Ejan Mackaay, Université de Montréal

1. Mackaay - 2017 Part du partage 1
La place des commons : la part du partage
Préparé pour le Colloque
Entre État et marché – La dynamique du commun :
vers de nouveaux équilibres
8-10 juin 2017 à Paris
■ Ejan Mackaay
■ Professeur émérite, Université de Montréal
■ Fellow, Cirano
■ ejan.mackaay@umontreal.ca

2. Mise au jeu
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■ Les commons sont des espaces de partage
■ Ce qui nous occupe ici est la part de l’économie que doit prendre ce partage
■ À lire la littérature sur les commons, on pourrait conclure
◆ Que la propriété individuelle (enclosures) est à éviter, même à proscrire
◆ Que la gestion en partage s’applique à tout et mérite d’y être étendue
■ Les deux conclusions me paraissent pour le moins prématurées
■ Pour y voir plus clair, je vous propose
◆ De retourner à l’article fondateur de Hardin en 1968, et aux travaux
d’Elinor Ostrom, prix Nobel 2009 (I)
◆ D’examiner ensuite comment l’héritage d’Ostrom, développé sur des
ressources matérielles, peut être étendu à des structures d’information,
qui sont immatérielles (II)
◆ De nous demander si l’exploitation en exclusivité et l’exploitation en
partage peuvent coexister et quand on choisit l’une ou l’autre (III)

3. I Le texte initial de Hardin
■ Dans un article paru il y a un demi-siècle, Garret Hardin, professeur de
biologie en Californie, a dénoncé la « Tragedy of the Commons »
✦ Hardin, Garrett, “The Tragedy of the Commons - The population problem has no technical solution;
it requires a fundamental extension in morality”, (1968) 162 Science 1243-1248
■ Le « common », dans un village anglais, est un espace central ouvert à tous
■ Hardin soutint que, si un tel espace est ouvert aux éleveurs, chacun y
poussera ses bêtes jusqu’à l’épuisement inévitable de la verdure (1244)
■ La rationalité individuelle mènerait à la ruine collective
■ Pour notre nourriture, nous évitons l’épuisement par la propriété privée
■ Mais l’environnement, l’air, l’eau, les poissons courent vers la tragédie
■ Hardin n’avait pas lu Scott Gordon, qui, en 1954 déjà, montra que, voyant
venir la catastrophe, les humains mettent en place une gestion collective
✦ Gordon, H. Scott, “The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery”, (1954) 62
Journal of Political Economy 124-142
■ Mais l’image de la « (tragedy of the) commons » est restée
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4. La propriété privée - principes
■ 1. La propriété est une réponse à la rareté émergente d’une ressource
◆ Rareté = pluralité d’usages possibles qui se font concurrence
■ 2. Aucune ressource rare ne sera laissée en accès ouvert sans restriction
■ 3. Pour que la propriété soit viable, il faut une bonne dose d’exclusivité
◆ L’exclusivité peut prendre une variété de formes : clôtures, rigoles, contrat,
verrous technologiques etc.
■ 4. La propriété est décentralisée et a des effets incitatifs et informatifs
■ 5. La transférabilité accentue ces deux effets
■ 6. Certains objets sont déclarés non transférables (hors du commerce)
■ 7. La propriété peut apparaître par initiative privée (aussi par acte d’autorité)
■ 8. La propriété commune apparaît là où l’exclusivité individuelle est problématique ou
désavantageuse
✦ Mackaay, Ejan and Stéphane Rousseau, Analyse économique du droit, Paris/Montréal, Dalloz-Sirey/
Éditions Thémis, 2008, (2d ed.), Pt II, c. 2, pp. 206 s.
