Book: Le contrôle de constitutionnalite en france et en colombie

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Cet étude dans le droit comparé, est plus un effort de la comparaison entre les systèmes juridiques, pour connaitre les constitutions, il y a des outre ouvres . Dans le présent travail, on prétend montrer comment, est ce que les institutions que nous allons étudier (le Conseil Constitutionnel Français et la Cour Constitutionnel Colombienne) présentent certaines différences. Elles occupent toutes une place définie et légitime au sein de la structure de leur état, dérivé. Elles ont, Certaines conséquences logiques par rapport à leurs obligations, droits et compétences, en soulignant les rapprochements et différences entre les deux organes.

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Book: Le contrôle de constitutionnalite en france et en colombie

  1. 1. 1
  2. 2. 2 DROIT COMPARÉ: LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITE EN FRANCE ET EN COLOMBIE Mémoire rédigé par Diego Mauricio Higuera Jiménez Année universitaire 2006/2007
  3. 3. 3 Remerciements À ma famille source de force et d’amour. À mes chers amis.
  4. 4. 4 « La faculté n’entend donner ni approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire, celles-ci devant être considérées comme propres à leur auteur »
  5. 5. 5 Abréviations Al. Aline Art. Article C. Arrêt de constitutionalité C.C. Conseil constitutionnel français C.C.A. Code contentieux administrative (colombien) C.C.C. Cour constitutionnel colombienne C.F. Constitution française C.P.C. Constitution politique de la Colombie DC Décision de constitutionnalité M.P. Magistrat chargé T Arrêt de tutela SU Arrêt d’unification
  6. 6. 6 SOMMAIRE INTRODUCTION GENERALE…………………………………………………………….9. PREMIERE PARTIE: Les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel et sa légitimité ………………………………………………………………………………….. 24 Chapitre I Les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel………………..……24 Section 1 L'unification de l'ordre juridique………………………………………...……..25 § 1 La hiérarchie des normes dans la « pyramide » de Kelsen et la suprématie constitutionnelle ……………………………………………………………………...….....25 § 2 L'unification de l'ordre juridique réalisée pour l’organe de contrôle de constitutionalité……………………………………………………………..………………29 Section 2 La protection des droits fondamentaux …………………………………..... 32 §1 La définition des droits fondamentaux par l’organe de contrôle de constitutionalité……………………………………………………………………………..33 §2 La protection des droits fondamentaux par l’organe de contrôle de constitutionalité……………………………………………………………………………..36 Section 3 L'arbitrage entre les pouvoir publiques et contrôle des votations ………...43 §1 La régulation des compétences des pouvoir publics………………………………..43 §2 Le contrôle sur l’expression du suffrage. ………………………… …………………45 Chapitre II La légitimité de l’organe de contrôle constitutionnel comme conséquence du système de droit légiféré ……………………………………………………….….…46 Section 1 La légitimité originaire………………………….………………………….…47 §1 De l'origine légitime des normes selon J.J. Rousseau et la Constitution comme loi dans un sens Rousseauiste. ………………………………………….………………47 §2 Le pouvoir constituant octroi de la légitimité au juge constitutionnel. ……….......52
  7. 7. 7 Section 2. La légitimité dérivée ………………………………..………………….……..56 §1 Définition de légitimité dérivée …………………………………………..…………...56 §2 La interprétation adaptative constitutionnel et la légitimation des citoyens……...58 DEUXIEME PARTIE: L’organe de contrôle constitutionnel dans la structure du pouvoir étatique……………………………………..………………...………………….62 Chapitre I L’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux juridictions suprêmes. ………………………………..…………………………………………………….………..63 Section 1 Nature de l’organe de contrôle constitutionnel. …………………..………..63 §1 La nature de l’organe de contrôle constitutionnel selon la dogmatique française………………………………..…………………………………………………...64 §2 La nature de l’organe de contrôle constitutionnel selon la dogmatique colombienne. ………………………..……………………………………………………...68 Section 2 Compétences de l’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux juridictions suprêmes. ………………………..……………………………………………70 §1 Les décisions de constitutionalité conditionnées……………………………………71 §2 Interprétation sur la valeur de la chose jugée constitutionnel, raisons et décisions. ………………………..………………………………………………….............................76 Chapitre II L’organe de contrôle constitutionnel par rapport aux pouvoirs d'origine électorale ………………………………………………………………………………….79 Section 1 L’organe de contrôle constitutionnel par rapport au pouvoir législative…..81 §1 Contrôle de l’exécutif comme législateur matériel. …………………………….......81 §2 Particularités dans les aménagements français et colombien. ……………………86 Section 2 L’organe de contrôle constitutionnel par rapport au pouvoir législatif……89 §1 L’organe de contrôle constitutionnel comme législateur négatif……………….....90
  8. 8. 8 §2 Contrôle sur la forme, le fond et bloc de constitutionnalité………………………..92 Section 3 Le gouvernement des juges et la démocratie constitutionnelle…………..96 §1 Le gouvernement des juges…………………………………………..……………….96 §2 La démocratie constitutionnelle……………………………………………………….97 CONCLUSION ……………………………………………………………………………..99 BIBLIOGRAPHIE…………………………………………………………………………101 ANNEXES…………………………………………………………………………………106
  9. 9. 9 « Une chose n'est pas juste par le fait d'être loi. Elle doit être une loi parce qu'elle est juste ». Montesquieu.
  10. 10. 10 INTRODUCTION Cet étude dans le droit comparé, est plus un effort de la comparaison entre les systèmes juridiques, pour connaitre les constitutions, il y a des outre ouvres1 . Dans le présent travail, on prétend montrer comment, est ce que les institutions que nous allons étudier (le Conseil Constitutionnel Français et la Cour Constitutionnel Colombienne) présentent certaines différences. Elles occupent toutes une place définie et légitime au sein de la structure de leur état, dérivé. Elles ont, Certaines conséquences logiques par rapport à leurs obligations, droits et compétences, en soulignant les rapprochements et différences entre les deux organes. Il ne s’agit pas d’une suite d’exemples, Kant (avec la rigueur scientifique) et Borges (avec beaucoup de style) montraient que penser c’est abstraire, généraliser, créer des critères a priori de façon indépendante, objective, dés individualisés et c’est ce que l’on cherchera à montrer, la dynamique abstrait de l’organe de contrôle constitutionnel et son rapport avec les institutions étudiées. 1 HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. El ejercicio del órgano de control de constitucionalidad en Francia y en Colombia, en Revista Principia Iuris 11, Tunja. Pág. 130, Art. No 9. Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja. Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas. Tunja. 2009. HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. Estudio integrado de la legitimidad en la corte constitucional colombiana, en Revista Principia Iuris 12, Tunja. Pág. 91, Art. No 6. Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja. Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas. Tunja. 2009. HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. La Argumentación Jurídica en la Reforma Constitucional respecto del autoconsumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en Colombia, en Revista Principia Iuris 13, Tunja. Pág. 185, Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja. Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas. Tunja. 2010. HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. Relectura estructural del bloque de constitucionalidad en Colombia: elementos críticos para aplicación del control de constitucionalidad. en Revista Principia Iuris 15, Tunja. Pág. 93, Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja. Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas. Tunja. 2011. HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. Bloque de constitucionalidad, teoría, jurisprudencia y doctrina integración teórica, doctrinal y jurisprudencial de la constitución política de colombia y la importancia del cumplimiento efectivo de los derechos humanos. isbn 978-958-8561-70-7 P. 16 – 52. Tunja Álvaro Ricardo Gómez Murillo Camargo …[et al.] -- Tunja (Boyacá): Ediciones USTA, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, 2012.
  11. 11. 11 L’évolution du droit constitutionnel colombien a été influencé par la dogmatique française, notamment la Déclaration de 1789, à travers laquelle a été inspiratrice de la lutte d’indépendance en établissant finalement en 1991 un contrôle mixte (a priori et a posteriori) pour protéger ces droits. Pendant que la France était restée avec un contrôle a priori (la Colombie étant le premier pays qui a établi ce type de contrôle), mais cette caractéristique n’a pas empêché le Conseil constitutionnel d’exercer une protection effective des droits et libertés du citoyen, notamment grâce à l’évolution de sa jurisprudence. Ces types de contrôle de constitutionnalité ont eu une évolution influencée notamment par les facteurs politiques et culturels, nous laissant voir comment la protection des droits a progressé pour mieux garantir son effectivité. S’ils existent beaucoup d’acceptions pour le concept de « droit », en laissant de coté la discutions doctrinal sur ce sujet, on pourrait accepter que, pour la pensée romano germanique2 , les droit agissent pour régler certains comportements humains, et il est différent de l’imposition par la force, puisqu’il est légitime. Son caractéristique est établie quand les peuples se forment en société civile et se donnent leurs normes juridiques, en changeant leur liberté naturelle pour la liberté de la communauté (quelle est la meilleure liberté ? c‘est une autre question), et il est possible d’établir un tel aménagement parce que le peuple devient souverain. Dans les systèmes3 juridiques de droit romain germanique (comme en France et en Colombie) il existe une tradition de normativité écrite, selon laquelle le fonctionnaire judiciaire doit résoudre le conflit qui se présente devant lui sur la base des normes légales existantes, valables et applicables au cas, les dénommées lois dans un sens matériel, l’existence de ces normes vient, comme Kelsen l’explique, du fait d'avoir été proféré par l'organisme compétent (un législateur dans un sens matériel, les lois du parlement ou les ordonnances de l’exécutive dans ses 2 Système juridique régulateur de la majorité des pays continentaux de l'Europe et l'Amérique latine, également connu comme, droit légiféré, continental ou écrit. 3 Système: « une totalité ordonnée, à savoir, un ensemble d'êtres, entre lesquels il existe un certain d’ordre». BOBBIO, Norberto, « teoría General del Derecho »” (théorie général du droit). Editorial Temis, Bogotá, 1997.
