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Guide de
l’acheteur
international
Grenoble Ecole de Management
Mastère Spécialisé Achats
Grenoble Ecole de Management
2016
Nathalie Devillier
Professeur Associé
nathalie.devillier@grenoble-em.com
@devilliern1
2
Ce guide est le résultat du projet des
élèves du Mastère Spécialisé Achats :
Allais Paul
Astier Jeromine
Bretin Julien
Capiez Amandine
Deou Edwige
Fedeli Olivier
Freyche Cothias Pierre
Genon-Catalot Bertrand
Huang Yixin
Kachler Fanny
Khochneviss Camélia
Lagere Laura
Lods Guillaume
Mahdaoui Tarek
Martins Audrey
Mathieux William
MIRABLON Quentin
Ouadahi Adel
Pautrat Sébastien
Rath Kali Prasad
Regent Anaïs
Rouviere Léo
Sejil Assawir
Subias Amandine
Vergier Léo
Wang Jiaojing
Wegmann Alexandra
Youssouf Téa
3
Sommaire
Les conseils à l’acheteur international p.5
Négociations et géopolitique p.7
Négociations et aspects culturels p.11
Les principaux risques de l’achat international p.15
Quelles sources de droit appliquer ? p.19
Mon contrat de vente international est-il valide ? p.27
Le panorama des incoterm p.33
Incoterms : quel choix opérer ? p.37
Exécution du contrat de vente internationale p.41
Les clauses pénales p.45
Qu’est-ce que la force majeure ? p.49
Quelles sont les sanctions possibles ? p.53
Quelle loi choisir pour son contrat ? p.57
Juge ou arbitre ? p.61
4
5
Par Tarek MADAOUI et Sébastien PAUTRAT.
 Le choix des incoterms
L’acheteur doit définir le lieu où s’effectuera le transfert de risque, au départ
ou à l’arrivée et s’assurer que les zones de déchargement pourront accueillir
la marchandise. Il doit également définir une logistique adaptée à laquelle
recourir et qu’il saura maîtriser. L’acheteur doit définir le type de
marchandise à transporter et à sécuriser (produits fragiles, dangereux, ou
de valeur) et s’assurer que le vendeur ait la capacité de produire les
documents nécessaires en temps et en heure afin d’éviter les retards dus
aux douanes.
 Les caractéristiques des incoterms majeurs
La règle Ex works donne le moins d’obligation au vendeur, le vendeur place
ses marchandises sur le quai d’expédition et c’est à l’acheteur d’aller
chercher la marchandise, la dédouaner, la transporter et l’assurer. La règle
CIF contraint l’acheteur à acheminer la marchandise au port de destination.
L’emballage, le transport et l’assurance sont à la charge du vendeur. La
règle FOB contraint le vendeur à déposer la marchandise sur le bateau au
port d’expédition. La règle DDP contraint le vendeur à acheminer la
marchandise jusque chez l’acheteur, dédouanement compris. Du choix de
l’incoterm approprié peut dépendre la pérennité d’un projet.
 La gestion des risques
Sur les 11 règles existantes, seules 3 rejettent le risque sur le vendeur
(DAT, DAP et DDP).
Le coût de l’assurance n’est défini que dans deux règles : CIP en multimodal
et CIF en maritime. Avec ces règles, le vendeur prend une assurance pour
le compte de l’acheteur.
Les 8 autres règles font supporter le risque sur l’acheteur : EXW, FCA, CPT
et CIP pour les solutions multimodales et FAS, FOB, CFR et CIF pour les
solutions maritimes.
6
 L’anticipation des litiges
Les incoterms ne dépendent pas du droit international mais d’une multitude
de systèmes juridiques auxquels il faut ajouter le droit des marchands.
Il est nécessaire de négocier le droit applicable en cas de conflit (droit du
pays du vendeur ou du pays de l'acheteur) ainsi que la juridiction
compétente, à moins de soumettre les différends à l'arbitrage international.
La définition des clauses juridiques est essentielle pour régler sereinement
les éventuels litiges via l’arbitrage et une clause compromissoire.
 Le contenu du contrat
Pour définir correctement les bases du contrat, l’acheteur doit s’assurer que
certains éléments y soient inscrits.
Le prix doit être déterminé en faisant attention au taux de change à la
monnaie utilisée ainsi qu’à la répartition des frais annexes (transport, droits
de douanes, assurances).
La langue du contrat doit être spécifiée et doit convenir aux deux parties.
Il faut être vigilant sur la date d’entrée en vigueur du contrat qui est
généralement la date de signature du contrat. L’acheteur peut faire fixer
une clause définissant le point du départ du contrat.
L’acheteur doit également définir les clauses qui lui permettent de se
prémunir contre des risques de nature différentes. Les clauses pénales,
résolutoires et exonératoires peuvent notamment expliciter les attentes de
chacune des parties.
SOURCES
- http://www.iccwbo.org/products-and-services/trade-
facilitation/incoterms-2010/
- http://www.trade-terms.com/
- https://www.cic.fr/fr/banques/entreprises/dossiers/memento-
international/bien-utiliser-les-incoterms-2010.htmll
- Incoterms, Nouveau Incoterms 2010, Sophie Schwobthaler, Edition
Foucher
- http://www.douane.gouv.fr/articles/a10836-incoterms-pour-une-
meilleure-performancee
- http://www.uncitral.org
7
Par Fanny KACHLER et Léo VERGIER.
Aspects
géopolitiques
Impacts sur les achats Clauses à prévoir
Méthodes de
résolution des
litiges différents et
droit applicable
Chaque cocontractant connait le
mieux son système juridique, et
souhaite voir appliquer ce dernier.
Les différents droits applicables ne
donnent pas les mêmes obligations
aux cocontractants. Certains
protègent mieux les clients,
d’autres mieux les entreprises
nationales. Cela va compliquer la
résolution des litiges si rien n’a été
convenu en amont. De plus, les
méthodes de résolution des litiges
sont variées (amiable, arbitrage,
tribunal, etc.) Exe: en Angleterre, le
comportement des parties peut
suffire à écarter une clause
inappliquée, c’est une renonciation
implicite, le « Waiver », en France
on préfèrera faire appel à un
comité d’arbitrage, voir à un juge.
Une CLAUSE D’ARBITRAGE avec la
définition de la juridiction compétente
(tribunal et juge) doit être prévue.
Cela peut être la COUR ARBITRALE DE
LA CHAMBRE DE COMMERCE
INTERNATIONALE. Il est également
conseillé d’introduire une CLAUSE
COMPROMISSOIRE dans le contrat,
par laquelle les parties s'engagent à
saisir un arbitre impartial, neutre et
indépendant en cas de litige sur
l'application du contrat ou encore en
cas de rupture du contrat.
Les parties peuvent prévoir une
LETTRE D’INTENTION en début de
contrat pour formaliser le contexte et
les raisons de l’existence du contrat.
En cas de litige, cela aidera le juge
pour comprendre le contrat.
Relation politiques
partenariales entre
les pays : accords
et traités, alliances
économiques, etc.
Ce type de rapprochement peut
avoir lieu avant la création du
contrat, ou pendant l’exécution de
celui-ci.
Si un avantage douanier apparait
ou disparait pendant l’exécution du
contrat, il faut savoir à quelle
partie profite ces avantages ou à
l’inverse laquelle sera pénalisée.
Les cocontractants doivent prévoir
une CLAUSE qui définit la répartition
des gains qui peuvent apparaitre
durant la durée de l’exécution du
contrat. Ils doivent aussi définir
comment seront réparties les
éventuels surcoûts (taxes, impôts,
etc.) Dans le cadre de quota à
l’exportation ou à l’importation
apparaissant en cours d’exécution du
contrat, il faut prévoir dans le contrat
les éventuelles obligations des
cocontractants en termes de
réduction du volume de vente.
8
Culture juridique
différente entre
les parties
En France, l’écrit revêt toujours
une valeur bien supérieure à la
parole donnée, cependant tel
n’est pas le cas en Angleterre.
Négocier avec un partenaire
étranger met en concurrence des
systèmes juridiques parfois très
éloignés, tel que le modèle
civiliste (droit construit autour de
la loi organisée en codes, doit dit
conceptuel) et le droit de
« Common Law » (basé sur la
jurisprudence). Sur quel modèle
convient-il de se fixer ?
Il suffit d’un accord des volontés
pour qu’il y ait un contrat. Mais il est
important d’avoir les moyens de la
preuve en cas de litige. Ainsi, un
CONTRAT ÉCRIT est préférable. La
CONVENTION DE VIENNE sur les
contrats de ventes internationales
de marchandise de 1980 (CVIM) peut
servir de cadre de référence.
Relation politiques
conflictuelles entre
les pays :
embargos, guerres,
etc.
Si une guerre ou un embargo
débute lors de l’exécution d’un
contrat, quelles sont les obligations
de chacun? Comment réagir face à
ce changement de situation?
Comment rédiger un contrat avec
un cocontractant dans un pays en
guerre?
La notion de CAS DE FORCE MAJEUR
est souvent applicable pour les
guerres et les embargos, car ces
évènements sont irrésistibles,
imprévisibles et externes aux
volontés des cocontractants.
Cependant, si un conflit existait avant
la création du contrat, la notion
d’imprévisibilité peut être remis en
cause.
Ainsi, il peut être nécessaire pour les
parties de préciser dans le contrat les
CAUSES qui peuvent entrainer une
RÉSILIATION du contrat pour cas de
force majeur ou une RÉVISION du
contrat.
Exemple du Waiver : En Angleterre, le comportement des parties peut servir à écarter une
clause inappliquée par une partie au contrat. C’est le cas du «waiver », qui est un cas de
renonciation implicite s’appliquant dès lors qu’une partie n’a pas fait usage des clauses
qu’elle a négociées ou acceptées.
9
Aspects géopolitiques Impacts sur les achats Clauses à prévoir
Pays en situation
politique et/ou
économique et sociale
instable
Les conditions de production et
d’acheminement des marchandises
ou de circulation des personnes
peuvent changer à la suite d’une
modification majeure dans le pays
du vendeur. La production et la
livraison des marchandises ou la
réalisation du service attendu n’est
alors plus assuré.
Il convient d’ajouter des CLAUSE
DE PROTECTION contre les
risques probables et prévisibles
identifiés, comme le changement
de gouvernement, le changement
de monnaie, l’inflation, les
difficultés et dispositions
exceptionnelles après une période
de guerre, etc.
La CLAUSE DE HARDSHIP permet
à l’une des parties signataires
d’exiger que s’ouvre une
renégociation du contrat suite à
un événement de nature
économique ou technologique
bouleversant gravement
l’équilibre des prestations
prévues au contrat.
Traités et normes
sociale et
environnementales :
normes OIT, traité de
Kyoto, etc.
Comment prévoir les différentes
législations environnementales et
sociétales de l’autre partie
? Comment les faire respecter part
le cocontractant ?
Les cocontractants peuvent
négocier une CLAUSE obligeant
une des parties à RESPECTER LES
NORMES sociétales et
environnementales de l’autre
partie.
Variation des taux de
change
Comment prévoir, lors d’un contrat
dans une devise étrangère, une
variation du taux de change pour
éviter des surcoûts de change ?
Les cocontractants peuvent
prévoir une CLAUSE DE RÉVISION
DE PRIX lorsqu'une variation des
taux de change trop importante
impacte l’une des parties. Le taux
de référence et la période à
considérer doivent être définis
dans cette clause.
10
LIENS HYPERTEXTES
Waiver / modèle civiliste / « Common Law »  page 3 point 3 :
http://www.veillestrategique-champagne-ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-
contrats.pdf
Juridiction compétente  page 5 point 2 : http://www.veillestrategique-champagne-
ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf
COUR ARBITRALE DE LA CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE  http://www.icc-
france.fr/chambre-de-commerce-internationale-page-3-61-193-Arbitrage.html
CLAUSE COMPROMISSOIRE  http://droit-finances.commentcamarche.net/faq/23633-
clause-compromissoire-definition
LETTRE D’INTENTION  page 4 point 6 : http://www.veillestrategique-champagne-
ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf
CONVENTION DE VIENNE sur les contrats de ventes internationales de marchandise de
1980 (CVIM) https://www.uncitral.org/pdf/french/texts/sales/cisg/V1056998-CISG-f.pdf
CAS DE FORCE MAJEUR  page 10 point 5 : http://www.veillestrategique-champagne-
ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf
RÉVISION du contrat  page 10 point 7 : http://www.veillestrategique-champagne-
ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf
La CLAUSE DE HARDSHIP  page 10 point 5 : http://www.veillestrategique-champagne-
ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf
SOURCES
- Le petit guide des contrats internationaux, Entreprise Europe Network ; lien PDF en
ligne : http://www.veillestrategique-champagne-
ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf
- Chambre de Commerce Internationale (CCI) ; site en ligne : http://www.icc-
france.fr/chambre-de-commerce-internationale-page-3-61-193-Arbitrage.html
- Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de
marchandises (Vienne, 1980) ; lien PDF en ligne :
https://www.uncitral.org/pdf/french/texts/sales/cisg/V1056998-CISG-f.pdf
- Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ;
site en ligne :
http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html
- Droit-Financ;net, definition de clause compromissoire ; site en ligne : http://droit-
finances.commentcamarche.net/faq/23633-clause-compromissoire-definition
11
Par Alexandra WEGMANN et Amandine CAPIEZ.
Vidéo HSBC :
https://www.youtube.com/watch?v=GOHvMz7dl2A
Les objets de négociation sont multiples et font apparaître des spécificités
telles que :
- Différences culturelles
- Différences linguistiques
- Distances géographiques
- Différences temporelles
- Différences juridiques….
Ces spécificités font naître des risques, difficultés et coûts qu’il faut
appréhender. Il apparaît donc nécessaire de s’adapter au contexte
interculturel de la négociation et maîtriser les techniques pour gérer les
négociations difficiles.
12
Le modèle de l’iceberg
Certains aspects de la personnalité et de la culture sont visibles, d’autres
non :
Mots, tonalité, langage du corps, …
Croyances, valeurs, préjugés, expérience, …
La culture :
Les différences de cultures interférent dans la communication entre les
négociants :
- Hausse du risque de mauvaise compréhension
- Difficulté à comprendre les intérêts de chacun
- Difficultés à se faire comprendre et à se justifier
Comprendre la culture, c’est comprendre l’autre. La culture influe sur :
1. La façon dont les acteurs de la négociation chercheront à comprendre,
intégrer la culture de l’autre
2. La manière de raisonner
3. L’analyse de la situation
4. La recherche de solutions
Barrières additionnelles
Par exemple le langage a une influence sur le comportement des
négociateurs
Dans certaines langues, le verbe est à la fin de la phrase (allemand, coréen,
japonais), donc le sens de la phrase est seulement connu au dernier mot.
=> les gens n’interrompent pas la personne qui parle, sinon c’est considéré
comme impoli et non professionnel. En revanche, ne pas interrompre la fin
de la phrase ne signifier pas forcément accepter la proposition.
Passer du stéréotype au prototype
- Ne pas réduire l’autre partie aux préjugés ou stéréotypes qui nous
viennent à l’esprit
- Etre conscient des clichés qu’on a sur les autres et essayer de les
infirmer
1
2
3
4
13
- => la première opinion de notre co négociateur se fait dès les 5
premières minutes de discussion
Stéréotype => limitant et contraignant
Prototype => créé une meilleure compréhension et une plus grande
adaptabilité
Personnalité :
Quand un ALLEMAND ne sait pas une chose … il l’apprend
Quand un AMERICAIN ne sait pas une chose … il paie pour apprendre
Quand un ANGLAIS ne sait pas une chose … il prétend le savoir
Quand un ESPAGNOL ne sait pas une chose … il demande une explication
Quand un IRLANDAIS ne sait pas une chose … il boit à cette chose
Quand un SWISSE ne sait pas une chose … il l’étudie
Quand un ITALIEN ne sait pas une chose … il l’explique à quelqu’un
D’autres facteurs à prendre en compte :
Hiérarchie, contraintes de temps, lieu …
Communication mal interprétée :
• Contact visuel entre hommes
 OUEST : établir une discussion franche et ouverte
 EST : manque de respect
 MOYEN ORIENT : comportement agressif, insulte
• Contact visuel homme/femme
 USA : 4secondes : abus sexuel
 MOYEN ORIENT : non autorisé
• Communication directe
 Positif et efficace en Europe de l’ouest et du nord
 Agressif et impoli dans l’Europe du sud
5
7
6
14
Conclusion :
 Récolter le plus possible d’informations sur le cadre et la
situation de la négociation
 Se familiariser avec la culture de l’autre partie, mais ne pas
faire d’hypothèse
 Rechercher et identifier des prototypes et les convertir en
stéréotypes
 S’assurer que l’ensemble de votre équipe est au courant et
préparée
15
Par Edwige DEOU et Quentin MIRABLON.
I- Risques pour le vendeur
A- Risques entre la commande et l’expédition
1- Risque économique
C’est le risque d’augmentation du coût de revient au cours de la période
située entre la communication du prix au client (catalogue, remise de l’offre)
et la livraison des marchandises.
2- Risques de fabrication
Ils se réfèrent au risque d’une interruption du marché entre le moment où
le fournisseur reçoit une commande et celui où il l’exécute. Il peut se
présenter sous 2 formes:
a- Risque commercial
Il peut être caractérisé par l’insolvabilité de l’acheteur qui sera alors dans
l’incapacité de payer ses fournisseurs.
b- Risque politique
Il résulte de la situation politique du pays (guerre, émeutes, révolution) qui
pourrait entraver le bon déroulement de la vente
B- Risques entre l’expédition et la réception des marchandises
1- Avaries particulières
Elles résultent d’une détérioration ou d’une perte de la marchandise suite à
un accident (vol, perte, casse..) ou suite à un événement majeur survenu
au cours du transport (naufrage d’un navire, déraillement d’un train,
collision entre 2 avions..). Elles peuvent également survenir lors des
manutentions, à l’occasion du passage de la marchandise d’un véhicule de
transport à un autre et lors des séjours à quai ou en entrepôt.
2- Avaries communes
Elles sont spécifiques au transport maritime. Elles résultent de la
destruction des marchandises pour sauver l’équipage et le bateau.
16
C- Risques après la réception des marchandises
1- Risque de crédit
C’est le risque de non réglement total ou partiel du prix après exécution de
la commande (livraison des marchandises ou exécution des prestations
contractuelles).
2- Risque de change
Il est lié aux fluctuations du taux de change de la devise étrangère par
rapport à la monnaie nationale.
Il désigne les pertes éventuelles encourues par l'entreprise du fait des
variations de parité de change entre la monnaie nationale et les devise
étrangère.
3- Risque de recours abusif à la caution
Il est possible que l’acheteur exige du vendeur une mise à disposition d’une
caution en cas de non-respect par ce dernier de ses obligations
contractuelles.
II- Risques pour l’acheteur
1- Risque politique
Tout ce qui va être politique, ou économique et qui va empêcher le bon
déroulement d’une opération commerciale, avec comme exemple :
Interruption de marché,
• non-paiement ;
• risque de spoliation ;
• Risque d’acheminement (En fonction de l’incoterm) ;
• Risque de non livraison (totale ou partielle).
2- Risque économique
Risque de non maitrise des prix et du marché.
3- Risques juridiques
Le risque juridique est un type de risque lié au droit ou à une règle de droit.
Ce risque peut correspondre :
• A l'absence ou à un trop-plein de règles applicables à une situation,
une activité donnée,
• A l'éventuelle mauvaise conception de la règle de droit,
• A sa méconnaissance ou la difficulté de son interprétation,
• Ou encore, à la mauvaise volonté dans l'application d'une loi de la part
des personnes physiques ou morales qui y sont soumises.
17
Attention : L’entreprise qui agit à l’international ne bénéficie pas d’un droit
international unifié, en raison de la souveraineté des Etats et, d’autre part,
il n’existe pas de juridiction supranationale qui lui permette d’évoluer dans
un contexte juridique unique.
4- Risque fournisseur
La notion de risque fournisseur évoque l’ensemble des aléas créés par la
supply chain et supportés par le donneur d’ordre. Gérer les risques consiste
à repérer, évaluer et à diminuer les contraintes engendrées par les
fournisseurs, ainsi que les fournisseurs des fournisseurs. (Source :
https://www2.bravosolution.com)
• Risque de non-paiement ;
• Risque de non-conformité de la marchandise/non ;
• Respect des contraintes de fabrication
• Défaillance du/des fournisseurs
• Risque de quantité insuffisante
• Retard de livraison
• Désolidarisation (D’un fournisseur au titre de ses obligations
conjointes de garantie)
• Risque d’acheminement (En fonction de l’incoterm)
• Risque de non livraison (totale ou partielle)
SOURCES
Stratégies d'internationalisation - 3e édition, livre de Jean-Paul Lemaire ;
Commerce international: Le programme en 80 fiches, livre de Ghislaine
Legrand ;
Négociation, vente, Edition Foucher.
https://piimt.us/piimt/module/demande/fichier/attachement_1262.pdf
http://www.lemoci.com/actualites/finance-assurance/1-cautions-et-
garanties/
18
19
Par Audrey MARTINS et William MATHIEUX.
