Publication - LexCase - Droit public des affaires - 2017

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Département : Droit public des affaires
Objet : Publications dans la presse
spécialisée au cours de l’année 2017
Intitulé Revue/Site internet Date
« Laissons Molière à la littérature et
au théâtre »

Mars 2017
Le sourcing, mode d’emploi Avril 2017
Le référé-expertise prolonge le délai
pour agir… Mais de combien
Avril 2017
Analyse des offres : le nouveau
contrôle du juge
Mai 2017
Interview de Raphaël Apelbaum
(Dossier « Start-up et territoire, un
pari pour l’avenir »)
Juin 2017
Nouveau cadre juridique pour la
conception-réalisation dans les
marchés publics globaux
Septembre 2017
Marché public local : des règles
assouplies pour une créativité accrue
Novembre 2017
L’achat public local, c’est possible
pour les collectivités !
Novembre 2017
Conception-réalisation pour motif
d’efficacité énergétique… demain
dans le neuf ?
Novembre 2017
La création d’un Code de la
commande publique serait une
révolution ou une simple évolution ?
Novembre 2017

DOSSIER : Acheteurs publics : prendre en main la nouvelle réglementation
Dossier publié à l'adresse http://www.lagazettedescommunes.com/495564/laissons-moliere-a-la-litterature-et-au-theatre/
[TRIBUNE] COMMANDE PUBLIQUE
« Laissons Molière à la littérature et au théâtre ! »
Auteur associé | Dossiers d'actualité | France | Tribune | Publié le 17/03/2017 | Mis à jour le 22/03/2017
Depuis quelques temps, la « clause Molière » fait la Une de l’actualité. Après avoir été mise en place
par les Régions Auvergne-Rhône-Alpes, Pays de la Loire, Normandie et Hauts-de-France, la décision
de la Région Ile-de-France d’instaurer cette clause dans les prochains marchés publics de travaux a
mis le feu aux poudres. La préfecture d’Ile-de-France a, semble-t-il, contesté la délibération du
conseil régional tandis que le ministre de l’Economie a saisi la Direction des affaires juridiques de
Bercy pour qu’elle analyse la légalité de cette clause. Raphael Apelbaum, avocat (Cabinet LexCase),
considère qu'il est temps que l’analyse mette de l’ordre au sein de ce "tohu-bohu médiatique".
Pour clarifier le débat, on rappellera que la « clause Molière » consiste, dans le cadre de l’exécution de chantiers
publics, à imposer la maîtrise de la langue française, c’est-à-dire la parler et la comprendre (1) [1]
; à défaut de
quoi, l’entrepreneur devra recourir à un interprète sous peine de sanctions financières.
Imposer l’usage du français : une fausse nouveauté
Imposons l’usage du français ! En voilà une idée novatrice !
Or, la réglementation des marchés publics reconnaît, et ce depuis longtemps, le droit aux acheteurs d’imposer le
recours à la langue française dans le cadre des procédures de passation, sans que personne ne pousse des cris
d’orfraie ou ne soit taxé de xénophobie ou de racisme. Actuellement, les articles 37, 50, 51 (documents remis
dans le cadre de la candidature) et 56, 57 (documents remis dans le cadre de l’offre) du décret n° 2016-360 du
25 mars 2016 relatif aux marchés publics [2] permettent aux acheteurs d’exiger des candidats que les dossiers de
candidature et d’offres soient remis en langue française ou à défaut, accompagnés d’une traduction. Cette
possibilité a d’ailleurs été pleinement validée par la juridiction administrative (2) [3]
.
Plus encore, et selon l’article 5 de la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française [4],
l’utilisation de la langue française est imposée pour tous les contrats conclus par une personne morale de droit
public ou une personne privée exécutant une mission de service public.
La langue française est donc la langue contractuelle entre l’acheteur et le titulaire du contrat.
Clause Molière : une restriction de la concurrence ?
Lagazette.fr Impression : "Laissons Molière à la littérature et au... http://www.lagazettedescommunes.com/495564/laissons-molie...
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A notre sens, la « clause Molière » ne constitue pas une restriction de la concurrence, au sens du droit des
marchés publics.
Déjà, il faut s’entendre sur son sens et sa rédaction :
[5]
Cliquez sur l’image pour l’agrandir
Premièrement
La « clause Molière », telle qu’elle doit être réfléchie et appliquée n’a pas vocation à entraver l’accès à la
commande publique pour les entreprises étrangères ou les entreprises françaises ayant recours à des travailleurs
détachés dès lors qu’il ne s’agit pas d’un critère de sélection des candidatures.
En effet, l’article 51 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics [6]et l’article 44
du décret précité permettent aux acheteurs d’imposer des critères « garantissant que les opérateurs économiques
possèdent les ressources humaines et techniques et l’expérience nécessaires pour exécuter le marché public en
assurant un niveau de qualité approprié ».
« Il est clair que la qualité du chantier – au sens de la qualité technique des constructions réalisées –
n’est pas meilleure si le personnel du chantier maîtrise le français et inversement »
Il est clair que la qualité du chantier – au sens de la qualité technique des constructions réalisées – n’est pas
meilleure si le personnel du chantier maîtrise le français et inversement.Il ne s’agit donc pas d’une limitation de
l’accès à la commande publique. L’existence de la « clause Molière » n’a pas pour effet d’empêcher une entreprise
employant des travailleurs détachés en France de candidater à un marché public.
Deuxièmement
La clause Molière entendue comme une condition d’exécution du contrat n’empêche nullement une entreprise
européenne de candidater, de remporter et d’exécuter un marché public en France en proposant alternativement
soit une équipe francophone (ce qui ne signifie pas obligatoirement une équipe de salariés de nationalité
française), soit une équipe non francophone mais avec un interprète, c’est-à-dire un individu assurant la liaison
et coordination entre la direction du chantier et les salariés de l’entreprise.
Exiger cette capacité linguistique francophone dans la bonne exécution du marché public n’est nullement une
entrave ou une discrimination dans l’accès à la commande publique au sein de l’Union européenne.
Il est sur ce point urgent que le Droit et le Juge administratif viennent faire taire les condamnations de
xénophobie lancées ces derniers jours à l’emporte-pièce par certains responsables politiques.
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Il est urgent que le Droit et le Juge administratif viennent faire taire les condamnations de
xénophobie lancées ces derniers jours à l’emporte-pièce par certains responsables politiques
On soulignera d’ailleurs que la francophonie n’est pas limitée aux seules frontières de la France. On pourra
utilement souligner sur ce point que l’un des pays les plus francophones de l’Union se trouve en même temps le
plus éloigné des frontières de l’hexagone.(3) [7]
.
Troisièmement
la « clause Molière » n’a pas vocation à influer sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse
puisque la maîtrise du français n’est pas envisagée ici comme un critère ou un sous-critère de sélection des
offres. En effet, l’idée de la clause Molière n’est pas de choisir une entreprise n’employant que du personnel
francophone.
Un tel critère de sélection des offres serait d’ailleurs difficile à mettre en place pour deux raisons. En effet, la
jurisprudence exige désormais que les candidats produisent des justificatifs – et non de simples déclarations – en
lien avec la satisfaction des critères de choix. D’un côté, on voit mal les candidats produire les éventuels diplômes
et bulletins de note de leurs employés quant à la maîtrise de la langue française ; de l’autre, les services
techniques se trouveraient rapidement dans l’embarras pour évaluer objectivement la maîtrise de la langue
française souhaitée.
Il convient donc de bien définir une telle clause et de la replacer, à sa juste place, dans l’acte d’achat.
Clause Molière : une clause raisonnable liée à l’exécution des
marchés publics de travaux
Il faut donc ici recadrer le débat sur l’objectif juridique de cette clause qui se situe au stade la bonne exécution
du marché public et qui ne vise nullement à réserver les procédures de concurrence aux seules entreprises
françaises.
L’argument avancé par ses promoteurs réside dans l’amélioration des conditions de travail du personnel et
notamment de leur sécurité lors du chantier : compréhension des règles de sécurité et communication
(horizontale et verticale) entre les équipes de l’attributaire mais aussi des éventuels sous-traitants ou
fournisseurs.
En vertu de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 dite loi MOP [8], le maître d’ouvrage dispose d’une fonction
d’intérêt général dont il ne peut se démettre comprenant, rappelons-le, des pouvoirs de direction et de contrôle,
et ce même s’il est entouré d’une équipe de maîtrise d’œuvre assurant par exemple la mission de coordination
SPS (Sécurité et Protection de la Santé) (4) [9]
.
Considérant ce rôle et cette compétence, peut-on reprocher au maître d’ouvrage d’exiger de pouvoir
communiquer avec l’ensemble du personnel travaillant in fine sous sa direction et son contrôle ? Peut-on critiquer
une personne publique souhaitant maintenir un suivi concret du chantier, se faire comprendre et comprendre
toutes les personnes participant à la construction de l’ouvrage public ? Et surtout, assurer une parfaite
compréhension et mise en place des règles de sécurité sur son chantier.
On rappellera que dans le secteur du BTP, l’Assurance-Maladie dénombre, en 2015, environ 100.000 accidents du
travail par an pour une population d’environ 1.500.000 salariés (hors bureaux) dont 6.600 incapacités
permanentes et 130 décès. Le propos n’est bien entendu pas d’attribuer à l’absence de maîtrise de la langue
française la cause de ces incidents, mais de rappeler qu’un chantier de travaux publics constitue un
environnement particulièrement accidentogène et que la maîtrise des règles et protocoles de sécurité constitue
un impératif pour le bon déroulement des opérations de construction. A cet égard et sous cet angle, la « clause
Molière » paraît juridiquement et techniquement fondée ; mais force est de constater qu’elle a été mal présentée
et injustement dévoyée. La cause et les conséquences ont été mélangées.
La « clause Molière » paraît juridiquement et techniquement fondée ; mais force est de constater
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qu’elle a été mal présentée et injustement dévoyée
La cause : c’est donc la recherche d’une meilleure sécurité sur les chantiers. Et sur ce point, l’acheteur
public, maître d’ouvrage, est tout à fait légitime à demander, au stade de l’exécution de son contrat, à ce
qu’une bonne communication soit garantie par l’ensemble des intervenants.
Les conséquences : un hypothétique impact pour les travailleurs détachés en France sur les chantiers
publics ou sinon l’affichage d’une sensibilité politique pour lutter contre le dumping social.
Ici encore on le voit le Politique a bien du mal à gouverner dans les marchés publics.
REFERENCES
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
Loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française
Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
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4 sur 4 14/11/2017 à 17:27