  12. 12. 12 fonctions) en respectant la procédure établie et sa validité vient d'être conforme à une norme supérieure qui obtient sa force d'une autre norme supérieure, et ainsi de suite jusqu'à arriver à la norme suprême, qui est connue dans nos systèmes par la dénomination de constitution: De cette façon, la constitution reposerait sur un principe « hypothétique logique déductive » c'est-à-dire sur le principe théorique de causalité nécessaire, autrement dit sur une base hypothétique sans laquelle ça ne serait pas possible, c’est dans notre sujet le principe pacta sunt servanda (les pactes sont pour s'accomplir)4 . Ce pacte qui doit être accompli et sur lequel repose la supériorité de la constitution est le Pacte Social c'est-à-dire l'acte constitutif du peuple politique5 pour lequel il se dote d'une administration et des normes primordiales de conduite comme l'explique J.J. Rousseau dans son Contrat Social, il existe sûrement et il existera des systèmes juridiques qui ne se développent pas sur cette base contractuelle entre ses citoyens, mais c’est le principe de sa légitimité et dans cette mesure on parlera des normes de droit dans les structures politiques et non pas dans une relation de simple force. Le même pacte social, comme acte constitutif de la société civile ( on pourrait penser que dans cette mesure il trouve son nom de constitution) produit des institutions clairement connues, à savoir, les trois grandes divisions de la puissance publique, législative, exécutive et judiciaire, en établissant un Conseil constitutionnel comme garant de la concordance d'autres normes avec la constitution et en étant dans cette mesure son interprète judiciaire par excellence, s’il n'existe pas un organe chargé de protéger la concordance entre les normes hiérarchique inférieure et la constitution la norme suprême sera pas effective, pour cette raison dans un système démocratique légiféré il faut constitutionnellement établir un juge chargé de 4 KELSEN, Hans, Théorie pure du droit, traduction Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p.299. 5 Les spécialistes font la différence entre peuple politique et peuple culturel, le premier est l’organisation d’un group pour la volonté de vivre ensemble par ses lies passés et ses projets vers le future et selon la doctrine à chaque peuple correspond une nation, tandis que le deuxième c’est le groupe qui a identité de langage, religion, croyances, traditions, et en général, d’une façon de comprendre vie. PIERRE-CAPS Stefan, CONSTANTINESCO Vlad « Droit Constitutionnel ». Thémis droit, 2006.
  13. 13. 13 ce travail, plus précisément comme le disait Charles Eisenmann « l’organe du contrôle constitutionnel et le système légiféré sont liés, sinon nécessairement, du moins naturellement »6 . Soit comme organe exclusivement chargé de ce travail (cas français) ou comme une fonction ajointe à un organisme avec d'autres compétences (comme en Grèce), on ne parle pas du système judiciaire américain puisqu’il est d’une ontologie différente à celle de notre sujet, le contrôle peut être exercé d’une façon concentrée ou différée c’est à dire avec les mots d’Eisenmann « contrôle remis à tous les juges ou à une instance unique »7 . Il n’est clair que rien empêche la formation d’un système mixte avec un contrôle différé et concentré en même temps, comme c’est le cas en Colombie où existe l’exception d’inconstitutionnalité invocable par tous les juges et l’action d’inconstitutionnalité invocable par la Cour constitutionnelle8 . Avant 1789 tous les pouvoirs étaient concentrés dans les mains du roi, donc il n’existait pas l’idée de constitution, logiquement, non plus celle de contrôle de constitutionalité, avec l’influence des Lumières et avec la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen de la révolution, est établie la souveraineté parlementaire, donc l’incontestabilité de la loi. En Amérique Latine, il serait possible de considérer comme le premier projet de déclaration constitutionnelle, la traduction et publication de la déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen fait par Antonio Nariño 9 en 1794, acte qui est reconnu comme inspirateur de la lutte indépendantiste colombienne. 6 EISENMANN, Charles, La justice constitutionnelle et la haute Cour constitutionnel d’Autriche. Économica, 1986, p. 289 7 EISENMANN, Charles, op.cit., p. 291. 8 Dans la pratique il est trop peu utilisé l’exception d’inconstitutionnalité. 9 Comme la plupart des libérateurs latin américaines, Nariño avait fait ses études en France
  14. 14. 14 L’invasion de l’Espagne par Napoléon et l’expansion des idées républicaines sont des catalyseurs, bien sûr entre autres facteurs, de la déclaration d’indépendance colombienne du 20 juin 1810 (sous le Premier Empire français).Quand Fernando VII met fin à l’occupation Napoléonienne en envoyant la « expedición de reconquista » en 1815, le leader Pablo Morillo établit un régime de terreur, lequel en août, septembre et octobre de 1816 exécute la plupart des indépendantistes, plusieurs groupes patriotes ont survécu sous forme de guérillas ou bien de grandes armées au Venezuela et « los llanos »10 . Nous pouvons dire, comme l’armée patriote commandée par Simón Bolívar et Francisco de Paula Santander, qui le 7 août 1819 avec la bataille du pont de Boyacá gagne la guerre d’indépendance contre les royalistes espagnols. Les deux libérateurs (Simon Bolivar et Francisco Santander) représentent les deux grands courants de pensée en Colombie, les « centralistes » avec Bolivar partisan d’une idéologie plus proche du système anglais et défendant les avantages d’un pouvoir politique fort et unifié, et les « fédéralistes » avec Santander croyant en la primauté des droits civils et sympathisants des idées républicaines françaises. Les « centralistes » avec l’aide de l’église catholique sont reconnus comme les conservateurs et les fédéralistes comme les libéraux. Ces parties se sont constituées comme les deux uniques formes de pouvoir politique, auprès coté de l’autre grand pouvoir, l’église, ils lutteront pour le pouvoir, tantôt pacifiquement tantôt dans le sang; à certaines époques les conservateurs utilisent l’arme de l’état pour réprimer des insurrections libérales, tandis que les libéraux utilisent des tactiques de guérillas pour se protéger des attaques des conservateurs, c’est ainsi qu’en 1863 (pendant le Second Empire français) est promulguée la constitution de « Rionegro »11 par les libéraux radicaux commandés pour le général Tomas Cipriano de Mozquera qui viennent de gagner 10 Des plaines situées au orient du pais. 11 Puisque il ne s’agit pas d’un travail sur l’histoire constitutionnel on a laissé de côté plusieurs de déclarations constitutionnels, notamment celles de Cundinamarca, de Cúcuta, Cartagena, Tunja, Antioquia, 1832, et 1858, pour un mieux étude voir OLANO GARCÍA, Hernan Alejandro “Constitución Política de Colombia e Historia Constitucional”. Editorial Doctrina y Ley, 2001.
  15. 15. 15 la guerre civile, laquelle est idéologiquement libérale et inspirée par les valeurs républicaines et révolutionnaires de 1789, elle établit les libertés dans le champ économique, commercial, social, mais aussi au niveau de la liberté d’expression (oral, écrit, de publication), d’association, de travail et de la liberté d’éducation et de religion, une philosophie laïque complètement contraire à celle du conservatisme. Certains ont accusé la Constitution de 1863 d’être «faite pour des anges » en ce qu’elle n’était pas en accord avec la réalité du peuple colombien, argument utilisé par les forces qui voulaient retourner les choses à leur état antérieur ; ainsi en 1886 (pendant la Troisième République française) Rafael Nuñez met en marche la « Regeneración », le système change du fédéralisme au centralisme avec une présidence très forte élue pour six ans12 par le congrès, le vote pour le parlement devient limité aux hommes majeurs de 21 ans qui peuvent lire et écrire, le catholicisme devient l’unique religion reconnue et après le concordat établi par le président Nuñez en 1887 l’église reprend le pouvoir qu’elle avait perdu avec la constitution de 1863. La constitution de 1886 est pauvre en déclaration dogmatique (le mot « égalité » ne figure pas une fois dans le texte), et elle ne comporte pas de vrai mécanisme de protection de droits13 . Les changements constitutionnels continus établis par la force partisane du moment, n’étaient pas un produit consensuel ni représentatif des différentes forces et pensées du pays, situation qui a dégénéré en la polarisation bipartite, laquelle à son tour a été cause de la persécution partisane et d’une violence politique à chaque fois plus forte qui atteint son paroxysme le 9 avril 1948 avec l’assassinat du leader politique du parti libéral Jorge Eliécer Gaitán14 ; à partir du meurtre de Gaitán commence la période de guerre civil qui est connue comme «La 12 En 1863 la présidence était de 2 ans. 13 DE LA CALLE Humberto, “Constitución y realidad” Conferencia pronunciada por la celebración de los 15 años de la Constitución Universidad Externado de Colombia 27 de julio de 2006.
  16. 16. 16 Violencia» (La Violence), dans lequel les régions traditionnellement fidèles à l'un ou à l’autre parti commencent des grandes purges locales contre des membres de l'autre parti ; l’homicide politique ajouté à l'absence du parti libéral aux élections présidentielles de 1950 rend possible l’élection de Laureano Gómez qui développe la persécution politique en Colombie. Après une forte guerre, en cherchant la possibilité d’une paix négociée, plusieurs des chefs politiques des deux partis fomentent un coup d'État contre le gouvernement conservateur de Laureano Gómez qui aboutit le 13 juin 1953 à donner le pouvoir au général Gustavo Rojas Pinilla ; Celui-ci est contraint de laisser, le pouvoir en 1957 ( sous la Quatrième République française ) à cause des pressions faites par beaucoup les secteurs de la société, étudiants, intellectuels, syndicats, industriels, et notamment les chefs des partis libéral et conservateur, qui après une Assemblée Militaire provisoire créent une coalition de gouvernement connue comme « el Frente Nacional » (le Front National), en retournant à la démocratie électorale, en établissant équitablement la distribution des charges bureaucratiques et un concordat entre les partis majoritaires qui répartit la présidence entre eux tous les quatre ans. Effectivement le Front National met fin à la violence bipartite, et en même temps il ferme les portes à d'autres options et courants politiques, lesquels, en plusieurs des cas, prennent le chemin de la lutte armée. La répartition du pouvoir entre conservateurs et libéraux continue encore après la fin du « Front National » en 1974. Il est intéressant de noter qu’en Colombie la déclaration d’indépendance et la constitution plus libérale du dix-neuvième siècle ont été proclamées pendant le premier et le Second Empire français, tandis que la constitution conservatrice de 1886 et le Front National sont concomitants à la Troisième et la Quatrième République française: toutefois ces rapports entre les deux systèmes laissent certainement une large part aux coïncidences. 14 Le magnicide est connu comme bogotazo, pour une référence a approfondi voir, ALAPE, Arturo, “El bogotazo. Memorias de olvido: 9 de abril de 1948 » (mémoires de l’oubli), Bogotá. Planeta, 1987.
  17. 17. 17 Rojas Pinilla est retourné en Colombie en 1962 et a fondé l'ANAPO (l’Alliance Nationale Populaire), il est avec ce mouvement politique qu’il s'est présenté aux élections de cette année, en obtenant le quatrième lieu. En 1970 Rojas Pinilla avait gagné une grande place entre les sentiments populaires colombiens et il s'est présenté aux élections présidentielles du 19 avril 197015 , en faisant front au candidat du Front National pour le parti conservateur Misael Pastrana Borrero16 . Le résultat des élections a été très fermé (et très douteux aussi), et il a donné la victoire a Pastrana pour moins de 65.000 votes. Cette élection a été accusée par Rojas et ses partisans de frauduleuses, Rojas gagnait pour une petite différence le soir des élections quand l’électricité et les communications ont été interrompus «par coïncidence » et le lendemain voilà ! Pastrana avait gagné…, aussi beaucoup de témoignages de personnes à l’intérieur du gouvernement ont fait référence à un sabotage des élections17 . Comme conséquence de cette supposée fraude électorale en 1974, Jaime Bateman, Lucho Otero, Carlos Toledo Plata et autres ont conformé le M-19 (mouvement 19 d’avril), ce groupe armé depuis de son commencement a réalisé des activités assez remarquables pour les moyens de communication18 , après un époque de considérables affrontements entre le M-19 et le gouvernement cet guérilla commence à négocier la paix, pendant les négociations le group révolutionnaire remarquait que pour laisser les armes était nécessaire convoquer une assemble constituant pour modifier la constitution laquelle ne garantissait pas la création et l’exercice d’autres partis politiques ni permettait la représentation des minorités. 15 En 1966 le candidat de l'ANAPO a été José Jaramillo Giraldo. 16 Père du président de la Colombie 1998-2002 Andrés Pastrana Arango. 17 Source, PECAUT, Daniel, « Cronica de cuatro decadas de politica colombiana ». Norma, 2006. 18 Tels que, le vol de l'épée de Simón Bolívar le 17 janvier 1974 Bolivar, la pris armée de l’ambasesade de la République Dominicaine le 27 février de 1980 ou la pris du Palais de la Justice le 5 novembre de 1985.