Le droit commercial international c’est « l’étude des règles s’appliquant aux
opérateurs et aux opérations du commerce international »
• Il n’y a pas de droit « supranational universel » mais un ensemble de
droits nationaux hétérogènes en interaction.
• Il existe bien des conventions internationales mais celles-ci ne
concernent que les pays « signataires » et se limitent à des domaines
spécifiques.1
I. LES SOURCES ETATIQUES / DROIT NATIONAUX
Il s’agit des sources internes, ce que l’on appelle le droit national. On en
distingue plusieurs types:
 Civil law : d’origine européenne continentale dont l’influence est
germano-latine. Codification avec des règles (lois et codes) et
classées par discipline. Le jugement de chaque cas se fait par
rapport aux textes
1
http://dcg.jesf.fr/droit/introduction-au-droit/2012/11/03/les-sources-formelles-du-droit/
20
 Common law : d’origine anglosaxone, est basée sur la coutume
(jurisprudence). Les règles sont établies et actées coup par
coup et servent ensuite de référence. Le jugement se fait par
rapport à des décisions sur des cas similaires (« système de
précédent »)
 Certains pays ont un droit dit mixte qui emprunte aux deux
types précédents (ex: Afrique du Sud, Japon, Quebec, etc)
 Les inclassables restent la Russie et la République populaire de
Chine
Les sources étatiques sont des sources écrites qui reposent sur des textes
comme la constitution, la loi, les textes règlementaires, et les
ordonnances.
Exemples de codes issus du droit français :
Code civil art. 1582 – La vente est une convention par laquelle l'un
s'oblige à livrer une chose et l'autre à la payer. Elle peut être faite par acte
authentique ou sous seing privé.
Code civil art. 1591 – Le prix de la vente doit être déterminé et désigné
par les parties.
Exemple de jurisprudence que l’on peut faire apparaître dans un contrat :
Cour de cassation 24/03/1965 : le contrat de vente n'est parfait que s'il
permet, au vu de ses clauses, de déterminer le prix par des éléments ne
dépendant plus de la volonté de l'une des parties ou de la réalisation
d'accords ultérieurs.
Exemple de droit mixte : le Japon
« Le système juridique japonais est un système de droit écrit, qui repose
sur la codification, la jurisprudence n’ayant qu’une fonction
complémentaire. Les contrats japonais s’éloignent en général du modèle
américain, et ont plutôt pour finalité de fixer un cadre global. Il s’agit donc
généralement d’un accord de principe, qui permet aux contractants de
garder une grande flexibilité au regard de la réglementation. »2
2
http://www.clickjapan.org/economie_japonaise/affaire/contrats_commerciaux.htm
21
II. LES SOURCES INTERNATIONALES
Ce sont des règles pluri-étatiques qui contiennent des normes
Exemples :
 Conventions et traités internationaux,
o Convention de Vienne 1980 pour tout ce qui est
contrat de vente internationale de marchandises. La
Convention de Vienne a apporté un outil de tentative
d'universalisation de la vente, pour créer un instrument
uniforme, permettant aux personnes de cultures
juridiques différentes de s'entendre avec précision sur le
contenu de leurs opérations.
o Convention de Hambourg 1958 pour les transports de
marchandises par mer
o Convention de Genève 1956 pour les transports
internationaux par route.
o Règlement Rome 1 2008, convention d’Ottawa 1988, etc
 Droit communautaire : Droit Européen,
 Accords géographiques
o Union Européenne (UE)
o Accord de libre échange Nord Américain (NAFTA)
o Marché commun d’Amérique du Sud (MERCOSUR)
o Association des nations du Sud Est Asiatique (ASEAN)
o Communauté économique des Etats de l’Afrique de
l’Ouest (CEDEAO)
Les codes de conduites sont à différencier des autres sources
internationales, elles ne sont pas impératives car elles n’ont pas de valeur
juridique forte.
Exemple pour la Convention de Vienne
« Un autre arrêt a été rendu par la Cour Suprême d'Autriche le 10
novembre 1994. Dans un contrat conclu entre un éleveur allemand de
chinchillas et un acheteur autrichien, les parties avaient prévu "une
fourchette de prix allant de 35 à 65 DM par peau, selon le degré de qualité,
moyenne à supérieure, de la marchandise".
Les Juges de la Cour Suprême ont estimé que : "Les parties ont fixé, ce
faisant, des points de repère suffisants, dont on peut déduire un prix
déterminé selon la qualité des peaux livrées".
22
Les Juges ajoutent qu'il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner la question
de savoir s'il est possible, en cas d'absence de prix, de recourir à la fiction
posée par l'article 55 de la Convention.
Cette décision est également intéressante, pour avoir fait preuve d'une
grande souplesse dans l'appréciation du caractère déterminable de la
quantité des marchandises. La commande avait en effet porté sur "une
quantité assez importante de peaux de chinchillas".
Après s'être référés à l'article 8 de la Convention, et plus particulièrement
à l'alinéa 3 de sa disposition, les Juges tiennent compte du comportement
ultérieur du défendeur, qui a revendu les peaux à un fourreur italien, sans
émettre de réserves sur la quantité des marchandises livrées. »3
III. LES SOURCES SPONTANEES : SOFT LAW
Ensemble de règles dont la "juridicité" est discutée. Ce sont des règles de
droit non obligatoires, ce qui est a priori contraire à l'essence du droit.
• Sont créées par des associations privées
• Comme par exemple les Incoterms, le CREDOC pour les modalités de
paiement qui sont créés par la CCI (chambre de commerce
international)
Exemple Incoterms :
« Les incoterms traitent le fret (transport) et les risques mais pas le
transfert de propriété.
Le transfert de propriété : la propriété d’un bien passe du vendeur à
l’acheteur au moment défini par le contrat commercial (que ce soit un
contrat d’achat ou de vente), si cela a été prévu.
Les conditions d’achat régissent les transferts de propriété. Beaucoup
d’entreprises prévoient le transfert de propriété avec le transfert de risques.
Ce qui fait croire aux entreprises que les Incoterms sont des documents de
transfert de propriété.
3
http://www.mondissimo.com/f_url_fr/gauchedisplaytemoignage.asp?id_expert=51
23
Il n’est pas obligatoire de définir l’Incoterm dans le contrat, en cas de litige
le juge considère que le transfert se fait lors de la remise de la marchandise
au premier transporteur. »4
Autre exemple Incoterms international en jurisprudence
« 1er arrêt : Cass. com. 2 oct. 1990 (pourvoi n° 88-17506) - extraits
La Cour : attendu que, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 7
juillet 1988), la société Profilés et tubes de l'Est (PTE), qui avait conclu avec
la Société tunisienne de l'électricité et du gaz (STEG) un marché portant sur
la fourniture de tubes d'acier, a confié à la société Compagnie d'affrètement
et du transport (CAT), commissionnaire de transport, les opérations de
transport de la marchandise de son usine de Joeuf à Sousse (Tunisie) ; que
la société CAT s'était engagée à assurer la marchandise pour le transport
maritime et à remplacer toute fourniture manquante ou défectueuse après
constat contradictoire entre elle-même et la société PTE de l'état des tubes
au départ et à l'arrivée ; que le transport a été effectué en six traversées
dont deux ont été confiées à la société Sud Cargos ; que des avaries ont
été constatées à l'arrivée et ont fait l'objet d'un rapport ; qu'assigné en
paiement du reliquat des frais de transport par la société CAT, la société
PTE lui a elle-même demandé la réparation des dommages qu'elle estimait
avoir subis ; que la société CAT a appelé notamment en garantie la société
Sud Cargos ;
Sur le premier moyen, pris en ses deux branches : Attendu que la société
Sud Cargos reproche à l'arrêt d'avoir déclaré recevable le recours en
garantie formé par la société CAT sur la demande de la société PTE à son
encontre, alors, selon le pourvoi, que, d'une part, dans une vente coût et
fret, l'acheteur supporte tous les risques que peut courir la marchandise à
partir du moment où elle a été de façon effective chargée dans le navire au
port d'embarquement de sorte que le vendeur, en l'espèce PTE, n'a plus
d'action en réparation des dommages subis par la marchandise après le
chargement ; les aménagements prévus par le vendeur, la société STEG,
acheteur, et la société CAT, commissionnaire de transport quant aux
modalités de l'exécution des contrats qui les lient ne remettent pas en cause
le principe du transfert de propriété au profit de l'acheteur au moment de
l'embarquement ; qu'en déclarant néanmoins la société PTE recevable en
son action en raison de certains aménagements prévus dans les contrats,
aménagements qui sont de surcroît inopposables à un tiers qu'est la société
4
https://www.google.fr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwjN7NTFk77KAhVB2xoKH
cnGA1UQFggcMAA&url=http%3A%2F%2Fasianews.chez.com%2FCours_2002_2003%2FTransport.doc&usg=AF
QjCNHCEfwdv_m3jGgnJwUIWnDIWUNb0g&bvm=bv.112454388,d.d2s
24
Sud Cargos, la cour d'appel a violé les articles 31 et 32 du nouveau Code
de procédure civile, ensemble l'article 1134 du Code civil et les Incoterms
relatifs à la vente coût et fret ;
Mais attendu, d'une part, que les parties peuvent déroger librement par des
stipulations particulières aux règles de la " vente CAF " et aux règles dites
"Incoterms", lesquelles résultent uniquement des usages commerciaux ;
qu'ayant relevé que le contrat conclu entre la société PTE, vendeur et
expéditeur de la marchandise, et la société CAT, commissionnaire de
transport, comportait l'obligation pour la société CAT de remplacer toute
fourniture défectueuse ou manquante, la cour d'appel a pu en déduire que
les marchandises étaient restées aux risques du vendeur, la société PTE,
jusqu'à la livraison et que, dès lors, cette société avait qualité pour agir à
l'encontre du commissionnaire de transport dont le recours en garantie
contre le transporteur maritime était en conséquence recevable ;
… qu'il s'ensuit que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches
Par ces motifs, rejette le pourvoi ».5
IV. AUTRES SOURCES DE DROIT
La lex mercatoria désigne les principes usages et pratiques des "marchands
" dans le commerce international. Il s'agit de ce que l'on appelait les us et
coutumes des marchés. Usages et coutumes (lex mercatoria)
Exemple de lex mercatoria :
Composantes de la lex mercatoria
• Composantes négatives: - interdiction de violer l'ordre public et les
bonnes moeurs
L'estoppel ou interdiction de se contredire au détriment d'autrui-
prohibition de l'abus de droit
• Composantes positives: - l'exception de force majeure- le hardship - Le
principe de bonne foi; - le raisonnable (reasonableness)...
• Obligations des parties: devoir de loyauté -obligation de renseignement -
obligation de s'informer -obligation de minimiser le domage (duty to
mitigate loss) - Best efforts & reasonable care.
Cette liste n'est en rien exhaustive.6
5
https://www.google.fr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiE1_mZmb7KAhUCuBoK
HdWPCrUQFggdMAA&url=http%3A%2F%2Fyann.bisiou.pagesperso-
orange.fr%2Ffac%2FIncoterms.doc&usg=AFQjCNGao8qqc1tOIwbCOUfL93lnRpvMLQ
6
http://fr.jurispedia.org/index.php/Lex_mercatoria_(int)
25
La doctrine : source de nature différente, accessoire et pas suffisante pour
créer du Droit. C’est l’ensemble des travaux des auteurs praticiens et
autres. (ex professeurs de droit)
D’AUTRES TEXTES ET EXEMPLES
Droits français -> Droit communautaire européen
Deux décisions particulièrement importantes ont été rendues par le
Conseil d'Etat, le 8 février 2007 sur la question toujours sensible des
rapports entre le droit interne et le droit international méritent encore
d’être développées.
- Dans une première affaire, « Société Arcelor » (n°287110), le Conseil
d'Etat avait à résoudre l'épineuse question posée par une directive
communautaire, visant à mettre en œuvre les dispositions du
protocole de Kyoto sur la limitation de l'émission de gaz à effet de
serre. La société requérante arguait, notamment, que le décret du 19
août 2004 qui avait pour objet de transposer la directive
susmentionnée du 13 octobre 2003 en droit français portait atteinte
aux principes constitutionnels de la liberté d'entreprendre et du droit
de propriété. Autrement dit, contester la conformité à la Constitution
du décret de 2004 revenait à contester la conformité à la Constitution
de la directive de 2003. Contrairement à sa position antérieure, le
Conseil d'Etat a jugé que, dans cette situation, il lui appartenait « de
rechercher s'il existe une règle ou un principe général du droit
communautaire qui, eu égard à sa nature et à sa portée, (...) garantit
par son application l'effectivité du respect de la disposition ou du
principe constitutionnel invoqué ». Ce qui revient à dire que pour
juger de la constitutionnalité du décret, le juge administratif va
vérifier que la directive communautaire est elle-même conforme à
cette règle ou à ce principe général du droit communautaire. Cette
décision est particulièrement novatrice car, si on savait depuis
longtemps que le juge administratif était le juge naturel du contrôle
de la conformité du droit interne français au droit communautaire (CE,
20/10/1989, Nicolo), c'est la première fois que le Conseil d'Etat se
déclare compétent pour juger de la conformité d'une norme
européenne par rapport à une autre norme européenne. Cette
position jurisprudentielle est susceptible d'avoir des conséquences
importantes pour l'administration territoriale en cas de contentieux,
dans les secteurs « classiques » des politiques publiques européennes
26
tels l'environnement, les marchés publics, la politique de cohésion,
l'aide aux entreprises, etc.
- Dans une seconde affaire, « Gardedieu » (n°279522), le Conseil d'Etat
a jugé que l'Etat pouvait être responsable du fait d'une loi adoptée en
méconnaissance des engagements internationaux de la France. Une
loi du 25 juillet 1994 avait été prise pour s'appliquer immédiatement
dans des litiges alors en cours devant le tribunal des affaires de
sécurité sociale. Cela revenait à changer les "règles du jeu" en cours
de procès. Une des "victimes" de cette loi a fait valoir qu'une telle
pratique revenait à méconnaître l'article 6 de la Convention
Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), qui consacre le droit à
un procès équitable. Le Conseil d'Etat lui a donné raison en
condamnant la France à lui réparer le préjudice causé par le vote
d'une loi contraire à un traité international dont la France est partie.
27
Par Anaïs REGENT et Amandine SUBIAS.
Comment peut-on juger de la validité d’un contrat ? C’est une
problématique qui peut nous arriver en tant qu’acheteur. Imaginons que
nous signons un contrat avec une société externe ; nous cherchons à faire
appel à une des clauses suite à un incident, et nous découvrons que le
contrat n’est pas valable. Nous ne pouvons donc plus nous baser dessus. A
l’inverse, nous pouvons nous rendre compte en retard que notre contrat est
basé sur des mensonges, nous souhaitons l’annuler. Que faire ? Il nous
faudra comprendre et démontrer l’invalidité du contrat. Pour ce faire, nous
chercherons à en comprendre les conditions de validité. Nous travaillerons
ici dans un contexte de contrat international.
I- Contrats internationaux, ce que nous apprend la Convention
de Vienne
Notre contrat est international, nous cherchons donc dans un premier temps
des réponses dans la CVIM. Cette dernière ne nous aide pas : l’article 4.1
stipulant que « La convention ne concerne pas la validité du contrat ni celle
d’aucune de ses clauses non plus que celle de ses usages ». Pour autant,
notre contrat étant international, il se basera tout de même sur les
« principes généraux » dictés par la Convention. Quels sont ces principes ?
A) Vices
Tout d’abord, notre contrat devra être dépourvu de vices pour être valide.
Nous connaissons dans le droit du contrat français trois formes de vices du
consentement : la contrainte, l’erreur, et le dol. Nous les reprendrons ici.
Probablement plus détaillés dans le droit français que dans la CVIM, ce
principe de consentement non-vicié reste un principe général.
i. Erreur
L’erreur est une appréciation inexacte de la réalité : on croit quelque chose
qui n’est pas, ou on ne croit pas quelque chose qui est. Historiquement,
l’erreur porte sur la prestation attendue, mais la jurisprudence accepte
aujourd’hui que l’annulation pour erreur soit demandée de la part de celui
28
qui s’est trompé. Attention, pour rendre un contrat non valide, l’erreur doit
respecter certains points :
- Elle doit se porter sur les qualités substantielles du produit ;
- Elle doit être excusable – ne peut pas être une erreur sur le prix par
exemple, cela serait inexcusable de la part d’un vendeur ;
- Elle doit avoir été commise antérieurement ou au moment de la
formation du contrat.
Notons qu’une erreur de droit ne peut annuler un contrat, elle est
inexcusable : nul n’est censé ignorer la loi.
ii. Dol
Le dol est un vice du consentement consistant à sciemment tromper l’autre,
dans le but d’obtenir ce-dit consentement. Le dol émane donc de la seconde
partie. Trois éléments constituent le dol, et doivent exister tous trois pour
être dans une réelle situation dolosive :
- Il doit exister un élément matériel, concret : ce peut être un silence,
ce peut être des manœuvres et manipulations. Egalement, cet
élément matériel peut être une réticence dolosive, soit le fait de taire
sciemment une information connue.
- Par ailleurs, le co-contractant doit avoir eu l’intention de tromper,
dans un but précis. Ce ne peut pas être une erreur de sa part.
- Enfin, il doit exister un élément psychologique, une exploitation de
l’élément matériel, qui doit avoir été déterminant dans notre volonté
de signer.
Notons que le dol doit être démontré par la personne qui en a été victime,
et uniquement elle.
iii. Contrainte
Le consentement par la contrainte est également un consentement vicié, et
pourra rendre un contrat nul. La contrainte peut être une violence physique,
mais également morale (une menace par exemple, une violence morale
pouvant placer le co-contractant dans un état psychologique difficile).
Notons que la contrainte peut être source de nullité même si elle est
commise par un tiers.
B) Avantage excessif
Le second principe général de la CVIM est le suivant : un « avantage
excessif » ne devra pas avoir été accordé à l’une des parties. Un avantage
excessif peut avoir deux formes : ce peut être une forte inégalité – dont
nous n’avons pas réellement de moyen de mesure, mais cette dernière doit
29
être véritablement choquante – ou bien une exploitation déloyale – qui
concernera alors des clauses injustes, avec des désavantages
déraisonnables par exemple.
Ainsi, la CVIM nous délivre des principes généraux mais pas véritablement
de règle spécifique. Il faudra donc nous renvoyer au droit national régissant
le contrat. Sachons que quoi qu’il en soit, et quel que soit le pays en
question, offre et acceptation ne suffisent pas à rendre un contrat valide.
II- La situation française
Le droit français sera précis sur le sujet : quatre conditions sont essentielles
pour assurer la validité d’un contrat.
A) Consentement non vicié, en tout point conforme à l’offre, et
définitif
Comme décrit ci-dessus et comme le veulent les principes généraux de la
CVIM, le droit français s’attache également à l’existence d’un consentement
sans vice. Mais avant cela, notons que le consentement doit être en tout
point conforme à l’offre pour être valide, et définitif. Cela signifie que l’on
doit être d’accord sur tous les points de l’offre, sans réserve. Ainsi, l’offre
doit être précise, et ferme.
Notons que l’acceptation de l’offre peut être expresse ou tacite, mais que le
silence ne fait pas acceptation.
B) Capacité à contracter
Pour qu’un contrat basé sur le droit français soit valide, les co-contractants
doivent être en toute capacité à contracter. Les règles définissant la non-
capacité sont précises :
- Ce peut-être les mineurs non émancipés, qui sont donc dans la
capacité d’exercice
- Ce peut-être les majeurs protégés :
o Sous tutelle (les majeurs les plus atteints de handicap)
o Sous curatelle (ayant une faculté mentale altérée)
o Sous sauvegarde de justice
Ces derniers ne pourront pas contracter seuls. En général, ils pourront
contracter sous assistance, mais cela pourra varier selon les typologies de
contrat.
30
C) Objet certain
L’objet sur lequel s’engagent les parties doit être déterminé, connu de tous.
Notons qu’il doit également être licite, ce qui signifie qu’il doit être conforme
à la loi.
D)Cause licite
Nous parlons ici de la cause de l’obligation, soit de la raison pour laquelle
les parties contractent. Cette dernière doit être licite. Notons que la cause
est toujours présumée licite. Une cause dite non-licite doit pouvoir être
démontrée.
III- Le cas anglo-saxon
Quel que soit le pays et la tradition juridique, l’offre et l’acceptation simple
n’ont pas d’effet obligatoire, elles sont en effet insuffisantes pour considérer
le contrat comme étant valide.
Nous avons vu ci-dessus qu’en France, le principe de cause est une notion
conçue comme la contrepartie de l’obligation. Dans le Common Law, il est
question du principe relativement abstrait de « consideration ».
Dans le Common Law, un contrat se forme grâce à la présence essentielle
de la « consideration » qui n’est autre que l’idée d’une contrepartie et d’un
échange d’obligations réciproques. Ceci implique que chaque partie au
contrat doit promettre de donner ou de faire quelque chose pour l’autre
partie.
Ce principe se rajoute aux bases posées par la CVIM citée précédemment.
