Support papier/visuel de la conférence donnée par Yanis OUMSALEM à l'Ecole Nationale de Commerce Bessières de Paris le 2 mars 2015. Abstract: L'illustre Professeur J. PAILLUSSEAU soutient que "la société commerciale est fondamentalement la même chose dans tous les pays industriels. Il est donc, là aussi, très nécessaire d’avoir une conception et une notion claires de la société qui ne soient ni trop étrangères d’un pays à l’autre et, encore moins, contradictoires". Il aboutit au constat d’une convergence spontanée des sociétés commerciales à l’échelon international, du moins dans les pays industriels, et postule indéniablement à la neutralité idéologique du droit des sociétés. Mais dans le même temps, il met en évidence l’existence de certains particularismes, politiquement voir idéologiquement chargés, qui obstruent toute utopie unitaire au niveau international. La gouvernance d’entreprise fait justement partie de ces notions spongieuses dont on ne saurait dresser les contours sans recourir à minima à des fondements idéologiques. Loin s’en faut, le droit de l’Union européenne n’a pas toujours réservé un cadre aussi privilégié qu’aujourd’hui au droit des sociétés et encore moins à la gouvernance d’entreprise . Plus qu’un débat strictement national, la gouvernance d’entreprise est une préoccupation qui rayonne sur le plan international du fait de la mondialisation, et qui tend à être accaparée par l’échelon européen sur fond de velléités régionales, de cohérence et de compétitivité. Nous proposons donc, au fil de ce support vidéo-papier d'une conférence donnée à l'Ecole Nationale de Commerce Bessières, une étude du cadre européen de gouvernance d'entreprise.

1. A L’ÈRE EUROPÉENNE
LE GOUVERNEMENT
D’ENTREPRISE
Y a n i s O U M S A L E M lundi 2 mars 2015
Yanis OUMSALEM ©

2. CONTACT
Yanis OUMSALEM
Étudiant à l’ENS Rennes
Droit économie Management
Master 1 droit européen
Enseignant EAP – Rectorat de Rennes
Mail to: Yanis.oumsalem@ens-rennes.fr

3. INTRODUCTION
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4. DÉFINITIONS USUELLES
Gouvernance mondiale
Gouvernance économique
Gouvernance d’entreprise
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5. DÉFINITIONS USUELLES
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6. DÉFINITIONS JURIDIQUES
• Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate
Governance, « Rapport Cadbury » Sir Adrian Cadbury - 1992 : Système par
lequel les sociétés sont dirigées et contrôlées.
• Principes de gouvernement de l’OCDE, 2004, p11: Ensemble des relations
entre la direction de l’entreprise, son conseil d’administration, ses
actionnaires et ses autres parties prenantes.
• Norme ISO 26000, 2006: Système par lequel une organisation prend des
décisions et les applique en vue d'atteindre ses objectifs.
• Livre vert de l’Union Européenne – 2010: Ensemble des systèmes de
direction et de contrôle de l’entreprise ; Ensemble de relations entre la
direction de l’entreprise, son CA, ses actionnaires et ses autres parties
prenantes.
Approchesubjectivedel’entreprise
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7. DEFINITIONS MANAGÉRIALES
• Définition Managériale: « Ensemble des mesures mises en œuvre dans le cadre
du construit social qu’est l’entreprise, afin d’inciter les agents économiques
indispensables à prendre part au processus productif et à s’y maintenir en
assurant la création d’une rente organisationnelle suffisante ainsi qu’un
partage perçu comme équitable par ces deniers compte tenu de leurs
apports respectifs ».
Jérome Maati, Le gouvernement d’entreprise,
éd. DeBoeck Université, 1999
à Question centrale: de quelle manière une compagnie X, dans
un environnement Y, pourra et devra réaliser de façon optimale
son principal objectif : créer et distribuer de la richesse ?
Thématiques connexes: Culture d’entreprise et performance
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8. Yanis OUMSALEM ©

9. CONTEXTE
• Début d’une Crise de confiance dans les années 60-70
vis-à-vis des dirigeants d’entreprises.
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10. BERLE ET MEANS,
The modern corporation and private proprety
1932 RÉVISÉ EN 1967
Liquidité
marchés
bousiers
Sépara4on
propriété
du
capital
&
Ges4on
Concentra4on
excessive
des
pouvoirs
chez
les
Managers
Volonté
de
Rééquilibrer
les
pouvoirs
(associés)
et
encadrer
les
managers
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11. POUVOIR ET PROPRIÉTÉ
• Pouvoir: capacité d’influer sur le comportement d’autrui.
