Où en est-on de la clause Molière ? LexCase fait le point pour vous sur les dernières jurisprudences administratives en la matière.

1. LexCase
Clause Molière &
Marchés publics :
Où en sommes nous au 1er
janvier 2018 ?
Raphaël APELBAUM
Avocat associé
Département Droit public des affaires
@: rapelbaum@lexcase.com
Port: 06.50.83.84.37
Alain DE BELENET
Avocat associé
Département droit public des affaires
@: adebelenet@lexcase.com
Port: 06.10.07.24.63

2. Présentation LexCase – Droit public
Notre implantation Chiffres clés
Bureau de Paris
17, rue de la Paix
75002 PARIS
01 40 20 22 22
Bureau de Marseille
38 rue Grignan
13001 MARSEILLE
04 91 33 22 22
Bureau de Lyon
Espace Cordeliers
2 rue du Président
Carnot
69002 LYON
04 37 23 11 11
Expertises
Marchés
Publics -
Contrats
45 %
LexCase Public
8 avocats dont
2 associés
LexCase global
9 associés
et plus de 30
collaborateurs
Environ 250
dossiers
ouverts/an
22 formations
dédiées au
droit public
45 % de
dossiers en
contentieux
+ 10 % de
chiffres
d’affaires en
2015
Passation
• Marchés publics,
Marchés de
partenariat
Concession,
Convention
domaniales,
transaction
Négociation
• Etude risques
• Assistance à la
rédaction de la
proposition et à son
évolution au cours
des négociations
Exécution
• Suivi de l’exécution :
gestion des incidents
d’exécution, mises
en demeure et
pénalités
• Assistance dans la
rédaction des
avenants
Contentieux
• Négociation
précontentieuse et
résolution amiable
des litiges
• Procédures de
référés
• Recours au fonds
• Expertises judiciaires

3. Actualité de la clause Molière
q Genèse de la clause Molière
2016 2017
Création de
la clause
Molière à
Angoulême
Entre avril 2016, et
mars 2017, plusieurs
régions (Pays de la
Loire, Normandie,
Auvergne Rhône
Alpes, Ile-de-
France) délibèrent
pour promouvoir la
clause Molière
dans les marchés
publics de travaux
Circulaire
interministérielle
(Economie, Intérieur,
Travail,
Aménagement du
territoire) qualifiant
les clauses Molière
d’illégales et
incitant les Préfets à
engager des
déférés
préfectoraux contre
les marchés publics
prévoyant une telle
clause
1ère décision de
justice sur la légalité
de la clause Molière
dans le cadre d’un
référé
précontractuel (TA
Nantes, ord., 7 juillet
2017, Préfet de la
Région Pays de la
Loire, Préfet Loire-
Atlantique, n°
1704447)
Sur conclusions
contraires du
rapporteur public, le
Conseil d’Etat
valide l’ordonnance
du TA de Nantes
(CE, 4 décembre
2017, Région Pays
de la Loire, n°
413366)
Jugement du
Tribunal administratif
de Lyon annulant la
délibération de la
Région Auvergne
Rhône Alpes
promouvant les
clauses Molière (TA,
13 décembre 2017,
Préfet de la Région
Auvergne Rhône-
Alpes, n° 1704697)
Focus sur la clause Molière : LexCase vous
aide à faire le point sur la question

4. Définition de la clause Molière
Qu’entend-
on par
clause
Molière ?
Clause
interdisant le
recours aux
travailleurs
détachés
Clause
permettant
uniquement
l’emploi de
salariés français
Clause de
préférence
régionale
Clause
favorisant
l’emploi de
salariés
francophones
Clause
imposant un
interprète pour
des raisons de
sécurité
q Il existe autant de clause Molière que de discours (médiatiques ou politiques) en lien
avec la clause Molière.
q En revanche, la clause Molière n’est ni un critère de sélection des candidatures, ni un
critère de sélection des offres. Il s’agit d’une clause d’exécution d’un contrat.

