earlegal #8 - Distribution commerciale au XXIe siècle : Comment se (ré)organiser ?

La distribution commerciale au
21ème siècle : comment se
(ré)organiser?
Norman NEYRINCK
Pauline LIMBREE
Nathalie HOGNE

www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing
Présentation et logistique
Présentation co-organisée par Groupe Larcier et Lexing Belgium
à Bruxelles et à Liège ;
La présentation est enregistrée – possibilité de couper votre
caméra ;
La présentation vous est envoyée par courriel ;
Les vidéos sont disponibles en ligne quelques semaines plus
tard : https://creactivity.lexing.be/earlegal/ ;
Un fil rouge ; quatre questions
2

Notre fil conducteur
 Producteur de laine
isolante révolutionnaire
;
 Souhaite lancer un
réseau de distribution à
travers toute l’Union
européenne.

Notre fil conducteur (2)
4
Grossiste
national
Grossiste
national
Grossiste
national
Plate-forme de
vente directe
Agent
commercial Agent
commercial
Agent
commercial
EntrepreneurEntrepreneurEntrepreneur
ConsommateurConsommateur
Consommateur

Programme
Comment gérer-partager votre propriété intellectuelle avec
votre distributeur ?
Quel est le sort du fichier client et des données à caractère
personnel récoltées par votre distributeur ?
Quelles sont les nouvelles clauses abusives B2B à éviter dans un
contrat de distribution ?
Comment bien distribuer en ligne ou via une plateforme?
(Responsabilité, information des consommateurs, etc.)
5

Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be6
Comment gérer-partager votre propriété
intellectuelle avec votre distributeur ?
&
Quel est le sort du fichier client et des données
à caractère personnel récoltées par votre
distributeur?

Distribution commerciale et information
précontractuelle
Accord de partenariat commercial
Enseigne commune
Nom commercial commun
Transfert de savoir-faire
Assistance commerciale / technique
7

Partenariat commercial : information précontractuelle
1 mois avant la conclusion du contrat
Informations nécessaires et utiles pour se forger un avis
8
Projet d’accord
Document d’information précontractuelle
1er volet : dispositions contractuelles importantes
2ème volet : données socio-économiques

9
Écrit / support durable et accessible
Rédaction claire et compréhensible
Obligation, rémunération, somme, caution
Confidentialité

Manquement Sanction
Projet de contrat et/ ou DIP non fourni
un mois avant la signature
Nullité du contrat dans les deux ans de
la conclusion
Le DIP ne décrit pas les dispositions
contractuelles les plus importantes
Nullité de certaines clauses du contrat
Information incomplète ou inexacte 
candidat induit en erreur
Nullité du contrat ou de certaines
clauses
10

Art. X.28 §1 CDE
2° Données pour l'appréciation correcte de l'accord de partenariat commercial :
a) le nom ou la dénomination de la personne qui octroie le droit ainsi que ses coordonnées ;
b) au cas où le droit est octroyé par une personne morale, l'identité et la qualité de la personne
physique qui agit en son nom ;
c) la nature des activités de la personne qui octroie le droit ;
d) les droits de propriété intellectuelle dont l'usage est concédé ;
e) le cas échéant, les comptes annuels des trois derniers exercices de la personne qui octroie le droit
;
f) l'expérience de partenariat commercial et l'expérience dans l'exploitation de la formule commerciale
en dehors d'un accord de partenariat commercial ;
g) l'historique, l'état et les perspectives du marché où les activités s'exercent, d'un point de vue
général et local ;
h) l'historique, l'état et les perspectives de la part de marché du réseau d'un point de vue général et
local ;
i) le cas échéant pour chacune des trois dernières années écoulées, le nombre d'exploitants qui font
partie du réseau belge et international ainsi que les perspectives d'expansion du réseau ;
j) le cas échéant pour chacune des trois dernières années écoulées, le nombre d'accords de partenariat
commercial conclus, le nombre d'accords de partenariat commercial auxquels il a été mis fin à l'initiative de la
personne qui octroie le droit et à l'initiative de la personne qui reçoit le droit ainsi que le nombre d'accords de
partenariat commercial non r enouvelés à l'échéance de leur terme ;
k) les charges et les investissements auxquels s'engage la personne qui reçoit le droit au début et au
cours de l'exécution de l'accord de partenariat commercial en indiquant leur montant et leur destination ainsi
que leur durée d'amortissement, le moment où ils seront engagés ainsi que leur sort en fin de contrat »
11