  18. 18. 18 En 1988 a failli une réforme qui prétendait étendre la participation des citoyens dans la politique et éviter la corruption administrative, entre autres, dont a donné lieu à un mouvement académique et politique qui a proposé la convocation à une assemblée constitutive pour les élections de 1990. L'objectif était que les Colombiens se prononçaient sur la nécessité d'une réforme constitutionnelle profonde, raison pour laquelle est apparu l’appelé “ Movimento de la septima papeleta ” (mouvement septième billet)19 , pour les élections législatives de 1990.Les autres six votes étaient pour choisir, dans son ordre, sénat, Chambre de Représentants, Assemblées Départementales, Conseils Municipaux, Gouverneurs (Procurateur régional) et Maires. En incluant une option dans les billets de votation, les étudiants, en particulier ceux-là des universités, ont décidé de faire un mouvement à un niveau national pour que la population inclût un septième billet en ordonnant à l'exécutif conformer une Assemblée Nationale Constituante, plus de 50 % des votants ont inclus la « septima papeleta». Le Conseil Électoral du moment n'a pas accepté d’inclure officielle du septième billet, mais postérieurement il a été compté de manière officieuse pour la Cour Suprême de Justice qui a admis qu'il y avait une volonté majoritaire pour la création d’un Constitution et il l'a validé. De cette forme non seulement l’échange constitutionnel a réussi si non aussi le groupe armé du M-19 a laissé les armes et en s’incorporant à la vie politique nationale Cette situation a provoqué que le président de la République, César Gaviria, eusse convoqué à des élections pour choisir à cent membres de l'Assemblée Nationale Constitutive, laquelle a commencé des travaux en février 1991. 19 Dans cet époque-là les votations étaient faites en déposant un petit morceaux de papier « papeleta » ou billet avec le nom du candidat, le 11 de Mars de 1990, était l’élection pour Senat,
  19. 19. 19 Convoqué en décembre 1990 l’Assemblée Nationale Constituante choisie par une voix populaire directe fut formée par des représentants du conservatisme du M- 19 et du parti libéral. Les présidents du constituant ont été: Álvaro Gómez Hurtado par le parti Conservateur, Horacio Serpa par le parti Libéral, et Antoine Navarro par le M-19. Ainsi le 7 juillet 1991 es promulgué à Bogotá formellement la nouvelle Constitution Politique colombienne, également connu comme la Constitution du 91. La Constitution de 1991 est aussi appelée pour certains juristes la Constitution des Droits, en plus elle reconnaît et consacre non seulement les droits fondamentaux, classiques depuis la Révolution française pour lesquels autant avait lutté Antonio Nariño, mais les droits économiques et sociaux, propres de l'État Social de Droit, consacré dans l'article 1er de la Constitution et les droits collectifs ou de la troisième génération, à l'intérieur desquels se détachent entre les autres la moralité publique, la libre compétence économique et le droit à un environnement sain. De plus elle a créé les mécanismes nécessaires pour assurer et pour protéger ces droits. Conformément à la constitution de 1991 la Colombie est un État Social de Droit, organisé en forme d'une république unitaire, décentralisé avec autonomie de ses entités territoriales20 , où les pouvoirs publics se trouvent séparés dans trois branches, qui sont législatives, exécutives et judiciaires et divers organes de contrôle, le Ministère Public, le Défenseur du Peuple, le contrôle et d’organisation électorale formée par le Conseil National Électoral et la Registraire Nationale de l'Etat civil. Le président est choisi avec le vice-président par votation universel directe pour une durée de quatre ans, exerce comme chef d'état et de gouvernement à la fois21 . Assemblé National, Assemblé Départemental, Gobernateur (Procurateur régional), Conseil Municipal et Maire. 20 Constitution politique colombienne de 1991 article 1. 21 Constitution politique colombienne de 1991 article 113 et s.s.
  20. 20. 20 Le parlement bicaméral de la Colombie est le Congrès et il est composé par le Sénat composé de 102 bancs dans par circonscription nationale22 , et la Chambre de Représentants composés de deux représentants par chaque circonscription territoriale et un par chaque deux cent cinquante mille habitants ou fraction supérieure à cent vingt-cinq mille sur les premiers deux cent cinquante mille23 . Cinq de ces bancs appartiennent aux secteurs minoritaires comme les indigènes, les negritudes (afro colombiens) et les colombiens dans l'extérieur. Les membres des deux chambres législatives sont choisis par votation populaire pour accomplir une période de quatre ans. Le système judiciaire est formé par la Cour Constitutionnelle, chargée de veiller au respect pour la constitution, la Cour Suprême de Justice, dernière instance pour des matières civiles, de travail et pénales, le Conseil d'Etat, qui exerce comme tribunal suprême du contentieux administratif et le Conseil Supérieur de la Judicature chargé d'administration judiciaire24 . La Cour constitutionnelle a été créée comme organisme indépendant de la Cour Suprême de Justice que dès 1910 exerçait la fonction de contrôle constitutionnel, à qui on confie la garde de la suprématie et l'intégrité de la Constitution. En vertu de ces fonctions elle décide sur les demandes de l'inconstitutionnalité que les citoyens présentent dans une action publique contre les lois, les décrets législatifs, des lois approbatives de traités internationaux, des convocations à referendum ou une assemblée constituante (différence notable avec la saisine française dont est seulement possible pour quelques autorités publiques) et est le tribunal suprême des décisions judiciaires relatives aux actions de droits constitutionnels25 . Dans la Constitution colombienne il y a une référence littérale au concept « juridiction constitutionnel », dont on laisse en évidence la volonté du constituant d’établir un contrôle de constitutionalité complet. 22 Constitution politique colombienne de 1991 article 171. 23 Constitution politique colombienne de 1991 article 176. 24 Constitution politique colombienne de 1991 article 228 et s.s.
  21. 21. 21 Le contrôle de constitutionalité est exercé par voie d’action qui sera d’effets erga omnes et par voie d’exception qui sera d’effets inter partes, il est exercé aussi d’une façon a priori et a posteriori, dont est possible sur tous les lois par demande d’un citoyen, le contrôle a priori est obligatoire pour le lois statutaires c’est –à-dire sur droit fondamentaux sur les lois approbatrices des traités internationaux et quand le président a opposé l’exception d’inconstitutionnalité à la ratification d’une loi (capacité qui on rappel la saisine présidentiel du système français), si le congrès ne change pas le sujet de l’opposition, compétence qui sont exercées directement par la Cour, autrement dit, après la votation la loi ira directement à la Cour constitutionnel pour être révisée, ce contrôle de la constitutionalité de lois est exercé sur la procédure est la concordance avec les valeurs constitutionnels26 . La Constitution a créé plusieurs des actions judiciaires pour la protection des droits consacrés dans sa partie dogmatique, a été établie l'action de tutelle pour la protection de droits fondamentaux individuels; l'action d'accomplissement qui a pour fin obtenir l'application effective des lois et des actes administratifs; l'action populaire par la protection des droits collectifs et les actions de groupe établie pour dédommager des groupes affectés27 , notamment l'action de tutelle est la plus connue comme un mécanisme efficace et effectif pour que les citoyens puissent faire valoir ses droits fondamentaux devenus de la tradition de la Déclaration de 1789 et la Déclaration Universelle de Droits humains de 1948 autrement dit en Colombie est établi une protection constitutionnel comme celle d’Espagne pour protéger les droits de tradition française. Finalement la Cour constitutionnel décide sur la constitutionnalité de la convocation à un referendum ou à une Assemblée pour réformer la Constitution; aussi elle décide sur la constitutionnalité des referendums sur les lois, les consultations populaires et les plébiscites de l'ordre national et exerce le contrôle 25 Constitution politique colombienne de 1991 article 239 et s.s. 26 Constitution politique colombienne de 1991 article 241. 27 Constitution politique colombienne de 1991 article 83 et s.s.
  22. 22. 22 constitutionnel sur les décrets législatifs dictés par le Gouvernement à l'abri des états d'exception28 . Le Conseil constitutionnel français29 , comme disait Dominique Rousseau «ni comité ou commission, termes trop prosaïques, ni cour ou tribunal, trop nobles, mais conseil…qui n’engage rien de précis sur le plan juridique ou politique»30 a été créée par la Constitution de la Cinquième République française du 4 octobre 1958. Il veille à la régularité de différentes processus de votation, élections parlementaires, Sénat et Assemblée nationale, élections présidentielles et referendums nationaux pour ces deux dernières opérations, il proclame également les résultats, il se prononce sur la conformité à la Constitution des lois et de certains règlements avant leur entrée en vigueur et il a aussi quelques compétences consultatives. Le contrôle exercé par le Conseil est a priori, abstraite, d’effets erga omnes, en agissant sur la saisine d’une autre fonctionnaire. Il existé une double volonté réel chez constituants de 1958, une volonté positive de contenir le parlement en donnant au gouvernement le pouvoir de s’opposer à tout loi avec laquelle ne fusse pas d’accord, raison pour laquelle la saisine du Conseil constitutionnel était seulement possible pour les grands dirigeants des forces politiques31 , après avec la révision constitutionnel d’octobre 1974 la saisine a été permit aussi pour soixante disputés ou soixante sénateurs en donnant possibilité aux partis minoritaires d’attaquer par inconstitutionnel une loi32 , comme a dit Michel Debré «la création du Conseil constitutionnel, déclare-t-il, manifeste la volonté de subordonner la loi, c’est-à-dire la décision du Parlement, à la règle supérieure 28 Constitution politique colombienne de 1991 article 239 et s.s. 29 Pour une reference à l’histoire de la formation du Conseil constitutionnel, LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997. 30 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006, pag 37. 31 Le président de la république, le Premier ministre, et les présidents de l’Assemblé National et du Senat 32 Cet a permis le développe de la doctrine constitutionnel, et a influencé que de janvier à mars 1994, en trois mois, le Conseil constitutionnel eût rendu autant des décisions au titre du contrôle de constitutionnalité des normes que de 1958 à 1974, en quinze ans.