13/04/2017 14:36Le sourcing, mode d’emploi, par Raphaël Apelbaum - achatpublic.info
Page 1 sur 2http://www.achatpublic.info/actualites/invite-du-jeudi/2017/04/12/le-sourcing-mode-demploi-par-raphael-apelbaum-20529
Lesourcing,moded’emploi,parRaphaëlApelbaum
Le sourcing a beau avoir fait son entrée officielle dans les tables de la commande publique
depuis environ un an, il reste encore, pour bien des acheteurs, une nouvelle pratique à
laquelle il faut s’habituer. Comment réussir cette démarche ? Raphaël Apelbaum, avocat
associé au cabinet Lexcase, nous livre ses conseils. Explications.
Première chose à souligner pour ceux qui en douteraient encore : le sourcing est une pratique
pleinement admise et validée par le juge national et européen, dès lors que les grands principes de la
commande publique sont respectés. Les acheteurs n’ont donc pas de souci à se faire et peuvent
engager des échanges commerciaux à préalables avec des entreprises privées (article 4 du décret du
25 mars 2016). Pour ce faire, Raphaël Apelbaum, avocat associé au cabinet Lexcase, recommande,
pour commencer, de ne surtout pas utiliser des termes de procédures de marchés publics tels que «
DCE », « CCAP » ou « CCTP », ce qui conduirait à une certaine confusion.
« Ne surestimez pas le peu de connaissance des entreprises privées à propos du sourcing, commente
l’avocat. Je conseille aux acheteurs d’utiliser le terme de « Projet de cadre contractuel et technique pour
l’opération XXXX – Pour discussion avec le secteur privé » ou de « Projet de cadre technique portant définition
des besoins pour discussion avec le secteur privé » « consultation technique préalable ». Avant de se lancer,
l’avocat recommande aux acheteurs d’avoir une réponse aux questions suivantes : « Comment identifier les
entreprises avec qui je discute? Y a-t-il un nombre minimal d’entreprises à contacter ? Comment consigner les
échanges et assurer la traçabilité ? Où et comment les rencontrer ? Pendant combien de temps échanger avec elles ? Quand interdire la double
participation ? »
Exemples de questions à poser aux participants
- Indiquez-nous si votre entreprise a les capacités techniques de répondre aujourd’hui aux
besoins exprimés par notre administration ?
- Merci de nous préciser quels leviers contractuels ou techniques dans le paramétrage des
exigences contractuelles et techniques permettraient, selon vous, d’améliorer la qualité de
l’acte d’achat au bénéfice des utilisateurs finaux ? Au bénéfice de notre budget ?
- Estimez-vous que des regroupements entre prestations distinctes permettraient
d’optimiser l’acte d’achat ?
3niveauxdesourcing
Raphaël Apelbaum distingue trois niveaux de sourcing : « Le premier consiste en une réunion des fournisseurs et la présentation de leur projet, présente-t-
il. Le deuxième niveau consiste à définir une short list d’opérateurs avec lesquels des entretiens bilatéraux sont organisés. Dans ce cas, la manifestation
d’intérêt doit prévoir un calendrier et une date limite d’entretien. Celle-ci peut être publiée sur le profil d’acheteur ou par l’envoi d’un courrier aux fournisseurs
avec lesquels la personne publique a travaillé sur les quatre dernières années. Dans ce cas, une réponse de leur part sur une page suffit, indique-t-il,
assortie du nom du chef de projet à contacter éventuellement et d’un exemple de référence. Pour éviter aux entreprises de confondre la démarche avec un
acte d’achat public, les acheteurs peuvent reprendre les articles 4 et 5 du décret du 25 mars 2016 relatifs au sourcing, dans leur consultation, afin de bien
faire comprendre qu’il ne s’agit pas d’une procédure marché. » Enfin, troisième niveau de sourcing possible
selon l’avocat : une demande de collaboration sur l’écriture de spécifications techniques : « Dans ce cas, nous
sommes à la limite du sourcing et de l’AMO, reconnaît-il. C’est une sorte de mini AMO ponctuelle, à la marge.
Si cette demande conduit à faire travailler une entreprise un certain nombre de jours, il faudra alors prévoir
une rétributionn sous forme de gré à gré. Attention : aucun mode ou procédé de fabrication particulier, origine
déterminée, marque ou brevet ne doit être demandé en sourcing, avertit le spécialiste. Tout n’est pas
communicable et peut être tu par le candidat potentiel pour respecter le secret industriel et commercial. Il faut
aussi veiller à ce que le délai d’une démarche de sourcing ne soit pas déraisonnablement long, par rapport à un MAPA notamment. Une mini-charte peut
être la bienvenue pour cadrer la démarché », ajoute-t-il.
Les obligations de l’acheteur
Aproposdel’auteur
Mlle Sandrine Dyckmans Voir les articles de cet auteur
Ne surestimez pas le
peu de connaissance des
entreprises privées à
propos du sourcing
Veiller à ce que le délai
d’une démarche de
sourcing ne soit pas
déraisonnablement long