à A a du pouvoir sur B dans la mesure où il peut obtenir de B que
celui-ci fasse des choses qu’il ne ferait pas autrement (R. Dahl, 1957).
• Société: personne morale (à certaines conditions) détenant un patrimoine
propre (Théorie d’Aubry et Rau, remise en cause par les dernières évolutions
législatives).
• Propriété: usus, fructus, abusus;
• Patrimoine de la société: actifs, tangibles ou non , inscrits au bilan, détenus en
propriété par la société.
• Capital social: somme des apports des associés à la constitution de la
société ou en cours de vie sociale dans le cadre d’une augmentation de
capital.
• Les associés: propriété sur les titres et non sur les actifs de la société ;
• Sanction pénale s’ils bénéficient illégitimement des prérogatives attachées au
droit de propriété des éléments de l’actif: abus de biens sociaux (L241-3 et L242-6
Ccom pour les SA et SARL).
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12. JENSEN & MECKLING,
Theory of the firm : managerial behaviour, 1976
Dirigeants
et
Ac4onnaires
=
intérêts
contradictoires
Asymétrie
d’informa4on
=
coûts
de
surveillance
+
coûts
d’informa4on
Détériora4on
de
la
valeur
ac4onnariale
Nécessité
d’un
traitement
op4mal
de
l’informa4on
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13. CONTEXTE
• Début d’une Crise de confiance dans les années 60-70
vis-à-vis des dirigeants.
• Début d’une méfiance vis-à-vis des entreprises dans les
années 80-90 et les « Roaring Nineties » J. Stiglitz.
• Montages juridiques complexes: décentralisation du
centre des affaires.
• Instruments financiers nouveaux: ingénierie juridique.
• Déréglementation, notamment bancaire.
à Mise en berne de l’esprit puritain du capitalisme
(Max Weber)
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14. LES SCANDALES FINANCIERS
Enron (2001): Gaz naturel, courtage
• Création de titres offshore, manipulation comptables frauduleuses,
politique de communication agressive.
Andersen (2002): Cabinet d’audit
• Difficile équilibre entre croissance des profits et rigueur
professionnelle, notamment vis-à-vis d’Enron.
Worldcom (2003): Entreprise de télécommunication
américaine
• Déclarations comptables fictives.
Parmalat (2003): Entreprise italienne spécialisée dans
les produits laitiers
• à ayant occulté une perte de 14 Millions euros.
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15. UNE QUESTION CULTURELLE
• Différences à partir de l’importance que l’on accorde:
- A la concurrence
- Au marché
- A la dispersion du capital de la société
- Au rôle des salariés
• Différences entre les systèmes juridiques:
- Degré de participation des actionnaires
- La considération que les dirigeants sont sensés porter prioritairement à
l’intérêt des actionnaires
- Niveau de protection des salariés et créanciers
• Socle commun de convergence:
• Les sociétés sont considérées comme des entités fonctionnant
grâce à la coordination du capital, des hommes et des
capacités de vente et de production
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16. L’intérêt social
un intérêt contingent
au type de société
L’intérêt social
l’intérêt de
l’entreprise
L’intérêt social
l’intérêt commun
des associés
L’INTÉRÊT SOCIAL, INSTRUMENT DE
GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
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17. L’INTÉRÊT COMMUN DES ASSOCIÉS
• Thèse contractuelle héritée de la tradition civiliste:
• TH. HASSLER « L'intérêt commun des associés »
• Lecture littérale des textes:
• Article 1832 Code civil : la société est un contrat de partage du « bénéfice »
• Article 1833 : « Toute société doit être constituée dans l'intérêt commun des
associés »
• Approche utilitariste: la société est constituée dans l’unique intérêt des
associés qui s’attachent
• à la création de richesse
• à l’optimisation de la valeur de leurs titres dans les sociétés par actions
• D. SCHMIDT, « De l'intérêt social », JCP E., 1995 ; D. MARTIN, « L'intérêt des actionnaires se
confond-il avec l'intérêt social ? » In mélanges D. Schmidt, Joly 2005, p359 et s. ; G.
GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés, thèse, Nice, 1999
à Les dirigeants eux, sont donc tenus d’exercer leurs prérogatives dans la
limite de l’intérêt commun des associés.
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18. L’INTÉRÊT DE L’ENTREPRISE
• Thèse institutionnelle héritée des travaux publicistes de M. Hauriou
et L. Michoud:
• M. HAURIOU., Précis de droit administratif et de droit public, 9ème éd., 1919,
p.118 et 119; L. MICHOUD, « L’aménagement contractuel du
fonctionnement de la société anonyme » in Mélange C. MONSALLIER., LGDJ
1998, T. 303, n°762, p.31.