  23. 23. 23 édictée par la Constitution. La Constitution crée ainsi une arme contre la déviation du régime parlementaire.»33 Mais il existait aussi une volonté négative, celle d’éviter un véritable contrôle de constitutionalité, c’est-à-dire un contrôle sur le fond des lois et non seulement sur la forme procédural, pour les constituants de 1958 le Conseil devais résoudre sur la répartitions des compétences mais non sur la constitutionnalité des lois par rapport aux principes généraux, droits et libertés du Préambule subséquemment non plus par rapport au Préambule de 1946 ni la Déclaration de Droit de l’Homme et du Citoyen de 1789, quand l’ont demandé à Raymond Janot «pour les auteurs de l’avant-projet (de la constitution), le Préambule n’a donc pas valeur constitutionnel ? » il a clairement répondu « non, certainement »34 . Cet est-il une des grandes différences entre les deux systèmes, tandis le système colombienne ouvre tous les possibilités pour le contrôle de constitutionnalité ( l’exception d’inconstitutionnalité, saisine par tous les citoyens et auto saisine), le contrôle constitutionnel français reste très fermé, notamment pour la tradition française qui reconnais au Parlement comme le représentant de la souveraineté et la peur d’un gouvernement des juges, mais si le peuple est le souveraine et la Constitution son manifestation il faut contenir le Parlement sous cet norme. Après la décision du 16 de Juillet 1971 sur la liberté d‘association, le Conseil constitutionnel français a incorporé au bloc de constitutionnalité le texte du préambule de la Constitution, et par voie incidente, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et la Déclaration des Droits de l'homme et du Citoyen de 1789 et est devenu, au contraire de l’intention originel, un garant de la Constitution et des droits et libertés des citoyens, et non un arbitre entre les grands corporations de l’état. Ainsi les deux organes que on étude exercent ses 33 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006, p. 25. 34 Travaux préparatoires de la Constitution, Avis et débats du Comité consultatif constitutionnel, Doc. Fr., 1960 p.101.
  24. 24. 24 fonctions aussi pour inconstitutionnalité matériel de la loi et non seulement pour la forme de son promulgation, en protégeant les droits et libertés civils nées de la Déclaration de 1789. Tandis le Conseil a développé son jurisprudence en incluent comme source du droit constitutionnel le Préambule pour mieux protéger ces droits et libertés, la Constitution de 1991 établit un ordre constitutionnel similaire à celle d’Espagne pour protéger les droit et liberté que ont eu une inspiration d’origine français. Il faut remarquer que le Conseil constitutionnel fait des décisions qui sont publiés dans le journal officiel, non des arrêts notifiés comme tous les dispositions judiciaires, encore la désignation de ses membres est très politique, malgré ça l’organe de contrôle constitutionnel, le Conseil et la Cour, occupe une place très claire a l’intérieur de la structure du pouvoir étatique duquel sont dégagés certains conséquences (Deuxième Partie), aussi après le temps et notamment après l’ouverture de la saisine aux parlementaires et décision du 1 de Juillet 1971, le Conseil a montré un évolution, dans la forme de ses décisions de l’acte administrative vers la décision judiciaires et dans l’objet de ces appréciations en appliquant, tel que la Cour constitutionnel, un façon plus extensive la Constitution et son déclaration de droits, tout dans les fonctions et la légitimité de l’organe de contrôle constitutionnel (Premier Partie)35 . 35 Dans le présente travail on se guidera principalement pour la méthodologie thématique chez l’ouvrage de Guillaume Drago, « Contentieux constitutionnel français », Thémis droit, 2006, pour la dogmatique substantiel sur le Conseil constitutionnel français on suivra comme basee les préceptes expresses pour Dominique Rousseau dans son ouvrage « Droit contentieux constitutionnel », Montchrestien, 2006, et LUCHAIRE François, « Le Conseil Constitutionnel tome I , II, III et IV». Economica, 2e édition 1997, pour les préceptes constitutionnels du droit colombien on prendra comme critère principal les ouvrages de TOBO RODRIGUEZ, Javier « La Corte constitutional y el control de constitucionalidad en Colombia » (la Cour constitutionnel et le contrôle de constitutionnalité en Colombie).Ibanez, 2006, et de BERNAL PULIDO, Carlos, « El derecho de los derecho » (le droit
  25. 25. 25 PREMIER PARTIE Les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel et sa légitimité Le principe selon lequel tout organe existent doit avoir des compétences trouve, chez l’organe de contrôle de constitutionalité, une constant dynamique, le enjeu politique et l’évolution de la doctrine constitutionnel fait changer ces compétents a travers du temps et de l’espace, malgré tout il y a des fonctions inhérentes à l’organe de contrôle de constitutionnalité, lesquels sont appliqués avec certains précisions selon l’ordre constitutionnel en particulière (Chapitre 1), dans les systèmes de droit légiféré ces compétences posent le problème de la légitimité de l’organe de contrôle constitutionnel comme conséquence d’une structure pyramidal du droit (Chapitre 2), puisque lui, l’organe de contrôle, n’est pas élu démocratiquement mais il agit en interdisant certains comportements36 à des institutions élues par souverain. CHAPITRE 1 Les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel On sait que les établissements publics sont produits de l’évolution et non de la pensé, personé a établi les fonctions de l’organe de contrôle constitutionnel pour ensuite fonder un Conseil ou une Cour, les juges constitutionnels n’ont pas toujours les mêmes fonctions, ni elles sont exercées de la mémé manière dans tous les aménagements juridiques37 , mais dans un procès de systématisation doctrinal on pourrait considérer quatre grands fonctions pour les corporations que on étude, l'unification de l'ordre juridique (Section I), la protection des droits fondamentaux (Section II), le contrôle des votations et l'arbitrage entre les différents pouvoir publiques (Section III)38 . des droits). Universidad externado de Colombia, 2005, bien sûr en cherchant comme sources principaux les constitutions et les jurisprudences que d’elles ont été proférées. 36 L’interdiction de promulgation d’une loi est-il une possibilité mais aussi pour le système colombien l’interdiction est possible sur les comportements avec les actions constitutionnels de protection des droits comme la tutela 37 FROMONT, Michel, « La justice constitutionnelle dans le monde », Dalloz, 1996. 38 DRAGO, Guillaume, « Contentieux constitutionnel français », Thémis droit, 2006.
  26. 26. 26 SECTION I L'unification de l'ordre juridique La fonction d’unification de l‘ordre juridique doit se comprendre au regard de la conception normative du droit, celle de la France et la Colombie, selon laquelle les normes juridiques « forment un ensemble cohérent et hiérarchisé »39 , cette structure est fondée sur les principes de la « théorie pure du droit » de Hans Kelsen (§1), selon laquelle tout l’aménagement juridique est fondé sur l’existence d’un norme suprême40 , pour nos systèmes, la Constitution, en étant la fonction de l’organe de contrôle de constitutionalité faire respecter sa suprématie41 , ainsi il réalise l’unification de l’ordre juridique (§2). § 1 La hiérarchie des normes dans la « pyramide » de Kelsen et la suprématie constitutionnelle Le système normatif est fondé sur le concept selon lequel chaque norme juridique vient d’une autre norme qui est supérieure, mais si on prend seulement en compte la valeur positive, on finira pour se trouver dans une dictature du normativisme dans laquelle même une injustice sera droite pour être faite selon la procédure établie, comme disaient les romains à « summum ius, summa iniuria ». Ainsi, quand est établie la norme suprême ils sont proclamés au même temps certains dogmes supérieurs qui ne peuvent pas être contredits pour aucun norme, pour que la norme suprême soit-elle valide elle doit provenir du souverain42 et pour 39 DRAGO, Guillaume, « Contentieux constitutionnel français », Thémis droit, 2006. 40 KELSEN, Hans, « théorie pur du droit », source, DRAGO, Guillaume, « Contentieux constitutionnel français », Thémis droit, 2006, p. 49. 41 LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997. 42 Souverain est qui a le pouvoir sans besoin d’une autre reconnaissance, mais les valeurs qui déterminent notre pensé changent selon les cultures et l’époque et dans ce contexte rien empêche de
  27. 27. 27 être applicable une norme juridique, elle doit être d’accord avec la forme et le fond établis par la mentionnée norme suprême. Selon l’éminent juriste autrichien, H. Kelsen, « l’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées toutes au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formé (pour ainsi dire) d’un certain nombre d’étages ou couches de normes juridiques. Son unité résulte de la connexion entre éléments qui découle du fait que la validité d’une norme qui est créé conformément à une autre norme repose sur celle-ci ; qu’à son, la création de cette dernier a été elle aussi regelée par d’autres, qui constituent à leur tour, le fondement de sa validité; et cette démarche régressive débouche finalement sur la norme fondamental-norme supposée. La norme fondamental hypothétique –en ce sens- est par conséquent le fondement de la validité suprême, qui fonde et scelle l’unité de ce système de création »43 . L’explication donnée pour le positivisme kelsénien présent deux problèmes, d’abord le fait de structurer le droit seulement avec le pouvoir même des normes44 , si tous les normes ont sa validité d’une autre norme plus puisant, il y aura une dernière norme qui n’est pas validé par autre, donc on se trouvera en fasse une sorte de paradoxe juridique selon laquelle « tous les normes doivent provenir d’une autre norme juridique pour avoir valeur de juridique, mais la règle de base de toutes ne vienne pas d’un autre norme, or elle n’a pas de valeur normative, raison pour laquelle les autres normes n’ont pas un fondement de validité »45 , comme disait Dominique Rousseau, «la pyramide s’effondre!»46 . Avec le principe de la «norme hypothético-déductive », sans laquelle il n’est pas possible concevoir l’existence d’une base aux autres normes, ce principe est le principe pacta sunt servanda (les pactes sont pour s’accomplir), qui fait de base à penser que dans autres agroupements socioculturelles le souverain peut être un tyran ou une être imaginaire, mais si on accepte que les hommes sont libres le souverain sera l’union entre eux. 43 KELSEN, Hans, Théorie pure du droit, traduction Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p.299. 44 Critique faite après la première édition de la Théorie pure du droit, raison pour laquelle Kelsen formule la théorie du principe logico hypothético déductif, pris du cours, de droit constitutionnel européen PIERRE-CAPS Stefan, université Nancy 2, 2006. 45 BRABERIS, Mauro. Philosophie du droit, Università di Trieste, 1970, p. 398.
