10%
En cas de marché pour compte = risque fort théorique

Comment ? En 2 étapes : FORMALISER et PROUVER
Etape 1 : prévenir le pouvoir adjudicateur
par écrit
dans les 30 jours de la survenance des faits ou de la date à laquelle
l’adjudicataire aurait dû normalement en avoir connaissance (impératif
!)
Brève explication de l'impact du fait sur l'exécution du marché
Etape 2 : transmettre au pouvoir adjudicateur une justification chiffrée
Peut intervenir plus tard
Les délais diffèrent selon les demandes
Preuve : art. 870CJ et art. 38/18 (pièces comptable)
Sanction ? Irrecevabilité de la clause de réexamen ! Art. 38/15 RGE

Question 4 - Comment formaliser les
modifications du marché ?

Flandre.
► Comment le pouvoir adjudicateur doit-il
formaliser ses ordres modificatifs ;

1 - BASE LEGALE : 80 RGE – les ordres
modificatifs
80 RGE :
§1er. Tout ordre modifiant le marché est donné par écrit. Est assimilé à l'ordre écrit, l'ordre
verbal dont l'entrepreneur a fait état par envoi recommandé ou envoi électronique assurant
de manière équivalente la date exacte de l'envoi adressé dans les quarante-huit heures au
fonctionnaire dirigeant et que l'adjudicateur n'a pas démenti dans les trois jours ouvrables
de la réception de ladite lettre.
Toutefois, les modifications de portée mineure peuvent ne faire l'objet que d'inscriptions au
journal des travaux.
Les ordres ou les inscriptions indiquent les changements à apporter aux clauses initiales du
marché ainsi qu'aux plans.
[…]

Sondage
L'application de
l'article 80 du RGE
nécessite-t-il la
présence d'une
clause de réexamen?
• OUI
• NON

2 - Conditions d’applications
➢ Un ordre écrit du pouvoir
adjudicateur;
➢ Un ordre verbal opposé par
l’entrepreneur par écrit au pouvoir
adjudicateur et non démenti dans le
3 jours ouvrables
➢ Cas spécifique des modifications
mineures: inscription simple au
journal des travaux
Qu’est-ce qu’une modification mineure?

L’ordre modificatif dans le cas de travaux complémentaires
contient:
✓ la prolongation de délai sur la base de l'augmentation du
montant du marché et de la nature des modifications et
des travaux supplémentaires
✓ soit l'exclusion de toute prolongation du délai.
2 - Conditions d’applications

3 - Hypothèses d’applications
Les modifications ordonnées peuvent se concrétiser de 3
manières différentes:
1. La réalisation de travaux non prévus;
2. Le retrait du marché de travaux initialement prévus;
3. D’autres modifications
Principes: les modifications sont calculées aux prix unitaires de
l’offre, ou, à défaut, à des prix unitaires à convenir entre les
parties.

4 - Ouverture du droit à la révision des prix
➢ Dans le cas d’une augmentation des quantités
prévues au métré?
✓ les suppléments dépassent le triple de la
quantité figurant au poste considéré du
métré;
✓ le prix des suppléments relatifs au poste
considéré dépasse 10% du montant du
marché, avec un minimum de 2000 €.
Quid des quantités initialement prévues au
métré? Quel prix retenir?
➢ Dans le cas d’une réduction des quantités
prévues au métré?
✓ lorsque la quantité soustraite d'un poste du
métré dépasse le 1/5e de la quantité
initialement prévue.

5 - Forme de la demande de révision
➢ A qui l’initiative de la demande de
révision des prix?
Tant l’entrepreneur que le pouvoir
adjudicateur disposent de la faculté de
demander la révision des prix.
➢ Délai de 30 jours pour solliciter la
révision des prix à dater de la réception
de l’ordre modificatif ou ce qui en tient
lieux.
➢ Par écrit

6 - Détermination du montant de révision
des prix
➢ Négociation entre l’entrepreneur et
le pouvoir adjudicateur sur la révision
des prix
❖ Quid à défaut d’accord?
ATTENTION: l’entrepreneur ne peut
prendre prétexte de la négociation en
cours ou du défaut d’accord pour
suspendre l’exécution du marché.

Nos prochaines formations earlegal
Vendredi 26 janvier : Le droit de la distribution et les coopérations entre
entreprise
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