Cependant, il est important de noter que l’on ne peut pas vérifier si la
« consideration » est convenable ou juste, celle-ci doit tout simplement
être réelle ou suffisante.
IV- Que se passe-t-il si mon contrat n’est pas valide ?
La non-validité d’un contrat conduit nécessairement à sa nullité. Notons
qu’une clause non valide peut être nulle, ce qui n’entraînera pas
nécessairement la nullité de l’intégralité du contrat.
Alors, la nullité du contrat conduira à une rétroactivité instantanée. C’est
comme si le contrat n’avait jamais existé. Il devra donc y avoir restitution
réciproques des deux parties si l’exécution a déjà commencé.
31
Attention, notons que si le contrat est annulé pour vice, comme le dol par
exemple, alors la nullité est relative : seules les personnes protégées par la
règle violée peuvent agir. Par contre, dans le cas d’une annulation due à un
objet illicite par exemple, la nullité est absolue et peut être demandée par
toutes les parties et tiers.
Notons que la nullité ne donne pas droit à des dommages et intérêts, sauf
si une faute cause un préjudice (ce peut être le cas du dol).
NOTES ADDITIONNELLES :
- Un contrat ne doit pas nécessairement être sous forme écrite pour
être valide.
- Un contrat peut être valide mais devenir CADUC suite à la disparition
de l’un de ses éléments constitutifs ou à la défaillance d’un élément
intrinsèque auquel son efficacité était subordonnée.
- Un contrat immoral, de même qu’un contrat illégal, ne sera pas valide.
32
33
Par Léo ROUVIERE et Pierre FREYCHE COTHIAS.
(International Commercial TERMS)
Les incoterms ont été créés en 1936 par la Chambre de Commerce
Internationale. Ils déterminent les obligations réciproques du vendeur et de
l’acheteur dans le cadre d’un contrat d’achat/vente international. Cela
signifie qu’ils ont pour vocation de définir à quel moment la marchandise
passe de la charge du vendeur à celle de l’acheteur. La responsabilité des
biens sous-entend :
- Assumer la logistique
- Le choix des transports
- Assumer les frais engendrés (douanes, assurances…)
- L’ensemble des risques (détériorations, pertes, vols…)
Il s’agit d’une abréviation anglo-saxonne de l’expression « International
Commercial TERMS » traduite en français par CIV (Conditions
Internationales de Vente). Ils évoluent au cours de l’histoire comme un
reflet des pratiques du commerce international.
Chaque Incoterm est codifié par trois lettres et est indissociable du
lieu de livraison auquel il s’applique. En France, on ajoute à ces trois
lettres un chiffre localisant le contrat de transport (1 pour la France, 2 pour
l’UE, 3 hors UE).
● Règles liées à tous les modes de transport :
o EXW (EXWorks): Le vendeur a rempli son obligation de
livraison quand la marchandise est mise à disposition dans son
établissement (atelier, usine, entrepôt, etc.). L'acheteur
supporte tous les frais et risques inhérents à l'acheminement
des marchandises de l'établissement du vendeur à la
destination souhaitée. Le vendeur n'a pas à charger la
marchandise sur un quelconque véhicule d'enlèvement. Ce
terme représente l'obligation minimale du vendeur, il est
à utiliser essentiellement dans les échanges nationaux ;
o FCA (FreeCArrier): Le vendeur a rempli son obligation de
livraison quand il a remis la marchandise, dédouanée à
l'exportation, au transporteur désigné par l'acheteur au point
convenu. L'acheteur choisit le mode de transport et le
34
transporteur. L'acheteur paye le transport principal. Le transfert
des frais et risques intervient au moment où le transporteur
prend en charge la marchandise ;
o DAT (Delivered At Terminal) : Le vendeur à dûment livré dés
lors que les marchandises sont mises à disposition de l'acheteur
au terminal désigné dans le port ou au lieu de destination
convenu.
 Le vendeur assume les risques liés à l'acheminement des
marchandises et au déchargement au terminal du port ou
au lieu de destination convenu ;
o CPT (Carriage Paid To): Le vendeur choisit le mode de
transport et paye le fret pour le transport de la marchandise
jusqu'à la destination convenue. Il dédouane la marchandise à
l'exportation. Quand la marchandise est remise au transporteur
principal, les risques sont transférés du vendeur à l'acheteur ;
o CIP (Carriage Insurance Paid): Le vendeur a les mêmes
obligations qu'en CPT, mais il doit en plus fournir une assurance
contre le risque de perte ou de dommage que peut courir la
marchandise au cours du transport. Le vendeur dédouane la
marchandise à l'exportation ;
o DAP (Delivered At Place) : Le vendeur doit livrer les
marchandises en les mettant à la disposition de l'acheteur sur
le moyen de transport arrivant prêtes pour être déchargées à
l'endroit convenu, si spécifié, au lieu de destination convenu à
la date ou dans les délais convenus. Le vendeur assume les
risques liés à l'acheminement des marchandises jusqu'au lieu
de destination ;
o DDP (Duty, Delivered, Paid) : A l'inverse du terme EXW à
l'usine, ce terme désigne l'obligation maximum du vendeur. Le
vendeur fait tout, y compris le dédouanement à l'import et le
paiement des droits et taxes exigibles. Le transfert des frais et
risques se fait à la livraison chez l'acheteur. Le déchargement
incombe en frais et risques à l'acheteur.
35
● Règles applicables au transport maritime et au transport par voie
fluviale :
o FAS (Free Alongside Ship): Le vendeur a rempli son
obligation de livraison quand la marchandise a été placée le long
du navire, sur le quai au port d'embarquement convenu.
L'acheteur doit supporter tous les frais et risques de perte, de
dommage que peut courir la marchandise. Le terme FAS impose
au vendeur l'obligation de dédouaner la marchandise à
l'exportation ;
o FOB (Free On Board) : Le vendeur a rempli son obligation de
livraison quand la marchandise est placée à bord du navire au
port d'embarquement désigné. Le vendeur dédouane la
marchandise à l'exportation. L'acheteur choisit le navire et paye
le frêt maritime. Le transfert des risques s'effectue lorsque les
marchandises sont à bord du navire. A partir de ce moment,
l'acheteur doit supporter tous les frais ;
o CFR (Cost And Freigh): Le vendeur doit choisir le navire et
payer les frais et le frêt nécessaires pour acheminer la
marchandise au port de destination désigné. Les formalités
d'exportation incombent au vendeur. Le transfert des riques
s'effectue au moment où les marchandises sont mises à bord
du navire ;
o CIF (Cost Insurance Freigh): Le vendeur a les mêmes
obligations qu'en CFR mais il doit en plus fournir une assurance
maritime contre le risque de perte ou de dommage de la
marchandise au cours du transport. Les formalités d'exportation
incombent au vendeur. La marchandise voyage, sur le transport
maritime ou fluvial, aux risques et périls de l'acheteur. Le
transfert des risques s'effectue au moment où les marchandises
sont mises à bord du navire.
36
Il est important de bien faire la distinction entre « Vente au Départ » et
« Vente à l’arrivée » :
- Vente au départ : la marchandise principale reste au frais de
l’acheteur :
o Incoterms multimodaux (tout mode de transport) : EXW, FCA,
CPT, CIP
o Incoterms maritimes (mode de transport maritime et par voie
fluviale) : FAS, FOB, CFR, CIF
- Vente à l’arrivée : la marchandise principale reste au frais du
vendeur :
o Incoterms multimodaux : DAT, DAP, DDP.
Pour l’acheteur, il est indispensable de bien choisir l’incoterm avec
lequel il va acheter sa marchandise. Celui-ci déterminera automatiquement
le prix de son produit ainsi que tous les risques liés au transport. Ce choix
se fait soit dans le cadre d’une négociation avec le fournisseur, soit en
fonction de la quantité des produits importés par l’entreprise acheteuse.
37
Par Camélia KHOCHNEVISS MARTINS et Jeromine ASTIER.
Le choix de l’Incoterm se fait en amont de l'expédition. Il résulte de la
politique commerciale de l'entreprise, des souhaits du client et du
dynamisme de la concurrence. Les incoterms les plus courants peuvent être
répartis en 4 catégories d'implication du vendeur d'intensité croissante :
1. Service « a minima » : EXW (Ex-works / Départ usine) - c’est le client
qui prend en charge tout l’acheminement.
2. Une partie du transport à votre charge : FOB (Free on bord / Franco à
bord) dans un port d’embarquement convenu, chargé à bord du navire. FAS
Pour les containers et les autres moyens de transport c’est le FCA (Free
carrier / Franco transporteur) qui s’applique.
3. Un petit effort supplémentaire de la part du vendeyr : CIF (Cost,
insurance and freight / Coût, assurance et fret), soit le chargement sur le
bateau, l’assurance et les frais de transport jusqu’au port d’arrivée. Pour les
autres moyens de transport, c’est l’Incoterm CIP (Carriage And Insurance
Paid To / Port payé, assurance comprise jusqu’à) qui est à retenir,
containers maritimes inclus.
4. Service « premium » : DDP (Delivery duties paid / Rendu « domicile »,
droits de douane acquittés), le vendeur prend en charge la totalité de
l’acheminement des marchandises, en prenant soin de préciser le cas
échéant, l’exclusion de certaines taxes telles que la TVA locale. Une
alternative plus légère est l’Incoterm DAP (Delivered At Place / Rendu au
lieu de destination) où le vendeur ne supporte pas les frais du
dédouanement. Enfin le DAT (Delivered At Terminal / Rendu au Terminal)
est adapté au transport par container.
Moyen de transport Coût Temps Sécurité
Maritime * *** ***
Aérien *** * ***
Ferroviaire * ** ***
38
Moyen de transport Coût Temps Sécurité
Routier ** * **
En se référant dans leurs contrats à l’un des 11 incoterms existant,
l'acheteur et le vendeur évitent les malentendus liés aux pratiques
commerciales différentes d’un pays à l’autre. Ainsi, les Incoterms, bien que
facultatifs, sont des clauses standardisées et reconnues internationalement
qui permettent d’éviter tout litige.
Trois critères de choix nous paraissent importants :
- critère de choix n° 1 : la maîtrise que l’on veut avoir sur ses achats ;
Dans tous les cas, quand on importe, il faut éviter EXW (EX Works…, sortie
usine…) qui vous oblige à dédouaner à l’exportation dans le pays de votre
fournisseur. Ne jamais faire cela dans un pays qui n’est pas le vôtre.
Évitez également un FCA chez votre fournisseur qui vous obligerait à
préacheminer, (et aucune capacité à mettre en cause la facture du
commissionnaire de transport car que savez-vous de l’infrastructure
routière, des règles de conduite, des véhicules utilisés, des prix au km
pratiqués, du temps nécessaire)
- critère de choix n° 2 : le risque sur la marchandise que l’on peut supporter
et comment ;
Les règles Incoterms 2010 sont, comme les précédentes (règles Incoterms
2000), très claires sur le sujet du risque :
- sur les 11 règles, seules 3 mettent le risque sur le vendeur : DAT, DAP et
DDP ;
- toutes les autres font supporter le risque sur l’acheteur : EXW, FCA, CPT,
CIP pour les multimodales et FAS, FOB, CFR et CIF pour les maritimes ;
- critère de choix n° 3 : le choix de la règle Incoterms et le paiement de sa
marchandise.
39
CHECK-LIST DES POINTS ESSENTIELS
Quand je négocie avec mon fournisseur les conditions de livraison et de
paiement qui figureront dans mon contrat de vente :
 EXW à favoriser uniquement quand national car on peut maîtriser le
risque et les frais de transports
 Maritime à favoriser quand livraison au long terme et port à proximité,
éviter le maritime pour les portes contenaires
 Adresse: Il y a lieu de souligner ici que pour certains Incoterms
comme CPT, CIP, CFR, CIF, le lieu désigné n’est pas le même que le
lieu de livraison : il s’agit du lieu de destination jusqu’auquel le
transport est payé.
 Moment: Situer le point critique du transfert des risques du vendeur
à l'acheteur dans le processus d'acheminement des marchandises
(risques de perte, détérioration, vol des marchandises) permettant
ainsi à celui qui supporte ces risques de prendre ses dispositions.
Pour généraliser :
Les vendeurs préfèreront les incoterms où le moins de chargent leur
incombe c'est-à-dire tous les incoterms E et F .Les acheteurs préfèreront
les incoterms ayant également le moins de responsabilités, les incoterms C
et D surtout les intéresseront le plus.
Plus spécifiquement, les grands groupes qui possèdent déjà des contrats
négociés avec des entreprises de transports préféreront les Incoterms
comme EXW afin de profiter de leurs propres contrats.
Les PME et autres qui n’ont pas cette avantage, peuvent préférer les
Incoterms tels que DDP où le fournisseur apporte la solution complète.
SOURCES
- http://www.cci-
international.net/documentation/een/INCOTERMS%20article%20%2
0FRA%20DEFINI.pdf
- http://www.iledefrance-international.fr/thematiques/organiser-le-
transport-des-marchandises
- http://www.bmcetrade.co.ma/fr/gerer-les-operations/fiches-
conseils/termes-du-transport-international
40
- http://images.google.fr/imgres?imgurl=http%3A%2F%2Fwww.trans
itos-euromag.com%2Fimages%2Fincoterms-
2010.jpg&imgrefurl=http%3A%2F%2Fwww.transitos-
euromag.com%2Ffr_incoterms.html&h=570&w=915&tbnid=5iRD09
dy7JKfFM%3A&docid=Z_8R6u6-
UzTKnM&ei=FJebVt_TBoiAaYCTvoAG&tbm=isch&iact=rc&uact=3&du
r=1877&page=1&start=0&ndsp=15&ved=0ahUKEwjfrZrw-
bDKAhUIQBoKHYCJD2AQrQMIIDAA
41
Par Adel OUADAHI et Kalil RATH.
Les personnes se soumettent à l'exécution de droits et d'obligations en
contractant. Cependant, il peut arriver que l'une ou l'autre des parties soit
dans l'impossibilité de réaliser ce à quoi elle s'était engagée. La relation qui
s'établit entre les cocontractants est alors celle d'un créancier réclamant
l'exécution de sa prestation avec un débiteur devant réaliser ce à quoi il
s'est engagé. C'est dans cette optique que nous étudierons l'obligation
d'exécution du contrat, puis les conséquences juridiques d'un manquement
à cette obligation.
Contrat d’achat
Un contrat d'achat est un contrat par lequel une organisation s'engage à
acheter une quantité ou un montant spécifique au moyen de plusieurs
commandes fournisseur sur une certaine période. En échange de cet
engagement, l'acheteur a droit à des prix spéciaux et des remises.
Le contrat d'achat peut s'appliquer à une quantité spécifique d'un produit,
à un montant en devise spécifique d'un produit ou à un montant en devise
spécifique de produits d'une catégorie d'approvisionnement. Les prix et les
remises du contrat d'achat sont prioritaires sur tous les autres prix et
remises indiqués dans les autres contrats commerciaux pouvant exister.
Le contrat achat peut permettre de s’engager sur les points suivants :
 La durée de validité du contrat
 Les procédures et les modalités de commande et de livraison
 Le transfert de propriété et des risques
 Les modalités et le plan de paiement
 Les pénalités (de retard et/ou techniques)
 Les garanties
 La propriété intellectuelle et industrielle
 La responsabilité
 Les modalités de modification du contrat
 La force majeure
 Les cas de résiliation et résolution du contrat
 La juridiction en cas de litige
Les trois phases du contrat de management sont :
 La rédaction d’un contrat
 L’exécution
 L’évaluation
42
Rédaction d’un contrat achat
Un bon contrat d'achat doit posséder trois qualités :
1. La clarté ; son contenu doit être sans équivoque.
2. L'exhaustivité ; il doit recouvrir l'ensemble des points de l'accord.
3. L'équilibre ; il doit refléter la relation gagnant-gagnant et
L'équilibre entre les obligations des deux parties.
Il est souhaitable d'élaborer un contrat type et de le faire valider par un
avocat.
L'exécution du contrat
Une fois le contrat rédigé dans le but d’obtenir les résultats souhaités, une
exécution approfondie est nécessaire.
L’exécution se déroule en 2 étapes : la Pré-exécution et la Post-exécution.
Le code civil pose 2 principes :
1. Celui de l'effet obligatoire du contrat, et
2. Celui de l'effet relatif du contrat.
1. Effet obligatoire : Tout contrat valablement formé à une force
obligatoire égale à celle de la loi, et le contrat
 Doit être exécuté de bonne foi, les parties doivent exécuter
loyalement les obligations mises à leurs charges.
 Il ne peut être modifié ou résigné que par une nouvelle
convention.
L'effet obligatoire concerne :
 Les cocontractants
 Les représentés (mineurs ou incapables majeur engagés pour les
représentant)
 Après le décès d'une personne, ses héritiers
Il s'impose au juge :
 il doit veiller à la bonne application
 il ne peut le modifier
 il doit l'interpréter si certaines closes sont obscures ou
incomplètes
2. Effet relatif : Le contrat n'a d'effet qu'entre les parties contractantes.
Il ne créer donc ni droit, ni obligations à l'égard des tiers. Il existe des
exceptions : les tiers peuvent être concernés par les
contrats suivants :
 Un contrat peut créer une charge pour autrui
 Un contrat peut profiter à autrui, c'est le cas de la stipulation pour
autrui : une personne (le stipulant) obtient d'une autre personne
(le promettant), qu'elle s'engage envers une troisième personne
(le tiers bénéficiaire) restée étrangère.
43
Exemple d’un outil d’exécution d’un contrat achat : la mise en
demeure.
Cette procédure consiste à demander au cocontractant d'exécuter ses
engagements et à le prévenir des conséquences qu'aurait l'inexécution du
contrat. Quand l’acheteur a des difficultés pour obtenir de son fournisseur
la marchandise pourtant promise pour le 15 du mois il peut avoir recours à
la mise en demeure. Cette procédure permet à l’acheteur de lui demander
de réaliser ses engagements. Et de l'informer des conséquences s'il refusait
d'obtempérer. Il est raisonnable de penser que la partie qui ne met pas en
demeure son cocontractant lui accorde par là même un délai. En revanche,
la mise en demeure permet de comptabiliser le retard du débiteur en tout
lui laissant la possibilité d'exécuter volontairement le contrat.
 Obtenir des dommages et intérêts
Le but est de donner droit à des dommages-intérêts. Ceux-ci ne
concernent que la période postérieure à la mise en demeure, puisqu'ils
sont destinés à réparer le dommage dû au retard dans l'exécution de
l'accord.
Mettre en demeure peut aussi servir à montrer qu'une partie n'a pas
respecté ses engagements volontairement, quand le contrat n'a fixé
aucune date pour son exécution. En ce sens, un vendeur ne peut être
condamné à payer des dommages-intérêts pour non-respect des délais
de livraison alors que le contrat n'en prévoit pas et que l'acheteur n'a
pas mis le vendeur en demeure de livrer.
 Rompre le contrat
En l'absence de clause résolutoire dans le contrat, il faut mettre en
demeure le débiteur avant de pouvoir demander au juge de prononcer
la résolution du contrat pour inexécution. Lorsqu'une clause résolutoire
est insérée dans un accord, les parties peuvent toujours stipuler qu'une
mise en demeure sera nécessaire. Mais si les expressions "sans mise en
demeure" ou "sans sommation" ne figurent pas dans la disposition, c'est
à la partie invoquant la résolution qu'il incombe de demander au juge de
prononcer celle-ci. Elle ne peut pas y mettre fin elle-même sans engager
sa responsabilité et donc s'exposer à devoir verser des dommages-
intérêts à son cocontractant.
 Transférer les risques
L'acquéreur doit payer le prix du produit si celui-ci disparaît avant même
qu'il lui ait été livré (article 1138 du Code civil). En effet, la propriété de
l'objet du contrat passe en principe à l'acquéreur au moment de la
signature de celui-ci. Attention, si le débiteur a été mis en demeure de
livrer, c'est lui alors qui supporte les risques. Ainsi, le vendeur mis en
demeure de livrer ne peut pas demander à l'acheteur de payer le prix du
produit qui serait détruit dans un cas de force majeure.
44
45
Par Julien BRETIN et Yixin HUANG.
I. DEFINITION DE CLAUSE PENALE
Dans le droit français (droit civiliste) :
Article 1226 du code civil : « La clause pénale est celle par laquelle une
personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque
chose en cas d'inexécution. »
Article 1152 du code civil : « Lorsque la convention porte que celui qui
manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-
intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni
moindre. »
Article 1229 du code civil : « La clause pénale est la compensation des
dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de
l’obligation principale. Il ne peut demander en même temps le principal et
la peine, à moins qu’elle n’ait été stipulée pour le simple retard. Néanmoins,
le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été
convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute
stipulation contraire sera réputée non écrite. »
C’est bien la définition d’un défaut d’exécution (retard, manquement,
qualité) qui prévoit le déclenchement de la clause pénale. Celle-ci n’a pas
de limite dans les textes sur les montants mais elle reste à la discrétion du
juge si celui-ci trouve la contrepartie abusive. La clause agit bien dans les
affaires civiles, malgré son nom (et non au pénal). La clause est libératoire :
une fois l’indemnité payé il n’y a plus d’obligation.