  28. 28. 28 tout l’ordonnancement juridique, comme grâce à la modération de la théorie kelsenien on aura un fondement à l’existence positive des normes. Le deuxième problème c’est que le contrôle normatif positiviste n’est qu’un contrôle sur la forme et n’importe quel norme s’il existe, peu importe s’il est injuste, devrait être appliquée47 , même le régime Nazi était fondé sur des normes formellement valides…, il est pour ça que la doctrine moderne fait la différence entre l'existence et la validité des normes puisque la première vient de être conforme à la forme, cet a dire être faite pour l’organisme compétent en application de la procédure établie, et sa validité se trouve par être d’accord avec les valeurs supérieures de la société, c'est-à-dire le fond48 . Le contrôle sur ces deux components de la norme est possible grâce à la double valeur normative de la constitution, la réglé supérieure qui transmettre sa validité à la norme inferieure49 , qui agit comme norme suprême pour soutenir la validité (dans le terminologie moderne existence) des autres normes en établissant les règles pour sa création et l’organe compétent pour les faire, parce qu’elle est la norme suprême fondé sur le principe pacta sunt servanda quand la société civil s’est donné ses institutions50 , mais elle, la Constitution, a aussi les valeurs suprêmes de la société en contrôlant également le fond des normes51 . Ces principes normatifs que on voit de regarder sont inviables sans un organe qui veille pour la conformité entre les normes produits par le législateur52 et la norme suprême, tel que Kelsen disait « la garantie (que est exercée par) juridiction 46 Rousseau, Dominique. Droit contentieux constitutionnel. Montchrestien, 2006; p.16. 47 PRIETO, Luis, “Constitucionalismo y positivismo”, Fontanamara, México DF. 48 PEÑA, Alberto “Validez y vigencia de las normas: algunas precisiones conceptuales”, en Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XVI, 1999. 49 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006. 50 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990. 51 Rien n'empêche à la nation fonder son pacte social seulement avec des règles de création normative, mais pour empêcher les abuses du normativisme extrême, les constituants ont préféré en même temps inclure ses principes dans la norme suprême. 52 On utilise ici le mot« législateur » dans un sens matériel, parce que l’exécutif peut avoir certaines fonctions législatives.
  29. 29. 29 constitutionnel (justice constitutionnel) est un élément du système des mesures techniques qui ont pour but d’assurer l’exercice régulier des fonctions étatique »53 . Le modèle juridique continental européen est fondé sur la conception d'inspiration kelsenien d'attribuer à une juridiction spécialisée la compétence d'annulation des actes législatifs contraires aux normes constitutionnelles, raison pour laquelle l’organe de contrôle de constitutionalité agit comme un législateur négative54 Le contrôle est établi de ce par voie d'action, et il est un procès fait à un acte législatif. Le modèle romano germanique de justice constitutionnelle veut tirer toutes les conséquences de la distinction entre pouvoir constituant et ses pouvoirs constitués55 , ces actes des pouvoirs constitués, s’ils sont reconnus contraires aux prescriptions du pouvoir constituant doivent perdre sa valeur juridique56 . Cette caractéristique est très importante car la validité des actes du pouvoir législatif est conditionnée par le respect effectif des normes constitutionnelles. Il s'agit en mots du professeur Roland Ricci « d'une conception de la représentation répartie sur deux niveaux la représentation constituante ressortissant aux normes constitutionnelles qui sont la signification de l'acte de volonté du constituant originaire, c'est-à-dire, selon les principes du constitutionnalisme, du peuple souverain; et la représentation législative, qui confie au parlement, organe constitué, la tâche d'élaborer les normes d'application de la constitution »57 . Le contrôle de constitutionnalité conçoit la mise en relation de normes de grade hiérarchique différent en devant être les normes inférieures conformes à celles qui sont supérieures, mais la modalité avec laquelle sera déterminée la façon d’exercer la fonction assignée au contrôle de constitutionnalité des lois dans un aménagement 53 KELSEN Hans, « Théorie Pur du Droit ». Dalloz, 1962. 54 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006. 55 Antonio Negri El poder constituyente. Imperio, 1992. 56 Niño, Carlos, La validez del derecho. Esjuridica, 1985 57 RICCI Roland, La mise en œuvre du contrôle de constitutionnalité des lois dans l'ordonnancement normatif de la République française, Centre d'études et de recherche de l'université de Cergy- Pontoise, 2005. P. 114.
  30. 30. 30 juridique est déterminé au sein du modèle romano germanique de contrôle constitutionnel, pour chaque système normatif autonome, donc il y aura des différents applications de ces principes de cohérence et hiérarchie juridique. § 2 L'unification de l'ordre juridique réalisée pour l’organe de contrôle de constitutionalité Qui vérifie la concordance entre les normes inférieures et la suprême est l’organe de contrôle de constitutionalité, il exerce en France un contrôle concentré et a priori et toujours d’effets erga omnes, tandis qu’en Colombie il l’exerce a priori est a posteriori et d’une façon concentrée et différée58 , en avant des effets erga omnes pour le contrôle concentré et inter partes pour le contrôle différé59 , dans les deux pays est fait pour des raisons de forme et de fond, en permettant une profonde protection des droit fondamentaux, et aussi dans le deux aménagements l’organe de contrôle de constitutionalité exerce ses pouvoir comme maxime autorité60 . En permettant maintenir à la Constitution sa nature de norme supérieure et en le permettant unifier le système juridique. Cette unification du système juridique permettre faire effective la volonté souverain du constituent, bien le dit le Conseil constitutionnel que la loi votée « n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »61 , et en plus permet l’existence même du système juridique, tel que le explique Guillaume Drago « tel système n’existe que s’il existe un moyen de vérifier que cette édiction des normes subordonnées est bien faite en cohérence avec la norme constitutionnel »62 , en exerçant son rôle de véritable législateur négative l’organe de contrôle de constitutionalité permet maintenir unifié le system juridique, puisque son activité a la 58 Si bien est possible exercer l’exception d’inconstitutionnalité en face de tous le juges, dans la pratique est seulement par la Cour constitutionnel qui expresse l’interprétation constitutionnel des normes, aussi il existe le contrôle différé pour défense des droits fondamentaux dans une procédure judiciaire prévalent et spécialisé, sujet que On approfondira dans autres parts du travail. 59 TOBO RODRIGUEZ, Javier « La Corte constitutional y el control de constitucionalidad en Colombia » (la Cour constitutionnel et le contrôle de constitutionnalité en Colombie).Ibanez, 2006. 60 Article 62 de la constitution française et 241 de la colombienne. 61 Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Conseil constitutionnel français.
  31. 31. 31 même valeur de généralité que celle du législateur, comme a été bien exprimé par Kelsen « annuler une loi, c’est poser une norme générale; car l’annulation d’une loi a le même caractère de généralité que sa confection avec une signe négatif, donc elle- même une fonction législatif »63 , pour ces raisons la fonction d’unification du droit est considéré pour Guillaume Drago comme la « mayeur des fonctions constitutionnelles »64 . Mais comme on l’a dit, cette fonction de vérification des normes inférieures avec la norme supérieure est développée de plusieurs façons, elle peut être réalisée pour l’organe de contrôle de constitutionalité avant la promulgation des lois, contrôle a priori, en garantissant la sûreté juridique et un parfait congruence de la structure normative, puisque le juge saura toujours que la norme qu’il pense appliquer est existent et valide, laquelle sera interprété selon les mêmes critères juridiques pour le juge spécialisé. Cet a été l’argument utilisé en Colombie en 1910 pour établir le contrôle constitutionnel a priori, tandis que en France en plus de cet argument, il existe une raison d’ordre politique qui a empêché une véritable contrôle de la constitutionalité des lois65 , en exerçant à l’origine comme un simple arbitre entre les pouvoir publics qui donnait la raison à l’exécutif66 . Grace à la décision 44 D.C. du 16 juillet 1971, et à la révision constitutionnel de 1974, le Conseil a pu développer une contrôle complet sur la constitutionnalité des normes, c’est-à-dire sur le fond et sur la forme. Malgré cette évolution, le contrôle de constitutionnalité a priori reste incapable de satisfaire les besoins du contrôle de constitutionalité, parce que la norme juridique est une disposition objective et abstraite, et on ne peut pas déterminer avec 62 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 64. 63 KELSEN, Hans, Théorie pure du droit, traduction Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p.224. 64 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 67. 65 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006. 66 ROUSSILLON Henry, « Le conseil constitutionnel ». Dalloz, 2000.
  32. 32. 32 certitude la signification des dispositions avant leur entrée en vigueur67 . C'est l’application de la loi, autrement dit, la confrontation des dispositions normatives avec les situations de fait, qui permet d'en dégager la signification selon des paramètres juridiques mais également sociologiques68 . Il s'avère dès lors indispensable que le contrôle puisse porter sur les significations effectivement attribuées aux normes, ce qui ne peut être réalisé qu'a posteriori. Il est également indispensable de tenir compte du fait qu'un système normatif n'est jamais statique, au contraire il est dynamique. Il constitue le terrain de modifications continuelles du contenu des normes ainsi que des relations instaurées entre elles et de ses applications. De la sorte la signification de dispositions est susceptible de varier en fonction des transformations de l'environnement normatif et seulement un contrôle a posteriori permet suivre ces modifications. Le contrôle a posteriori présente aussi l'avantage de permettre la mise en cohérence d'un ordre juridique à la suite d'un changement de constitution. Dans un tel cas seule une saisine a posteriori autorise la vérification de la conformité à la nouvelle constitution des normes entrées en vigueur sous l'ancienne constitution. Pour des raisons de sécurité juridique l'ensemble des normes juridiques est maintenu en vigueur, ces normes ne bénéficient alors que d'une présomption de conformité susceptible d'être infirmée par un contrôle opéré par rapport aux nouvelles prescriptions constitutionnelles, et il est pour la même sécurité juridique que les faits produits dans le mandat de la vielle constitution ne seront pas jugés à travers des critères de la nouvelle69 . Les avantages du contrôle a posteriori, ne vont pas se développer pleinement que dans la mesure où la saisine de la juridiction constitutionnelle soit possible chaque fois qu'une norme dont la contrariété à la constitution apparaît vraisemblable 67 UPRIMNY YEPES Rodrigo, « Hay que mantener la tutela contra sentencias », (il faut mantenir la tutela contre des arrêts) présentation en face du parlement colombien, 2006. 68 STRICKER, Staint, « Fisiología del derecho» (phtisiologie du droit).Librería de Victoriano Suárez, 1896. 69 La difference entre France et Colombie sur le sujet sera exposée dans la deuxième partie.
  33. 33. 33 est appliquée. Ces arguments ont été utilisés pour l’assemblée constituent de 1991 pour établir le contrôle a posteriori par voie d’exception avec l’exception d’inconstitutionnalité et par voie d’action avec la demande d’inconstitutionnalité, en donnant la possibilité à tous les citoyens de l’instaurer en obéissant certains principes basiques70 . Même si, comme on vient de regarder, ils existent certains différences entre les des organes qui sont étudiés, il est très important de remarquer que cette contrôle de la suprématie est exercé sur tous les normes en faisant de l’ordre juridique une structure cohérent, autrement dit, puisque le ensemble normative est un système71 unifiée, il est nécessaire, ou l’ordre serra dénaturalisé, de faire effectif son hiérarchie autant sur le fond que sur la forme. Il est sur ce principe que le modèle continental de contrôle de constitutionalité s'est perfectionné et a vu sa mise en œuvre s'enrichir de nombreux procédés destinés à en améliorer l'efficacité dans le cadre des démocraties constitutionnelles, cette évolution a été produite notamment sur la protection les droit fondamentaux. SECTION II La protection des droits fondamentaux Le magistrat de la Cour constitutionnel Jaime Araújo Rentería, disait « Seulement si c’est un instrument de la justice peut s’appeler droit »72 ,et cette justice sera impossible s’ils ne sont pas garantis les droits des intégrants de la société civil, la protection des droits fondamentaux est aujourd’hui, particulièrement mise en avant comme la forme plus achevée de l’Etat de droit73 , ce droit substantiel 70 Un argument récurent pour n’établir pas le contrôle a posteriori en France est celle de l’hypertrophie de la saisine, mais la Cour constitutionnel en étant un organe permanent qui compte sur l’aide des autres professionnels bien capacités a pu exercer son labeur acceptablement. 71 LATOUCHE, Serge, « Justice sans limites ».Fayard, 2003. 72 ARAUJO RENTERIA, Jaime, « Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ». III encuentro de la jurisdicción constitucional, 2005, p.1. 73 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006, p. 134.