• Intérêt supérieur de la personne morale envisagée en tant qu’entité
indépendante et autonome : l’intérêt de la personne morale
transcende les intérêts catégoriels. L’intérêt social serait donc celui
de l’entreprise auquel les dirigeants sociaux doivent se conformer.
• J. PAILLUSSEAU, « Les fondements du droit moderne des sociétés », JCP E
1995; V. également C.CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration des sociétés
par action, éd Sireyn 1962.
• Les parties prenantes: Partant de là, l’intérêt social engloberait celui
des salariés, des créanciers, des clients, voire de l’État
• Dans ce sens, V. l'arrêt Fruehauf, Paris 22 mai 1965, JCP 1965, II, 14274 bis,
conc. Nepveu
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19. FOCUS SUR LES PARTIES PRENANTES
OU STAKEHOLDERS
àTous les agents dont le bien être est affecté par les actions
engagées par la société (externalités positives ou négatives)
• Logique restrictive:
• Les Salariés
• l’Etat
• les fournisseurs de biens et services
• Logique extensive:
• les préteurs indivis et obligataires
• les clients
• Logique ultra-extensive:
• groupes de pression
• Syndicats
• associations de consommateurs
• groupes de défense des droits des minorités
• chambre de commerce, etc
R.E. Freeman, 1984
Donaldson &
Preston, 1995,
Walsh, 2005
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20. PLAN D’ETUDE
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21. A- L’OPPORTUNITÉ DE L’ACTION EUROPÉENNE
ET SES INSTRUMENTS D’INTERVENTION
LE CADRE EUROPEEN DE LA
GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
B- LE CADRE SUBSTANTIEL DE GOUVERNANCE
EUROPEENNE D’ENTREPRISE
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22. OPPORTUNITÉ INSTITUTIONNELLE
• Problématique de la légitimité:
• Principe de subsidiarité
• Les carences avérées de certains droits nationaux en
matière de gouvernance d’entreprise
• L’action de l’UE apporterait une plus-value
• Principe de proportionnalité
• Une intervention nécessaire
• au moyen d’instruments adaptés face au but recherché
• Problématique d’opportunité
• Le choix de la nature des instruments juridiques
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23. UNE COMPOSANTE INDISSOCIABLE DE
L’APPROFONDISSEMENT DU MARCHÉ INTÉRIEUR
• Regagner la confiance des citoyens : « Vers un Acte pour le
marché unique – Pour une économie sociale de marché
hautement compétitive » COM (2010) 608 final/2.
• Responsabiliser les entreprises vis-à-vis des parties prenantes:
• Salariés
• Actionnaires
• Société en général
• Urgence de crise: opérationnaliser la gouvernance
d’entreprise afin de juguler les pratiques nuisibles que sont le
court-termisme et la prise de risque excessive dans le système
financier européen: Communiqué Ministère des finances et
BCE, 5 sept 2009.
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24. • Objectifs généraux:
• Viabilité à long terme des entreprises européennes,
• Création d’un environnement attractif pour les actionnaires,
• Facilitation du financement à long terme de l’économie européenne.
• Croissance, création d’emploi, compétitivité de l’Union européenne,
• Objectifs spécifiques:
• Accroitre le niveau et la qualité de l’engagement des propriétaires et des
gestionnaires d’actif envers leurs entreprises,
• Renforcer le lien entre la rémunération et les performances des CA,
• Accroitre la transparence des transactions et le droit de regard des
actionnaires,
• Assurer fiabilité et qualité des avis des conseillers en vote (proxy advisors)
• Faciliter la transmission d’informations transfrontalières (chaine d’investissement,
identification des actionnaires).