La clause pénale est liée au contrat et disparait après résolution de celui-ci
ou en cas de nullité du contrat.
La clause pénale s'impose donc à toutes les parties au contrat et elle est
opposable à la partie fautive (art. 1226, 1152 et 1229 C. Civ.).
Distinction avec le Common Law :
Les droits de type « Common Law » notamment les droits anglo-saxons ne
reconnaissent pas la clause pénale. En effet une clause pénale peut
46
pénaliser le contractant et la philosophie du Common Law n’admet pas
qu’un co-contractant puisse être pénalisé par son contrat. Le Common Law
utilise alors la notion de « liquidated damages » que l’on peut définir par
une pré-estimation du préjudice que peut causer l’inexécution.
La liquidated damages clause n’est pas directement comparable avec la
clause pénale. Elle détermine un montant définitif avant l’inexécution et
n’est pas soumise à la modération d’un juge.7
II. BUT ET IMPORTANCE DE CLAUSE PENALE
Cette disposition a pour but de favoriser l'exécution et de dédommager la
partie victime de l'inexécution d'un contrat.
La Clause Pénale peut en conséquence assurer que son partenaire exécute
ses obligations sans pour cela recourir au juge.
III. ACTIVATION DE CLAUSE PENALE
La Clause Pénale est applicable en cas d'inexécution partielle ou totale de
leur contrat. Le cocontractant victime de l'inexécution n'a pas à prouver
qu'il a subi un dommage pour l'appliquer.
Si la clause pénale concerne le préjudice qui résulte non de l'inexécution
mais de la résiliation ou la résolution, la Clause Pénale est due dés lors
d’une résiliation ou d’une résolution.
IV. TYPE DE CLAUSE PENALE
- Inexécution ou défectuosité : qualité non respectée / non-exécution
- Retard d’exécution : par exemple : indemnité forfaitaire par jour de
retard
- Retard de paiement : similaire au retard d’exécution
- Résolution du contrat pour inexécution fautive : cas typique des
acomptes8
7
Thèse de Alexandre Demeyere : Institut de droit comparé MC GiII University, Montreal Novembre 1999
8
Rapport de Christine BIQUET-MATHIEU : Les clauses pénales. Professeur ordinaire à la Faculté de droit de
l’Université de Liège
47
V. MISE EN ŒUVRE DE CLAUSE PENALE
Lorsqu’on constate le manquement de l’exécution du contrat, la mise en
œuvre de la clause pénale dépend en principe de l'accomplissement de la
formalité préalable de la mise en demeure. Cela peut être un acte
d'huissier ou encore d'une assignation, voir encore d'une simple lettre
recommandée.
Cependant, les parties peuvent convenir que la formalité de la mise en
demeure ne sera pas nécessaire.
Par ailleurs, l'obligation principale ne peut être exécutée que pendant un
temps déterminé une fois ce temps écoulé la mise en demeure n'est plus
nécessaire.
VI. REVISION DE CLAUSE PENALE
Pour éviter les abus, la clause pénale peut faire l'objet d'une révision de la
part du juge. La révision peut intervenir lorsque le juge estime que la clause
pénale est soit excessivement généreuse, soit au contraire contraignante.
La clause pénale peut donc faire l'objet d'une révision à la hausse ou à la
baisse selon le contexte. Dans les deux cas, le juge doit veiller à toujours
motiver sa décision de modifier la clause pénale.9
SOURCES
L’Express : Prévoir une clause pénale dans un contrat commercial
Journal du Net : Clause pénale : que dit-elle ?
Dictionnaire Juridique : Définition de Clause Pénale
9
Eurojuris : CLAUSE PÉNALE: NOTION, CONDITIONS, MISE EN OEUVRE
48
49
Par Paul ALLIAS et Guillaume LODS.
Conditions de la force majeure :
- Imprévisible
- Irrésistible
- Externe
Schéma pour déterminer les cas de force majeure :
50
Conséquences de la force majeure (Code Civil Article 1148) :
 Empêche de respecter ses obligations contractuelles
 Aucuns dommages et intérêts
 Exonération totale de responsabilité
 Pour le débiteur
Exemples de Force Majeurs dans les droits nationaux
Exemples Italie et Espagne :
- Uniquement irrésistibilité est suffisant pour libérer le débiteur
Exemples Belgique et Suisse
- Irrésistible et imprévisible
Exemple anglais :
- « Frustration of contract » : Résolution d’un contrat suite à des
circonstances imprévues
- « Act of god » : Évènement aux causes naturels ; inévitable malgré
sa prévisibilité ou les moyens mises en places
Exemple américain :
- Frustration
- Impossibility
- Impractibility
Exemple d’une clause standard international : ICC Force Majeure
Clause 2003 (résumé des 9 articles de la clause)
Conditions & Applications :
- Application généraliste (pour tous types de marché)
- Formule pour déterminer de Force majeure + Conditions + Liste
d’évènements
Apporter la preuve de Force Majeure :
- Incontrôlable
- Imprévisible
- Inévitable
51
Effets d’une force majeure avec cette clause :
- Exonération de la responsabilité contractuelle (Aucun dommages &
intérêts)
- Obligations de :
o Reprendre ses responsabilités contractuelles au plus tôt
o Limiter les effets de la Force Majeure
- Une longue durée de la Force Majeure autorise la résolution du contrat
Exemples de Force Majeurs dans les conventions
Transport International ferroviaire des marchandises (Article 36§2)
Conditions : Circonstances inévitable & conséquences imparable
Effets : Exonéré pour la perte, l’avarie ou le retard
Vente international de marchandise (convention de Vienne 11 avril 1980 –
Article 79§1)
Conditions :
- Preuve d’empêchement indépendant de sa volonté
- Preuve d’imprévisibilité à la conclusion du contrat
- Preuve d’impossibilité à surmonter l’empêchement
Effets : Non responsable de l’inexécution de quelconque de ses obligations
Un exemple concret: Hitachi et PSA
Contexte
- 11 mars 2011: un séisme d’une ampleur historique frappe le Japon
- L’usine de l’équipementier Hitachi fabriquant une pièce de moteur
diesel est ravagée: la production s’arrête
- Or, Hitachi est l’unique fournisseur de PSA pour cette pièce: 5000
salariés se retrouvent au chômage technique
- Mono-sourcing, gestion en flux tendu et catastrophe naturelle ont
formé les trois ingrédients de cette situation de crise
Conséquence: Hitachi a invoqué le cas de force majeure, comme prévu dans
ses conditions de vente, dont voici un extrait:
“10. FORCE MAJEURE
In the event that the performance by Seller of its obligations hereunder is
prevented by force majeure, directly or indirectly affecting the activities of
52
Seller or any other person, firm or corporation connected with the sale,
manufacture, supply, shipment or delivery of the Goods, including, but not
limited to, act of God, flood, typhoon, earthquake, tidal wave, landslide,
fire, plague, epidemic, quarantine restriction, perils of the sea, war or
serious threat of the same, civil commotion, blockade, arrest or restraint of
government, rulers or people, requisition of vessel or aircraft, strikes,
lockouts, other labour dispute, sabotage, explosion, accident or breakdown
in whole or in part of machinery, plant, transportation or loading facility,
governmental request, guidance, order of regulation, unavailability of
transportation or loading facilities, curtailment, shortage or failure in the
supply of fuel, water, electric current, other public utility or raw material
including crude oil, petroleum or petroleum products, bankruptcy or
insolvency of the manufacturer or supplier of the Goods, boycotting of the
Goods, substantial change of the present international monetary system or
any other causes or circumstances whatsoever beyond the reasonable
control of Seller, then Seller shall not be liable for loss or damage or
failure or delay in performing its obligations under this Contract and
may, at its option, extend the time of shipment or delivery of the Goods or
cancel unconditionally and without liability the unfulfilled portion of this
Contract to the extent so affected.”
SOURCES
- Code Civil : Article 1148
- Rapport du conseiller rapporteur, M. Petit (partie 2, c)
- France, Cour de cassation, Chambre civile 2, 15 décembre 2005,
pourvoi n°0316772
- France, Cour de cassation, Chambre civile 1, 23 juin 2011,
pourvoi n°10-15811
- ICC Force Majeure Clause 2003 / ICC Hardship Clause 2003
- Hitachi / PSA :
o http://www.gbv.de/dms/buls/668433973.pdf
o https://www.tec-it.com/Download/PDF/Success/tbc30989.pdf
o http://www.usinenouvelle.com/article/coup-de-froid-sur-la-
production-automobile-mondiale.N148988
53
Par Téa YOUSSOUF et Laura LAGERE.
I. NULLITE
Nullité (invalidité) : que sur des éléments lors de la formation du
contrat (consentement, cause du contrat, tout ce qui est relatif à son
existence, à sa licéité et à sa moralité, ainsi que les sanctions attachées à
la violation d’une condition de validité du contrat et le régime de l’action
tendant à l’annuler, notamment les règles de prescription)
Elle peut être prononcée que dans le cadre d’une action en justice
Rarement des clauses pour ces raisons car les règles préalables de
formation du contrat sont considérées comme impératives
Mais existant, ex : clause concernant la corruption
Annulation rétroactive  tout doit être remis dans le même état que si
le contrat n’avait jamais été conclu
1 Etendue de l’annulation : relative ou absolue ?
Nullité relative : si seul un intérêt particulier est concerné ; le contrat
peut être confirmé (renoncement à se prévaloir d’une nullité),
Nullité absolue : annulation de l’ensemble du contrat quand atteinte à
un intérêt général  Principes : cause (impulsive et déterminante de la
signature du contrat) et indivisibilité (objective quand elle résulte de la
nature des choses ou subjective quand elle résulte de l’intention des parties)
2 Procédé pour la restitution
Effet rétroactif :
Parfois difficile : contrat à exécution successive (location)  restituer
l’argent mais pas le travail/service rendu (indemnité équitable décidée par
le juge) avec des exceptions : immoralité de l’une des parties annulation
sans restitution.
3 Responsabilité des parties
54
Si annulation, possibilité de préjudice pour une des parties
Pour obtenir réparation, il faut se fonder sur la responsabilité délictuelle
et prouver : faute, préjudice, lien de causalité faute/préjudice
Réparation en nature (rare : faire disparaitre le dommage) ou par
équivalent (dommages et intérêts)
II. RESOLUTION
Une mauvaise ou inexécution du contrat peut amener le créancier
à faire un choix entre : la demande d’exécution forcée en nature, et la
demande de résolution.
La résolution du contrat :
Définition : La résolution est un terme juridique utilisé en droit des contrats
pour désigner l'annulation d'un contrat en raison du fait que l'une des
parties n'a pas exécuté ses obligations. (en raison d’un défaut d’exécution
d’une obligation d’une des parties)
La non-exécution des obligations constitue dans ce cas une faute
justifiant l'annulation de l'engagement réciproque.
La résolution a un effet retro actif = La résolution vise à rétablir
l'équilibre entre les parties tel qu'il était observé au moment de la
conclusion du contrat. Le contrat sera considéré comme n'ayant
jamais été conclu et cessera de produire des effets dans l'avenir. La
résolution judiciaire donnera droit à la restitution. C'est-à-dire que le
créancier de l'obligation aura une action pour la récupérer et si le débiteur
a procédé à une exécution partielle, le créancier devra lui rendre ce qu'il lui
a remis.
Une inexécution devra avoir été constatée, et celle-ci devra être
grave. Mais l’inexécution peut ne pas être totale. En revanche, l’inexécution
doit porter sur une obligation déterminante pour la bonne exécution du
contrat. Pour demander résolution du contrat : l’obligation doit être
principale et determinante dans l’execution du contrat/ L’obligation
sera donc appré
Mise en œuvre : La résolution peut résulter soit d'un accord des
parties, soit d'une clause résolutoire expresse, soit d'une décision
judiciaire. Le juge peut intervenir pour parvenir à la résolution du contrat.
55
Parfois le contrat lui-même peut contenir des dispositions permettant la
résolution dès lors que l’inexécution est constatée.  Donc sans recours au
juge. La jurisprudence  qu’une des parties rompe unilatéralement le
contrat à durée déterminée en cas de comportement grave de l’autre partie,
si une clause résolutoire figure dans le contrat
Effet : Annulation retro active du contrat : restitution des parties des biens
échangés.
Quand l’exécution a commencé : pb pour la restitution (exemple pour les
contrats à exécution successive) : solution : la résiliation qui n’a pas d’effet
rétroactif qui permet de conserver l’exécution partielle déjà effectuée :
contrat prend fin à la date ou le débiteur a cesser d’exécuter son obligation
.
Toutefois, quand le contrat concerne des objets indivisibles : seule
résolution du contrat uniquement
. Celle des parties au préjudice de laquelle le contrat a été résolu doit à
l'autre des dommages-intérêts compensatoires
 L’exécution forcée : L'exécution forcée est le fait de faire procéder à
l'exécution d'un contrat ou d'un jugement par un officier public compétent
(un notaire, un huissier de justice...). L'exécution forcée vise à faire
respecter un engagement ou une décision de justice.
Pour une obligation de donner, le juge peut contraindre le débiteur
à la remise de la chose.
Sanctions et différents textes :
Lorsqu’un contrat est valablement formé, les cocontractants doivent
respecter les engagements qu’ils ont pris, sinon ils s’exposent à des
sanctions.
L’étude des sanctions dans les contrats internationaux met en avant une
des oppositions les plus tranchées, à première vue, des deux grandes
familles juridiques que sont la Civil Law et la Common Law.
 Les pays de Civil Law préfèrent l’exécution en nature dite
« specific performance »
 Le droit anglo-américain (common law) est plus partisan de
l’exécution par équivalent, c’est-à-dire le paiement de dommages-
intérêts, dite « action for damages »
56
Quant au système mis en place par les principes européen et
Unidroit, celui est un compromis entre les deux modes de sanction :
principes s’impliquant uniquement lorsque les parties au contrat l’on
convenu ainsi
Afin d’unifier les deux traditions précédentes, (common et civil law) les
principes UNIDROIT et du droit européen utilisent le jeu du principe et de
l’exception :
 le principe de l’exécution de l’obligation est admis par les deux
traditions juridiques lorsqu’il s’agit de somme d’argent.
 à propos des obligations autres que de somme d’argent, UNIDROIT et le
droit européen posent le principe de l’exécution en nature : art 9 :102 des
principes du droit européen des contrats = « Le créancier d’une obligation
autre que de somme d’argent a le droit d’exiger l’exécution en nature, y
compris la correction d’une exécution défectueuse »
Puis ce droit liste un grand nombre d’exception tel que : exécution en nature
= impossible ou illicite, entraine des dépenses déraisonnables.
Toutefois ces textes prévoient un délai au-delà duquel le créancier est déchu
de son droit à l’exécution en nature : « Le créancier est déchu du droit à
l’exécution en nature s’il manque à demander dans un délai raisonnable à
partir du moment où il a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de
l’inexécution. »
Egalement décrit à article 7.2.2 des principes UNIDROIT.
Pour une obligation de faire ou de ne pas faire présentant un caractère
purement personnel: ce n’est pas toujours possible de contraindre la
personne à exécuter son obligation, car la contrainte physique est
une atteinte à la liberté individuelle. Le juge peut utiliser l’astreinte
comme moyen de pression. L’astreinte est une condamnation
pécuniaire pour forcer le débiteur : le juge fixe une somme d’argent
par jour de retard dans l’exécution de l’obligation. « Toute
obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et
intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur ».
57
Par Jiaojing WANG et Assawir SEJIL.
I. LOI APPLICABLE AU CONTRAT INTERNATIONAL
Lorsqu’un contrat est signé entre deux parties n’ayant pas la même
nationalité, il est important de déterminer la loi qui lui est applicable afin de
pouvoir effectuer les actes d’exécution en conséquence. Pour régler ce
problème, la France a signé le 19 juin 1980 la convention de Rome sur la
loi applicable aux obligations contractuelles. Ce texte est entré en vigueur
en France le 1er avril 1991. Avant d’en exposer le contenu, il faut préciser
son champ d’application et préciser quels sont les contrats exclus :
- les contrats conclus avant le 1er avril 1991 restent régis par les règles du
droit international privé classique, qui ne seront pas étudiées dans cette
note ;
- certaines matières sont exclues par la convention elle-même : l’état et la
capacité des personnes physiques, les obligations contractuelles concernant
les testaments, successions, régimes matrimoniaux, obligations nées des
lettres de change, chèques et billets à ordre, les conventions d’arbitrage, le
droit des sociétés, les trusts, la preuve et la procédure.
La convention de Rome est donc applicable à tous les contrats qui ne sont
pas mentionnés ci-dessus. La loi applicable au contrat peut être librement
choisie par les parties.
A. La liberté du choix de la loi applicable au contrat
1. Le principe de la liberté de choix
La convention précise que le contrat est régi par la loi choisie par les parties.
Cela signifie qu’au moment du conflit, le juge ne pourra pas contester ce
choix. N’importe quelle loi peut être choisie, indépendamment du domicile
et de la nationalité des parties. Une loi neutre peut donc être retenue afin
de ne pas conférer de préférence à un contractant. La liberté des parties
s’étend à la possibilité de désigner une loi applicable à une partie seulement
du contrat. C’est ce que l’on nomme le dépeçage du contrat. Il faut
cependant dans cette hypothèse veiller à conserver une certaine cohérence.
Ainsi, s’il paraît concevable de soumettre une clause d’indexation à une loi
différente de celle qui régirait le reste du contrat, il n’est pas possible de
faire régir la résolution du contrat par deux lois différentes pour chaque
partie : il y aurait alors dépeçage incohérent. Dans ce cas, le juge n’a pas
égard à la clause désignant la loi et détermine la loi applicable de manière
objective. Une autre possibilité est de rédiger une clause du type « les
parties peuvent convenir à tout moment de faire régir le contrat par une loi
autre que celle qui le régissait antérieurement. » Il ne faut cependant pas
que la modification affecte la validité du contrat ou porte atteinte aux droits
des tiers.
2. Les limites à la liberté de choix
58
La volonté des parties n’est pas au-dessus des lois. Une fois que les parties
ont choisi la loi applicable, le contrat sera subordonné à cette loi même si
le contrat doit à cause de cela être considéré comme nul.
D’autre part, il faut préciser que cette liberté de choix ne s’applique qu’aux
contrats internationaux, c’est-à-dire conclu entre des parties de nationalité
différente, car pour ce type de convention, plusieurs lois sont susceptibles
de s’appliquer (pour un contrat passé entre un français et un allemand, on
pourrait songer aux lois de ces deux pays). Les parties peuvent donc
totalement choisir la loi applicable (dans notre exemple, les parties peuvent
choisir la loi suisse), malgré les dispositions impératives des lois nationales
: l’intégralité du droit choisi s’appliquera, évinçant toutes les règles du droit
national respectif des parties.
En revanche, pour un contrat français, conclu entre deux personnes de
nationalité française, il n’y a pas lieu de permettre aux parties d’échapper
à la loi française en en choisissant une autre. Il n’est donc pas possible dans
ce cas de déroger aux dispositions d’ordre public françaises (ex : garantie
légale des vices cachés, réglementation des baux commerciaux).
Concernant les dispositions supplétives, les parties sont libres de les
remplacer par des stipulations contractuelles ; en conséquence, il leur est
possible dans ce cas de renvoyer aux dispositions d’une loi étrangère.
Absence de choix par les parties
Dans ce cas, il faudra rechercher la loi applicable au contrat et le juge
compétent en cas de litige.
Or, pour cette recherche, les contrats internationaux, et par conséquent les
contrats commerciaux internationaux, sont soumis aux règles du Droit
International Privé (DIP). Le DIP permet de déterminer quelle sera la loi
applicable à la situation internationale, et quel sera le juge compétent pour
connaître de la situation en cas de litige.
II. DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE A DEFAUT DE
CHOIX DES PARTIES
Le postulat de base est qu’en l’absence de choix des parties, le contrat est
régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Ce
principe est éclairé par différentes présomptions qui peuvent être
renversées grâce à une clause d’exception
Il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays
où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique* a, au moment
de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle. Pour les personnes
morales, ce lieu est celui de l’administration centrale.
La prestation caractéristique* du contrat est celle que l’on ne retrouve
pas dans de nombreux autres contrats. A contrario, la prestation non
caractéristique est classique (ex : paiement d’un prix). Ainsi, dans un
59
contrat de vente, il existe deux obligations principales : celle de fournir la
chose pour une partie et celle de la payer pour l’autre. L’obligation
caractéristique est celle de la livraison. La loi applicable à ce contrat de
vente sera donc celle du lieu de résidence du vendeur. La Convention de
Rome comporte une précision : lorsque le contrat est conclu dans l’exercice
d’une activité professionnelle, le lieu déterminant sera celui du principal
établissement. Cette solution est avantageuse pour les professionnels,
puisque leurs opérations seront en principe régis par une seule et même loi,
celle qu’ils connaissent le mieux.