  34. 34. 34 constitutionnel a pris son important place parmi les autres fonctions du contrôle de constitutionalité, aussi très importants, grâce au développement des droits fondamentaux et son conséquent protection, dont a été possible pour la définition des droits fondamentaux établie par l’organe de contrôle de constitutionalité en interprétant la volonté du constituent et en développant la doctrine constitutionnel (§1), ce définition a permis la conséquent protection des droits fondamentaux par le juge constitutionnel (§2). §1 La définition des droits fondamentaux par l’organe de contrôle de constitutionalité Il y a une grosse différence entre les deux systèmes qui sont sujet de notre étude qui ne peut pas attendre, tandis que le Conseil constitutionnel français exerce sa fonction de définition des droits fondamentaux en appliquant le bloque de constitutionnalité pour empêcher la promulgation d’une loi qui serait violatrice des droit fondamentaux de la constitution, la Cour constitutionnel colombienne exerce une double fonction par rapport aux droits constitutionnelles, elle interprète le bloc de constitutionalité comme le Conseil par déclarer l’inconstitutionnalité d’une loi, laveur qui peut être effectuée a priori et a posteriori74 , mais aussi elle fait comme organe de révision des actions constitutionnelles pour la défense des droits de caractère constitutionnel. Ces action sont, la tutelea, accion de cumplimiento, popular y de grupo, et elles sont exercées par tous les juges, en étant le Cour constitutionnel au sommet de cette « juridiction constitutionnel », ici l’activité du juge constitutionnel s’agit de protéger les droits qui ont une valeur constitutionnel. 74 On a deja dit que le Conseil constitutionnel seulement a une compétence a priori, mais il peut résoudre sur la constitutionnalité d’une loi promulguée à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine tel que a été exprimé dans la décision "état d'urgence en Nouvelle Calédonie ", C.C. 85-187 DC 25 janvier 1985, FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003.
  35. 35. 35 Les constitutions peuvent avoir un énoncé de droits fondamentaux plus ou moins inscrits explicitement ou être historiquement datés, comme la Déclaration de 1789 et le Préambule de 1946, dans certains Constitutions les énoncés sont très précis, cet type de déclarations constitutionnels peut être fait d’une façon absolue où la compétence du juge constitutionnel se trouve a priori limite à la littéralité du texte, conception appelle « positiviste du droit fondamentaux »75 ne permet pas la création normative à la juridiction constitutionnel. Dans les Constitutions de listes ouvertes la Constitution laisse un champ pour l’interprétation, en fixant les principes basiques d’interprétation, il est notamment le cas colombien où la définition des droits fondamentaux est déterminé pour l’interprétation de la Cour constitutionnel76 , comme maxime organe protecteur de la Constitution, tous les juges peuvent interpréter les droit fondamentaux constitutionnelles quand ils doivent résoudre les action constitutionnelles, mais il faut appliquer le précédent judicaire quand ils se présentent les mêmes situations de fait et de droit sinon le juge constitutionnel violera le droit et le principe de l’égalité77 . La définition faite pour la Cour constitutionnelle est dynamique est appliqué cas par cas, ce qui est très important en appliquant la justice du cas concret, elle a donné quatre critères pour déterminer la qualité fondamental d’un droit et donc sa valeur constitutionnel, être établit par le titre II chapitre 1 de la constitution, être d’application directe, protéger indirectement un droit fondamental, être inhérent à la personne. Ce n’est pas le cas français puisque la France n’est pas en reste dans cette conception, le Conseil « en est venu à dégager des principes à valeur constitutionnel par une interprétation parfois très large des textes constitutionnels ou de leur préambules ».78 75 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition. 76 Interprète autorise de la Constitution selon l’arrêt Constitutionnel 019 de 1997. 77 C.C.C. C-527 de 1994 M.P. Alejandro Martinez Caballero. 78 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 21
  36. 36. 36 Il est clair comme le Conseil constitutionnel a su développer sa fonction juridictionnelle de garant des droits fondamentaux, toutefois le contrôle qu'il exerce demeure marqué par les conditions de sa création. Il faut en effet mettre au crédit du Conseil constitutionnel l'accroissement de ses normes de références79 lors de la décision du 16 juillet 1971 sur la liberté d'association80 . Ce facteur, associé à l'élargissement de la saisine ouverte à soixante députés ou soixante sénateurs par la loi constitutionnelle 904 du 29 octobre 1974 portant révision de l'article 61 de la Constitution, n'a cependant pas suffit à conférer une véritable efficacité au contrôle de constitutionnalité des lois en France81 . Tant qu'une véritable réforme de la justice constitutionnelle ne soit pas réalisée, l'impact du contrôle opéré par le Conseil constitutionnel sur le contenu de l’aménagement normatif français demeurera très faible82 . Nonobstant la doctrine constitutionnel s’a développé dans nos ordonnément pour protéger la matérialité de la norme suprême, en effet à partir de sa décision du 16 juillet 1971 le Conseil a mis en place une jurisprudence protectrice des droits fondamentaux. D’être un régulateur entre pouvoirs publics, il est devenu le garant de l’ordre juridique même, le «régulateur de l’activité normative du Gouvernement législateur» (formule du Professeur Basetien François)83 , le Conseil constitutionnel s’est arrogé la prérogative de protection des libertés84 , les décisions du Conseil dégagent des principes à valeur constitutionnelle qui complètent l’aménagement juridique. Ainsi les interprétations du Conseil deviennent un instrument de définition de la substantialité constitutionnel, la définition des droits fondamentaux a permis faire effectif l’aspect dogmatique de la constitution. 79 FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, « Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003 80 C.C.71-44 D.C., 16 juillet 1971. 81 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 82 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 83 Pris d’internet. 84 Décisions du C.C. 76 75 D.C. 12 janvier 1977 sur la fouille des véhicules, du 5 août 1993 sur les contrôles d’identité, du 13 août 1993 sur les conditions d’entrée et de séjour des étrangers sur le territoire national, ou encore du 18 janvier 1995 relative au système de vidéosurveillance dans les lieux publics et les lieux privés ouverts au public
  37. 37. 37 Egalement la Cour constitutionnel a défini les droit fondamentaux constitutionnels, et comme son homologue français a permis le contrôle sur le fond de la normativité, mais aussi il a défini les droit fondamentaux qui sont protégeables par les actions constitutionnels, en permettant en plus e la congruence normative celle des comportements avec les dogmes constitutionnels. Cet définition des droit fondamentaux produit une constitutionnalisation du droit, ce phénomène prendre trois formes, la « constitutionnalisation-élévation » qui transmet au niveau constitutionnel l’appréciation de matières qui relavaient qualité nettement législative, aussi une « constitutionnalisation—transformation » qui es la modification du contenu des branches du droit par son relation avec la norme constitutionnel, et finalement une « constitution-juridisation » en traitant les conflits à travers des principes-et l’activité judicaire-, de l’organe de contrôle de constitutionalité85 .Pour cet conséquence tout juridiction a vocation à devenir une juridiction d’application de la constitution en appliquant la définition des droits fondamentaux donnée par l’organe de contrôle de constitutionalité, pour leur protéger. §2 La protection des droits fondamentaux par l’organe de contrôle de constitutionalité C’est une question de logique basique, si l’organe de contrôle de constitutionnalité définit les droits fondamentaux, il faut les faire effectifs, sinon il sera une activité inutile. Ici la théorie constitutionnelle abstraite fait deux subdivisons, le contrôle abstrait et le contrôle concret.tel que pour le contrôle des lois s’exerce une activité des effets erga omnes et inter partes. « Selon que le contrôle est abstrait ou concret le mode de protection sera plus ou moins rapproché du justiciable »86 . 85 FAVOREAU, Louis, « La constitutionnalisation du Droit ». Économica, 1996. 86 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 75
  38. 38. 38 Guillaume Drago qualifié le contrôle abstrait comme “une sorte d’économie de moyens constitutionnels”87 , puisque il est une activité a priori que avec la décision du juge constitutionnel, grâce à sa formule préventive a (on espère) empêché une vulnération à un droit fondamental 88 ,il faut faire une précision au concept du professeur Drago, l’activité a priori est par rapport à l’éventuelle vulnération du droit et non par rapport à la loi qui pourrait violer ce droit, autrement dit, la protection a priori et abstrait des droit peut se exercer avant ou après de la promulgation de la loi, question déterminé selon le système en particulier, tel que le cas français, dont la protection est a priori par rapport à la vulnération et à la loi potentiellement violatrice. Tandis qu’en Colombie le contrôle avant la vulnération législative est exercé sur les lois promulguées ou non promulguées avec la saisine de tous les citoyens. Le contrôle du cas concret est logiquement celle de l’exception d’inconstitutionnalité89 et comme la détermination du droit en litige ’est pas techniquement correct parler de contrôle a posteriori d’inconstitutionnalité des lois, cet type de contrôle présente principalement le problème de la difficulté d’une unité d’interprétation homogène, raison pour laquelle il est très important établir une organe supérieur qui puisse unifier les critères et la jurisprudences constitutionnel protectrice des droits fondamentaux, laveur exercé par la Cour constitutionnel comme juge de dernier instance sur les sujets d’ordre constitutionnel, pour la difficulté pratique de cette contrôle et la peur à une condamnation pour prevaricato90 l’exception d’inconstitutionnalité n’est pas très appliqué en Colombie. Malgré cette hipo-application de l’exception d’inconstitutionnalité, le contrôle sur les lois a l’aire d’être bien appliqué notamment pour l’étendue jurisprudence de la Cour constitutionnel. 87 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 70 88 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 258 89 BERNAL PULIDO, Carlos, « El derecho de los derecho » (le droit des droits). Universidad externado de Colombia, 2005. 90 Délit commit pour les fonctionnaires publics s’ils manquent à ses devoirs.