✦ Mackaay, Ejan, Sui Generis Rights on Folklore Viewed from a Property Rights Perspective, in: Sui
generis Rechte zum Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksweisen Interdisziplinäre Perspektiven,
Kilian Bizer, Matthias Lankau and Gerald Spindler (eds), Göttingen, Universitätsverlag Göttingen,
2013, pp. 139-159 ; http://webdoc.sub.gwdg.de/univerlag/2013/GSCP5_sui_generis.pdf
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5. La contribution d’Ostrom
■ Les travaux d’Elinor Ostrom, Prix Nobel en économie 2009, ont montré que la
propriété commune est viable et pratiquée dans tous les coins du monde
■ Formes : atmosphère, eau, pêcheries, prés en haute montagne, systèmes
d’irrigation, forêts, animaux sauvages … (Ostrom 2010, 645)
■ Diversité des ressources partagées à diversité de formules de gestion
■ Ostrom (1990, 90-102) a formulé huit principes communs à ces formules :
◆ Périmètre bien identifié, délimitant la propriété (délimitation)
◆ Règles cc l’usage (pour éviter l’épuisement) adaptées aux conditions locales
◆ Personnes affectées participant aux mécanismes de modification des règles
◆ Pouvoir local de formuler les règles respecté par autorités supérieures
◆ Surveillance du respect des règles par les membres (éviter abus, resuillage)
◆ Sanctions graduées
◆ Mécanismes locaux peu coûteux de résolution des conflits
◆ Cette structure peut faire partie de structures plus englobantes (nesting)
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6. La contribution d’Ostrom - réflexions
■ Les travaux d’Ostrom font voir que, entre la « propriété privée » et le
« domain public », s’étend tout un éventail de formes de propriété
◆ Parfaitement viables
◆ à pluralité de titulaires
◆ avec des structures de gouvernance en conséquence
■ Coûts de gouvernance élevés par comparaison avec la propriété privée
■ Se recommande naturellement pour les ressources matérielles qui se prêtent
mal à l’exclusivité individuelle, mais bien à une exclusivité pour le groupe par
rapport à d’autres (ex. régions de pêche côtières)
■ Risque d’être moins flexible devant des changements que la propriété privée
✦ Rose, Carol M., Common Property, Regulatory Property, and Environmental Protection: Comparing
Community-Based Management to Tradable Environmental Allowances, dans: The Drama of the
Commons, Elinor Ostrom, Thomas Dietz et autres (dir.), Washington, DC, National Academy Press,
2002, pp. 233-257 http://www.nap.edu/read/10287/chapter/10
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7. II Le knowledge commons –
espace de savoir partagé
■ En matière d’information, le partage des idées fait souvent la force
■ Transposer la gouvernance des espaces partagés à l’information ?
■ D’abord, il faut comprendre les particularités de l’information
■ L’information
◆ Est partout
✦ C’est l’ingrédient de base de toute décision humaine
✦ La langue, qui sert à partager des informations, est elle-même une structure
d’information, comme le sont les données, le savoir, les recettes ..
◆ La plupart des informations
✦ Peut être reproduite à des coûts en baisse constante grâce aux technologies
✦ Peut être utilisée par plusieurs personnes à la fois sans diminuer l’utilité pour
aucune d’elles (à contraster avec les biens matériels, qui ne peuvent être
utilisés que par une seule personne à la fois) (non-rivalité)
✦ Se prête mal à l’exclusivité (pas simple de partager un secret …)
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8. L’information (suite)
◆ L’information est cumulative : la plupart du temps une nouvelle
configuration d’information est produite à partir d’informations existantes
✦ Une entrave d’accès à l’information existante gêne le cumul d’information
◆ La très vaste majorité des informations est produite au cours d’activités