La Convention de Rome précise que quand le contrat a pour objet un droit
réel immobilier ou le droit d’utilisation d’un immeuble, il existe une
présomption qui veut que le contrat présente les liens les plus étroits avec
le pays où est situé l’immeuble. Dans le cas d’un contrat de transport de
marchandises, le contrat est présumé régi par la loi du lieu d’établissement
du transporteur. Mais cette présomption ne joue qu’à condition que ce pays
soit aussi :
• le lieu de chargement de la marchandise OU
• le lieu de déchargement de la marchandise OU
• le lieu d’établissement de l’expéditeur
A défaut, la présomption ne jouera pas et on va appliquer la loi du pays qui
a les liens les plus étroits avec le contrat.
Les règles de conflit de loi du « droit international »
À défaut de choix de loi applicable dans le contrat, le juge s’appuiera sur
les conventions internationales afin de déterminer la loi applicable. Dans un
tel cas, on applique ce que l’on appelle les règles de conflit de lois. La
convention de La Haye du 15 juin 1955 s’applique aux ventes
internationales d’objets mobiliers corporels (bien meuble qui a une
existence matérielle, contrairement à un brevet ou un fonds de commerce
par exemple), en sont exclus les prestations de services et objets
incorporels. Cette convention a été ratifiée par peu d’Etats dont la France.
En application de cette convention, à défaut de clause contractuelle, le droit
applicable est celui du pays du vendeur. Au niveau de l’Union européenne :
Principe du droit européen La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la
loi applicable aux obligations contractuelles préconise le principe de la
liberté contractuelle. À défaut, le contrat sera régi par la loi du pays avec
lequel il présente les liens les plus étroits c'est-à-dire le pays du contractant
qui fournit la prestation qualifiée de caractéristique, à savoir le plus
généralement :
- la loi du vendeur dans un contrat de vente
-la loi du distributeur en cas de contrat de distribution.
Cette Convention concerne les conflits de lois pour tout type de contrat
international, et pas seulement les contrats de ventes de marchandises. Ce
texte ratifié essentiellement par des Etats membres de l’UE a été remplacé
en 2008 par un règlement européen appelé Rome I. Il faut donc noter que
cette convention s’applique encore à de nombreux contrats signés avant
2010.
60
Recommandation : lors de la signature du contrat en 2 parties de pays
différents, bien définir au préalable la loi applicable pour ne pas créer de
vide juridique et que la résolution de conflit soit gérer par un juge ou une
juridiction que l’une des parties n’auraient pas choisi
SOURCES
http://www.cours-de-droit.net
http://www.veillestrategique-champagne-
ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf
http://www.lexinter.net/WEB7/loi_applicable.htm
Par Olivier FEDELI et Bertrand GENON-CATALOT.
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  • 1. Guide de l’acheteur international Grenoble Ecole de Management Mastère Spécialisé Achats Grenoble Ecole de Management 2016 Nathalie Devillier Professeur Associé nathalie.devillier@grenoble-em.com @devilliern1
  • 2. 2 Ce guide est le résultat du projet des élèves du Mastère Spécialisé Achats : Allais Paul Astier Jeromine Bretin Julien Capiez Amandine Deou Edwige Fedeli Olivier Freyche Cothias Pierre Genon-Catalot Bertrand Huang Yixin Kachler Fanny Khochneviss Camélia Lagere Laura Lods Guillaume Mahdaoui Tarek Martins Audrey Mathieux William MIRABLON Quentin Ouadahi Adel Pautrat Sébastien Rath Kali Prasad Regent Anaïs Rouviere Léo Sejil Assawir Subias Amandine Vergier Léo Wang Jiaojing Wegmann Alexandra Youssouf Téa
  • 3. 3 Sommaire Les conseils à l’acheteur international p.5 Négociations et géopolitique p.7 Négociations et aspects culturels p.11 Les principaux risques de l’achat international p.15 Quelles sources de droit appliquer ? p.19 Mon contrat de vente international est-il valide ? p.27 Le panorama des incoterm p.33 Incoterms : quel choix opérer ? p.37 Exécution du contrat de vente internationale p.41 Les clauses pénales p.45 Qu’est-ce que la force majeure ? p.49 Quelles sont les sanctions possibles ? p.53 Quelle loi choisir pour son contrat ? p.57 Juge ou arbitre ? p.61
  • 4. 4
  • 5. 5 Par Tarek MADAOUI et Sébastien PAUTRAT.  Le choix des incoterms L’acheteur doit définir le lieu où s’effectuera le transfert de risque, au départ ou à l’arrivée et s’assurer que les zones de déchargement pourront accueillir la marchandise. Il doit également définir une logistique adaptée à laquelle recourir et qu’il saura maîtriser. L’acheteur doit définir le type de marchandise à transporter et à sécuriser (produits fragiles, dangereux, ou de valeur) et s’assurer que le vendeur ait la capacité de produire les documents nécessaires en temps et en heure afin d’éviter les retards dus aux douanes.  Les caractéristiques des incoterms majeurs La règle Ex works donne le moins d’obligation au vendeur, le vendeur place ses marchandises sur le quai d’expédition et c’est à l’acheteur d’aller chercher la marchandise, la dédouaner, la transporter et l’assurer. La règle CIF contraint l’acheteur à acheminer la marchandise au port de destination. L’emballage, le transport et l’assurance sont à la charge du vendeur. La règle FOB contraint le vendeur à déposer la marchandise sur le bateau au port d’expédition. La règle DDP contraint le vendeur à acheminer la marchandise jusque chez l’acheteur, dédouanement compris. Du choix de l’incoterm approprié peut dépendre la pérennité d’un projet.  La gestion des risques Sur les 11 règles existantes, seules 3 rejettent le risque sur le vendeur (DAT, DAP et DDP). Le coût de l’assurance n’est défini que dans deux règles : CIP en multimodal et CIF en maritime. Avec ces règles, le vendeur prend une assurance pour le compte de l’acheteur. Les 8 autres règles font supporter le risque sur l’acheteur : EXW, FCA, CPT et CIP pour les solutions multimodales et FAS, FOB, CFR et CIF pour les solutions maritimes.
  • 6. 6  L’anticipation des litiges Les incoterms ne dépendent pas du droit international mais d’une multitude de systèmes juridiques auxquels il faut ajouter le droit des marchands. Il est nécessaire de négocier le droit applicable en cas de conflit (droit du pays du vendeur ou du pays de l'acheteur) ainsi que la juridiction compétente, à moins de soumettre les différends à l'arbitrage international. La définition des clauses juridiques est essentielle pour régler sereinement les éventuels litiges via l’arbitrage et une clause compromissoire.  Le contenu du contrat Pour définir correctement les bases du contrat, l’acheteur doit s’assurer que certains éléments y soient inscrits. Le prix doit être déterminé en faisant attention au taux de change à la monnaie utilisée ainsi qu’à la répartition des frais annexes (transport, droits de douanes, assurances). La langue du contrat doit être spécifiée et doit convenir aux deux parties. Il faut être vigilant sur la date d’entrée en vigueur du contrat qui est généralement la date de signature du contrat. L’acheteur peut faire fixer une clause définissant le point du départ du contrat. L’acheteur doit également définir les clauses qui lui permettent de se prémunir contre des risques de nature différentes. Les clauses pénales, résolutoires et exonératoires peuvent notamment expliciter les attentes de chacune des parties. SOURCES - http://www.iccwbo.org/products-and-services/trade- facilitation/incoterms-2010/ - http://www.trade-terms.com/ - https://www.cic.fr/fr/banques/entreprises/dossiers/memento- international/bien-utiliser-les-incoterms-2010.htmll - Incoterms, Nouveau Incoterms 2010, Sophie Schwobthaler, Edition Foucher - http://www.douane.gouv.fr/articles/a10836-incoterms-pour-une- meilleure-performancee - http://www.uncitral.org
  • 7. 7 Par Fanny KACHLER et Léo VERGIER. Aspects géopolitiques Impacts sur les achats Clauses à prévoir Méthodes de résolution des litiges différents et droit applicable Chaque cocontractant connait le mieux son système juridique, et souhaite voir appliquer ce dernier. Les différents droits applicables ne donnent pas les mêmes obligations aux cocontractants. Certains protègent mieux les clients, d’autres mieux les entreprises nationales. Cela va compliquer la résolution des litiges si rien n’a été convenu en amont. De plus, les méthodes de résolution des litiges sont variées (amiable, arbitrage, tribunal, etc.) Exe: en Angleterre, le comportement des parties peut suffire à écarter une clause inappliquée, c’est une renonciation implicite, le « Waiver », en France on préfèrera faire appel à un comité d’arbitrage, voir à un juge. Une CLAUSE D’ARBITRAGE avec la définition de la juridiction compétente (tribunal et juge) doit être prévue. Cela peut être la COUR ARBITRALE DE LA CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE. Il est également conseillé d’introduire une CLAUSE COMPROMISSOIRE dans le contrat, par laquelle les parties s'engagent à saisir un arbitre impartial, neutre et indépendant en cas de litige sur l'application du contrat ou encore en cas de rupture du contrat. Les parties peuvent prévoir une LETTRE D’INTENTION en début de contrat pour formaliser le contexte et les raisons de l’existence du contrat. En cas de litige, cela aidera le juge pour comprendre le contrat. Relation politiques partenariales entre les pays : accords et traités, alliances économiques, etc. Ce type de rapprochement peut avoir lieu avant la création du contrat, ou pendant l’exécution de celui-ci. Si un avantage douanier apparait ou disparait pendant l’exécution du contrat, il faut savoir à quelle partie profite ces avantages ou à l’inverse laquelle sera pénalisée. Les cocontractants doivent prévoir une CLAUSE qui définit la répartition des gains qui peuvent apparaitre durant la durée de l’exécution du contrat. Ils doivent aussi définir comment seront réparties les éventuels surcoûts (taxes, impôts, etc.) Dans le cadre de quota à l’exportation ou à l’importation apparaissant en cours d’exécution du contrat, il faut prévoir dans le contrat les éventuelles obligations des cocontractants en termes de réduction du volume de vente.
  • 8. 8 Culture juridique différente entre les parties En France, l’écrit revêt toujours une valeur bien supérieure à la parole donnée, cependant tel n’est pas le cas en Angleterre. Négocier avec un partenaire étranger met en concurrence des systèmes juridiques parfois très éloignés, tel que le modèle civiliste (droit construit autour de la loi organisée en codes, doit dit conceptuel) et le droit de « Common Law » (basé sur la jurisprudence). Sur quel modèle convient-il de se fixer ? Il suffit d’un accord des volontés pour qu’il y ait un contrat. Mais il est important d’avoir les moyens de la preuve en cas de litige. Ainsi, un CONTRAT ÉCRIT est préférable. La CONVENTION DE VIENNE sur les contrats de ventes internationales de marchandise de 1980 (CVIM) peut servir de cadre de référence. Relation politiques conflictuelles entre les pays : embargos, guerres, etc. Si une guerre ou un embargo débute lors de l’exécution d’un contrat, quelles sont les obligations de chacun? Comment réagir face à ce changement de situation? Comment rédiger un contrat avec un cocontractant dans un pays en guerre? La notion de CAS DE FORCE MAJEUR est souvent applicable pour les guerres et les embargos, car ces évènements sont irrésistibles, imprévisibles et externes aux volontés des cocontractants. Cependant, si un conflit existait avant la création du contrat, la notion d’imprévisibilité peut être remis en cause. Ainsi, il peut être nécessaire pour les parties de préciser dans le contrat les CAUSES qui peuvent entrainer une RÉSILIATION du contrat pour cas de force majeur ou une RÉVISION du contrat. Exemple du Waiver : En Angleterre, le comportement des parties peut servir à écarter une clause inappliquée par une partie au contrat. C’est le cas du «waiver », qui est un cas de renonciation implicite s’appliquant dès lors qu’une partie n’a pas fait usage des clauses qu’elle a négociées ou acceptées.
  • 9. 9 Aspects géopolitiques Impacts sur les achats Clauses à prévoir Pays en situation politique et/ou économique et sociale instable Les conditions de production et d’acheminement des marchandises ou de circulation des personnes peuvent changer à la suite d’une modification majeure dans le pays du vendeur. La production et la livraison des marchandises ou la réalisation du service attendu n’est alors plus assuré. Il convient d’ajouter des CLAUSE DE PROTECTION contre les risques probables et prévisibles identifiés, comme le changement de gouvernement, le changement de monnaie, l’inflation, les difficultés et dispositions exceptionnelles après une période de guerre, etc. La CLAUSE DE HARDSHIP permet à l’une des parties signataires d’exiger que s’ouvre une renégociation du contrat suite à un événement de nature économique ou technologique bouleversant gravement l’équilibre des prestations prévues au contrat. Traités et normes sociale et environnementales : normes OIT, traité de Kyoto, etc. Comment prévoir les différentes législations environnementales et sociétales de l’autre partie ? Comment les faire respecter part le cocontractant ? Les cocontractants peuvent négocier une CLAUSE obligeant une des parties à RESPECTER LES NORMES sociétales et environnementales de l’autre partie. Variation des taux de change Comment prévoir, lors d’un contrat dans une devise étrangère, une variation du taux de change pour éviter des surcoûts de change ? Les cocontractants peuvent prévoir une CLAUSE DE RÉVISION DE PRIX lorsqu'une variation des taux de change trop importante impacte l’une des parties. Le taux de référence et la période à considérer doivent être définis dans cette clause.
  • 10. 10 LIENS HYPERTEXTES Waiver / modèle civiliste / « Common Law »  page 3 point 3 : http://www.veillestrategique-champagne-ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide- contrats.pdf Juridiction compétente  page 5 point 2 : http://www.veillestrategique-champagne- ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf COUR ARBITRALE DE LA CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE  http://www.icc- france.fr/chambre-de-commerce-internationale-page-3-61-193-Arbitrage.html CLAUSE COMPROMISSOIRE  http://droit-finances.commentcamarche.net/faq/23633- clause-compromissoire-definition LETTRE D’INTENTION  page 4 point 6 : http://www.veillestrategique-champagne- ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf CONVENTION DE VIENNE sur les contrats de ventes internationales de marchandise de 1980 (CVIM) https://www.uncitral.org/pdf/french/texts/sales/cisg/V1056998-CISG-f.pdf CAS DE FORCE MAJEUR  page 10 point 5 : http://www.veillestrategique-champagne- ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf RÉVISION du contrat  page 10 point 7 : http://www.veillestrategique-champagne- ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf La CLAUSE DE HARDSHIP  page 10 point 5 : http://www.veillestrategique-champagne- ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf SOURCES - Le petit guide des contrats internationaux, Entreprise Europe Network ; lien PDF en ligne : http://www.veillestrategique-champagne- ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf - Chambre de Commerce Internationale (CCI) ; site en ligne : http://www.icc- france.fr/chambre-de-commerce-internationale-page-3-61-193-Arbitrage.html - Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (Vienne, 1980) ; lien PDF en ligne : https://www.uncitral.org/pdf/french/texts/sales/cisg/V1056998-CISG-f.pdf - Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ; site en ligne : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html - Droit-Financ;net, definition de clause compromissoire ; site en ligne : http://droit- finances.commentcamarche.net/faq/23633-clause-compromissoire-definition
  • 11. 11 Par Alexandra WEGMANN et Amandine CAPIEZ. Vidéo HSBC : https://www.youtube.com/watch?v=GOHvMz7dl2A Les objets de négociation sont multiples et font apparaître des spécificités telles que : - Différences culturelles - Différences linguistiques - Distances géographiques - Différences temporelles - Différences juridiques…. Ces spécificités font naître des risques, difficultés et coûts qu’il faut appréhender. Il apparaît donc nécessaire de s’adapter au contexte interculturel de la négociation et maîtriser les techniques pour gérer les négociations difficiles.
  • 12. 12 Le modèle de l’iceberg Certains aspects de la personnalité et de la culture sont visibles, d’autres non : Mots, tonalité, langage du corps, … Croyances, valeurs, préjugés, expérience, … La culture : Les différences de cultures interférent dans la communication entre les négociants : - Hausse du risque de mauvaise compréhension - Difficulté à comprendre les intérêts de chacun - Difficultés à se faire comprendre et à se justifier Comprendre la culture, c’est comprendre l’autre. La culture influe sur : 1. La façon dont les acteurs de la négociation chercheront à comprendre, intégrer la culture de l’autre 2. La manière de raisonner 3. L’analyse de la situation 4. La recherche de solutions Barrières additionnelles Par exemple le langage a une influence sur le comportement des négociateurs Dans certaines langues, le verbe est à la fin de la phrase (allemand, coréen, japonais), donc le sens de la phrase est seulement connu au dernier mot. => les gens n’interrompent pas la personne qui parle, sinon c’est considéré comme impoli et non professionnel. En revanche, ne pas interrompre la fin de la phrase ne signifier pas forcément accepter la proposition. Passer du stéréotype au prototype - Ne pas réduire l’autre partie aux préjugés ou stéréotypes qui nous viennent à l’esprit - Etre conscient des clichés qu’on a sur les autres et essayer de les infirmer 1 2 3 4
  • 13. 13 - => la première opinion de notre co négociateur se fait dès les 5 premières minutes de discussion Stéréotype => limitant et contraignant Prototype => créé une meilleure compréhension et une plus grande adaptabilité Personnalité : Quand un ALLEMAND ne sait pas une chose … il l’apprend Quand un AMERICAIN ne sait pas une chose … il paie pour apprendre Quand un ANGLAIS ne sait pas une chose … il prétend le savoir Quand un ESPAGNOL ne sait pas une chose … il demande une explication Quand un IRLANDAIS ne sait pas une chose … il boit à cette chose Quand un SWISSE ne sait pas une chose … il l’étudie Quand un ITALIEN ne sait pas une chose … il l’explique à quelqu’un D’autres facteurs à prendre en compte : Hiérarchie, contraintes de temps, lieu … Communication mal interprétée : • Contact visuel entre hommes  OUEST : établir une discussion franche et ouverte  EST : manque de respect  MOYEN ORIENT : comportement agressif, insulte • Contact visuel homme/femme  USA : 4secondes : abus sexuel  MOYEN ORIENT : non autorisé • Communication directe  Positif et efficace en Europe de l’ouest et du nord  Agressif et impoli dans l’Europe du sud 5 7 6
  • 14. 14 Conclusion :  Récolter le plus possible d’informations sur le cadre et la situation de la négociation  Se familiariser avec la culture de l’autre partie, mais ne pas faire d’hypothèse  Rechercher et identifier des prototypes et les convertir en stéréotypes  S’assurer que l’ensemble de votre équipe est au courant et préparée
  • 15. 15 Par Edwige DEOU et Quentin MIRABLON. I- Risques pour le vendeur A- Risques entre la commande et l’expédition 1- Risque économique C’est le risque d’augmentation du coût de revient au cours de la période située entre la communication du prix au client (catalogue, remise de l’offre) et la livraison des marchandises. 2- Risques de fabrication Ils se réfèrent au risque d’une interruption du marché entre le moment où le fournisseur reçoit une commande et celui où il l’exécute. Il peut se présenter sous 2 formes: a- Risque commercial Il peut être caractérisé par l’insolvabilité de l’acheteur qui sera alors dans l’incapacité de payer ses fournisseurs. b- Risque politique Il résulte de la situation politique du pays (guerre, émeutes, révolution) qui pourrait entraver le bon déroulement de la vente B- Risques entre l’expédition et la réception des marchandises 1- Avaries particulières Elles résultent d’une détérioration ou d’une perte de la marchandise suite à un accident (vol, perte, casse..) ou suite à un événement majeur survenu au cours du transport (naufrage d’un navire, déraillement d’un train, collision entre 2 avions..). Elles peuvent également survenir lors des manutentions, à l’occasion du passage de la marchandise d’un véhicule de transport à un autre et lors des séjours à quai ou en entrepôt. 2- Avaries communes Elles sont spécifiques au transport maritime. Elles résultent de la destruction des marchandises pour sauver l’équipage et le bateau.
  • 16. 16 C- Risques après la réception des marchandises 1- Risque de crédit C’est le risque de non réglement total ou partiel du prix après exécution de la commande (livraison des marchandises ou exécution des prestations contractuelles). 2- Risque de change Il est lié aux fluctuations du taux de change de la devise étrangère par rapport à la monnaie nationale. Il désigne les pertes éventuelles encourues par l'entreprise du fait des variations de parité de change entre la monnaie nationale et les devise étrangère. 3- Risque de recours abusif à la caution Il est possible que l’acheteur exige du vendeur une mise à disposition d’une caution en cas de non-respect par ce dernier de ses obligations contractuelles. II- Risques pour l’acheteur 1- Risque politique Tout ce qui va être politique, ou économique et qui va empêcher le bon déroulement d’une opération commerciale, avec comme exemple : Interruption de marché, • non-paiement ; • risque de spoliation ; • Risque d’acheminement (En fonction de l’incoterm) ; • Risque de non livraison (totale ou partielle). 2- Risque économique Risque de non maitrise des prix et du marché. 3- Risques juridiques Le risque juridique est un type de risque lié au droit ou à une règle de droit. Ce risque peut correspondre : • A l'absence ou à un trop-plein de règles applicables à une situation, une activité donnée, • A l'éventuelle mauvaise conception de la règle de droit, • A sa méconnaissance ou la difficulté de son interprétation, • Ou encore, à la mauvaise volonté dans l'application d'une loi de la part des personnes physiques ou morales qui y sont soumises.