13/04/2017 14:36Le sourcing, mode d’emploi, par Raphaël Apelbaum - achatpublic.info
Page 2 sur 2http://www.achatpublic.info/actualites/invite-du-jeudi/2017/04/12/le-sourcing-mode-demploi-par-raphael-apelbaum-20529
- Obligation du PA de prendre les mesures correctives permettant de rétablir l’égalité de la
concurrence :
- Communication aux autres des informations utiles échangées dans le cadre de la
participation préalable
- Fixation de délais adéquats pour la réception des offres.
- En dernier ressort, face à l’impossibilité de trouver les correctifs nécessaires, possibilité
d’exclure le candidat avantagé (Ord. MP art. 48-I-3 ; Décret MP art. 5)
Lesprécautionsàprendre
« Les précautions à prendre sont de quatre ordre, avance Raphaël Apelbaum : la transparence et la traçabilité des échanges, l’anticipation et la
planification, la neutralité et l’objectivité. Les contacts ne doivent pas venir en cours de consultation préalable, ils ne doivent pas non plus aboutir à rédiger
un cahier des charges orienté techniquement ou aboutissant à pré-sélectionner un fournisseur déterminé. Enfin, le sourcing doit permettre de privilégier le
contact avec plusieurs entreprises sans discrimination géographique ou commerciale », conclut l'avocat.

Date : 07 AVRIL 17
Pays : France
Périodicité : Hebdomadaire
OJD : 35229
Page de l'article : p.84-85
Journaliste : Raphaël Apelbaum
/ Alain de Belenet
Page 1/2
LEXCASE 5710101500501Tous droits réservés à l'éditeur
Réglementation
Garantiedécennale
Leréféré-expertiseprolongeledélai
pour agir... Mais de combien ?
Interruption ou suspension du délai, telle est la question.
Lajurisprudence estbalbutiante.
Par Raphael Apelbaum et Alain de Belenet, avocats associes, LexCase Societe d'avocats
Quel estl'effet d'une demande d'expertise surle délai dega
rantie décennale?
Interruption ou suspension7
De la re
ponse a cette question dépend le calcul de la prescription des
actionsengarantie LetribunaladministratifdeRennesarendu
a la fin 2016 unjugement (non frappe d appel) qui apporte une re
ponseintéressante (TARennes, 30 decembre2016, n°1301986)
Maîs trois points meritent au préalable d'être précises
Interruption versus suspension. Tout d'abord, la dif fe
rence entre interruption et suspension du délai est essentielle
L'interruptionsignifie quele délairepartdezeroacompterde
l'extinctiondel'instance(article2231duCodecivil) Autrement
dit, si le délai est interrompu par la demande d'expertise, un
nouveau délai, d'une duree identique au délai initial, recom
mence a courir une fois I ordonnance se prononçant sur Tex
pertise rendue La suspension signifie, au contraire, que seul
le délai restant a courir s'écoule étant précise que ce délai ne
peut être interieur a six mois (articles 2230 et 2239 du Code
civil) Ce délai ne repart qu a compter du jour ou la mesure a
ete exécutée, soit, dans le cas d'un réfère expertise, a compter
de la fin de la mission de l'expert et la notification aux parties
de son rapport definitif
Prescriptionversusforclusion.Parailleurs,laloin°2008 561
du17juin2008portantreformedelaprescriptionenmatiereci
viledistinguedeuxtypesdedelais ceuxdeprescriptionetceux
de forclusion En réalité, ces delais ont la même conséquence
une fois le délai expire le titulaire du droitne peutplus agir en
justice Ilssedistinguentenrevancheparleurregime lepremier
peut etre soit suspendu soit interrompu, le second peut seule
ment etre interrompu Maîs lelégislateur segarde bien de qua
lifterles delais, laissantaujuge le soin de comblercettelacune
Juge judiciaire versus juge administratif. Enfin avant la
reforme des delais de prescription, Ietat du droit semblait clair
pour les deux ordres dejuridiction Aux termes de l'ancien ar
Hcie2244duCodecivil,unedemanded'expertiseavanttoutpro
cesinterrompaitledélaidegarantiedécennale,signifiantquele
maitred'ouvragebénéficiait d'unnouveaudélaide dixanspour
agir contrel'entrepreneur a compter du jour dp Iordonnance en
réfèreaccordantl'expertise(CE avis,22juillet1992,n°136332et