5. Les arguments juridiques en balance
Les arguments contre
l’insertion de clauses Molière
Les arguments en faveur de
l’insertion de clauses Molière
Droit du travail
Droit européen
Droit de la
commande
publique
• Toute interdiction ou restriction au
recours à des travailleurs détachés
est une discrimination contraire aux
principes du droit de l’Union
européenne et à la directive 96/71/
CE concernant le détachement de
travailleurs (CJUE, 19 janvier 2006,
C o m m i s s i o n c / A l l e m a g n e ,
C-244/04)
• La CJUE valide les entraves à
l’exercice des libertés de circulation
européennes lorsqu’elle sont
justifiées par des raisons impérieuses
d’intérêt général et proportionnées
à l’objectif poursuivi (CJUE, 3
décembre 2014, Edgard Jan De
Clercq e.a., C 315/13)
§ Art. L. 1262-1 et suivants du code du
travail : prescription des conditions à
r e s p e c t e r p o u r l ’ e m p l o y e u r
détachant ses employés en France
§ Art. L. 1132-1 du code du travail:
interdiction des discriminations
linguistiques
§ Art. L. 1262-4-1 du code du travail: le
MOA et le donneur d’ordre doivent
veiller à faire respecter les conditions
de forme et de fond de recours à
des travailleurs détachés
• Cons. 37 de la directive 2014/24 :
reconnaissance de la légitimité, de
principe, de mesures destinées à
assurer la protection des travailleurs
mais précise que ces mesures ne
doivent pas créer de discriminations
directes ou indirectes
§ Article 38 de l’ordonnance :
exigence d’un lien que les clauses
d’exécution soient liées à l’objet du
marché.
§ Loi MOP : le MOA dispose d’une
fonction d’intérêt général dont il ne
peut se démettre des pouvoirs de
direction et de contrôle

6. Illustration n° 1 – CE, 04/12/2017, n° 413366 – (1/2)
Les faits
La clause
§ Référé précontractuel du Préfet à l’encontre d’un marché public de travaux
§ Rejet du référé par le TA Nantes
§ Pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat
§ Afin de permettre au maître d'ouvrage d'exercer son obligation de prévention et de
vigilance, et sur demande du coordonnateur en matière de sécurité et protection de
la santé, du maître d'œuvre ou du maître d'ouvrage, le titulaire est tenu de recourir, à
ses frais, à un interprète qualifié dans les langues concernées, si les personnels présents
sur le chantier, quelle que soit leur nationalité, ne disposent pas d'une maîtrise
suffisante de la langue française pour leur permettre de comprendre la
réglementation sociale en application du Code du travail.
§ Afin de garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier lors de la
réalisation de tâches présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens,
notamment en cas de co-activité, les personnels affectés à ces tâches, et quelle que
soit leur nationalité :
v Doivent recevoir une formation spécifique afin d’être en mesure de
comprendre et échanger sur les directives orales et/ou écrites nécessaires à
l'exécution de ces tâches.
v Faute de maîtrise suffisante de la langue française par le personnel, alors, le
titulaire sera tenu de veiller à l'intervention, à ses frais, d'un interprète qualifié
dans les langues concernées.
§ L’absence de diligence du titulaire entraîne la refacturation des frais d’interprète par
l’acheteur public, une pénalité journalière, voir une résiliation pour faute.