Art. X.28 §1 CDE
1° Dispositions contractuelles importantes, pour autant qu'elles soient prévues dans l'accord de
partenariat commercial :
a) la mention que l'accord de partenariat commercial est conclu ou non en considération de la personne ;
b) les obligations ;
c) les conséquences de la non-réalisation des obligations ;
d) la rémunération directe que devra payer la personne qui reçoit le droit à celle qui octroie le droit et le
mode de calcul de la rémunération indirecte que percevra la personne qui octroie le droit et, le cas
échéant, son mode de révision en cours de contrat et lors de son renouvellement ;
e) les clauses de non-concurrence, leur durée et leurs conditions ;
f) la durée de l'accord de partenariat commercial et les conditions de son renouvellement ;
g) les conditions de préavis et de fin de l'accord notamment en ce qui concerne les charges et
investissements ;
h) le droit de préemption ou l'option d'achat en faveur de la personne qui octroie le droit et les règles de
détermination de la valeur du commerce lors de l'exercice de ce droit ou de cette option ;
i) les exclusivités réservées à la personne qui octroie le droit. »
12

Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be
Comment gérer-partager votre propriété
intellectuelle avec votre distributeur ?
13

Propriété intellectuelle
Propriété intellectuelle = protection des créations
Interdire l’utilisation
OU
Autoriser l’utilisation sous conditions

Propriété intellectuelle et distribution
15

Propriété intellectuelle et distribution
16
Droits
d’auteur
Droit des
marques
Droit des
dessins et
modèles
Droit des
brevets
Droit des
noms de
domaine
Nom
commercial

Distribution : propriété intellectuelle partagée ?
Partage de l’utilisation des créations
Nécessaire
Bénéfique / dangereux ?
17

 Propose une adresse mail, une page Facebook, un site
internet à ses distributeurs
 Permet à ses distributeurs de proposer des améliorations
 Un recours est introduit contre l’un de ses distributeurs parce
qu’une marque similaire existe en Italie

Encadrez, anticipez !
19

Quel est le sort du fichier client et des
données à caractère personnel récoltées par
votre distributeur?
20

Notion de fichier clients
Fichier clients = liste d’informations
• Identité
• Coordonnées (contact, bancaires)
• Historique commercial
« Clients » au sens large
• Client sensu stricto
• Prospect
• Client du réseau (point
d’enlèvement/vente)
≠ Clientèle

Réseau de distribution et fichiers clients
Fichiers clients distributeurs +
fournisseur
• Points de vente du réseau
(distributeurs)
• Outils digitaux (distributeurs
et/ou fournisseur)
• Opérations mises en œuvre
par le fournisseur
(distributeurs et/ou
fournisseur)
• Fichier clients centralisé
(fournisseur)
22

Fichier clients : données à caractère personnel ?
Le fichier clients implique
• La collecte, l’enregistrement, l’utilisation, … (= traitement)
• D’informations (= données)
• Se rapportant à des clients, personnes physiques identifiées ou identifiables (=
à caractère personnel)
RGPD
23

Obligation de l’auteur du fichier (= responsable)
24
Informer le client
• Du traitement
• De ses droits
Obtenir le consentement / intérêt légitime
Ne collecter / traiter que les informations nécessaires
Garantir l’intégrité / la confidentialité
Limiter la durée de conservation des données

 Souhaite lancer un système de promotion des produits et
services auprès des clients de l’ensemble de son réseau
 Souhaite uniformiser le système de fidélité

Fichier clients partagé
Partage de fichier clients = nouveau (co)responsable
26
Informer le client du partage
Obtenir le consentement / intérêt légitime

En pratique…
Intérêt (commercial) du fournisseur au partage
Intérêt légitime?
• Attentes raisonnables du client
• Informer davantage / obtenir le consentement
Encadrer le partage de fichier clients dans le contrat de distribution…
27

Encadrez, anticipez !
28

Quelles sont les nouvelles clauses abusives B2B à éviter
dans un contrat de distribution ?
29

Avertissements
Loi du 4 avril 2019 relative aux
clauses abusives ;
Loi adoptée au pas de charge (3
mois) ;
Absence d’avis du Conseil d’Etat ;
Rédaction maladroite (termes
imprécis) ;
Travaux parlementaires
incomplets ou contradictoires
(fr/fl) ;
Rôle (futur) de la jurisprudence.
30

Objectifs du législateur
Prévenir les abus découlant de
« rapports de force inégaux entre
entreprises ».
≠ PME - grandes entreprises
« Des petits opérateurs de niche peuv[e]nt
également abuser de leur pouvoir de
marché ».
Position de force / faiblesse = situation
de fait
Appréciation délicate au cas par cas.
PME >< PME
GAFAM >< GAFAM
Avantages de l’un >< avantages de l’autre
31

Champ d’application personnel
« Entreprise » (Livre VI CDE) :
« Toute personne physique ou personne
morale poursuivant de manière durable
un but économique, y compris ses
associations »
= activité professionnelle rémunérée ;
є Professions libérales ;
є Personnes morales de droit public ;
32

Champ d’application matériel (1)
Toute clause d’un contrat B2B ;
Aucune différence selon la nature du
contrat ;
є Statuts d’une société ;
є Actes juridiques collectifs
Plan de réorganisation judiciaire ;
Résolution adoptée par un organe.
33

Champ d’application matériel (2)
34
Exclusion des services financiers.
Exclusion des « marchés publics
et des contrats qui en
découlent ».
є Contrats de l’adjudicataire
avec ses sous traitants ;
A.R. possible pour déclarer
certaines dispositions applicables
à ces secteurs dans le futur.