  • 17. 17 Attention : L’entreprise qui agit à l’international ne bénéficie pas d’un droit international unifié, en raison de la souveraineté des Etats et, d’autre part, il n’existe pas de juridiction supranationale qui lui permette d’évoluer dans un contexte juridique unique. 4- Risque fournisseur La notion de risque fournisseur évoque l’ensemble des aléas créés par la supply chain et supportés par le donneur d’ordre. Gérer les risques consiste à repérer, évaluer et à diminuer les contraintes engendrées par les fournisseurs, ainsi que les fournisseurs des fournisseurs. (Source : https://www2.bravosolution.com) • Risque de non-paiement ; • Risque de non-conformité de la marchandise/non ; • Respect des contraintes de fabrication • Défaillance du/des fournisseurs • Risque de quantité insuffisante • Retard de livraison • Désolidarisation (D’un fournisseur au titre de ses obligations conjointes de garantie) • Risque d’acheminement (En fonction de l’incoterm) • Risque de non livraison (totale ou partielle) SOURCES Stratégies d'internationalisation - 3e édition, livre de Jean-Paul Lemaire ; Commerce international: Le programme en 80 fiches, livre de Ghislaine Legrand ; Négociation, vente, Edition Foucher. https://piimt.us/piimt/module/demande/fichier/attachement_1262.pdf http://www.lemoci.com/actualites/finance-assurance/1-cautions-et- garanties/
  • 18. 18
  • 19. 19 Par Audrey MARTINS et William MATHIEUX. Le droit commercial international c’est « l’étude des règles s’appliquant aux opérateurs et aux opérations du commerce international » • Il n’y a pas de droit « supranational universel » mais un ensemble de droits nationaux hétérogènes en interaction. • Il existe bien des conventions internationales mais celles-ci ne concernent que les pays « signataires » et se limitent à des domaines spécifiques.1 I. LES SOURCES ETATIQUES / DROIT NATIONAUX Il s’agit des sources internes, ce que l’on appelle le droit national. On en distingue plusieurs types:  Civil law : d’origine européenne continentale dont l’influence est germano-latine. Codification avec des règles (lois et codes) et classées par discipline. Le jugement de chaque cas se fait par rapport aux textes 1 http://dcg.jesf.fr/droit/introduction-au-droit/2012/11/03/les-sources-formelles-du-droit/
  • 20. 20  Common law : d’origine anglosaxone, est basée sur la coutume (jurisprudence). Les règles sont établies et actées coup par coup et servent ensuite de référence. Le jugement se fait par rapport à des décisions sur des cas similaires (« système de précédent »)  Certains pays ont un droit dit mixte qui emprunte aux deux types précédents (ex: Afrique du Sud, Japon, Quebec, etc)  Les inclassables restent la Russie et la République populaire de Chine Les sources étatiques sont des sources écrites qui reposent sur des textes comme la constitution, la loi, les textes règlementaires, et les ordonnances. Exemples de codes issus du droit français : Code civil art. 1582 – La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose et l'autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé. Code civil art. 1591 – Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. Exemple de jurisprudence que l’on peut faire apparaître dans un contrat : Cour de cassation 24/03/1965 : le contrat de vente n'est parfait que s'il permet, au vu de ses clauses, de déterminer le prix par des éléments ne dépendant plus de la volonté de l'une des parties ou de la réalisation d'accords ultérieurs. Exemple de droit mixte : le Japon « Le système juridique japonais est un système de droit écrit, qui repose sur la codification, la jurisprudence n’ayant qu’une fonction complémentaire. Les contrats japonais s’éloignent en général du modèle américain, et ont plutôt pour finalité de fixer un cadre global. Il s’agit donc généralement d’un accord de principe, qui permet aux contractants de garder une grande flexibilité au regard de la réglementation. »2 2 http://www.clickjapan.org/economie_japonaise/affaire/contrats_commerciaux.htm
  • 21. 21 II. LES SOURCES INTERNATIONALES Ce sont des règles pluri-étatiques qui contiennent des normes Exemples :  Conventions et traités internationaux, o Convention de Vienne 1980 pour tout ce qui est contrat de vente internationale de marchandises. La Convention de Vienne a apporté un outil de tentative d'universalisation de la vente, pour créer un instrument uniforme, permettant aux personnes de cultures juridiques différentes de s'entendre avec précision sur le contenu de leurs opérations. o Convention de Hambourg 1958 pour les transports de marchandises par mer o Convention de Genève 1956 pour les transports internationaux par route. o Règlement Rome 1 2008, convention d’Ottawa 1988, etc  Droit communautaire : Droit Européen,  Accords géographiques o Union Européenne (UE) o Accord de libre échange Nord Américain (NAFTA) o Marché commun d’Amérique du Sud (MERCOSUR) o Association des nations du Sud Est Asiatique (ASEAN) o Communauté économique des Etats de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) Les codes de conduites sont à différencier des autres sources internationales, elles ne sont pas impératives car elles n’ont pas de valeur juridique forte. Exemple pour la Convention de Vienne « Un autre arrêt a été rendu par la Cour Suprême d'Autriche le 10 novembre 1994. Dans un contrat conclu entre un éleveur allemand de chinchillas et un acheteur autrichien, les parties avaient prévu "une fourchette de prix allant de 35 à 65 DM par peau, selon le degré de qualité, moyenne à supérieure, de la marchandise". Les Juges de la Cour Suprême ont estimé que : "Les parties ont fixé, ce faisant, des points de repère suffisants, dont on peut déduire un prix déterminé selon la qualité des peaux livrées".
  • 22. 22 Les Juges ajoutent qu'il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner la question de savoir s'il est possible, en cas d'absence de prix, de recourir à la fiction posée par l'article 55 de la Convention. Cette décision est également intéressante, pour avoir fait preuve d'une grande souplesse dans l'appréciation du caractère déterminable de la quantité des marchandises. La commande avait en effet porté sur "une quantité assez importante de peaux de chinchillas". Après s'être référés à l'article 8 de la Convention, et plus particulièrement à l'alinéa 3 de sa disposition, les Juges tiennent compte du comportement ultérieur du défendeur, qui a revendu les peaux à un fourreur italien, sans émettre de réserves sur la quantité des marchandises livrées. »3 III. LES SOURCES SPONTANEES : SOFT LAW Ensemble de règles dont la "juridicité" est discutée. Ce sont des règles de droit non obligatoires, ce qui est a priori contraire à l'essence du droit. • Sont créées par des associations privées • Comme par exemple les Incoterms, le CREDOC pour les modalités de paiement qui sont créés par la CCI (chambre de commerce international) Exemple Incoterms : « Les incoterms traitent le fret (transport) et les risques mais pas le transfert de propriété. Le transfert de propriété : la propriété d’un bien passe du vendeur à l’acheteur au moment défini par le contrat commercial (que ce soit un contrat d’achat ou de vente), si cela a été prévu. Les conditions d’achat régissent les transferts de propriété. Beaucoup d’entreprises prévoient le transfert de propriété avec le transfert de risques. Ce qui fait croire aux entreprises que les Incoterms sont des documents de transfert de propriété. 3 http://www.mondissimo.com/f_url_fr/gauchedisplaytemoignage.asp?id_expert=51
  • 23. 23 Il n’est pas obligatoire de définir l’Incoterm dans le contrat, en cas de litige le juge considère que le transfert se fait lors de la remise de la marchandise au premier transporteur. »4 Autre exemple Incoterms international en jurisprudence « 1er arrêt : Cass. com. 2 oct. 1990 (pourvoi n° 88-17506) - extraits La Cour : attendu que, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 7 juillet 1988), la société Profilés et tubes de l'Est (PTE), qui avait conclu avec la Société tunisienne de l'électricité et du gaz (STEG) un marché portant sur la fourniture de tubes d'acier, a confié à la société Compagnie d'affrètement et du transport (CAT), commissionnaire de transport, les opérations de transport de la marchandise de son usine de Joeuf à Sousse (Tunisie) ; que la société CAT s'était engagée à assurer la marchandise pour le transport maritime et à remplacer toute fourniture manquante ou défectueuse après constat contradictoire entre elle-même et la société PTE de l'état des tubes au départ et à l'arrivée ; que le transport a été effectué en six traversées dont deux ont été confiées à la société Sud Cargos ; que des avaries ont été constatées à l'arrivée et ont fait l'objet d'un rapport ; qu'assigné en paiement du reliquat des frais de transport par la société CAT, la société PTE lui a elle-même demandé la réparation des dommages qu'elle estimait avoir subis ; que la société CAT a appelé notamment en garantie la société Sud Cargos ; Sur le premier moyen, pris en ses deux branches : Attendu que la société Sud Cargos reproche à l'arrêt d'avoir déclaré recevable le recours en garantie formé par la société CAT sur la demande de la société PTE à son encontre, alors, selon le pourvoi, que, d'une part, dans une vente coût et fret, l'acheteur supporte tous les risques que peut courir la marchandise à partir du moment où elle a été de façon effective chargée dans le navire au port d'embarquement de sorte que le vendeur, en l'espèce PTE, n'a plus d'action en réparation des dommages subis par la marchandise après le chargement ; les aménagements prévus par le vendeur, la société STEG, acheteur, et la société CAT, commissionnaire de transport quant aux modalités de l'exécution des contrats qui les lient ne remettent pas en cause le principe du transfert de propriété au profit de l'acheteur au moment de l'embarquement ; qu'en déclarant néanmoins la société PTE recevable en son action en raison de certains aménagements prévus dans les contrats, aménagements qui sont de surcroît inopposables à un tiers qu'est la société 4 https://www.google.fr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwjN7NTFk77KAhVB2xoKH cnGA1UQFggcMAA&url=http%3A%2F%2Fasianews.chez.com%2FCours_2002_2003%2FTransport.doc&usg=AF QjCNHCEfwdv_m3jGgnJwUIWnDIWUNb0g&bvm=bv.112454388,d.d2s
  • 24. 24 Sud Cargos, la cour d'appel a violé les articles 31 et 32 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du Code civil et les Incoterms relatifs à la vente coût et fret ; Mais attendu, d'une part, que les parties peuvent déroger librement par des stipulations particulières aux règles de la " vente CAF " et aux règles dites "Incoterms", lesquelles résultent uniquement des usages commerciaux ; qu'ayant relevé que le contrat conclu entre la société PTE, vendeur et expéditeur de la marchandise, et la société CAT, commissionnaire de transport, comportait l'obligation pour la société CAT de remplacer toute fourniture défectueuse ou manquante, la cour d'appel a pu en déduire que les marchandises étaient restées aux risques du vendeur, la société PTE, jusqu'à la livraison et que, dès lors, cette société avait qualité pour agir à l'encontre du commissionnaire de transport dont le recours en garantie contre le transporteur maritime était en conséquence recevable ; … qu'il s'ensuit que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches Par ces motifs, rejette le pourvoi ».5 IV. AUTRES SOURCES DE DROIT La lex mercatoria désigne les principes usages et pratiques des "marchands " dans le commerce international. Il s'agit de ce que l'on appelait les us et coutumes des marchés. Usages et coutumes (lex mercatoria) Exemple de lex mercatoria : Composantes de la lex mercatoria • Composantes négatives: - interdiction de violer l'ordre public et les bonnes moeurs L'estoppel ou interdiction de se contredire au détriment d'autrui- prohibition de l'abus de droit • Composantes positives: - l'exception de force majeure- le hardship - Le principe de bonne foi; - le raisonnable (reasonableness)... • Obligations des parties: devoir de loyauté -obligation de renseignement - obligation de s'informer -obligation de minimiser le domage (duty to mitigate loss) - Best efforts & reasonable care. Cette liste n'est en rien exhaustive.6 5 https://www.google.fr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiE1_mZmb7KAhUCuBoK HdWPCrUQFggdMAA&url=http%3A%2F%2Fyann.bisiou.pagesperso- orange.fr%2Ffac%2FIncoterms.doc&usg=AFQjCNGao8qqc1tOIwbCOUfL93lnRpvMLQ 6 http://fr.jurispedia.org/index.php/Lex_mercatoria_(int)
  • 25. 25 La doctrine : source de nature différente, accessoire et pas suffisante pour créer du Droit. C’est l’ensemble des travaux des auteurs praticiens et autres. (ex professeurs de droit) D’AUTRES TEXTES ET EXEMPLES Droits français -> Droit communautaire européen Deux décisions particulièrement importantes ont été rendues par le Conseil d'Etat, le 8 février 2007 sur la question toujours sensible des rapports entre le droit interne et le droit international méritent encore d’être développées. - Dans une première affaire, « Société Arcelor » (n°287110), le Conseil d'Etat avait à résoudre l'épineuse question posée par une directive communautaire, visant à mettre en œuvre les dispositions du protocole de Kyoto sur la limitation de l'émission de gaz à effet de serre. La société requérante arguait, notamment, que le décret du 19 août 2004 qui avait pour objet de transposer la directive susmentionnée du 13 octobre 2003 en droit français portait atteinte aux principes constitutionnels de la liberté d'entreprendre et du droit de propriété. Autrement dit, contester la conformité à la Constitution du décret de 2004 revenait à contester la conformité à la Constitution de la directive de 2003. Contrairement à sa position antérieure, le Conseil d'Etat a jugé que, dans cette situation, il lui appartenait « de rechercher s'il existe une règle ou un principe général du droit communautaire qui, eu égard à sa nature et à sa portée, (...) garantit par son application l'effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué ». Ce qui revient à dire que pour juger de la constitutionnalité du décret, le juge administratif va vérifier que la directive communautaire est elle-même conforme à cette règle ou à ce principe général du droit communautaire. Cette décision est particulièrement novatrice car, si on savait depuis longtemps que le juge administratif était le juge naturel du contrôle de la conformité du droit interne français au droit communautaire (CE, 20/10/1989, Nicolo), c'est la première fois que le Conseil d'Etat se déclare compétent pour juger de la conformité d'une norme européenne par rapport à une autre norme européenne. Cette position jurisprudentielle est susceptible d'avoir des conséquences importantes pour l'administration territoriale en cas de contentieux, dans les secteurs « classiques » des politiques publiques européennes
  • 26. 26 tels l'environnement, les marchés publics, la politique de cohésion, l'aide aux entreprises, etc. - Dans une seconde affaire, « Gardedieu » (n°279522), le Conseil d'Etat a jugé que l'Etat pouvait être responsable du fait d'une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France. Une loi du 25 juillet 1994 avait été prise pour s'appliquer immédiatement dans des litiges alors en cours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale. Cela revenait à changer les "règles du jeu" en cours de procès. Une des "victimes" de cette loi a fait valoir qu'une telle pratique revenait à méconnaître l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), qui consacre le droit à un procès équitable. Le Conseil d'Etat lui a donné raison en condamnant la France à lui réparer le préjudice causé par le vote d'une loi contraire à un traité international dont la France est partie.
  • 27. 27 Par Anaïs REGENT et Amandine SUBIAS. Comment peut-on juger de la validité d’un contrat ? C’est une problématique qui peut nous arriver en tant qu’acheteur. Imaginons que nous signons un contrat avec une société externe ; nous cherchons à faire appel à une des clauses suite à un incident, et nous découvrons que le contrat n’est pas valable. Nous ne pouvons donc plus nous baser dessus. A l’inverse, nous pouvons nous rendre compte en retard que notre contrat est basé sur des mensonges, nous souhaitons l’annuler. Que faire ? Il nous faudra comprendre et démontrer l’invalidité du contrat. Pour ce faire, nous chercherons à en comprendre les conditions de validité. Nous travaillerons ici dans un contexte de contrat international. I- Contrats internationaux, ce que nous apprend la Convention de Vienne Notre contrat est international, nous cherchons donc dans un premier temps des réponses dans la CVIM. Cette dernière ne nous aide pas : l’article 4.1 stipulant que « La convention ne concerne pas la validité du contrat ni celle d’aucune de ses clauses non plus que celle de ses usages ». Pour autant, notre contrat étant international, il se basera tout de même sur les « principes généraux » dictés par la Convention. Quels sont ces principes ? A) Vices Tout d’abord, notre contrat devra être dépourvu de vices pour être valide. Nous connaissons dans le droit du contrat français trois formes de vices du consentement : la contrainte, l’erreur, et le dol. Nous les reprendrons ici. Probablement plus détaillés dans le droit français que dans la CVIM, ce principe de consentement non-vicié reste un principe général. i. Erreur L’erreur est une appréciation inexacte de la réalité : on croit quelque chose qui n’est pas, ou on ne croit pas quelque chose qui est. Historiquement, l’erreur porte sur la prestation attendue, mais la jurisprudence accepte aujourd’hui que l’annulation pour erreur soit demandée de la part de celui
  • 28. 28 qui s’est trompé. Attention, pour rendre un contrat non valide, l’erreur doit respecter certains points : - Elle doit se porter sur les qualités substantielles du produit ; - Elle doit être excusable – ne peut pas être une erreur sur le prix par exemple, cela serait inexcusable de la part d’un vendeur ; - Elle doit avoir été commise antérieurement ou au moment de la formation du contrat. Notons qu’une erreur de droit ne peut annuler un contrat, elle est inexcusable : nul n’est censé ignorer la loi. ii. Dol Le dol est un vice du consentement consistant à sciemment tromper l’autre, dans le but d’obtenir ce-dit consentement. Le dol émane donc de la seconde partie. Trois éléments constituent le dol, et doivent exister tous trois pour être dans une réelle situation dolosive : - Il doit exister un élément matériel, concret : ce peut être un silence, ce peut être des manœuvres et manipulations. Egalement, cet élément matériel peut être une réticence dolosive, soit le fait de taire sciemment une information connue. - Par ailleurs, le co-contractant doit avoir eu l’intention de tromper, dans un but précis. Ce ne peut pas être une erreur de sa part. - Enfin, il doit exister un élément psychologique, une exploitation de l’élément matériel, qui doit avoir été déterminant dans notre volonté de signer. Notons que le dol doit être démontré par la personne qui en a été victime, et uniquement elle. iii. Contrainte Le consentement par la contrainte est également un consentement vicié, et pourra rendre un contrat nul. La contrainte peut être une violence physique, mais également morale (une menace par exemple, une violence morale pouvant placer le co-contractant dans un état psychologique difficile). Notons que la contrainte peut être source de nullité même si elle est commise par un tiers. B) Avantage excessif Le second principe général de la CVIM est le suivant : un « avantage excessif » ne devra pas avoir été accordé à l’une des parties. Un avantage excessif peut avoir deux formes : ce peut être une forte inégalité – dont nous n’avons pas réellement de moyen de mesure, mais cette dernière doit
  • 29. 29 être véritablement choquante – ou bien une exploitation déloyale – qui concernera alors des clauses injustes, avec des désavantages déraisonnables par exemple. Ainsi, la CVIM nous délivre des principes généraux mais pas véritablement de règle spécifique. Il faudra donc nous renvoyer au droit national régissant le contrat. Sachons que quoi qu’il en soit, et quel que soit le pays en question, offre et acceptation ne suffisent pas à rendre un contrat valide. II- La situation française Le droit français sera précis sur le sujet : quatre conditions sont essentielles pour assurer la validité d’un contrat. A) Consentement non vicié, en tout point conforme à l’offre, et définitif Comme décrit ci-dessus et comme le veulent les principes généraux de la CVIM, le droit français s’attache également à l’existence d’un consentement sans vice. Mais avant cela, notons que le consentement doit être en tout point conforme à l’offre pour être valide, et définitif. Cela signifie que l’on doit être d’accord sur tous les points de l’offre, sans réserve. Ainsi, l’offre doit être précise, et ferme. Notons que l’acceptation de l’offre peut être expresse ou tacite, mais que le silence ne fait pas acceptation. B) Capacité à contracter Pour qu’un contrat basé sur le droit français soit valide, les co-contractants doivent être en toute capacité à contracter. Les règles définissant la non- capacité sont précises : - Ce peut-être les mineurs non émancipés, qui sont donc dans la capacité d’exercice - Ce peut-être les majeurs protégés : o Sous tutelle (les majeurs les plus atteints de handicap) o Sous curatelle (ayant une faculté mentale altérée) o Sous sauvegarde de justice Ces derniers ne pourront pas contracter seuls. En général, ils pourront contracter sous assistance, mais cela pourra varier selon les typologies de contrat.