Date : 07 AVRIL 17
Pays : France
OJD : 35229
/ Alain de Belenet
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Cass 3e
civ, ll mai 1994, n° 9219747) Ce nouveau délai était a
double tranchant D'un cote, en cas d'expertise courte, le maitre
d'ouvragedisposaitdutempsnécessairepouranalyserlesconclu
sions de l'expert et évaluer les chances de succes d'une action au
fond De l'autre, encasd'expertisetramantenlongueur, lemaître
d'ouvrageétaitprisparletempsetl'expirationprochainedudélai
Alors qu'avant la reforme de 2008, les juges judiciaires et
administratifs s'accordaient ainsi sur l'effet mterruptif d'une
demande de réfère expertise, il semble que tel ne soit plus le
cas aujourd'hui, créantunedifferencenotableet difficilement
compréhensible entre les maîtres d'ouvrage prives et publics
Les effets dè la réforme dè la loi de 2008
Lareforme des prescriptions par la loidu 17juin 2008 amo
difie l'approche concernant les delais Les articles du Code civil
applicables et a combiner sont les suivants
> article 2220 « Les delais de forclusion ne sont pas, sauf dis
positions contraires prévues par la loi, regis par le present titre
[TitreXX Delaprescriptionextinctive]»,
Iarticle2239 «Laprescriptionestégalementsuspenduelorsque
lejuge fait droitaune demande demesure d'instructionpresen
tee avant tout proces »,
> article 2241 «La demande en justice, même en réfère, inter
rompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion »,
>article2244 «Ledélaideprescriptionouledélaideforclusion
est également interrompu par une mesure conservatoire prise
en application du code des procedures civiles d'exécution ou
un acte d'exécution forcée »
La difficulté d'interprétation des textes résulte du fait que
le «réfère» est mterruptif au sens de l'article 2241 et suspensif
au sens de l'article 2239 Le raisonnement est alors le suivant
Le délai de garantie décennale de l'article 1792 est il un délai
de forclusion ou de prescription ' S'il s'agit d'un délai de tordu
sion, il ne peut pas etre suspendu au titre de l'article 2239 S'il
s'agit d'un délai de prescription, alors il faut distinguer deux
sous hypothèses des lors que le terme « réfère » renvoie a deux
notions distinctes d une part, les demandes au fond, même
en réfère (comme le réfère provision, art 2241), ainsi que les
demandes de mesures conservatoires ou d'acte d'exécution
forcée (art 2244) qui interrompent le délai, d autre part, les de
mandes de mesure d'instruction présentées avant tout proces
(comme le réfère expertise) qui suspendent le délai (art 2239)
L'approchedujugejudiciaire
La qualification du délai est donc primordiale Toutefois, la
question de savoir si le délai de garantie décennale est un délai
de prescription ou de forclusion n'a jamais ete véritablement
tranchée La Cour de cassation a récemment apporte deux pre
cisions importantes
D'une part, elle a rappelé la regle selonlaquelle la suspension
de la prescription prévue par l'article 2239 du Code civil n'est
pas applicable aux delais de forclusion maîs aux seuls delais de
prescription(Cass 3e
civ,3juin2015,n°1415796)(I) Celametex
plicitementfinal'interprétationselonlaquellelesdeuxeffetsde
l'assignation enréfère expertise(mterruptifausensdel'art 2241
et suspensifau sens de l'art 2239) se cumuleraient L'application
desarticles 2241et2239 du Codecivil estdonc exclusivel'unede
l'autre D'autre part, et au visa de l'ancien article 2244 du Code
civil, la Cour a qualifie le délai de garantie décennale de délai de
forclusion et a considère qu'il ne saurait donc faire l'objet d'une
suspension(Cass3e
civ,10novembre2016,n°1524289)Cettequa
lification a vocation a demeurer, nonobstant la reforme de 2008
L'approchedujugeadministratif
C'est la question sur laquelle le tribunal administratif de
Rennes a eu a se pencher dans le cadre de son jugement preel
te Enjuin 2000, un maitre d'ouvrage public réceptionne un ou
vrage Enoctobre2008,ilsaisitlejugedesréfèresd'unedemande
d expertise Lexpertise a ete ordonnée en novembre 2008, et le
rapport notifie aux parties en mars 2010 Ce n'est qu'en mai 2013
que le maître d'ouvrage a saisi le tribunal administratif d'un re
cours en responsabilite Le juge a considère le recours comme
tardif et la garantie décennale presente, étant donne «qu'une
demandeenréfèreprésentéeparunecollectivitepubliqueavant
touterequête aufond ettendantaladésignation d'unexpertaux
fins de constater des desordres imputes a des constructeurs, ou
d'enrechercher les causes, a pour effetnon d'interrompre maîs
de suspendre le délai de dix ans a I expiration duquel la respon
sabilitede ces constructeursne peutplus etrerecherchée devant
lejuge administratifa raison desdits desordres» Le rapporteur
publicaainsiconsidère quele Conseil d'Etatavaitune approche
distincte de celle de la Cour de cassation justifiant que le délai
de garantie décennale soit qualifie de «délai de prescription»
etnon«délai de forclusion» (2)
Cette decision rendue sur le fondement des dispositions is
sues de la reforme des prescriptions de 2008 conduit donc a in
verserlasolutionretenueparlajuridictionadministrativeavant
la reforme En définitive, et si lejugement du tribunal admmis
tratifdeRennes devaitetreconfirme, unedifferencederegime
importante seraitalors consacrée selonlanature dumaitred'où
vrage sans qu'apparaisse une raison légitime a cette situation •
(1)Lire « Garantie des constructeurs Le maitre cl ouvrage doitse
hâterd assigneraufond», «LeMoniteur» du 27novembre2O15,p 94
(2)Nousremercionslerapporteurpublic,MarieTouret,pourla
communication de ses conclusions
Cequ'ilfautretenir
ILaquestiondesavoirsiledélaidegarantiedécennaleestun
délaideprescriptionoudeforclusionestlourdedeconséquences
pour les maîtres douvrage et les constructeurs Dans le premier
cas ledélaipeutètreinterrompuoususpenduparunedemande
dexpertiseDanslesecondcasilnepeutetrequinterrompu
ILareformedesprescnptionsen2008arendupluscomplexe
laréponseacettequestionMaîslajurisprudencecommence
aapporterdesreponses
I Sila Cour de cassation a qualifié le délai de garantie décennale de
délaideforclusionnepouvantdoncetresuspenduleConseildEtat
na pas encore tranche Maîs unjugement de tnbunal administratif
rendualafin2016etnonfrappedappelsestprononceensens
inverse,retenantlaqualificationdedélaideprescription