  39. 39. 39 Il existe un autre contrôle concret protecteur des droits fondamentaux, il est celle des actions judicaires constitutionnelles, la plus connue est l’action « de tutela » appelée dans autres systèmes comme action « de amparo » qui permet réclame en face de tous le juge a protection d’un droit fondamentaux s’ils sont violés ou menacés pour un autorité publique, elle est aussi procèdent pour protéger les droits violentés pour les personés prives qu’exercent une activité publique comme la prestation de santé ou les services publiques, elle est procèdent seulement quand il n’y pas d’autre moyen de défense ou quand elle est exercée pour éviter un dommage inévitable91 . Ils existent aussi des actions comme celle de « cumplimiento »pour faire effective la loi ou la Constitution, ou l’action de « grupo » pour les droits collectifs. En exerçant la Cour constitutionnel une fonction de révision de dernière instance. Cette protection s’est développé en protégeant différents types de droits tels que les droits fondamentaux comme : la dignité humaine préambule ; la vie articule 11 ; la non disparition articule 12 ; l’égalité et non injustices articule 13; la personnalité juridique articule 14 ; l’intimité et le bon nom articule 15 ; le libre développement de la personnalité articule 16 ; le non esclavage articule 17 ; la liberté de pensé articule 18 ; la liberté religieuse articule 19 ; la liberté d’expression articule 20 ; à l’honneur articule 21 ; à la paix articule 22 ;droit aux pétition en face du gouvernement articule 23 ; la liberté de circulation articule 24 ; au travaille articule 25; à la liberté professionnel articule 26 ; la liberté d’enseignement et cathérétique articule 27; liberté personnel articule 28, au correct procédure articule 29 ; la non- rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère et habeas corpus articule 30 ; à la deuxième instance articule 31 ; à détention in fraganti articule 32 ; à la réserve de déclaration articule 33; la non peine perpétuelle articule 34 ; à la limitation de la extradition articule 35 ; au droit d’asile articule 36; aux manifestations publiques articule 37, à la liberté de manifestation articule 38 ; à la liberté d’association professionnel articule 39 ; les droits politiques, comme la participation électoral articule 40 ; à l’étude de la Constitution articule 41 91 C.P.C. art. 86.
  40. 40. 40 Aussi ils existent les droit économiques sociaux et culturels comme la famille, articule 42; l’égalité entre hommes et femmes articule 43; les droits des enfants articule 44; de l’adolescente articule 45; des vieux articule 46 ;des handicapés articule 47; à la sécurité social articule 48; à la santé articule 49; à la attention absolue des mineurs d’un an articule 50; à la habitation digne articule 51; à l’activité sportive articule 52; à l’existent d’un loi du travaille juste articule 53; à la capacitation professionnel articule 54; à la négociation collective articule 55; à la grève articule 56; à la possibilité de participation des employés articule 57; à la propriété articule 58; à la indemnisation de l’expropriation articule 59; à la promotion de l’aces à la propriété articule 60; à la propriété intellectuelle articule 61; à la libre disposition testamentaire articule 62; à la protection de la res publica articule 63; à la promotion de l’accès à la terre articule 64; à la protection en la production des nourritures articule 65;92 à l’accès à l’éducation articule 67; à l’impartition d’éducation articule 68; à l’autonomie universitaire articule 69; à la promotion et à l’accès à la culture articule 70 ; à la recherche de la sagesse, l’art et les sciences articule 71 ; à la protection du patrimoine culturel de la nation articule 72 ; à la protection et indépendance des journalistes articule 73 ; à l’accès de l’information publique articule 74 ; à l’égalité d’opportunités d’accès à l’spectre électromagnétique articule 7593 ; à une loi sur le télévision articule 77. Finalement on trouve les droits collectifs et de la nature comme à la régulation des services publics articulent 78; à un bon enivrement articule 79 ; au développement durable articule 80; à l’interdiction des armes biologiques et nucléaires articule 81 ; à la protection des places publiques articule 82 Tandis le Conseil constitutionnel a protégé droits comme avec une large évolution jurisprudentiel puisque Constitution française de 1958 ne comporte pas de catalogue ordonné des droits fondamentaux mais par son Préambule la Constitution renvoie aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils 92 L’articule 66 malgré sa place ne établit pas aucun droit. 93 L’articule 76. A été dérogé en 2001.
  41. 41. 41 ont été définis par la Déclaration des droits de 1789 et par le Préambule de la Constitution de 1946, lequel renvoi aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et la proclamation de principes particulièrement nécessaires à notre temps. En appliquant la Déclaration de 1789 le Conseil a déterminé et exécuté droits comme : le principe de nécessité des peines C.C. 80-127 DC 19 et 20 janvier 1981 ; violation du principe d'égalité en matière électorale C.C. 82-146 DC 18 novembre 1982 ; méconnaissance de l'indépendance de l'autorité judiciaire C.C. 84-182 DC 18 janvier 1985 ; atteinte au principe d'égal accès à la justice 84-183 DC du 18 janv. 1985; atteinte à la liberté individuelle 86-216 DC 3 septembre 1986; non- respect des droits de la défense C.C. 86-224 DC 23 janvier 1987; violation de l'exigence de pluralisme des courants d'idées et d'opinions C.C. 89-271 DC 11 janvier 1990; discrimination entre français et étrangers quant à l'octroi d'une prestation sociale C.C. 89-269 DC 22 janvier 1990 ; l'exigence de l'application immédiate d'une loi pénale plus douce C.C. 80-127 DC 19-20 janvier. 1981 ; la non- rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère C.C. 88-250 DC 29 décembre 1988 ; présumions d’innocence C.C. 93-326 DC, 11 août 1993 ;la libre communication des pensées et des opinions ont été interprétées C.C. 83-165 DC 20 janvier 1984 ; le pluralisme des quotidiens d'information politique et générale et la transparence financière des entreprises de presse C.C. 84-181 DC des 10 et 11 oct. 1984 ; liberté d’évolution linguistique C.C. 94-345 DC 29 juillet 1994 ; principe d'une procédure C.C. 86-224 DC 23 janvier 1987 ; le respect du principe du contradictoire C.C. 89-268 DC 29 décembre 1989 ; procédure juste et équitable C.C. En appliquant les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République le Conseil a dégagé comme doctrine constitutionnelle droits comme : la liberté d'association C.C. 71-44 DC 16 juillet 1971 ; droits de la défense C.C 76-70 DC 2 décembre 1976 ; la liberté de l'enseignement C.C. 77-87 DC 23 novembre 1977; l'indépendance de la juridiction administrative C.C. 80-119 DC 22 juillet 1980 ; contrôle de légalité des actes administratifs C.C. 86-224 DC 23 janvier 1987 l'indépendance des enseignants du supérieur C.C. 83-163 DC 20 janv. 1984.
  42. 42. 42 De la même façon le Conseil a exercé sa fonction protectrice des droits fondamentaux à travers les principes particulièrement nécessaires à notre temps avec décisions comme : le droit d'asile C.C. 93-325 13 août 1993; la participation des travailleurs à la gestion des entreprises C.C. 93-328 DC 16 décembre 1993; les droit d’auteur C.C. 06-540 DC 27 juillet 200694 . Le droit substantiel constitutionnel est un sujet très large qu’il est impossible de finir dans ce travail, mais il est nécessaire voir comme l’interprétation et l’application des droits fondamentaux est dans une grande mesure un produit de l’activité jurisprudentiel du juge constitutionnel qui applique le bloc de constitutionnalité lequel par sa richesse, diversité conceptuel et généralité de ses contenus, fait de l’interprétation et application des droits fondamentaux une activité de modulation continue95 . L’interprétation du juge constitutionnel sur les droits fondamentaux a devenu donc, une application cas par cas des préceptes substantiels de l’aménagement constitutionnel, cette interprétation a une grande mesure de subjectivité laquelle en plus est accepté socialement96 . Mais interprétation subjective n’est pas une activité arbitraire (en plus le sujet est le créateur des idées et il y aura seulement chez les objets ce qu’on a mis sur ils97 ) ou un pouvoir discrétionnaire illimité, il est prendre la logique par rapport aux autres acteurs sociaux, institutions, parties politiques, doctrines juridico-politiques, la société civil, les citoyens, l’opinion publique98 , l’activité interprétative et protectrice des droits fondamentaux est autrement dit la laveur faite pour le sujet, juge constitutionnel, qui applique les normes constitutionnelles par rapport aux valeurs socioculturels. 94 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 95 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006 et FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel ». Dalloz, 2003. 96 VEDEL, George, et LUCHAIRE, François « La Déclaration de 1789 et la jurisprudence du Conseil ». P.U.F. 1990. 97 KANT, Emmanuelle, « Critique de la raison pure ». Librodot, 2002. 98 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006.
  43. 43. 43 Il est important remarquer que l’interprétation est faite sur les normes constitutionnelles établies, c’est-à-dire qu’il ne s’agit pas d’une interprétation nettement abstraite. Le pluralisme, la dignité humaine, la liberté sont des valeurs très complexes qui sont difficiles à déterminer et lesquelles pourraient changer de qualité selon le contexte, temporel, régional, historique, etc., mais il y a des components essentiels qui doivent être compris, sinon le principe ou la valeur sera dénaturalisé, il s’agit donc, d’une interprétation dynamique mais qualifié, puisque elle est faite selon percepts établis plus ou moins d’une façon explicite. Il est clair que le contrôle de constitutionnalité n’est pas l’unique moyen de protection des droits fondamentaux, le but final de l’activité législative doit être la protection, la matérialisation et la bienheureuse des droits, comme il était expliqué par Kelsen « Le droit ne procède pas uniquement de la Constitution, elle fixe les règles de création»99 . Le canal de protection des droits sera à travers du juge constitutionnel ou du juge judiciaire judicaire en dépendant si la voie d’expression des droits est plutôt législative ou constitutionnel100 . Il paraître qu’il y a une relation entre le niveau de protection législative dans un système juridique et le laveur d’arbitrage entre les pouvoir publiques et le contrôle des votations, situation logique, si le contrôle de constitutionnalité n’est pas exercé dans la plupart pour le juge constitutionnel il vérifiera la façon comme il est exercé pour les pouvoir étatiques en assurant le accomplissement des préceptes constitutionnel. Cette caractéristique on permettrait explique pour quoi en France sont plus développés ces deux fonctions. 99 KELSEN Hans, « Théorie Pur du Droit ». Dalloz, 1962.p. 239.
  44. 44. 44 SECTION III L'arbitrage entre les pouvoir publics et contrôle des votations Si la division de pouvoir publics n’est pas réglementée finirait par être le résultat de la relation de forces entre eux, l’organe de contrôle de constitutionnalité en exerçant ses fonction agit comme un trier entre les autres pouvoirs publiques en permettant à l’institution publique profiter d’une cohérence et une stabilité, cet activité d’arbitrage est faite en régulant les compétences des pouvoir publics (§1) et en contrôlant l’expression du suffrage (§2).Il s’agit de montrer à l’organe de contrôle de constitutionnalité par rapport aux autres pouvoirs, la relation entre chaque pouvoir et l’organe de contrôle de constitutionnalité sera développé dans la deuxième partie. §1 La régulation des compétences des pouvoir publics L’objectif de cette régulation est d’abord la pacification entre les pouvoir publiques et comme conséquence la résolution des conflits juridiques101 , la façon dont il est exercé ces compétences, sera différente selon la structure étatique particulaire102 , il y a notamment une différence entre les pays fédéraux et centralisés, dont les premiers auront une compétence de type vertical à côté de celle horizontal, c’est-à-dire entre le pouvoir fédéral et le pouvoir fédéré. Bref, la régulation de compétences s’agit de déterminer si le sujet en question fait partie du domaine réglementaire ou du domaine législatif, en déterminant aussi le niveau d’application du pouvoir spécial des ordonnances ou des décrets lois. C’est-à- dire cette fonction est la conception primaire du contrôle de constitutionnalité sur la forme. 100 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition, p. 75. 101 DRAGO Guillaume, « Contentieux constitutionnel français ».Thémis droit, 2006, 2e édition. 102 FROMONT, Michel, « La justice constitutionnelle dans le monde », Dalloz, 1996.