LES DIFFÉRENTS OBJECTIFS DICTÉS PAR LES
INTÉRÊTS DU MARCHÉ INTÉRIEUR
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25. LES TEXTES EUROPÉENS IMPORTANTS EN
MATIÈRE DE GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
Droit dur Droit mou
Directive 78/660/CEE du Conseil, du 25 juillet 1978,
fondée sur l’article 54 paragraphe 3 sous g) du
traité et concernant les comptes annuels de
certaines formes de sociétés
Règlement (CEE) nº 2137/85 du Conseil du 25 juillet
1985 relatif à l’institution d’un groupement
européen d’intérêt économique (GEIE)
Règlement (CE) 2157/2001 du Conseil du 8.10.2001
relatif au statut de la société européenne (SE)
Avant la crise bancaire de 2001-2003
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26. LES TEXTES EUROPÉENS IMPORTANTS EN
MATIÈRE DE GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
Droit dur Droit mou
Directive : « Le comply or
explain » du 14 juin 2006
Communication: La Commission annonce la création
du Forum européen du gouvernement d’entreprise du
18.10.2004
Directive: l’exercice de
c e r t a i n s d r o i t s d e s
actionnaires de sociétés
cotées du 11 juillet 2007
Communication: Modernisation du droit des sociétés et
renforcement du gouvernement d’entreprise dans
l’Union européenne – Un plan pour avancer
Recommandation: Gouvernement d’entreprise : la
Commission recommande aux États membres de
renforcer le rôle des administrateurs indépendants du
06.10.2004
Recommandation: Rémunération des administrateurs de
sociétés: la Commission fixe des orientations concernant
l’information des actionnaires et leur pouvoir de
contrôle du 06.10.2004
Après les scandales financiers de 2001-2003
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27. LES TEXTES EUROPÉENS IMPORTANTS EN
MATIÈRE DE GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
Droit dur Droit mou
Proposition de Directive: révision
des droits des actionnaires du 16
juin 2014
Livre vert: consultation publique
sur les moyens possibles visant à
a m é l i o r e r l e c a d r e d e l a
gouvernance d’entreprise en
Europe du 05.04.2011
Recommandation: nouvelles
orientations pour structurer et
déterminer la rémunération des
administrateurs du 29.04.2009
Après la crise financière de 2008
?
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28. COM. MODERNISATION DU DROIT DES SOCIÉTÉS
ET RENFORCEMENT DU GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE
DANS L’UNION EUROPÉENNE – « UN PLAN POUR AVANCER »
21.05.2003
• Réaction au scandales financiers de 2002 (infra
Diapo n°13).
• S’appuie sur le Rapport du « Groupe de haut
niveau d’experts en droit des sociétés ».
• Communication « Modernisation du droit des
sociétés et renforcement du gouvernement
d’entreprise dans l’Union européenne – Un plan
pour avancer ».
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29. LA DIRECTIVE DU 14 JUIN 2006
« LE COMPLY OR EXPLAIN »
• Création d’un cadre adapté qui soit en phase avec la
culture, la tradition et les besoins des entreprises
• Obligation pour les sociétés cotées de publier une
déclaration annuelle de gouvernance d’entreprise
à Insertion de l’article 46 bis: « dans la mesure où une société […]
déroge à un des codes de gouvernement d’entreprise […] la société
indique les parties de ce code auxquelles elle déroge et les raisons
de cette dérogation. Si la société a décidé de n’appliquer aucune
disposition d’un code de gouvernement d’entreprise […] elle en
explique les raisons »
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30. LE LIVRE VERT DE 2011
Consultation sur le cadre de la gouvernance d’entreprise dans
l’UE lancée le 5 avril 2011:
• CA:
• Comment diversifier la composition des CA ?
• Comment améliorer leur fonctionnement ?
• Actionnaires:
• Comment obtenir une plus grande implication des actionnaires ?
• Comment les encourager à s'intéresser à la pérennité de ses résultats et
de ses performances ?
• Codes de gouvernance:
• Comment améliorer le suivi et l’application des codes de gouvernance
au niveau national ?
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31. LA RÉCENTE DIRECTIVE DU 16 JUIN 2014
• Accroitre l’engagement des investisseurs institutionnels et des
gestionnaires d’actifs
• Renforcer le lien entre la rémunération et les performances des
administrateurs : la proposition ne réglemente pas au niveau de la
rémunération mais laisse aux entreprises et aux actionnaires le soin
d’en décider
• Art 9 bis et 9 ter : les sociétés cotées doivent publier les
informations détaillées sur la politique de rémunération et
rémunération individuelle des administrateurs (contenu strict : tous
les avantages) + les actionnaires peuvent se prononcer sur le
rapport + la Commission pourra utiliser ce rapport pour un acte
d’exécution (responsabilisation des administrateurs)
à Quid de l’impact sur les CA en raison de la diversité des structures
(monistes et duales)
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32. LA RÉCENTE DIRECTIVE DU 16 JUIN 2014
• Améliorer le droit de regard des actionnaires sur les transactions avec des parties
liées : art 9 quater :
• Soumission à l’approbation des actionnaires des transactions avec les parties liées:
• représentant plus de 5% des actifs
• Pouvant avoir un impact significatif sur les bénéfices ou le chiffre d’affaires
• Transparence au public pour les transaction:
• de moins de1%. Des actifs
• Accompagnée d’un rapport d’un conseiller indépendant sur le caractère équitable de la
transaction par apport aux minoritaires (cout le plus important)
à Les EM peuvent y exclure les transactions intergroupe (sociétés filiale contrôlée à
100% par la société mère)
• Accroitre la transparence de l’action des conseillers en vote :
• L’objectif est d’assurer la fiabilité et la qualité des avis des conseillers en vote qui
sont déterminants dans l’exercice des prérogatives des actionnaires/investisseurs
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33. A- L’OPPORTUNITÉ DE L’ACTION EUROPÉENNE
ET SES INSTRUMENTS D’INTERVENTION
LE CADRE EUROPEEN DE LA
GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
B- LE CADRE SUBSTANTIEL DE GOUVERNANCE
EUROPEENNE D’ENTREPRISE
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34. LES ENTREPRISES
DES SUJETS PLURIELS, UNE PRISE EN COMPTE VARIABLE
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35. PERTINENCE DE LA DISTINCTION
SOCIÉTÉS COTÉES / NON COTÉES
• Différenciation au sein des sociétés cotées selon la taille et
le type de société: L’UE devrait-elle opter pour une
approche différenciée afin de mieux tenir compte des
difficultés d’application de certaines dispositions par tout
type de société et de toute taille ? Ex: PME ou SARL
• Règles particulières à destination des sociétés non cotées ?