Date : 05 MAI 17
Pays : France
OJD : 35229
/ Alain de Belenet
Page 1/2
Réglementation
J'Ai Plïdfi.
Ç<J'IL rte rio u5
efj Fu H &
Marchéspublics
Analysedesoffres:lenouveaucontrôledujuge
L'acheteur public ne doit plus croire les candidats
sur parole. Lajurisprudence récente exige de lui qu'il
réclame, dans certains cas, desjustificatifs.
Par Raphaël Apelbaum etAlain deBelenet, avocats associes, LexCase Societe d'avocats
LJ analyse des offres constitue l'un des sujets les plus sen
siblesenmatiere demarchespublics Elleestprogressive
ment devenue l'un des angles d'attaque majeurs des candidats
évinces, comme en témoigne Ievolution de la jurisprudence
En effet, l'information sur la pondération des criteres a ete
élargieauxsouscriteres(CE,18juin2010n°337377) Lecontrôle
dujuge s'est étendua lamethode même denotation d'uncntere
- qui, rappelons le, n'apas a être communiquée -, sous l'angle de
l'erreurdedroitoudeladiscriminationillegale(CE,llmars2013,
n°364550 Cecontrôlesavèreparticulièrementpousses'agissant
ducritereduprix(CE,29octobre2013,n°370789)
Deplus,lejuge,s'ilneseprononcepassurl'appréciationpor
tee par I acheteur quant a la valeur d'une offre ou aux mentes
respectifs desdifférentespropositions, vérifie néanmoins que
celui ci ria pas dénature le contenu de l'offre de l'attributaire
ni de celle du candidat évince (CE, 20janvier 2016, n°394133)
La derniere evolution de l'office du juge concerne le lien
entre, d'une part, les criteres et sous criteres fixes par le pou
voir adjudicateur et, d'autre part, les justificatifs exigespar ce
dernierenvuedevérifierlateneurdesinformationscontenues
danslesoffres(CE,9novembre2015,n°392785etCE,22juillet
2016, n°396597)
Lanouvelleobligationpourlesacheteurs
d'exiger la production de justificatifs
La decision du 22 juillet 2016 ici citee n'a fait que confirmer
celle du 9 novembre 2015 Cette derniere avait impose au pou
voiradjudicateur d'exiger des candidats lesjustificatifs neees
sallespours'assurerquel'offreestenadéquationavecleniveau
de technicité attendu pour repondre aux besoins du marche.
Ainsi, énonceleConseild'Etat,lorsque, pourfixeruncntere
ou un sous cntere d attribution d'un marche public, lepouvoir
adjudicateur prevoit que la valeur des offres sera examinée au
regard d une caractéristique technique déterminée, il lui in
combe d'exigerlaproduction dejustificatifs lui permettantde
vérifierl'exactitudedesinformationsdonneesparlescandidats.
Dans I arrêt de 2015, l'un des sous criteres du marche (de
transport scolaire) consistait a savoir si les vehicules seraient

Date : 05 MAI 17
Pays : France
OJD : 35229
/ Alain de Belenet
Page 2/2
stationnesdansunlieucouvert Or, aucunjustificatifn'avaitete
demande sur ce point aux candidats, de telle sorte que Tache
teur devait prendre leurs déclarations pour argent comptant
Désormais, le Conseil d'Etat considère que l'analyse des criteres
etdessous criteresnepeutplusreposersurlasimpleconfiance,
maîs doit se fonder sur des «justificatifs »
Attention, il ne s'agit « aucunement de consacrer une obli
gation generale de vérification de l'exactitude des offres a la
chargedupouvoiradjudicateur, obligation quiserait aussimu
lilequ'impossibleamettreenoeuvreparlescollectiviteslesplus
modestes»(decisiondu9novembre2015,conclusionsd'Olivier
Henrard),maîsbiend'exigerlafourniturede«justificatifs»de
la part des candidats en lien avec les criteres ou sous criteres
de selection des offres La decision du 22juillet 2016 est Toc
casion de s'interroger sur le champ d'application de cette nou
velleobligation
Lechampd'applicationdèl'obligation
Mise en œuvre des critères de sélection des offres», et
des candidatures. Il convient de considérer que cette obliga
tiond'exigerdesjustificatifsn'estpaslimitéealaseulephasede
choixdesoffres,ettrouverasansnuldouteas'appliqueraustade
des candidatures En cas d'établissement de criteres de selec
lion des candidats, il sera donc conseille, par securite, de suivre
cette nouvellejurisprudence en demandant desjustificatifs
Lienentrel'informationcontrôléeetuncritère. L'obligation
de produire des justificatifs est limitée aux informations ayant un
lien avec un critere ou un sous critere d'évaluation technique
Ensynthèse, s'agissant de l'évaluation des offres, l'acheteur est
confronteadeuxcas defigure
- soitune caractéristiquetechnique spécifiqueestappréciée
en lien avec un critere ou sous critere d'évaluation II faut alors
demander desjustificatifs puisqu'il estattenduquele candidat
apporte des elements particuliers sur cette question La seule
confiance dansles affirmations que contiennentles memoires
techniques n'est plus possible,
- soit une caractéristique technique spécifique est seule
ment décrite comme condition d'exécution au sein des pieces
contractuelles du marche, sans faire l'objet d'une evaluation
au stade de l'examen des offres II n'y a alors pas lieu d'imposer
la fourniture de justificatifs (voir la decision du 22 juillet 2016)
Critères techniquesportant sur des caractéristiquesnon
vérifiables.Ladecisionde2016définitcettenouvelleobligation
enreferenceauxcriteresousous criteresportantsurl'apprécia
liond'une caractéristique technique déterminée Doit on en de
duire qu'a partir du moment ou une caractéristique technique
n'est pas susceptible de faire l'objet d'une vérification concrète
surlabasedejustificatifs,ellenepourraitpasvalablementfaire
l'objet d'un critere d'appréciation7
Une distinction devrait sans
doute etre faite ici entre deux hypothèses
- soit l'engagement du candidat n'est pas veritable par un
justificatifprécis,maîsseraaconsidérerencasdedéfautoude
retard au stade de l'exécution contractuelle, entraînant l'appli
cation de pénalités ou la responsabilite contractuelle du titu
laire (exemple il s'engage sur une prestation réalisée en quatre
heures) Lecandidatn'aalorspasaremettredejustificatifs,
- soit le candidat met en avant la description des caractens
tiques d'une solution technique existante ou celle des moyens
dontildisposedéjàpourexécuterlemarche(exemple ilfaitetat
de la technicité d'un materiel innovant en sa possession) Ces
caractéristiques sont a l'inverse vérifiables et l'acheteur devra
demander des justificatifs a partir du moment ou elles sont en
lien avec un critere d'attribution du marche
Autrement dit, si cettejurisprudence semble sonner le glas
descriteresinvérifiables,l'obligationdevérificationnedevrait
néanmoins pas concerner les criteres destines a valoriser les
engagements(deresultat)formulesdansl'offre
Nature desjustificatifs à exiger. Aucun des deux arrets ne
se prononce sur la nature des justificatifs a produire et sur le
degré de precision de ces documents Cela dépend de la carac
tenstique technique concernée Par exemple, le Conseil d'Etat
a juge que la production d'un simple devis portant la mention
«luetapprouve»nesuffisaitpasaprouverquelecandidatdis
poserait, au stade de l'exécution du marche, du materiel neees
saire(CE,12janvier2011,n°343324)
Danslecadredusous criteretechniquerelatifalapossibilité
de stationner les vehicules de transport dans un lieu couvert,
une simple attestation sur l'honneur aurait elle ete suffisante?
Oubienaurait ondûexigerlafournitured'untitrejuridiquedu
lieu couvert de la part de chaque candidat?
Ou encore une des
cnption des caractéristiques techniques de l'endroit (localisa
lion, acces, taille, capacite, etc )?
Selon nous, les acheteurs de
vrontetrevigilantsetinformerlescandidats, ausemdudossier
de consultation des entreprises, des pieces exigées sur la base
desquelles le critere technique serarnfine évalue
A l'heure de la simplification des procedures de passation
des marches publics, ces decisions apparaîtront sans doute,
du côte des acheteurs, comme une contrainte additionnelle et
une source de contentieux, du cote des operateurs, comme une
lourdeursupplementaire IIn'endemeurepasmoinsqu'ellesin
vitent a rendre plus claires les regles dujeu pour les candidats
Et a faciliter, en aval, le travail des services acheteurs dans la
comparaison objective des offres reçues au regard des criteres
de choix qu ils ont eux mêmes détermines •
Cequ'ilfautretenir
I Le juge élargit dè plus en plus son contrôle sur l'analyse des
offres faite par l'acheteur Derniere evolution en date, le Conseil
d'Etat a impose au pouvoir adjudicateur dexiger des candidats
la production de justificatifs permettant d apprécier la valeur
des offres au regard d'une caractéristique technique déterminée
t Cette obligation trouvera sans doute a s'appliquer aussi
alaphase de selection des candidatures Lajurisprudence
ne s est pas encore prononcée sur ce point
> Pas de précisions non plus sur la nature desjustificatifs
a demander Tout dépendra de la caractéristique technique
de loffre au sujet de laquelle I acheteur demande des preuves
» IIsembleprudentd'informerlescandidats,ausein
du dossier de consultation des entreprises, des justificatifs exiges
Et de rendre ainsi plus claires les regles dujeu