7. Illustration n° 1 – CE, 04/12/2017, n° 413366 – (2/2)
A retenir
§ Cette décision donne les lignes directrices pour la mise en œuvre des clauses Molière.
§ Toute clause excédant ces lignes sera a priori illégale
La décision
§ Pour valider la clause Molière, le Conseil d’Etat retient que toutes les stipulations :
v présentent un lien suffisant avec l’objet du marché public ;
v doivent être appliquées sans entraîner de coûts excessifs au titulaire du marché.
§ Sur les stipulations permettant au MOA d’exercer son obligation de prévention et de
vigilance, le Conseil d’Etat juge qu’elles poursuivent un objectif d’intérêt général de
prévention sans aller au delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre car :
§ l’appréciation du niveau de maîtrise du français est faite au cas par cas ;
§ l’échange oral, avant les travaux, par une personne qualifiée, interne ou non à
l’entreprise attributaire, n’est prodiguée qu’aux personnels les moins qualifiés et
ne concerne que les droits sociaux essentiels. Le Conseil d’Etat juge que cela ne
va pas au-delà de l’obligation d’information par affichage imposée par l’article
L. 1262-4-5 du code du travail.
§ Sur les stipulations permettant au maître d’ouvrage de garantir la sécurité sur le
chantier lors de certaines tâches, le Conseil d’Etat considère qu’elles poursuivent un
objectif d’intérêt général de sécurisation du chantier car :
§ elles ne visent que certaines tâches risquées ;
§ elles sont prises au regard des risques élevés sur les chantiers de travaux ;
§ le recours à une personne assurant l’information appropriée aux travailleurs
n’implique que le personnel directement concerné par ces tâches.

8. Illustration n° 2 – TA Lyon, 13/12/2017, n° 1704697
§ Délibération de la Région Auvergne-Rhône-Alpes incitant à l’insertion de clause
Molière
§ Déféré préfectoral contre la délibération
§ Annulation de la délibération par le TA Lyon
§ Pour s’assurer de la bonne compréhension des règles de sécurité sur le chantier et
ainsi garantir la sécurité de tous les intervenants, le titulaire du marché s’engage à ce
que tous ses personnels, quel que soit leur niveau de responsabilité et quelle que soit
la durée de leur présence sur le site, maîtrisent la langue française. Le titulaire
s’engage également pour ses sous-traitants, quel que soit leur rang.
§ Cette clause comprend également :
v Mise à disposition alternative d’un traducteur
v Ajout d’une pénalité de 5% du montant du marché en cas de non-respect de
la clause de langue française.
§ En outre, la délibération souhaitait « combattre efficacement le recours au travail
détaché sur les chantiers de la Région ». L’objectif était « d’afficher clairement la
volonté de la Région de n’avoir aucun travailleur détaché sur ses chantiers ».
Le Tribunal en s’appuyant sur les termes de la délibération a considéré que :
v la clause visait à exclure les travailleurs détachés des marchés publics de la
collectivité et n’entrait pas dans les modalités d’exécution des marchés
publics ;
v par ailleurs, la collectivité ne réussissait pas à établir que la clause poursuivait
un objectif d’intérêt général.
Les faits
La clause
La décision
A retenir
Le Tribunal sanctionne davantage la finalité de la clause affichée par la délibération
que le contenu de la clause.

9. En synthèse (1/2)
Quel est le
contrôle du juge
administratif sur la
clause Molière ?
Quel est le but d’intérêt
général poursuivi par le
maître d’ouvrage ?
La rédaction de la clause
est-elle proportionnée à
l’objectif recherché ?
La clause est-elle en lien
avec l’objet du marché ou
ses conditions
d’exécution ?
§ Améliorer les
conditions de
sécurité du chantier
§ Prévenir les
accidents de
chantier
§ Informer les salariés
de leur droit
§ Coût pour les
opérateurs
§ Nature des sanctions
prévues en cas de
méconnaissance de la
clause
§ Qualité et
compétences de
l’interprète exigées
§ Tâches particulières au
sein du chantier
§ Situations
préalablement
identifiées nécessitant
un interprète

10. En synthèse (2/2)
+ 10 % de
chiffres
d’affaires en
2015
Ainsi , la clause Molière ne peut pas
être…
Mais la clause Molière peut être…
Une clause interdisant aux entreprises
françaises de faire travailler des
étrangers en France.
Une clause imposant aux entreprises
titulaires de travaux d’assurer un
minimum de capacité en langue
française pour certains employés
intervenant sur le chantier.
Une clause limitant ou interdisant l’accès
aux salariés de nationalité étrangère de
travailler sur les chantiers publics en
France.
Une clause imposant aux entreprises
titulaires d’un marché public de travaux
d’assurer la présence d’un coordinateur
francophone pour la sécurité du
chantier sur site tout au long de
l’exécution du marché.

11. Contact
Paris
17, rue de la Paix
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