Faudrait-il que l’UE prévoit des recommandations à
destination des seules sociétés non cotées ou doit elle se
satisfaire des règles en vigueur pour les sociétés cotées ?
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36. DIFFÉRENCIATION AU SEIN DES
SOCIÉTÉS COTÉES
• Etat des lieux de la législation européenne: aucune
distinction selon la taille ou le type de société
• Exception: Article 41 de la Directive 2006/43/CE
• Certains codes nationaux spécifiquement adaptés aux
PME:
• Exemple: Code Middlenext
• Autorisation du cumul des fonctions d’actionnaires majoritaires et
directeur
• Avantage: Moins complexe à mettre en œuvre
• Certains codes contiennent des dispositions adaptées
aux petites sociétés:
• Exemple: UK Corporate Governance Code
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37. LES ACTIONNAIRES
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38. • Le paradigme de l’actionnaire impliqué et soucieux de contrôler la
gestion est mis en berne : actionnaires passifs et soucieux du court terme
• Le Désintérêt relatif des actionnaires pour la surveillance a contribué à la
déresponsabilisation des dirigeants et a généré une prise de risque
excessive
• Enjeux spécifiques selon la structure de l’actionnariat, la protection des
actionnaires minoritaires
Enjeux
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39. LE MANQUE D’IMPLICATION DES
ACTIONNAIRES
• Définition de l’Implication :
-­‐ Exercice d’un contrôle actif sur l’entreprise
-­‐ Dialogue avec le CA
-­‐ Exercice de ses droits dont le vote et la coopération avec les autres
actionnaires
- Implication = souvent synonyme d’activités dont les bénéfices se font
sentir à long terme
• Raisons des problèmes d’implication: surtout le cout lié à l’implication
• Position des institutions européennes et des entreprises :
- propriétaires et gestionnaires d’actifs devraient être tenus de publier
politique de vote et compte rendus de vote mais dans le respect du
principe de l’égalité de traitement des actionnaires
- objectif : amélioration de l’information des investisseurs et favoriserait
l’implication des actionnaires
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40. COURT-TERMISME DES MARCHÉS DE
CAPITAUX
• Développement et perfectionnement de l’ingénierie juridique:
- A contribué à la liquidité croissante des marchés
- Durée de détention de plus en plus faible, volatilité
• Développement des relations d’agence: favorise le Court terme
• Biais réglementaire:
- Favorise le court terme
- Ex: politique de transparence, règles de solvabilité et règles
comptables applicable au fonds de pension à effets indésirables sur
le développement d’une stratégie à long terme
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41. LES RELATIONS D’AGENCE ENTRE INVESTISSEURS
INSTITUTIONNELS ET GESTIONNAIRES D’ACTIFS
• La structure d’incitation de leurs rémunérations (modèle de l’agence) incite
à privilégier la recherche de bénéfices à court terme:
• Exemple: augmentation considérable de la part variable (ex: stock
options)
• Préconisations et remèdes:
- Renforcer la transparence dans l’exécution des obligations fiduciaires
des gestionnaires d’actifs afin de favoriser une plus grande influence
des investisseurs institutionnels
- Effet escompté: renégociation des contrat d’agents à plus grande
implication des ZINZIN vis-à-vis des sociétés détenues (Appel à
contribution relatif à des clauses contractuelles-type pour les accords
entre propriétaires d’actifs et gestionnaires de fonds, Shareholder
Responsabilities Committee de l’ICGN, 31 janv 2010)
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42. AUTRES OBSTACLES STRUCTURELS À
L’IMPLICATION DES ACTIONNAIRES
• Conflits d’intérêt : Intérêt commercial dans la société détenue. Source de
manque d’implication
• Obstacles à la coopération entre actionnaires :
-­‐ Il faudrait des règles plus claires en matière d’action concertée:
-­‐ Limites de l’ « action concertée entre les actionnaires » (L.233-10)
-­‐ Formalisme contraignant
-­‐ Champ d’application trop large
-­‐ Forums de coopération actionnariale ?