40
La Gazette - 26 juin 2017
DOSSIER
START-UP ET TERRITOIRES,
UN PARI POUR L’EMPLOI
Pour aller plus loin
Data City: comment collectivités,
grands groupes et start-up inventent
la ville de demain
www.lagazette.fr/473430
Blockchain: 5 applications qui vont
intéresser les collectivités
www.lagazette.fr/467707
la Gazette.fr
ÀLIRE
Pourquoi Mark Zuckerberger
porte-t-il des tee-shirts gris?
A découvrir, ce
récent ouvrage sur
l’esprit start-up écrit
par le journaliste
Adrien Tsagliotis. Un
livre sur des start-up
qui ont rencontré
un grand succès,
et nourri d’anecdotes sur leurs patrons
afin de mieux comprendre de l’intérieur
ce qu’est une start-up.
«Start-up attitude», 2017, éditions Dunod.
SURLEWEB
Insuffler un peu de start-up
dans la commande publique
Mis en ligne par le ministère
permet aux collectivités et à leurs
les processus à leur disposition
pour insuffler un peu de start-up
POUREXPÉRIMENTER
Pour les villes franciliennes ou les
encore craintifs, la région Ile-de-France
a lancé un appel à projets, «Innov’up
expérimentations», qui permet
à un territoire de contractualiser
avec une TPE-PME innovante
sur un projet fixé et d’aller jusqu’à
l’expérimentation en conditions
réelles tout en étant accompagné
par la région et Bpifrance.
RAPHAËL APELBAUM
«Le droit n’oblige pas les collectivités
à faire compliqué!»
Avocat en droit public (cabinet LexCase), Raphaël Apelbaum est spécialiste de la
réglementation nationale et communautaire des contrats et marchés publics. Selon lui,
start-up et collectivités ont encore à faire pour se rencontrer pleinement. Les premières
doivent comprendre les besoins des collectivités, les secondes simplifier leurs offres.
Quel constat faites-vous sur
cette rencontre, parfois
difficile entre les collectivités
et les start-up?
C’est très simple: si une start-up
veut faire du business avec le
secteur public, il faut qu’elle soit
meilleurequelesautres,pluscom-
pétitive,etqu’elleproposequelque
chose de différent. C’est le b.a.-ba.
Evidemment,siellerestedansson
incubateur en attendant que son
client public vienne la chercher…
cela va être compliqué. Et si elle
pensequ’êtreamenéedansle«sac»
de grands comptes lui évitera la
paperasse, elle se trompe égale-
ment!
Les start-up doivent dépasser
leurs craintes face aux marchés
publics et cesser de se dire «c’est
trop dur» ou «ce n’est pas pour
moi». Elles doivent être aidées: il
y a un vrai besoin de formation
chez ces «jeunes pousses» pour
leur permettre de comprendre
commenttravailleraveclesecteur
public, appréhender les besoins
spécifiques des collectivités et y
répondre.
Refuser de se former à ces
rouagesadministratifsreviendrait
àannoncerquel’onveutallerfaire
des affaires en Chine… mais en se
passant de traducteur! Les start-
updoiventaussisavoirqu’ellesont
la possibilité d’être proactives:
elles ont le droit d’aller à la ren-
contre des collectivités pour pré-
senterleursproduits,etexpliquer
les innovations qu’ils apportent.
Lescollectivitéssontdemandeuses
de telles démarches. Pour résu-
mer: «Bougez-vous!»
Quel regard portez-vous sur la
manière d’opérer des collectivités?
Je leur dirais: «Le droit ne vous
oblige pas à faire compliqué!» Les
collectivités ont un vrai devoir de
simplification dans leurs procé-
dures. Déjà, pour ce qui concerne
les dossiers de candidature, en
limitant à l’essentiel les exigences
des informations demandées. Le
recours au système «MPS» (mar-
chés publics simplifiés) doit se
répandre. Il permet de monter
des dossiers de candidature sur
la base du simple Siret [code Insee
d’identification d’une entreprise
ou d’un établissement, ndlr]. C’est
un outil de simplification gigan-
tesque.
Pour ce qui relève du dossier
d’appel d’offres, il est temps d’ar-
rêter de demander des mémoires
techniques,quisontunesourcede
lenteur et de lourdeur considé-
rables ! C’est comme si vous
demandiez une thèse à un étu-
diant,sansqu’ilaitlacertitudequ’il
sera pris à l’école! En plus, ils ne
sont pas utiles car on y retrouve
beaucoup de «copier-coller». Ce
sont toutes ces habitudes, très
chronophages, qu’il faut corriger
dans les collectivités, car elles
effraient les start-up et les PME.
Propos recueillis par E.D.
«Les start-up
doivent aussi savoir
qu’elles ont
la possibilité
d’être proactives.»
M.BOISSAVY