  45. 45. 45 Notamment pour le cas français, était l’objectif de l’implantation du Conseil constitutionnel, faire de lui un arbitre entre les compétences des autorités étatique le constituant de 1958 n'a pas voulu se rattacher aux principes du constitutionnalisme103 ni au mouvement de création des cours constitutionnelles intervenu après la deuxième guerre, et il a produit un Conseil constitutionnel entendu comme un accessoire du parlementarisme rationalisé104 .Il s'agissait ainsi de s'assurer contre un « absolutisme parlementaire »105 , volonté qui a fini pour établir au juge constitutionnel-régulateur de compétence et pas plus. Pour cette raison le Conseil constitutionnel s’est prononcé à propos de la loi relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel direct en disant « l'esprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics »106 . La fonction d’arbitrage entre les pouvoir est aussi exercée pour la Cour constitutionnelle, en déterminant quand une norme peut ou il ne peut pas être proférée pour le législateur ou l’exécutif107 , on verra donc que l’importance de la régulation des compétences des pouvoir publics est également accepté pour les deux ordonnément et elle est pris selon les mêmes principes de séparation de pouvoirs et limitation de compétences dont permettent le contrôle de constitutionnalité sur la forme des normes, notamment il y aura de différences ponctuelles entre les deux doctrines constitutionnelles, c’est le cas de la différence par rapport au concept matériel ou formel de la loi. 103 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006. 104 LUCHAIRE François, « Le Conseil constitutionnel tome I ». Economica, 2e édition 1997. 105 ROUSSEAU Dominique, « Droit contentieux constitutionnel »Montchrestien, 2006. 106 , FAVOREAU Louis, PHILIP Loïc, «Les grands arrêts du Conseil Constitutionnel », Décision C.C. 62-20 DC, 6 novembre 1962, Dalloz, 2003. 107 TOBO RODRIGUEZ, Javier « La Corte constitutional y el control de constitucionalidad en Colombia » (la Cour constitutionnel et le contrôle de constitutionnalité en Colombie).Ibanez, 2006.
  46. 46. 46 §2 Le contrôle sur l’expression du suffrage Si la Constitution est qui établit les règles de pouvoir dans un Etat elle devait régler comme ils sont élues les branches qui le conforment, donc sera l’organe de contrôle de constitutionalité qu’interprète ces normes, lui peux vérifier par lui-même son compliment, ça français, ou interpréter les normes qui doivent être appliqués pour autre organe spécialisé, cas colombien. Dans tous les cas la norme constitutionnelle sur l’activité électorale doit être interprétée pour l’organe de contrôle de constitutionnalité. Grace à cette fonction on trouve de définitions sur la norme électorale comme les arrêts C.C. 80-119 DC 22 juillet 1980, C.C. 77-87 DC 23 novembre 1977, C.C. 83-163 DC 20 janv. 1984, ou C.C.C. C-131 de 1993, C-0031993 M.P. Alejandro Martinez Caballero. La division de pouvoirs en Colombie a créé au Conseil national électoral qui a pour fonction l’exécution et la proclamation des actuations électorales, tandis que c’est au Conseil d’Etat la fonction judicaire de résoudre les demandes électorales des votations nationales et aux juges administratifs résoudre les demandes électorales des votations régionaux et municipaux, en étant laveur de la Cour constitutionnel interpréter les normes constitutionnels sur ces sujets. En France les compétences du Conseil constitutionnel sont plus développées, selon les articles 58, 59 et 60 de la Constituions française le Conseil constitutionnel est le juge de la régularité des élections parlementaires, l’élection présidentiel et les referendums, en proclamant le résultat aussi pour les deux derniers opérations, les saisines largement ouverts aux électeurs font du contrôle électoral une activité très développé chez Conseil constitutionnel108 . Le contrôle des élections fait pour le Conseil constitutionnel est une conséquence logique du constitutionalisme puisque les règles d’exercice du pouvoir souverain sont établies constitutionnellement, mais il est une fonction du Conseil d’Etat colombien malgré l’intention du constituant de 1991 d’établir une Cour constitutionnel puissante, on pourrait penser que il est à 108 Au 31 décembre 2006, le Conseil a rendu 2514 décisions en matière électorale pour 751 décisions sur le contentieux des normes. Source www.conseilconstitutionnel.com.
  47. 47. 47 cause de ces larges compétences que le contrôle sur les suffrages a été chargé au Conseil d’Etat qui exercé cette fonction traditionnellement. Finalement on dira que le contrôle sur les referendums est fait pour le Conseil constitutionnel que sur les normes antérieures à sa votation puisque la manifestation du souverain est supérieure, la Cour constitutionnel exerce le même contrôle sur les référendums nationaux et sur les référendums législatifs elle compétent pour examiner la constitutionnalité pour raison de fond et forme. Toutes ces compétences fassent que l’activité normative soit développée d’une façon respectueuse de l’aménagement constitutionnel, en contrôlant les actuations du législateur matériel, mais rendre effectives toutes posse le problème de la légitimité de l’organe de contrôle qui au contraire du législateur n’est pas élu électoralement109 . CHAPITRE 2 La légitimité de l’organe de contrôle constitutionnel comme conséquence du système de droit légiféré110 La légitimité est conçue comme « l'attribut de l'état qui consiste en l'existence dans une partie significative de la population d'un degré de consensus tel qui assure l'obéissance sans qu'il soit nécessaire, de recourir à la force. Par conséquent, tout pouvoir essai de gagner le consensus pour obtenir la reconnaisse de légitime»111 , et si l’homme est libre par nature sera seulement valide une force consensuel112 donc si les actuations d’un organe ne sont pas légitimes le peuple n’aura le devoir de leur 109 ROUSSEAU Dominique, « Droit Contentieux Constitutionnel »Montchrestien, 2006. En général sur ce sujet se fait référence à la qualité démocratique du législateur, mais techniquement l’organe de contrôle de constitutionnalité est aussi une institution démocratique. 110 La légitimité est peut-être le sujet plus intéressant des études sociaux, en faisant de connecteur de concepts comme, la norme, le droit, le pouvoir, la violence, le répression, la lutte, la paix, l’idéologie, le changement historique, l’évolution social, la culture populaire et politique et le développement social , malgré tout on devra laisser de côté beaucoup des sujets très intéressant pour éviter de perdre notre but. 111 BOBBIO, Norberto, “Teoría General del Derecho”. Editorial Temis, Bogotá, 1997. 112 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990.
  48. 48. 48 accomplir, dans notre thème il a été sujet de beaucoup de discutions si l’organe de contrôle de constitutionnalité a la légitimité pour empêcher aux représentent du peuple agir comme ils croient correct, mais pour mieux clarifier cette question il faudra différencier la légitimité que est octroyé à l’organe de contrôle de constitutionnalité pour le pouvoir constituant c’est-à-dire sa légitimité originaire (Section) 1 et celle qui est produit par le jugement d’approbation à sa gestion c’est- à-dire sa légitimité dérivée (Section 2). SECTION I La légitimité originaire Le droit est distingué d’une simple relation de forces par la légitimité113 , puisque la force ne donne pas légitimité au droit, le désobéir à la premier opportunité sera légitime, en plus sera bien fait114 , par contre sous les normes de droit le compliment doit être complet, sinon la violation sera contre l’Etat de droit et la société civil qui l’a légitimité forme, dont a été créé par la volonté générale des membres du peuple souverain, la volonté d’établir un pouvoir légitime est clairement empressée pour Jean-Jacques Rousseau dans son ouvrage « le contrat social », dont est très profonde pour être complètement développée ici, on expliquera d’une façon général l'origine de la légitime des normes selon J.J. Rousseau et comme la Constitution est la loi dans un sens Rousseauiste (§1) pour expliquer comme le pouvoir constituant octroi de la légitimité au juge constitutionnel pour accomplir ses fonctions (§2). §1 De l'origine légitime des normes selon J.J. Rousseau et la Constitution comme loi dans un sens Rousseauiste L’ouvrage de Rousseau commence par se demander comme a été possible de faire a l’homme sujet de tout type de normes qui limitent ses actions quand il a né libre « L'homme est né libre, et partout il est dans les fers. »115 , Rousseau conclu que 113 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990. 114 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990. 115 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 22.
  49. 49. 49 doit être la volonté même de l’homme qui soit la base légitime des ordres normatives116 , cette volonté est appelée par lui comme « contrat social », et il l’a clairement défini on écrivant «-Trouver une forme d'association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun s'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant-. Tel est le problème fondamental dont le contrat social donne la solution.»117 . Une valeur important pour la doctrine juridique chez Rousseau est différencier le droit et l’imposition par la légitimité «La force est une puissance physique; on ne voit point quelle moralité peut résulter de ses effets. Céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté; c'est tout au plus un acte de prudence. En quel sens pourra-ce être un devoir? »118 , il est claire qui « S'il faut obéir par force on n'a pas besoin d'obéir par devoir, et si l'on n'est plus forcé d'obéir on n'y est plus obligé »119 , raison pour laquelle Rousseau déduit que la force ne fait pas droit et que les hommes sont obligés d'obéir qu'aux puissances légitimes , « Puisque aucun homme n'a une autorité naturelle sur son semblable, et puisque la force ne produit aucun droit, restent donc les conventions pour base de toute autorité légitime parmi les hommes »120 . Il s’agit d’un pacte où les hommes donnent de la force mais non sa personne même, ça serait comme donner au même temps le droit qui ont obtenu par sa personne donc il est perdu aussi…, ce sorte de « convention » est logiquement qualifiée de vaine et contradictoire, si un homme donne sa liberté absolue il se perd à lui-même, paradoxe inacceptable en termes logiques et juridiques. Mais le pacte social est légitime, valide et logique, puisque en lui on ne perd pas la liberté au contraire «on gagne l'équivalent de tout ce qu'on perd, et plus de force pour conserver ce qu'on a »121 l’acte d'association produit un corps moral et collectif composé d'autant de membres que l'assemblée a de voix et comme ça, 116 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 33. 117 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 48. 118 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 27. 119 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 28. 120 ROUSSEAU Jean-Jacques, « Le Contrat Social ». Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 28.

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