• Protection des actionnaires minoritaires:
- Implication difficile à obtenir dans une structure actionnariale dominée
par un actionnaire majoritaire à peut atténuer l’efficacité de
l’approche comply or explain.
- Protection à l’égard des abus : Notamment contre « les transactions
liées » qui peuvent léser leurs intérêts.
à L’UE réglemente déjà au travers de règles de comptabilité et de
publication d’information
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43. LE CONSEIL
D’ADMINISTRATION
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44. • Recherche d’efficacité et de haute performance
• Diversité avec des membres non exécutifs (Diversité de vues,
compétence, expérience)
• Temps suffisant pour s’investir dans les travaux du CA
• Responsabilité du président tant son rôle est important
• Responsabilisation en matière de gestion des risques
Objectifs européens
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45. LA COMPOSITION
• Diversité professionnelle : Importance reconnue par les sociétés et
l’UE à un recrutement efficace de membres compétents et ciblés
selon les besoins
• Diversité internationale : Disparité selon les EM
• Diversité hommes-femmes : « Stratégie pour l’égalité entre les
femmes et les hommes – 2010-2015 » septembre 2010 + document
de travail « The gender balance in buisness leadership » SEC(2011)
246 final
- Style de leadership different : « Women matter, McKinsey & Compagny, 2008 +
lien entre pourcentage femme au CA et performance
- Plus impliquées dans les CA: “Adams et Ferreira, Women in the boardroom
and their impact on governance and performance, Journal of Financial
Economics 94 (2009)
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46. LA RÉMUNÉRATION
• La rémunération est un moyen de faire coïncider les intérêts (théorie de l’agence): la
rémunération variable est devenue courante mais un décalage apparait entre les résultats et la
rémunération.
à Transfert de valeurs injustifié au détriment des autres parties prenantes
• Préconisations européennes : Recommandations 2004/912/CE, 2005/162/CE et 2009/385/CE de
la Commission :
- Publication des politiques de rémunération et rémunérations individuelles
- Le vote des actionnaires
- Un comité de rémunération
• Rapport de la Commission SEC(2007) 1022 et (2010) 285 : Etats de + en + enclins à légiférer sur la
publication d’informations et vote des actionnaires
• Préconisation de du forum européen du gouvernement d’entreprise du 23 mars 2009 :
- Rendre obligatoire la publication des politiques de rémunération et rémunérations
individuelles
- Vote contraignant ou consultatif des actionnaires sur la politique de rémunération
- Plus grande indépendance des administrateurs non exécutifs intervenant dans la
détermination de la politique
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47. AUTRES PROBLÉMATIQUES LIÉES AU CA
• La gestion des risques:
• Les entreprises devraient développer une culture du risque appropriée
• Inopportun de proposer un modèle unique de gestion des risques
• Pour que la gestion des risques soit cohérente et efficace, il faut définir
clairement le rôle et la responsabilité des parties prenantes dans le processus
de gestion des risques (CA, administrateurs…)
• Evaluation du CA:
• « Recommandation 2005/162/CE commission du 15 février 2005 concernant
le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de
surveillance des sociétés cotées et les comités du conseil d’administration ou
de surveillance »
à Le recours aux facilitateurs externes (ex: administrateurs non exécutifs)
apportent une évaluation des compétences et un éclairage de bonnes
pratiques d’autres entreprises
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48. LE « COMPLY OR EXPLAIN »
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49. LA QUALITÉ EXPLICATIVE DES
DÉCLARATIONS SUR LE GOUVERNEMENT
D’ENTREPRISE
• Une approche utilitariste de la transparence:
• Conditionne les choix des investisseurs
• L’estimation de la valeur de la société
à Or, contraste avec une qualité informative insuffisante : lorsqu’elles y dérogent,
elles se contentent d’une explication générale ou limitée (60% des cas)
• Amélioration progressive mais trop lente dans les Etats membres :
• Les entreprises sont encore dans une phase d’apprentissage (il y a certes un délai
de transposition de la directive pour l’Etat mais aussi un délai d’application
informel pour les entreprises, le temps d’apprentissage de nouveaux réflexes
administratifs) :
• Rôle des organismes publics (voir privés): Action éducative visant à
l’augmentation de la qualité. Il faudrait des exigences plus détaillées : le
problème selon la Commission réside dans des malentendus concernant la nature
des explications à fournir
• Contre-Exemple du Code suédois : la société doit indiquer clairement dans
son rapport sur le gouvernement d’entreprise les règles qu’elle n’a pas suivie et
expliquer les raisons de chaque écart et décrire la solution de remplacement
adoptée (point 10.2 du Code disponible sur le site internet de la gouvernance
d’entreprise suédoise)
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50. ASSURER UN MEILLEUR SUIVI DE
GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
• Contrôle non adéquat des déclarations de gouvernement
d’entreprise :
• Relève souvent de la responsabilité des investisseurs qui ont un rôle
plus ou moins limité selon les traditions et cultures des Etats
• Contrôle de pure forme de la part des autorités publiques
• Vers un contrôle exhaustif ?