qui ont une autre finalité, « en passant » ; cela s’occupe tout seul
✦ Parfois, on en tire profit en l’incorporant dans sa pratique
✦ Cela pousse dans le sens de laisser l’information en accès ouvert
◆ Dans quelques cas, il faut cependant un encouragement spécifique pour
créer des informations ou pour les partager, une fois créées
◆ Pour créer cet encouragement spécifique, nous avons tenté d’adapter la
logique de la propriété pour tenir compte des particularités de
l’information : la propriété intellectuelle
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9. La propriété intellectuelle (pi)
■ Difficultés pour la pi
◆ L’information se prête mal à l’exclusivité
◆ L’exclusivité interfère avec le cumul de l’information et donc justement
avec la créativité de filiation recherchée
◆ La pi est un compromis entre
✦ (1) la rémunération de la création que l’on voit et
✦ (2) l’ouverture aux possibles créations à venir
◆ La pi est un droit de propriété, mais circonscrit, limité dans le temps
◆ Si la pi va trop loin vers (1), on n’en voit pas immédiatement les dégâts
◆ On ne voit pas l’innovation dont on se prive (2)
■ La régulation du matériel et de l’immatériel est contrastée :
◆ Pour le matériel, la propriété est la règle
◆ Pour l’immatériel, l’exception, elle-même avec des exceptions (partage)
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10. La propriété intellectuelle (pi) - suite
■ La pi incite-t-elle à la créativité ? La réponse paraît mixte
◆ Non : Scherer, F.M., Quarter Notes and Bank Notes. The Economics of Music Composition in
the Eighteenth and Nineteenth Centuries, Princeton, Princeton University Press, 2004
◆ Oui : Giorcelli, Michela et Petra Moser, Copyright and Creativity: Evidence from Italian
Operas, 2014, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2505776
■ Un livre récent fait un inventaire d’industries à haute créativité qui vivent sans
propriété intellectuelle : cabaret, haute cuisine, bases de données, stratégies
sportives, innovations financières
◆ Raustiala, Kal et Christopher Jon Sprigman, The Knockoff Economy: How Imitation Sparks
Innovation, Oxford, Oxford University Press, 2012
✦ Compte-rendu: Mackaay, Ejan, « L'imitation - fin du droit d'auteur ? », (2015) 27 Cahiers de
propriété intellectuelle 1239-1262
■ Les détenteurs des droits d’auteur, entre temps
◆ « Traient la vache » (constriction des revues scientifiques par les prix ..)
◆ Font du lobbying pour étendre leur droits (en longueur, en ampleur ..)
◆ Crient au piratage (dans le domaine de la musique notamment)
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11. Le partage à côté
■ Ceux qui sont en désaccord avec ce plan « propriétaire » créent des espaces
de partage « à côté », en les démarquant bien de l’univers « propriétaire »
◆ Licences Creative commons (le droit exclusif employé pour créer du
partage)
◆ Regroupements de brevets (patent pools)
◆ Wikipedia (qui surclasse Encyclopaedia brintannica)
◆ open source; open source; cours en ligne etc.
◆ SSRN et autres sites de libre circulation de textes (prépublication)
■ Les formules suivent les principes d’Ostrom : préservation de ce qui est
partagé, surveillance et sanctions possibles
■ La motivation peut venir de l’effet réputationnel (individuel) ou d’un altruisme
visant le bien commun
■ La formule propriétaire et l’espace partage peuvent coexister
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12. III Le choix de formule
■ Dans Wikipédia, Linux, la formule partage surclasse ce qui, en apparence, serait
réalisable par la formule propriétaire
■ Ils semblent donner raison au cri que l’information veut être libre
■ Pourtant, l’inventivité industrielle semble avoir besoin du mode propriétaire pour les
revenus qui financent ses recherches
■ Comment penser l’arbitrage entre les deux modes ?