  • 30. 30 C) Objet certain L’objet sur lequel s’engagent les parties doit être déterminé, connu de tous. Notons qu’il doit également être licite, ce qui signifie qu’il doit être conforme à la loi. D)Cause licite Nous parlons ici de la cause de l’obligation, soit de la raison pour laquelle les parties contractent. Cette dernière doit être licite. Notons que la cause est toujours présumée licite. Une cause dite non-licite doit pouvoir être démontrée. III- Le cas anglo-saxon Quel que soit le pays et la tradition juridique, l’offre et l’acceptation simple n’ont pas d’effet obligatoire, elles sont en effet insuffisantes pour considérer le contrat comme étant valide. Nous avons vu ci-dessus qu’en France, le principe de cause est une notion conçue comme la contrepartie de l’obligation. Dans le Common Law, il est question du principe relativement abstrait de « consideration ». Dans le Common Law, un contrat se forme grâce à la présence essentielle de la « consideration » qui n’est autre que l’idée d’une contrepartie et d’un échange d’obligations réciproques. Ceci implique que chaque partie au contrat doit promettre de donner ou de faire quelque chose pour l’autre partie. Ce principe se rajoute aux bases posées par la CVIM citée précédemment. Cependant, il est important de noter que l’on ne peut pas vérifier si la « consideration » est convenable ou juste, celle-ci doit tout simplement être réelle ou suffisante. IV- Que se passe-t-il si mon contrat n’est pas valide ? La non-validité d’un contrat conduit nécessairement à sa nullité. Notons qu’une clause non valide peut être nulle, ce qui n’entraînera pas nécessairement la nullité de l’intégralité du contrat. Alors, la nullité du contrat conduira à une rétroactivité instantanée. C’est comme si le contrat n’avait jamais existé. Il devra donc y avoir restitution réciproques des deux parties si l’exécution a déjà commencé.
  • 31. 31 Attention, notons que si le contrat est annulé pour vice, comme le dol par exemple, alors la nullité est relative : seules les personnes protégées par la règle violée peuvent agir. Par contre, dans le cas d’une annulation due à un objet illicite par exemple, la nullité est absolue et peut être demandée par toutes les parties et tiers. Notons que la nullité ne donne pas droit à des dommages et intérêts, sauf si une faute cause un préjudice (ce peut être le cas du dol). NOTES ADDITIONNELLES : - Un contrat ne doit pas nécessairement être sous forme écrite pour être valide. - Un contrat peut être valide mais devenir CADUC suite à la disparition de l’un de ses éléments constitutifs ou à la défaillance d’un élément intrinsèque auquel son efficacité était subordonnée. - Un contrat immoral, de même qu’un contrat illégal, ne sera pas valide.
  • 32. 32
  • 33. 33 Par Léo ROUVIERE et Pierre FREYCHE COTHIAS. (International Commercial TERMS) Les incoterms ont été créés en 1936 par la Chambre de Commerce Internationale. Ils déterminent les obligations réciproques du vendeur et de l’acheteur dans le cadre d’un contrat d’achat/vente international. Cela signifie qu’ils ont pour vocation de définir à quel moment la marchandise passe de la charge du vendeur à celle de l’acheteur. La responsabilité des biens sous-entend : - Assumer la logistique - Le choix des transports - Assumer les frais engendrés (douanes, assurances…) - L’ensemble des risques (détériorations, pertes, vols…) Il s’agit d’une abréviation anglo-saxonne de l’expression « International Commercial TERMS » traduite en français par CIV (Conditions Internationales de Vente). Ils évoluent au cours de l’histoire comme un reflet des pratiques du commerce international. Chaque Incoterm est codifié par trois lettres et est indissociable du lieu de livraison auquel il s’applique. En France, on ajoute à ces trois lettres un chiffre localisant le contrat de transport (1 pour la France, 2 pour l’UE, 3 hors UE). ● Règles liées à tous les modes de transport : o EXW (EXWorks): Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand la marchandise est mise à disposition dans son établissement (atelier, usine, entrepôt, etc.). L'acheteur supporte tous les frais et risques inhérents à l'acheminement des marchandises de l'établissement du vendeur à la destination souhaitée. Le vendeur n'a pas à charger la marchandise sur un quelconque véhicule d'enlèvement. Ce terme représente l'obligation minimale du vendeur, il est à utiliser essentiellement dans les échanges nationaux ; o FCA (FreeCArrier): Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand il a remis la marchandise, dédouanée à l'exportation, au transporteur désigné par l'acheteur au point convenu. L'acheteur choisit le mode de transport et le
  • 34. 34 transporteur. L'acheteur paye le transport principal. Le transfert des frais et risques intervient au moment où le transporteur prend en charge la marchandise ; o DAT (Delivered At Terminal) : Le vendeur à dûment livré dés lors que les marchandises sont mises à disposition de l'acheteur au terminal désigné dans le port ou au lieu de destination convenu.  Le vendeur assume les risques liés à l'acheminement des marchandises et au déchargement au terminal du port ou au lieu de destination convenu ; o CPT (Carriage Paid To): Le vendeur choisit le mode de transport et paye le fret pour le transport de la marchandise jusqu'à la destination convenue. Il dédouane la marchandise à l'exportation. Quand la marchandise est remise au transporteur principal, les risques sont transférés du vendeur à l'acheteur ; o CIP (Carriage Insurance Paid): Le vendeur a les mêmes obligations qu'en CPT, mais il doit en plus fournir une assurance contre le risque de perte ou de dommage que peut courir la marchandise au cours du transport. Le vendeur dédouane la marchandise à l'exportation ; o DAP (Delivered At Place) : Le vendeur doit livrer les marchandises en les mettant à la disposition de l'acheteur sur le moyen de transport arrivant prêtes pour être déchargées à l'endroit convenu, si spécifié, au lieu de destination convenu à la date ou dans les délais convenus. Le vendeur assume les risques liés à l'acheminement des marchandises jusqu'au lieu de destination ; o DDP (Duty, Delivered, Paid) : A l'inverse du terme EXW à l'usine, ce terme désigne l'obligation maximum du vendeur. Le vendeur fait tout, y compris le dédouanement à l'import et le paiement des droits et taxes exigibles. Le transfert des frais et risques se fait à la livraison chez l'acheteur. Le déchargement incombe en frais et risques à l'acheteur.
  • 35. 35 ● Règles applicables au transport maritime et au transport par voie fluviale : o FAS (Free Alongside Ship): Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand la marchandise a été placée le long du navire, sur le quai au port d'embarquement convenu. L'acheteur doit supporter tous les frais et risques de perte, de dommage que peut courir la marchandise. Le terme FAS impose au vendeur l'obligation de dédouaner la marchandise à l'exportation ; o FOB (Free On Board) : Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand la marchandise est placée à bord du navire au port d'embarquement désigné. Le vendeur dédouane la marchandise à l'exportation. L'acheteur choisit le navire et paye le frêt maritime. Le transfert des risques s'effectue lorsque les marchandises sont à bord du navire. A partir de ce moment, l'acheteur doit supporter tous les frais ; o CFR (Cost And Freigh): Le vendeur doit choisir le navire et payer les frais et le frêt nécessaires pour acheminer la marchandise au port de destination désigné. Les formalités d'exportation incombent au vendeur. Le transfert des riques s'effectue au moment où les marchandises sont mises à bord du navire ; o CIF (Cost Insurance Freigh): Le vendeur a les mêmes obligations qu'en CFR mais il doit en plus fournir une assurance maritime contre le risque de perte ou de dommage de la marchandise au cours du transport. Les formalités d'exportation incombent au vendeur. La marchandise voyage, sur le transport maritime ou fluvial, aux risques et périls de l'acheteur. Le transfert des risques s'effectue au moment où les marchandises sont mises à bord du navire.
  • 36. 36 Il est important de bien faire la distinction entre « Vente au Départ » et « Vente à l’arrivée » : - Vente au départ : la marchandise principale reste au frais de l’acheteur : o Incoterms multimodaux (tout mode de transport) : EXW, FCA, CPT, CIP o Incoterms maritimes (mode de transport maritime et par voie fluviale) : FAS, FOB, CFR, CIF - Vente à l’arrivée : la marchandise principale reste au frais du vendeur : o Incoterms multimodaux : DAT, DAP, DDP. Pour l’acheteur, il est indispensable de bien choisir l’incoterm avec lequel il va acheter sa marchandise. Celui-ci déterminera automatiquement le prix de son produit ainsi que tous les risques liés au transport. Ce choix se fait soit dans le cadre d’une négociation avec le fournisseur, soit en fonction de la quantité des produits importés par l’entreprise acheteuse.
  • 37. 37 Par Camélia KHOCHNEVISS MARTINS et Jeromine ASTIER. Le choix de l’Incoterm se fait en amont de l'expédition. Il résulte de la politique commerciale de l'entreprise, des souhaits du client et du dynamisme de la concurrence. Les incoterms les plus courants peuvent être répartis en 4 catégories d'implication du vendeur d'intensité croissante : 1. Service « a minima » : EXW (Ex-works / Départ usine) - c’est le client qui prend en charge tout l’acheminement. 2. Une partie du transport à votre charge : FOB (Free on bord / Franco à bord) dans un port d’embarquement convenu, chargé à bord du navire. FAS Pour les containers et les autres moyens de transport c’est le FCA (Free carrier / Franco transporteur) qui s’applique. 3. Un petit effort supplémentaire de la part du vendeyr : CIF (Cost, insurance and freight / Coût, assurance et fret), soit le chargement sur le bateau, l’assurance et les frais de transport jusqu’au port d’arrivée. Pour les autres moyens de transport, c’est l’Incoterm CIP (Carriage And Insurance Paid To / Port payé, assurance comprise jusqu’à) qui est à retenir, containers maritimes inclus. 4. Service « premium » : DDP (Delivery duties paid / Rendu « domicile », droits de douane acquittés), le vendeur prend en charge la totalité de l’acheminement des marchandises, en prenant soin de préciser le cas échéant, l’exclusion de certaines taxes telles que la TVA locale. Une alternative plus légère est l’Incoterm DAP (Delivered At Place / Rendu au lieu de destination) où le vendeur ne supporte pas les frais du dédouanement. Enfin le DAT (Delivered At Terminal / Rendu au Terminal) est adapté au transport par container. Moyen de transport Coût Temps Sécurité Maritime * *** *** Aérien *** * *** Ferroviaire * ** ***
  • 38. 38 Moyen de transport Coût Temps Sécurité Routier ** * ** En se référant dans leurs contrats à l’un des 11 incoterms existant, l'acheteur et le vendeur évitent les malentendus liés aux pratiques commerciales différentes d’un pays à l’autre. Ainsi, les Incoterms, bien que facultatifs, sont des clauses standardisées et reconnues internationalement qui permettent d’éviter tout litige. Trois critères de choix nous paraissent importants : - critère de choix n° 1 : la maîtrise que l’on veut avoir sur ses achats ; Dans tous les cas, quand on importe, il faut éviter EXW (EX Works…, sortie usine…) qui vous oblige à dédouaner à l’exportation dans le pays de votre fournisseur. Ne jamais faire cela dans un pays qui n’est pas le vôtre. Évitez également un FCA chez votre fournisseur qui vous obligerait à préacheminer, (et aucune capacité à mettre en cause la facture du commissionnaire de transport car que savez-vous de l’infrastructure routière, des règles de conduite, des véhicules utilisés, des prix au km pratiqués, du temps nécessaire) - critère de choix n° 2 : le risque sur la marchandise que l’on peut supporter et comment ; Les règles Incoterms 2010 sont, comme les précédentes (règles Incoterms 2000), très claires sur le sujet du risque : - sur les 11 règles, seules 3 mettent le risque sur le vendeur : DAT, DAP et DDP ; - toutes les autres font supporter le risque sur l’acheteur : EXW, FCA, CPT, CIP pour les multimodales et FAS, FOB, CFR et CIF pour les maritimes ; - critère de choix n° 3 : le choix de la règle Incoterms et le paiement de sa marchandise.
  • 39. 39 CHECK-LIST DES POINTS ESSENTIELS Quand je négocie avec mon fournisseur les conditions de livraison et de paiement qui figureront dans mon contrat de vente :  EXW à favoriser uniquement quand national car on peut maîtriser le risque et les frais de transports  Maritime à favoriser quand livraison au long terme et port à proximité, éviter le maritime pour les portes contenaires  Adresse: Il y a lieu de souligner ici que pour certains Incoterms comme CPT, CIP, CFR, CIF, le lieu désigné n’est pas le même que le lieu de livraison : il s’agit du lieu de destination jusqu’auquel le transport est payé.  Moment: Situer le point critique du transfert des risques du vendeur à l'acheteur dans le processus d'acheminement des marchandises (risques de perte, détérioration, vol des marchandises) permettant ainsi à celui qui supporte ces risques de prendre ses dispositions. Pour généraliser : Les vendeurs préfèreront les incoterms où le moins de chargent leur incombe c'est-à-dire tous les incoterms E et F .Les acheteurs préfèreront les incoterms ayant également le moins de responsabilités, les incoterms C et D surtout les intéresseront le plus. Plus spécifiquement, les grands groupes qui possèdent déjà des contrats négociés avec des entreprises de transports préféreront les Incoterms comme EXW afin de profiter de leurs propres contrats. Les PME et autres qui n’ont pas cette avantage, peuvent préférer les Incoterms tels que DDP où le fournisseur apporte la solution complète. SOURCES - http://www.cci- international.net/documentation/een/INCOTERMS%20article%20%2 0FRA%20DEFINI.pdf - http://www.iledefrance-international.fr/thematiques/organiser-le- transport-des-marchandises - http://www.bmcetrade.co.ma/fr/gerer-les-operations/fiches- conseils/termes-du-transport-international
  • 41. 41 Par Adel OUADAHI et Kalil RATH. Les personnes se soumettent à l'exécution de droits et d'obligations en contractant. Cependant, il peut arriver que l'une ou l'autre des parties soit dans l'impossibilité de réaliser ce à quoi elle s'était engagée. La relation qui s'établit entre les cocontractants est alors celle d'un créancier réclamant l'exécution de sa prestation avec un débiteur devant réaliser ce à quoi il s'est engagé. C'est dans cette optique que nous étudierons l'obligation d'exécution du contrat, puis les conséquences juridiques d'un manquement à cette obligation. Contrat d’achat Un contrat d'achat est un contrat par lequel une organisation s'engage à acheter une quantité ou un montant spécifique au moyen de plusieurs commandes fournisseur sur une certaine période. En échange de cet engagement, l'acheteur a droit à des prix spéciaux et des remises. Le contrat d'achat peut s'appliquer à une quantité spécifique d'un produit, à un montant en devise spécifique d'un produit ou à un montant en devise spécifique de produits d'une catégorie d'approvisionnement. Les prix et les remises du contrat d'achat sont prioritaires sur tous les autres prix et remises indiqués dans les autres contrats commerciaux pouvant exister. Le contrat achat peut permettre de s’engager sur les points suivants :  La durée de validité du contrat  Les procédures et les modalités de commande et de livraison  Le transfert de propriété et des risques  Les modalités et le plan de paiement  Les pénalités (de retard et/ou techniques)  Les garanties  La propriété intellectuelle et industrielle  La responsabilité  Les modalités de modification du contrat  La force majeure  Les cas de résiliation et résolution du contrat  La juridiction en cas de litige Les trois phases du contrat de management sont :  La rédaction d’un contrat  L’exécution  L’évaluation
  • 42. 42 Rédaction d’un contrat achat Un bon contrat d'achat doit posséder trois qualités : 1. La clarté ; son contenu doit être sans équivoque. 2. L'exhaustivité ; il doit recouvrir l'ensemble des points de l'accord. 3. L'équilibre ; il doit refléter la relation gagnant-gagnant et L'équilibre entre les obligations des deux parties. Il est souhaitable d'élaborer un contrat type et de le faire valider par un avocat. L'exécution du contrat Une fois le contrat rédigé dans le but d’obtenir les résultats souhaités, une exécution approfondie est nécessaire. L’exécution se déroule en 2 étapes : la Pré-exécution et la Post-exécution. Le code civil pose 2 principes : 1. Celui de l'effet obligatoire du contrat, et 2. Celui de l'effet relatif du contrat. 1. Effet obligatoire : Tout contrat valablement formé à une force obligatoire égale à celle de la loi, et le contrat  Doit être exécuté de bonne foi, les parties doivent exécuter loyalement les obligations mises à leurs charges.  Il ne peut être modifié ou résigné que par une nouvelle convention. L'effet obligatoire concerne :  Les cocontractants  Les représentés (mineurs ou incapables majeur engagés pour les représentant)  Après le décès d'une personne, ses héritiers Il s'impose au juge :  il doit veiller à la bonne application  il ne peut le modifier  il doit l'interpréter si certaines closes sont obscures ou incomplètes 2. Effet relatif : Le contrat n'a d'effet qu'entre les parties contractantes. Il ne créer donc ni droit, ni obligations à l'égard des tiers. Il existe des exceptions : les tiers peuvent être concernés par les contrats suivants :  Un contrat peut créer une charge pour autrui  Un contrat peut profiter à autrui, c'est le cas de la stipulation pour autrui : une personne (le stipulant) obtient d'une autre personne (le promettant), qu'elle s'engage envers une troisième personne (le tiers bénéficiaire) restée étrangère.
  • 43. 43 Exemple d’un outil d’exécution d’un contrat achat : la mise en demeure. Cette procédure consiste à demander au cocontractant d'exécuter ses engagements et à le prévenir des conséquences qu'aurait l'inexécution du contrat. Quand l’acheteur a des difficultés pour obtenir de son fournisseur la marchandise pourtant promise pour le 15 du mois il peut avoir recours à la mise en demeure. Cette procédure permet à l’acheteur de lui demander de réaliser ses engagements. Et de l'informer des conséquences s'il refusait d'obtempérer. Il est raisonnable de penser que la partie qui ne met pas en demeure son cocontractant lui accorde par là même un délai. En revanche, la mise en demeure permet de comptabiliser le retard du débiteur en tout lui laissant la possibilité d'exécuter volontairement le contrat.  Obtenir des dommages et intérêts Le but est de donner droit à des dommages-intérêts. Ceux-ci ne concernent que la période postérieure à la mise en demeure, puisqu'ils sont destinés à réparer le dommage dû au retard dans l'exécution de l'accord. Mettre en demeure peut aussi servir à montrer qu'une partie n'a pas respecté ses engagements volontairement, quand le contrat n'a fixé aucune date pour son exécution. En ce sens, un vendeur ne peut être condamné à payer des dommages-intérêts pour non-respect des délais de livraison alors que le contrat n'en prévoit pas et que l'acheteur n'a pas mis le vendeur en demeure de livrer.  Rompre le contrat En l'absence de clause résolutoire dans le contrat, il faut mettre en demeure le débiteur avant de pouvoir demander au juge de prononcer la résolution du contrat pour inexécution. Lorsqu'une clause résolutoire est insérée dans un accord, les parties peuvent toujours stipuler qu'une mise en demeure sera nécessaire. Mais si les expressions "sans mise en demeure" ou "sans sommation" ne figurent pas dans la disposition, c'est à la partie invoquant la résolution qu'il incombe de demander au juge de prononcer celle-ci. Elle ne peut pas y mettre fin elle-même sans engager sa responsabilité et donc s'exposer à devoir verser des dommages- intérêts à son cocontractant.  Transférer les risques L'acquéreur doit payer le prix du produit si celui-ci disparaît avant même qu'il lui ait été livré (article 1138 du Code civil). En effet, la propriété de l'objet du contrat passe en principe à l'acquéreur au moment de la signature de celui-ci. Attention, si le débiteur a été mis en demeure de livrer, c'est lui alors qui supporte les risques. Ainsi, le vendeur mis en demeure de livrer ne peut pas demander à l'acheteur de payer le prix du produit qui serait détruit dans un cas de force majeure.