• Frein juridique: Les autorités publiques devraient avoir le droit de
vérifier le caractère suffisamment informatif et complet des
explications
à Limite: elles ne doivent pas intervenir dans le contenu ni juger les
solutions choisies par l’entreprise
• Publication des contrôles : diffusion des bonnes pratiques et montrer
le bon exemple de la transparence
• Vers des sanctions formelles en cas de non conformité flagrante (ex :
Espagne : voir l’étude sur les systèmes de contrôle)
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51. PLAN D’ETUDE
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52. A- UN CADRE INITIAL INCOMPLET
PARTIELLEMENT COMBLE PAR DES REMÈDES
LÉGISLATIFS DIFFUS
LE CADRE NATIONAL DE LA
GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
B-UN NOUVEAU CADRE ORIGINAL DE
« RÉGULATION »
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53. DEUX SYSTÈMES DE DIRECTION
COEXISTENT EN DROIT DES SOCIÉTÉS
• Système moniste : La société avec conseil d'administration
• Le pouvoir est partagé entre le conseil d'administration et la direction
générale.
• La répartition des pouvoirs est faite conformément à la loi et aux
dispositions du Code de commerce.
• Ce type de gouvernance peut se décliner selon deux modalités:
• Cumul : le président du Conseil d'Administration est également Directeur
Général
• Dissociation : le président du CA n'est pas le Directeur Général
• Système dualiste : La société anonyme à directoire (fonction
exécutive) et conseil de surveillance (fonction de contrôle).
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54. LA LOI DE 1966
• Loi décriée par François Terré:
• Ambiguïté sur le partage de la responsabilité
• Absence de transparence envers les administrateurs
• Loi marquée d’un fort interventionnisme étatique posant
les traits d’un ordre public sociétaire :
à C. Champeau; D. Danet : « Spectre de Colbert »
à B. Saintourens « « Fouillis législatif »
à Doyen J. Carbonnier: « sceptre étatique »
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55. * L’information des actionnaires
• L'examen périodique de la
composition, l'organisation et
du fonctionnement du conseil
d'administration, la présence
d ' a u m o i n s d e u x
administrateurs indépendants
dans les conseils
• Les droits et obligations du CA
• La création d'un comité des
comptes et d'un comité des
rémunérations
Rapport Viénot I
juillet 1995
• La dissociation entre
président du CA et DG
• La limitation des mandats
d'administrateurs,
• L’Etendue des pouvoir du
comité d'audit
Rapport Marini
1996
• Rémunérations des PDG
& DG (inclus dans les
bilans annuels)
• Critères de répartition
• Règles d’attribution de
bonus
Rapport Viénot II
juillet 1999
• L'éthique des affaires
• La transparence
• P r o p o s i t i o n d e
réfor me du Code
monétaire et financier
Rapport Bouton
septembre 2002
DES SOLUTIONS PROSPECTIVES :
UNE DÉCENTRALISATION DU CENTRE DE
PRODUCTION DES NORMES
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56. UN REMÈDE LÉGISLATIF DIFFUS
• La mise en place de nouveaux organes:
• Le comité d’audit
• Le comité de sélection
• Le Comité de rémunération
• Le Comité d’éthique
• L’administrateur indépendant
• Amélioration de l’information financière
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57. L’APPORT DE LA LOI NRE
DU 15 MAI 2001
• La transparence des rémunérations des dirigeants:
• Art 225-102-1 C. Com: rapport annuel sur la rémunération totale et
les avantages de toute nature versés durant l’exercice
• La mise en place de procédures de contrôle interne des
sociétés:
• Rapport annuel sur les conditions de préparation, d’organisation
et la procédure des travaux du conseil afin de prévenir les risques
de fraude
• Le renforcement des pouvoirs accordés aux actionnaires:
• Seuil abaissé à 5% des actionnaires pouvant demander la
désignation judiciaire d’un expert de gestion
• La participation plus importante des salariés au pouvoir de
l’entreprise:
• Renforcement du rôle du Comité d’entreprise:
• 2 membres peuvent assister aux AG