■ Une étude tout récente de Pedraza-Fariña offre des pistes
✦ Pedraza-Fariña, Laura G., « Spill Your (Trade) Secrets: Knowledge Networks as Innovation Drivers
», (2017) 92 Notre Dame Law Review 1561-1610
◆ Modèle classique pour les inventions : make or buy (développer au sein de
l’entreprise ou acheter à l’extérieur)
◆ Désormais un troisième mode : dans des réseaux englobant plusieurs entreprises
◆ Fonctionne dans les hautes technologies de pointe (informatique, AI, nano, bio-
pharma)
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13. Le choix de formule (suite)
■ Les communautés de partage se trouvent géographiquement concentrées
■ Les chercheurs-inventeurs sont
◆ À la fine pointe et en évolution rapide
◆ À cheval sur plusieurs disciplines
◆ À grande incertitude quant aux résultats
◆ Avec grande mobilité des acteurs
◆ Confiance entre eux et réciprocité ; normes de partage
■ Le partage aide les chercheurs, mais est mal vu par les administrateurs
■ Compromis : pas de partage d’information vitale pour le nouveau produit, mais
relative liberté cc « ce qui ne marche pas », « comment faire tourner un protocole
publiquement disponible »
■ Il importe que le droit ne bloque pas ce partage comme violation du secret
commercial, par des clauses de non-concurrence, le détournement, la divulgation,
sauf cas de comportements opportunistes
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14. Conclusion
■ Dans la sphère de l’information, le mode propriétaire et le mode partage sont
tous deux viables et peuvent coexister
■ Leurs avantages respectifs doivent se révéler à l’expérience, en pratique
■ L’espace partage est une exception à marquer dans l’espace propriétaire, qui
est elle-même une exception : l’information veut être libre
■ Pour l’espace partage, les principes d’Ostrom en donnent les paramètres
■ Quant au choix, il faut autant que possible se fier au choix des intéressés
■ Le droit doit rendre ce choix possible et ne pas entraver les aspects du mode
partage au prétexte qu’ils causent des pertes d’efficience, là où les études
« empiriques » font voir de possibles gains d’efficience
■ Il faut étudier ces phénomènes nouveaux pour comprendre la source de leur
viabilité et leurs avantages (gains d’efficience, d’inventivité)
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15. Références
■ Hardin, Garrett, “The Tragedy of the Commons - The population problem has no technical solution; it requires
a fundamental extension in morality”, (1968) 162 Science 1243-1248
■ Hess, Charlotte, The Knowledge Commons: Theory and Collective Action; or Kollektive Aktionismus?, 2004,
https://dlc.dlib.indiana.edu/dlc/bitstream/handle/10535/2307/berlin-talk.pdf?sequence=1;
■ Hess, Charlotte, “The Unfolding of the Knowledge Commons”, (2012) 8 St. Anthony’s International Rev 13-24
■ Mackaay, Ejan, “L’édition électronique par et pour la communauté scientifique”, (1999) 12 Cahiers de propriété
intellectuelle 159-184
■ Mackaay, Ejan, Intellectual Property and the Internet: - The Share of Sharing, in: The Commodification of
Information, Niva Elkin-Koren and Neil Netanel (eds), The Hague, Kluwer, 2002, pp. 133-146
■ Mackaay, Ejan, Sui Generis Rights on Folklore Viewed from a Property Rights Perspective, in: Sui generis
Rechte zum Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksweisen Interdisziplinäre Perspektiven, Kilian Bizer,
Matthias Lankau and Gerald Spindler (eds), Göttingen, Universitätsverlag Göttingen, 2013, pp. 139-159;
http://webdoc.sub.gwdg.de/univerlag/2013/GSCP5_sui_generis.pdf
■ Mackaay, Ejan, « L'imitation - fin du droit d'auteur ? », (2015) 27 Cahiers de propriété intellectuelle 1239-1262
■ Madison, Michael J., Information Abundance and Knowledge Commons, in: User Generated Law: Re-
Constructing Intellectual Property in a Knowledge Society, Thomas Riis (ed.), Cheltenham, Edward Elgar,
2016, pp. 28-54
■ Ostrom, Elinor, Governing the Commons - The evolution of institutions for collective action, Cambridge,
Cambridge University Press, 1990
■ Ostrom, Elinor, « Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems », (2010)
100 American Economic Review 641-672
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16. Références
■ Pedraza-Fariña, Laura G., “Spill Your (Trade) Secrets: Knowledge Networks as Innovation Drivers”, (2017) 92
Notre Dame Law Review 1561-1610
■ Rose, Carol M., Common Property, Regulatory Property, and Environmental Protection: Comparing
Community-Based Management to Tradable Environmental Allowances, dans: The Drama of the Commons,
Elinor Ostrom, Thomas Dietz et autres (dir.), Washington, DC, National Academy Press, 2002, pp. 233-257
http://www.nap.edu/read/10287/chapter/10
■ Rose, Carol M., « Ostrom and the Lawyers: The Impact of Governing the Commons on the American Legal
Academy », (2011) 5 International Journal of the Commons 28-49
■ Rose, Carol M., « Surprising Commons », (2015) 2014 Brigham Young University Law Review 1257-1282
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