Champ d’application temporel
Loi applicable aux contrats :
Conclus ;
Renouvelés ;
Modifiés ;
Après le 1er décembre 2020.
35

Principes généraux :
Les clauses abusives B2B et leur sanction
36

Clauses abusives B2B – Interdiction générale
« Toute clause d’un contrat conclu
entre entreprise est abusive
lorsque, à elle seule ou combinée
avec une ou plusieurs autres
clauses, elle crée un déséquilibre
manifeste entre les droits et
obligations des parties ».
37

Analyse multicritères
Le caractère abusif d’une clause est apprécié en tenant compte de
:
toutes les circonstances qui entourent sa conclusion,
la nature des produits qui font l’objet du contrat,
l’économie générale du contrat,
usages commerciaux du secteur économique concerné,
toutes les autres clauses du contrat,
la clarté du contrat,
le contexte législatif ou réglementaire dans lequel le contrat
s’inscrit.
38

Analyse multicritères (2)
« Toutes les circonstances qui entourent la conclusion du contrat ».
Caractère translatif d’un rapport de force inégal vers un déséquilibre
contractuel manifeste.
Inégalité du « rapport de force »
Economique ;
Technique ;
Juridique ;
Connaissance factuelle ;
Vérification de l’existence du rapport de force à la date de l’introduction
de la clause.
39

Analyse multicritères (3)
Un « Déséquilibre manifeste des droits et des obligations »
Comparaison avec un standard habituel ?
Droit national supplétif ;
Pratiques commerciales habituelles
Equilibre économique ? ; Ex:
Responsabilité des cas fortuits à la livraison ? ;
Dérogation aux normes d’industrielles et aux règles de l’art ? ;
Clause de révision du prix ? ;
« Bref » préavis de résiliation en dépit d’investissements ? ;
Clause d’arbitrage ? ;
Présence ou absence de réciprocité des clauses ;
Risque d’abus par « effet cumulatif » :
Ex.: Nécessité d’agir en responsabilité dans un certain délai ;
+ conditions de forme ;
+ plafond de responsabilité (faute légère et montant limité) ;
+ …
40

Limite à l’interdiction
Pas de contrôle :
« sur la définition de l’objet principal du
contrat ;
sur l’adéquation entre le prix ou la
rémunération, d’une part, et les produits
à fournir en contrepartie, d’autre part »,
< Il n’existe aucun barème ou critère
juridique ; libre marché.
Pour autant que ces clauses soient
rédigées de façon claire et
compréhensible ( ! formule tarifaire
complexe) ;
Quid si indication dans le contrat d’un
quid pro quo ?
Ex.: Baisse du prix ssi report des risques.
41

Clauses abusives B2B – Double liste
Le législateur a prévu un système de double liste de clauses
Largement redondant avec le droit commun
42
LISTE NOIRE LISTE GRISE
- Clauses présumées abusives de
manière irréfragable
- Interprétation stricte.
- Clauses présumées abusives que
sous réserve de la preuve
contraire
- Renversement = démonstration de
l’absence de déséquilibre
manifeste entre les droits et
obligations des parties.
- Contexte
- « Motifs économiques
justifiés » = contrepartie ?
- Rapport des force entre parties

Clauses abusives B2B – Sanctions (1)
Nullité de la clause
(+ dommages et intérêts si préjudice)
Effet rétroactif
43

Clauses abusives B2B – Solutions ?
Technique de la rédaction contractuelle ;
archivage des échanges de courrier ;
des brouillons de contrat.
Eviter de modifier les contrats en cours ? ;
Faire preuve de proportionnalité et de
réciprocité.
44

Comment bien distribuer en ligne ou via
une plateforme? (responsabilité,
information des consommateurs, etc.)
45

Conclusion d’un contrat en ligne
46

Vu le succès rencontré par la société Isol’U,
celle-ci décide de se doter d’un site via
lequel elle proposerait à la vente sa laine
isolante, tant à l’attention des sociétés que
des particuliers.