Raphaël Apelbaum
Associé
Département Droit public des Affaires
LexCase Société d’Avocats
Nouveau cadre juridique pour la conception-réalisation
dans les marchés publics globaux
En France et depuis 1985, les acheteurs publics n’ont plus la liberté de concilier, au sein d’une même opération,
des missions de conception et de réalisation d’un ouvrage public. Cette liberté est strictement encadrée dans
l’achat public de bâtiments et d’ouvrages publics par les dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985
relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. Volonté du pouvoir
politique de protéger une corporation ? Recherche d’une meilleure concurrence ou d’une meilleure qualité dans
l’architecture des ouvrages ?
On rappellera que la Directive marchés publics de 2014 souligne bien l’absence d’interdiction en la matière : les
acheteurs devraient être libres de passer leurs opérations de conception et de réalisation de manière séparée ou
conjointe[1]. Le droit français est sur ce point plus restrictif que le droit communautaire.
Le fait de concilier en un seul et unique contrat la maîtrise d’œuvre et la construction d’ouvrages ou de bâtiments
publics est donc strictement admis dans les marchés publics depuis 1985. Cette restriction reposait sur la
nécessité de prouver des motifs de complexité technique suffisamment forts pour justifier d’avoir recours au
montage de conception-réalisation.
Les contrats de partenariat de 2004 ont donné une première solution alternative à cette restriction du Code des
marchés publics en autorisant plus facilement le mariage conception-réalisation, mais il fallait pour cela y
adjoindre de la maintenance et du financement.
En 2011, on avait vu l’apparition des montages de performance énergétique, mais la dernière réforme est venue
apporter une nouveauté qui va compter dans le développement du recours à la conception-réalisation dans les
prochaines années.
Cette avancée de la réforme 2015-2016 donne un nouveau cadre aux montages globaux au sein de la commande
publique. Nous apporterons ici quelques illustrations de cette liberté retrouvée.
1. Qu’est-ce que le marché global de performance ?
Le marché global de performance (MGP) est une innovation issue de la réforme 2016 des marchés publics. Les
dispositions des articles 34 de l’ordonnance et 92 du décret reprennent, pour partie, les dispositions des marchés
conception/réalisation/exploitation/maintenance (CREM) ou réalisation/exploitation/maintenance (REM) de
l’ancien article 73 du Code des marchés publics, tout en élargissant le champ de ce type de contrat.

Le MGP permet à l’acheteur public d’associer les prestations suivantes : exploitation ou maintenance avec la
réalisation ; exploitation ou maintenance avec la conception/réalisation.
2. Quelle est la caractéristique de la rémunération de l’opérateur privé en
MGP ?
Le MGP s’apparente aux anciens marchés CREM ou REM. En effet, comme sous l’ancien Code des marchés
publics, la rémunération doit distinguer deux éléments : le prix fixe de la conception/réalisation (ou de la seule
réalisation) et le prix variable de l’exploitation/maintenance. La rémunération des prestations d’exploitation ou
de maintenance doit être liée à l’atteinte d’engagements de performance mesurables fixés par le marché pour
toute sa durée.
3. Quelle(s) sont les condition(s) pour lancer un MGP ?
L’unique condition de recours au MGP est la contractualisation d’objectifs chiffrés et mesurables de
performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou
d’incidence écologique, sans qu’il soit nécessaire de justifier de motifs d’ordre technique ou d’un engagement
contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique.
Ce point constitue une réelle innovation dans le sens où le recours aux anciens marchés CREM, associant
l’entrepreneur à la conception, devait être justifié, outre par l’existence d’objectifs chiffrés et mesurables de
performance, mais également par un engagement de performance énergétique ou des motifs d’ordre technique
(soit les conditions de recours du marché de conception-réalisation).
Cette avancée est confirmée par Bercy : « Par ailleurs, les marchés publics globaux de performance diffèrent des
CREM dans la mesure où le recours à ces contrats permet de déroger à la loi MOP, en associant la mission de
maîtrise d’œuvre à celle de l’entrepreneur pour la réalisation des ouvrages publics, même en l’absence de motifs
d’ordre technique ou d’amélioration de l’efficacité énergétique » – Fiche de la Direction des affaires juridiques
de Bercy, « Allotissement et contrats globaux » en date du 31/03/2016.[2]
4. Quelle est la grande différence entre les MGP nouvelle formule et les anciens
CREM ? Et en quoi s’agit-il d’une catégorie autonome de marchés publics ?
Les MGP présentent une différence importante par rapport aux CREM « ancien régime » : ils permettent de
déroger à la loi MOP, alors même que des motifs techniques ou d’amélioration de la performance énergétique ne
seraient pas présents. En effet, la conception-réalisation est ici possible « nonobstant les dispositions de l’article
33 » de l’ordonnance relatives aux marchés de conception-réalisation qui, comme indiqué précédemment,
renvoient à la loi MOP[3].
Ancien Code des marchés publics Nouvelle réglementation
Condition de recours aux
marchés REM
Conditions de recours aux
marchés CREM
Condition de recours au MGP
Objectifs chiffrés et mesurables de performance définis
notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de
service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique
(articles 73-I et 73-II).
Objectifs chiffrés et mesurables de performance
définis notamment en termes de niveau
d’activité, de qualité de service, d’efficacité
énergétique ou d’incidence écologique.
Pas d’autres conditions (« nonobstant les
dispositions de l’article 33 »)
Motifs d’ordre technique ou
engagement contractuel sur un
niveau d’amélioration de
l’efficacité énergétique sur des
bâtiments existants (article 73 II).
En d’autres termes, le MGP constitue une catégorie autonome de contrats globaux et notamment en
indépendance au marché de conception-réalisation, puisqu’il dispose de ses propres conditions de recours (des

objectifs chiffrés et mesurables de performance et pas uniquement dans le domaine énergétique). C’est un autre
moyen de faire de la conception-réalisation de manière plus large et sans avoir recours aux marchés de
partenariat (ex PPP).
5. Avons-nous des exemples d’objectifs chiffrés et mesurables de performance ?
Différents types d’objectifs de performance peuvent être contractualisés. Le MGP doit inclure des objectifs
chiffrés et mesurables de performance.
L’article 33 de l’ordonnance en donne une liste non limitative (« notamment ») en énumérant les objectifs
suivants : niveau d’activité, de qualité de service ; d’efficacité énergétique et d’incidence écologique. À la
lecture de ces objectifs, on se rend compte que ceux-ci sont intimement liés aux missions confiées au titulaire.
D’une part, les niveaux d’activité (approche quantitative du service public : fréquence de l’infrastructure, taux de
remplissage, rentabilité du service, délais d’exécution du service) ou de qualité de service (approche qualitative :
qualité de l’équipement, fonctionnalité/modularité des équipements, diversité des services offerts aux usagers)
concernent les cas dans lesquels le titulaire se voit confier des missions liées à l’exploitation de l’ouvrage post
réalisation.
D’autre part, les niveaux d’efficacité énergétique et d’incidence écologique (même si ce dernier terme demeure
flou) concernent davantage les cas dans lesquels le titulaire assure des prestations de maintenance de l’ouvrage.
Ces objectifs de performance peuvent être précisés en sous-objectifs. Par exemple, et s’agissant des niveaux
d’efficacité énergétique, ces derniers peuvent être le respect des consommations d’énergie prévisionnelles ; le
confort thermique (ventilation, température, isolation, etc.) ; la perméabilité du bâtiment et son étanchéité ;
l’étanchéité des réseaux ou la performance de l’éclairage.
6. Existe-t-il un niveau de seuil à respecter ?
Premièrement, l’article 34 de l’ordonnance fait référence à un « niveau » contractuellement défini par les parties.
L’article 92 du décret fait également référence à « l’atteinte des engagements de performances mesurables fixées
par le marché public pour toute sa durée ».
À notre connaissance, il n’existe aucun seuil ou niveau d’objectifs prévu par les textes. À l’heure actuelle, le
juge administratif ne s’est toujours pas prononcé sur les seuils en-dessous desquels la recherche de la
performance énergétique ou l’atteinte d’un objectif ne justifie pas la dérogation à la loi MOP et donc le recours à
de tels contrats.
Par sécurité, nous considérons qu’il faut contractualiser au delà d’un seuil de 20% s’agissant d’objectifs liés à de
la performance énergétique, tout en indiquant que des seuils plus faibles pourront être fixés du fait de l’état
d’origine du bâtiment ou des contraintes de rentabilité.
On pourrait discuter au cas par cas : un objectif de performance de 15-20% au dessous d’un seuil classique de
consommation énergétique ; un impact non dérisoire ou symbolique sur la rémunération du titulaire en cas de
malus (environ 10% de son prix).
7. Comment contrôler la réalisation de ces objectifs ?
Dès que l’acheteur fixe de(s) objectif(s), il doit pouvoir vérifier qu’ils sont remplis en cours d’exécution du
marché. Le MGP doit alors prévoir des procédures de vérification de l’atteinte des objectifs contractuels. On
peut alors prendre pour exemple le mécanisme du rapport du délégataire suivi dans les DSP pour permettre à
l’autorité délégante de vérifier la bonne exécution des missions confiées et le cadre économique de l’exécution
du contrat. Il faut en effet se doter d’un mécanisme contractuel permettant de mesurer et de vérifier, selon un
protocole méthodologique contractualisé et contradictoirement mis en œuvre, les résultats obtenus par le titulaire
et les comparer aux objectifs contractuels et ce tout au long de la durée du marché.
8. Quelles sont les conséquences sur la rémunération de l’opérateur privé ?