• plus généralement lors de toutes délibérations requérant l’unanimité
des associés
• Renforcement du pouvoir du CE en cas d’offre publique d’achat
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58. L’APPORT DE LA LOI DE SECURITE FINANCIERE
DU 17 JUILLET 2003
« LOI MER »
• Sur le modèle de la loi Sarbanes-Oxley de 2002:
• Loi fédérale sur la réforme de la comptabilité des sociétés cotées
et la protection des investisseurs
• Loi réactionnaire
• Champ d’application:
• toutes les sociétés anonymes
• Toutes les sociétés faisant appel à l'épargne publique
• Applicable aux exercices comptables ouvert après le 1er janvier
2003
• Nouveautés:
• Une responsabilité accrue des dirigeants
• Un renforcement du contrôle interne
• Une réduction des sources de conflits d'intérêt
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59. A- UN CADRE INITIAL INCOMPLET
PARTIELLEMENT COMBLE PAR DES REMÈDES
LEGISLATIFS DIFFUS
LE CADRE NATIONAL DE LA
GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
B- UN NOUVEAU CADRE ORIGINAL DE
« RÉGULATION »
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60. UN NOUVEAU CADRE ORIGINAL DE
« RÉGULATION »
• Une réortientation de la politique législative: vers une
simplification :
• Loi Warsmann II du 22 mars 2012
• Caractéristiques avantageuses du droit souple adapté au
monde des affaires: Etude annuelle CE 2013
• Le rôle crucial des professionnels:
• Partenaires sociaux
• Chambres du Commerce et de l’industrie
• Les ordres professionnels
• Les Usages
• Les Organes et organismes de régulation:
• Les établissements publics de régulation
• Les Autorités administratives indépendantes (AAI)
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61. LE DROIT SOUPLE
• Volonté de la Doctrine depuis une deux décennies
de construire un « nouveau paradigme » de
normativité
• Définition du droit souple: Trois critères principaux
• Objet de modifier ou orienter des comportement
• Ne créer pas de droits ou d’obligations juridiques en eux
même
• Présentent un degré de formalisation et de structuration qui
les apparente à des règles de droit
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62. LE DROIT SOUPLE
Avantages Inconvénients
• Dégradation de la qualité du
droit: sécurité juridique et clarté
• Rapport public 1991 du Conseil
d’Etat
• Décision du Conseil Constit. De 2004:
« neutron législatif »
• Contournement des institutions
démocratiques
• Une efficacité conditionnelle:
• Attention sur sa mise en œuvre et son
évaluation par fois insuffisante
(difficilement quantifiable ou
comparables)
• Appréhende les phénomènes
émergents
• Accompagner la mise en œuvre
du droit dur
• Responsabilisation des acteurs
• Souplesse et réactivité
• Comparabilité des performances
• Son non respect = sanctions de
marché
• Dégradation de l’image
• désaffectation des investisseurs…
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63. LES PROFESSIONNELS
• Les partenaires sociaux
• Les CCI
• Les ordres professionnels
• Règles adaptées au besoin des
praticiens
• Adhésion des acteurs aux règles
• Autorégulation
• Ediction de norme envers les tiers:
effet systémique
• Compétence ?
• Dépend de l’implication des acteurs
concernés dans son élaboration
• Implique un rôle de veille des
autorités publiques
✗✔
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64. LES AAI
• L’AMF
• L’Autorité de la concurrence:
• Pouvoirs administratifs:
• Pouvoir de police administrative
• Sanctions administratives individuelles (non réglementaires)
• Appel soumis à la juridiction judiciaire (Conseil Constitutionnel, décision de 23 janv.
1987)
• Pouvoirs consultatifs
• L’ACPR
à Influence du droit de l’Union mais aussi de la CEDH dans le
prononcé des sanctions administratives des AAI ou dans le règlement
des différents (considérée comme Tribunal au sens de l’art. 6 §1 CEDH:
Droit à un procès équitable)
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65. CONTACT
Yanis OUMSALEM
Étudiant à l’ENS Rennes
Droit économie Management
Master 1 droit européen
Enseignant EAP – Rectorat de Rennes
Mail to: Yanis.oumsalem@ens-rennes.fr