Livre XII C.D.E. Livre VI C.D.E.
Deux corpus de règles

Livre XII C.D.E. : conclusion d’un contrat par un
moyen électronique
Petite particularité concernant les relations B2B : écartement des
règles du livre XII si la dérogation est prévue via une clause
spécifique (art XII.10 CDE)

Livre VI C.D.E. : conclusion d’un contrat à distance
entre une entreprise et un consommateur

www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing 51
1. Les
obligations
d’informations
préalables à la
commande
2. Règles
spécifiques à la
conclusion du
contrat
Règles à appliquer

1. Les obligations d’informations préalables à
la commande

la commande

Check-list que toute entreprise devrait vérifier avant de se
lancer dans la vente de biens ou la fourniture de services
à distance.
Informations standardisées dans certaines hypothèses,
qu’il suffit aux entreprises de remplir (ex. droit de
rétractation).
Information préalable concernant le traitement des
données à caractère personnel
55
la commande

 Informations relatives à l’entreprise : accès facile, direct
et permanent sur le site
 via un hyper lien
 Informations préalables à la commande (CG) « d’une
manière qui permette au destinataire de les conserver
et reproduire »
 Format PDF : oui
 CG accessibles sur site : non
 Informations de VI.45 C.D.E. : sous une forme claire et
compréhensible
! Sanctions civiles spécifiques
56
la commande

Droit de rétractation (VI.47 CDE) :
• 14 jours (prolongation possible de 12 mois maximum si
obligation d’information non respectée) ;
• Point départ ;
• Volonté manifestée dans ce délai ;
• Autorisation de différer le remboursement jusqu’à
récupération des biens/ preuve expédition des biens
(VI.50 §3 CDE) ;
• ! Exceptions à l’art. VI.53 CDE.
57
2. Règles spécifiques à la conclusion du contrat
spécifiques au livre VI CDE

 Vu le public mixte de ce site e-commerce, Isol’U doit veiller à
respecter les livres VI et XII du C.D.E.
 Relations B2B : Isol’U peut insérer une clause dans ses CG qui
le libère de respecter les obligations du livre XII C.D.E.
 Relations B2C : Isol’U doit fournir toute une série d’infos, de
manière claire et compréhensible, not. sur:
• le droit de rétractation du consommateur ;
• les frais supplémentaires éventuellement exigés
(ex. frais de livraison ) ;
• le fait qu’il s’engage à payer un certain montant.
des particuliers.

Responsabilité
59

M. Henri commande 10 kg de
laine via le site e-commerce de
l’Isol’U. Lorsqu’il reçoit sa
commande, il remarque qu’il y a
des petits trous dans la laine,
vraisemblablement créés par des
rongeurs.
des particuliers.

Henri est un consommateur
Quelle est la responsabilité d’Isol’U?
Henri = consommateur
Application des règles protectrices du livre VI
C.D.E.
Art. VI.44 C.D.E : risques de perte ou
d’endommagement des biens transférés au
moment de la livraison
Isol’U doit envoyer un nouveau stock de laine à
Henri ou lui rembourser le montant payé
61

Henri gérant de la société X + V Isolation,
spécialisée dans l’isolation de toits et de
murs, commande un stock de laine via le
site e-commerce d’Isol’U.
Il l’utilise cette laine pour isoler une
ancienne poste, transformée en
incubateur de start up.
Malheureusement, très rapidement, on se
rend compte que la laine a un pouvoir
isolant proche de 0 car elle a été stockée
par Isol’U dans un entrepôt humide.

2. Henri agit au nom et pour le compte de sa société
Quelle est la responsabilité d’Isol’U?
Henri agit pour X+V Isolation = entreprise
Application du droit commun :
Défaut de conformité du bien livré (1604 cc);
Régime des produits défectueux (Loi du 10 février 1991)
= d’OP ;
Responsabilité d’Isol’U engagée si conditions des
régimes respectées
63

2. Henri agit au nom et pour le compte de sa société
64
Le prestataire peut-il s’exonérer de sa responsabilité ou la
limiter?
Clauses exonératoires de responsabilité
Éviter les termes généraux ;
Rédiger en termes clairs ;
Impossibilité de s’exonérer de son propre dol ;
Impossibilité de s’exonérer d’une obligation consistant en une
des prestations principales du contrat;
Nulle si >< OP ;
…
Clauses limitatives de responsabilité
Éviter les termes généraux ;
Rédiger en termes clairs ;
Nulles si >< OP;
…
Ces clauses doivent figurer au sein des CG d’Isol’U qui doivent être
entrées dans le champ contractuel.

 B2C : Remboursement du montant de la
commande/ envoi d’un nouveau stock
 B2B : cf. conditions générales entrées dans
champ contractuel
• « Dans le cas où la responsabilité de
Isol’U pourrait être retenue par suite
de la non-exécution ou de la
mauvaise exécution du présent
contrat, ou pour toute autre cause, le
total des indemnités ne pourra
dépasser le montant de la
commande »
! Clause nulle si laine = produit
défectueux
Quelle est la responsabilité
d’Isol’U?

Questions ?
66

Merci
de votre participation !

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Notes de l'éditeur