  • 44. 44
  • 45. 45 Par Julien BRETIN et Yixin HUANG. I. DEFINITION DE CLAUSE PENALE Dans le droit français (droit civiliste) : Article 1226 du code civil : « La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution. » Article 1152 du code civil : « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages- intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. » Article 1229 du code civil : « La clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale. Il ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu’elle n’ait été stipulée pour le simple retard. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. » C’est bien la définition d’un défaut d’exécution (retard, manquement, qualité) qui prévoit le déclenchement de la clause pénale. Celle-ci n’a pas de limite dans les textes sur les montants mais elle reste à la discrétion du juge si celui-ci trouve la contrepartie abusive. La clause agit bien dans les affaires civiles, malgré son nom (et non au pénal). La clause est libératoire : une fois l’indemnité payé il n’y a plus d’obligation. La clause pénale est liée au contrat et disparait après résolution de celui-ci ou en cas de nullité du contrat. La clause pénale s'impose donc à toutes les parties au contrat et elle est opposable à la partie fautive (art. 1226, 1152 et 1229 C. Civ.). Distinction avec le Common Law : Les droits de type « Common Law » notamment les droits anglo-saxons ne reconnaissent pas la clause pénale. En effet une clause pénale peut
  • 46. 46 pénaliser le contractant et la philosophie du Common Law n’admet pas qu’un co-contractant puisse être pénalisé par son contrat. Le Common Law utilise alors la notion de « liquidated damages » que l’on peut définir par une pré-estimation du préjudice que peut causer l’inexécution. La liquidated damages clause n’est pas directement comparable avec la clause pénale. Elle détermine un montant définitif avant l’inexécution et n’est pas soumise à la modération d’un juge.7 II. BUT ET IMPORTANCE DE CLAUSE PENALE Cette disposition a pour but de favoriser l'exécution et de dédommager la partie victime de l'inexécution d'un contrat. La Clause Pénale peut en conséquence assurer que son partenaire exécute ses obligations sans pour cela recourir au juge. III. ACTIVATION DE CLAUSE PENALE La Clause Pénale est applicable en cas d'inexécution partielle ou totale de leur contrat. Le cocontractant victime de l'inexécution n'a pas à prouver qu'il a subi un dommage pour l'appliquer. Si la clause pénale concerne le préjudice qui résulte non de l'inexécution mais de la résiliation ou la résolution, la Clause Pénale est due dés lors d’une résiliation ou d’une résolution. IV. TYPE DE CLAUSE PENALE - Inexécution ou défectuosité : qualité non respectée / non-exécution - Retard d’exécution : par exemple : indemnité forfaitaire par jour de retard - Retard de paiement : similaire au retard d’exécution - Résolution du contrat pour inexécution fautive : cas typique des acomptes8 7 Thèse de Alexandre Demeyere : Institut de droit comparé MC GiII University, Montreal Novembre 1999 8 Rapport de Christine BIQUET-MATHIEU : Les clauses pénales. Professeur ordinaire à la Faculté de droit de l’Université de Liège
  • 47. 47 V. MISE EN ŒUVRE DE CLAUSE PENALE Lorsqu’on constate le manquement de l’exécution du contrat, la mise en œuvre de la clause pénale dépend en principe de l'accomplissement de la formalité préalable de la mise en demeure. Cela peut être un acte d'huissier ou encore d'une assignation, voir encore d'une simple lettre recommandée. Cependant, les parties peuvent convenir que la formalité de la mise en demeure ne sera pas nécessaire. Par ailleurs, l'obligation principale ne peut être exécutée que pendant un temps déterminé une fois ce temps écoulé la mise en demeure n'est plus nécessaire. VI. REVISION DE CLAUSE PENALE Pour éviter les abus, la clause pénale peut faire l'objet d'une révision de la part du juge. La révision peut intervenir lorsque le juge estime que la clause pénale est soit excessivement généreuse, soit au contraire contraignante. La clause pénale peut donc faire l'objet d'une révision à la hausse ou à la baisse selon le contexte. Dans les deux cas, le juge doit veiller à toujours motiver sa décision de modifier la clause pénale.9 SOURCES L’Express : Prévoir une clause pénale dans un contrat commercial Journal du Net : Clause pénale : que dit-elle ? Dictionnaire Juridique : Définition de Clause Pénale 9 Eurojuris : CLAUSE PÉNALE: NOTION, CONDITIONS, MISE EN OEUVRE
  • 48. 48
  • 49. 49 Par Paul ALLIAS et Guillaume LODS. Conditions de la force majeure : - Imprévisible - Irrésistible - Externe Schéma pour déterminer les cas de force majeure :
  • 50. 50 Conséquences de la force majeure (Code Civil Article 1148) :  Empêche de respecter ses obligations contractuelles  Aucuns dommages et intérêts  Exonération totale de responsabilité  Pour le débiteur Exemples de Force Majeurs dans les droits nationaux Exemples Italie et Espagne : - Uniquement irrésistibilité est suffisant pour libérer le débiteur Exemples Belgique et Suisse - Irrésistible et imprévisible Exemple anglais : - « Frustration of contract » : Résolution d’un contrat suite à des circonstances imprévues - « Act of god » : Évènement aux causes naturels ; inévitable malgré sa prévisibilité ou les moyens mises en places Exemple américain : - Frustration - Impossibility - Impractibility Exemple d’une clause standard international : ICC Force Majeure Clause 2003 (résumé des 9 articles de la clause) Conditions & Applications : - Application généraliste (pour tous types de marché) - Formule pour déterminer de Force majeure + Conditions + Liste d’évènements Apporter la preuve de Force Majeure : - Incontrôlable - Imprévisible - Inévitable
  • 51. 51 Effets d’une force majeure avec cette clause : - Exonération de la responsabilité contractuelle (Aucun dommages & intérêts) - Obligations de : o Reprendre ses responsabilités contractuelles au plus tôt o Limiter les effets de la Force Majeure - Une longue durée de la Force Majeure autorise la résolution du contrat Exemples de Force Majeurs dans les conventions Transport International ferroviaire des marchandises (Article 36§2) Conditions : Circonstances inévitable & conséquences imparable Effets : Exonéré pour la perte, l’avarie ou le retard Vente international de marchandise (convention de Vienne 11 avril 1980 – Article 79§1) Conditions : - Preuve d’empêchement indépendant de sa volonté - Preuve d’imprévisibilité à la conclusion du contrat - Preuve d’impossibilité à surmonter l’empêchement Effets : Non responsable de l’inexécution de quelconque de ses obligations Un exemple concret: Hitachi et PSA Contexte - 11 mars 2011: un séisme d’une ampleur historique frappe le Japon - L’usine de l’équipementier Hitachi fabriquant une pièce de moteur diesel est ravagée: la production s’arrête - Or, Hitachi est l’unique fournisseur de PSA pour cette pièce: 5000 salariés se retrouvent au chômage technique - Mono-sourcing, gestion en flux tendu et catastrophe naturelle ont formé les trois ingrédients de cette situation de crise Conséquence: Hitachi a invoqué le cas de force majeure, comme prévu dans ses conditions de vente, dont voici un extrait: “10. FORCE MAJEURE In the event that the performance by Seller of its obligations hereunder is prevented by force majeure, directly or indirectly affecting the activities of
  • 52. 52 Seller or any other person, firm or corporation connected with the sale, manufacture, supply, shipment or delivery of the Goods, including, but not limited to, act of God, flood, typhoon, earthquake, tidal wave, landslide, fire, plague, epidemic, quarantine restriction, perils of the sea, war or serious threat of the same, civil commotion, blockade, arrest or restraint of government, rulers or people, requisition of vessel or aircraft, strikes, lockouts, other labour dispute, sabotage, explosion, accident or breakdown in whole or in part of machinery, plant, transportation or loading facility, governmental request, guidance, order of regulation, unavailability of transportation or loading facilities, curtailment, shortage or failure in the supply of fuel, water, electric current, other public utility or raw material including crude oil, petroleum or petroleum products, bankruptcy or insolvency of the manufacturer or supplier of the Goods, boycotting of the Goods, substantial change of the present international monetary system or any other causes or circumstances whatsoever beyond the reasonable control of Seller, then Seller shall not be liable for loss or damage or failure or delay in performing its obligations under this Contract and may, at its option, extend the time of shipment or delivery of the Goods or cancel unconditionally and without liability the unfulfilled portion of this Contract to the extent so affected.” SOURCES - Code Civil : Article 1148 - Rapport du conseiller rapporteur, M. Petit (partie 2, c) - France, Cour de cassation, Chambre civile 2, 15 décembre 2005, pourvoi n°0316772 - France, Cour de cassation, Chambre civile 1, 23 juin 2011, pourvoi n°10-15811 - ICC Force Majeure Clause 2003 / ICC Hardship Clause 2003 - Hitachi / PSA : o http://www.gbv.de/dms/buls/668433973.pdf o https://www.tec-it.com/Download/PDF/Success/tbc30989.pdf o http://www.usinenouvelle.com/article/coup-de-froid-sur-la- production-automobile-mondiale.N148988
  • 53. 53 Par Téa YOUSSOUF et Laura LAGERE. I. NULLITE Nullité (invalidité) : que sur des éléments lors de la formation du contrat (consentement, cause du contrat, tout ce qui est relatif à son existence, à sa licéité et à sa moralité, ainsi que les sanctions attachées à la violation d’une condition de validité du contrat et le régime de l’action tendant à l’annuler, notamment les règles de prescription) Elle peut être prononcée que dans le cadre d’une action en justice Rarement des clauses pour ces raisons car les règles préalables de formation du contrat sont considérées comme impératives Mais existant, ex : clause concernant la corruption Annulation rétroactive  tout doit être remis dans le même état que si le contrat n’avait jamais été conclu 1 Etendue de l’annulation : relative ou absolue ? Nullité relative : si seul un intérêt particulier est concerné ; le contrat peut être confirmé (renoncement à se prévaloir d’une nullité), Nullité absolue : annulation de l’ensemble du contrat quand atteinte à un intérêt général  Principes : cause (impulsive et déterminante de la signature du contrat) et indivisibilité (objective quand elle résulte de la nature des choses ou subjective quand elle résulte de l’intention des parties) 2 Procédé pour la restitution Effet rétroactif : Parfois difficile : contrat à exécution successive (location)  restituer l’argent mais pas le travail/service rendu (indemnité équitable décidée par le juge) avec des exceptions : immoralité de l’une des parties annulation sans restitution. 3 Responsabilité des parties
  • 54. 54 Si annulation, possibilité de préjudice pour une des parties Pour obtenir réparation, il faut se fonder sur la responsabilité délictuelle et prouver : faute, préjudice, lien de causalité faute/préjudice Réparation en nature (rare : faire disparaitre le dommage) ou par équivalent (dommages et intérêts) II. RESOLUTION Une mauvaise ou inexécution du contrat peut amener le créancier à faire un choix entre : la demande d’exécution forcée en nature, et la demande de résolution. La résolution du contrat : Définition : La résolution est un terme juridique utilisé en droit des contrats pour désigner l'annulation d'un contrat en raison du fait que l'une des parties n'a pas exécuté ses obligations. (en raison d’un défaut d’exécution d’une obligation d’une des parties) La non-exécution des obligations constitue dans ce cas une faute justifiant l'annulation de l'engagement réciproque. La résolution a un effet retro actif = La résolution vise à rétablir l'équilibre entre les parties tel qu'il était observé au moment de la conclusion du contrat. Le contrat sera considéré comme n'ayant jamais été conclu et cessera de produire des effets dans l'avenir. La résolution judiciaire donnera droit à la restitution. C'est-à-dire que le créancier de l'obligation aura une action pour la récupérer et si le débiteur a procédé à une exécution partielle, le créancier devra lui rendre ce qu'il lui a remis. Une inexécution devra avoir été constatée, et celle-ci devra être grave. Mais l’inexécution peut ne pas être totale. En revanche, l’inexécution doit porter sur une obligation déterminante pour la bonne exécution du contrat. Pour demander résolution du contrat : l’obligation doit être principale et determinante dans l’execution du contrat/ L’obligation sera donc appré Mise en œuvre : La résolution peut résulter soit d'un accord des parties, soit d'une clause résolutoire expresse, soit d'une décision judiciaire. Le juge peut intervenir pour parvenir à la résolution du contrat.
  • 55. 55 Parfois le contrat lui-même peut contenir des dispositions permettant la résolution dès lors que l’inexécution est constatée.  Donc sans recours au juge. La jurisprudence  qu’une des parties rompe unilatéralement le contrat à durée déterminée en cas de comportement grave de l’autre partie, si une clause résolutoire figure dans le contrat Effet : Annulation retro active du contrat : restitution des parties des biens échangés. Quand l’exécution a commencé : pb pour la restitution (exemple pour les contrats à exécution successive) : solution : la résiliation qui n’a pas d’effet rétroactif qui permet de conserver l’exécution partielle déjà effectuée : contrat prend fin à la date ou le débiteur a cesser d’exécuter son obligation . Toutefois, quand le contrat concerne des objets indivisibles : seule résolution du contrat uniquement . Celle des parties au préjudice de laquelle le contrat a été résolu doit à l'autre des dommages-intérêts compensatoires  L’exécution forcée : L'exécution forcée est le fait de faire procéder à l'exécution d'un contrat ou d'un jugement par un officier public compétent (un notaire, un huissier de justice...). L'exécution forcée vise à faire respecter un engagement ou une décision de justice. Pour une obligation de donner, le juge peut contraindre le débiteur à la remise de la chose. Sanctions et différents textes : Lorsqu’un contrat est valablement formé, les cocontractants doivent respecter les engagements qu’ils ont pris, sinon ils s’exposent à des sanctions. L’étude des sanctions dans les contrats internationaux met en avant une des oppositions les plus tranchées, à première vue, des deux grandes familles juridiques que sont la Civil Law et la Common Law.  Les pays de Civil Law préfèrent l’exécution en nature dite « specific performance »  Le droit anglo-américain (common law) est plus partisan de l’exécution par équivalent, c’est-à-dire le paiement de dommages- intérêts, dite « action for damages »
  • 56. 56 Quant au système mis en place par les principes européen et Unidroit, celui est un compromis entre les deux modes de sanction : principes s’impliquant uniquement lorsque les parties au contrat l’on convenu ainsi Afin d’unifier les deux traditions précédentes, (common et civil law) les principes UNIDROIT et du droit européen utilisent le jeu du principe et de l’exception :  le principe de l’exécution de l’obligation est admis par les deux traditions juridiques lorsqu’il s’agit de somme d’argent.  à propos des obligations autres que de somme d’argent, UNIDROIT et le droit européen posent le principe de l’exécution en nature : art 9 :102 des principes du droit européen des contrats = « Le créancier d’une obligation autre que de somme d’argent a le droit d’exiger l’exécution en nature, y compris la correction d’une exécution défectueuse » Puis ce droit liste un grand nombre d’exception tel que : exécution en nature = impossible ou illicite, entraine des dépenses déraisonnables. Toutefois ces textes prévoient un délai au-delà duquel le créancier est déchu de son droit à l’exécution en nature : « Le créancier est déchu du droit à l’exécution en nature s’il manque à demander dans un délai raisonnable à partir du moment où il a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l’inexécution. » Egalement décrit à article 7.2.2 des principes UNIDROIT. Pour une obligation de faire ou de ne pas faire présentant un caractère purement personnel: ce n’est pas toujours possible de contraindre la personne à exécuter son obligation, car la contrainte physique est une atteinte à la liberté individuelle. Le juge peut utiliser l’astreinte comme moyen de pression. L’astreinte est une condamnation pécuniaire pour forcer le débiteur : le juge fixe une somme d’argent par jour de retard dans l’exécution de l’obligation. « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur ».
  • 57. 57 Par Jiaojing WANG et Assawir SEJIL. I. LOI APPLICABLE AU CONTRAT INTERNATIONAL Lorsqu’un contrat est signé entre deux parties n’ayant pas la même nationalité, il est important de déterminer la loi qui lui est applicable afin de pouvoir effectuer les actes d’exécution en conséquence. Pour régler ce problème, la France a signé le 19 juin 1980 la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Ce texte est entré en vigueur en France le 1er avril 1991. Avant d’en exposer le contenu, il faut préciser son champ d’application et préciser quels sont les contrats exclus : - les contrats conclus avant le 1er avril 1991 restent régis par les règles du droit international privé classique, qui ne seront pas étudiées dans cette note ; - certaines matières sont exclues par la convention elle-même : l’état et la capacité des personnes physiques, les obligations contractuelles concernant les testaments, successions, régimes matrimoniaux, obligations nées des lettres de change, chèques et billets à ordre, les conventions d’arbitrage, le droit des sociétés, les trusts, la preuve et la procédure. La convention de Rome est donc applicable à tous les contrats qui ne sont pas mentionnés ci-dessus. La loi applicable au contrat peut être librement choisie par les parties. A. La liberté du choix de la loi applicable au contrat 1. Le principe de la liberté de choix La convention précise que le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Cela signifie qu’au moment du conflit, le juge ne pourra pas contester ce choix. N’importe quelle loi peut être choisie, indépendamment du domicile et de la nationalité des parties. Une loi neutre peut donc être retenue afin de ne pas conférer de préférence à un contractant. La liberté des parties s’étend à la possibilité de désigner une loi applicable à une partie seulement du contrat. C’est ce que l’on nomme le dépeçage du contrat. Il faut cependant dans cette hypothèse veiller à conserver une certaine cohérence. Ainsi, s’il paraît concevable de soumettre une clause d’indexation à une loi différente de celle qui régirait le reste du contrat, il n’est pas possible de faire régir la résolution du contrat par deux lois différentes pour chaque partie : il y aurait alors dépeçage incohérent. Dans ce cas, le juge n’a pas égard à la clause désignant la loi et détermine la loi applicable de manière objective. Une autre possibilité est de rédiger une clause du type « les parties peuvent convenir à tout moment de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait antérieurement. » Il ne faut cependant pas que la modification affecte la validité du contrat ou porte atteinte aux droits des tiers. 2. Les limites à la liberté de choix
  • 58. 58 La volonté des parties n’est pas au-dessus des lois. Une fois que les parties ont choisi la loi applicable, le contrat sera subordonné à cette loi même si le contrat doit à cause de cela être considéré comme nul. D’autre part, il faut préciser que cette liberté de choix ne s’applique qu’aux contrats internationaux, c’est-à-dire conclu entre des parties de nationalité différente, car pour ce type de convention, plusieurs lois sont susceptibles de s’appliquer (pour un contrat passé entre un français et un allemand, on pourrait songer aux lois de ces deux pays). Les parties peuvent donc totalement choisir la loi applicable (dans notre exemple, les parties peuvent choisir la loi suisse), malgré les dispositions impératives des lois nationales : l’intégralité du droit choisi s’appliquera, évinçant toutes les règles du droit national respectif des parties. En revanche, pour un contrat français, conclu entre deux personnes de nationalité française, il n’y a pas lieu de permettre aux parties d’échapper à la loi française en en choisissant une autre. Il n’est donc pas possible dans ce cas de déroger aux dispositions d’ordre public françaises (ex : garantie légale des vices cachés, réglementation des baux commerciaux). Concernant les dispositions supplétives, les parties sont libres de les remplacer par des stipulations contractuelles ; en conséquence, il leur est possible dans ce cas de renvoyer aux dispositions d’une loi étrangère. Absence de choix par les parties Dans ce cas, il faudra rechercher la loi applicable au contrat et le juge compétent en cas de litige. Or, pour cette recherche, les contrats internationaux, et par conséquent les contrats commerciaux internationaux, sont soumis aux règles du Droit International Privé (DIP). Le DIP permet de déterminer quelle sera la loi applicable à la situation internationale, et quel sera le juge compétent pour connaître de la situation en cas de litige. II. DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE A DEFAUT DE CHOIX DES PARTIES Le postulat de base est qu’en l’absence de choix des parties, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Ce principe est éclairé par différentes présomptions qui peuvent être renversées grâce à une clause d’exception Il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique* a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle. Pour les personnes morales, ce lieu est celui de l’administration centrale. La prestation caractéristique* du contrat est celle que l’on ne retrouve pas dans de nombreux autres contrats. A contrario, la prestation non caractéristique est classique (ex : paiement d’un prix). Ainsi, dans un
  • 59. 59 contrat de vente, il existe deux obligations principales : celle de fournir la chose pour une partie et celle de la payer pour l’autre. L’obligation caractéristique est celle de la livraison. La loi applicable à ce contrat de vente sera donc celle du lieu de résidence du vendeur. La Convention de Rome comporte une précision : lorsque le contrat est conclu dans l’exercice d’une activité professionnelle, le lieu déterminant sera celui du principal établissement. Cette solution est avantageuse pour les professionnels, puisque leurs opérations seront en principe régis par une seule et même loi, celle qu’ils connaissent le mieux. La Convention de Rome précise que quand le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou le droit d’utilisation d’un immeuble, il existe une présomption qui veut que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l’immeuble. Dans le cas d’un contrat de transport de marchandises, le contrat est présumé régi par la loi du lieu d’établissement du transporteur. Mais cette présomption ne joue qu’à condition que ce pays soit aussi : • le lieu de chargement de la marchandise OU • le lieu de déchargement de la marchandise OU • le lieu d’établissement de l’expéditeur A défaut, la présomption ne jouera pas et on va appliquer la loi du pays qui a les liens les plus étroits avec le contrat. Les règles de conflit de loi du « droit international » À défaut de choix de loi applicable dans le contrat, le juge s’appuiera sur les conventions internationales afin de déterminer la loi applicable. Dans un tel cas, on applique ce que l’on appelle les règles de conflit de lois. La convention de La Haye du 15 juin 1955 s’applique aux ventes internationales d’objets mobiliers corporels (bien meuble qui a une existence matérielle, contrairement à un brevet ou un fonds de commerce par exemple), en sont exclus les prestations de services et objets incorporels. Cette convention a été ratifiée par peu d’Etats dont la France. En application de cette convention, à défaut de clause contractuelle, le droit applicable est celui du pays du vendeur. Au niveau de l’Union européenne : Principe du droit européen La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles préconise le principe de la liberté contractuelle. À défaut, le contrat sera régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits c'est-à-dire le pays du contractant qui fournit la prestation qualifiée de caractéristique, à savoir le plus généralement : - la loi du vendeur dans un contrat de vente -la loi du distributeur en cas de contrat de distribution. Cette Convention concerne les conflits de lois pour tout type de contrat international, et pas seulement les contrats de ventes de marchandises. Ce texte ratifié essentiellement par des Etats membres de l’UE a été remplacé en 2008 par un règlement européen appelé Rome I. Il faut donc noter que cette convention s’applique encore à de nombreux contrats signés avant 2010.
  • 60. 60 Recommandation : lors de la signature du contrat en 2 parties de pays différents, bien définir au préalable la loi applicable pour ne pas créer de vide juridique et que la résolution de conflit soit gérer par un juge ou une juridiction que l’une des parties n’auraient pas choisi SOURCES http://www.cours-de-droit.net http://www.veillestrategique-champagne- ardenne.fr/static/pdf/europe/numero2/guide-contrats.pdf http://www.lexinter.net/WEB7/loi_applicable.htm Par Olivier FEDELI et Bertrand GENON-CATALOT.
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