La vérification des objectifs de performance réalisés par l’acheteur concernant les prestations du titulaire
implique de tirer les conséquences financières de la « sous-performance », comme de la « sur-performance ». En
pratique, il conviendra que le contrat prévoie un mécanisme de malus si ces objectifs ne sont pas atteints, sauf
cause exonératoire et inversement un mécanisme de bonus si ces objectifs ont été dépassés.
À cet égard, on indiquera que l’article 92 du décret distingue bien d’un côté, les prestations de réalisation qui
font l’objet d’une rémunération « fixe » ; d’un autre les prestations d’exploitation ou de maintenance qui font
l’objet d’une rémunération liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables fixées par le marché
public pour toute sa durée confirmant la nécessité de prévoir contractuellement un mécanisme de bonus/malus en
fonction de l’atteinte des objectifs par la titulaire.
9. Le nouveau cadre légal prévoit-il une place réservée aux architectes dans les
MPG ?
À compter du 1er
juillet 2017, l’article 35 bis de l’ordonnance – issu de l’article 91 de la loi n°2016-925 du 7
juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine – impose aux candidats
d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation en
charge des missions : « Parmi les conditions d’exécution d’un marché public global figure l’obligation
d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation.
Pour les ouvrages de bâtiment, la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre est définie par voie
réglementaire ; elle comprend les éléments de la mission définie à l’article 7 de la loi n°85-704 du 12 juillet
1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, adaptés à la
spécificité des marchés publics globaux. »
Aux termes du décret n°2017-842 du 5 mai 2017 portant adaptation des missions de maîtrise d’œuvre aux
marchés publics globaux, les missions à l’équipe de maîtrise d’œuvre, lorsque le marché public global a pour
objet la construction d’un bâtiment, doivent a minima porter sur les études d’avant-projet définitif, les études de
projet, les études d’exécution, le suivi de la réalisation des travaux et de leur direction, la participation aux
opérations de réception et de mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement.
En outre, deux autres missions pourront être confiées de manière facultative au maître d’œuvre, il
s’agit des études d’esquisse et des études d’avant-projet sommaire. Cette obligation s’applique pour l’ensemble
des marchés publics dits « globaux ».
[1]« Cependant, eu égard à la diversité des marchés publics de travaux, il convient que les pouvoirs
adjudicateurs puissent prévoir tant la passation séparée que la passation conjointe de marchés pour la
conception et l’exécution des travaux. La présente directive ne vise pas à prescrire une passation séparée ou
conjointe », considérant #8, Directive 2014/24 du 26 février 2014.
[2] Disponible sur https://www.economie.gouv.fr/daj/allotissement-et-contrats-globaux-2016.
[3] Il convient de préciser qu’il existe un fort lobby des parlementaires pour modifier cet article de l’ordonnance
en vue de faire de nouveau basculer les MGP dans le giron des marchés de conception-réalisation. À cet égard,
on peut citer les initiatives parlementaires suivantes : amendement n°274 déposé par M. Bloche, lors de
l’examen du projet de loi relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine
(http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/amendements/3068/AN/274.pdf) ; amendement n°COM-75 déposé
par M. Alain Reichardt, lors de l’examen du projet de loi dite Sapin II par la Commission des lois du Sénat
(http://www.senat.fr/amendements/commissions/2015-2016/691/Amdt_COM-75.html)

Raphael Apelbaum
Avocat associé
LexCase

Date : 06/12 NOV 17
OJD : 26364
Page de l'article : p.40
Page 1/1
Des règles assouplies pour une créativité accrue
Plus libre, l'acheteur est censé
«mieux acheter», sans pour
autant déroger aux exigences
de la sécurisation des marchés
publics.
L
e nouveau cadre de la com-
mande publique offre des
*', margesd'initiativeàl'ache-
teur. Mais les textes restent com-
plexes et touffus. Et les zones de
risque n'ont pas disparu, que ce
soit au plan administratifou pénal.
OI,i Lesourcing
L'article 4 du décret du 25 mars
2016 reconnaît explicitement
le droit de mener des «consul-
tations préalables de marché».
Auparavant, ces échanges avecles
entreprises n'étaient pas interdits,
mais l'absence de cadrejuridique
limitait fortement la pratique par
crainte de sanction dujuge. Désor-
mais,le«sourcing»estaucontraire
encouragé, maislasanctionpénale
demeure.«Ledélitdefavoritismea
étémaintenuetmêmeétenduàdes
acheteurs privés soumis àlarégle-
mentationdesmarchés,commeles
sociétésd'économiemixte,lesasso-
ciations,les entreprises sociales de
l'habitat»,souligneJérômeMichon,
professeur en droit des marchés
publics et privés à l'Ecole spéciale
destravauxpublics,dubâtimentet
del'industrie. Pour Samuel Dyens,
avocataucabinetGoûtai,Alibertet
associés,ilconvientdoncdemanier
le concept «avec retenue». «Il ne
s'agitpasd'êtrefrileuxparprincipe,
maisilnefautpasfragiliserlemar-
chéenétantexagérémentlibéral!»
02,r L'achat responsable et local
Denouveauxcritèressontconsacrés
pour développerun achat plus res-
ponsable.Aumêmetitrequeleprix,
le coûtdu cycle devie d'unproduit
(art.38del'ordonnancedu23juillet
2015) - qui intègre, par exemple,
la consommation énergétique, le
recyclage, la maintenance -, peut
être retenu comme critère unique
lanpour élaborer le nouveau
codede La commande
publique,c'estLetemps
que se donne la
commission supérieure
de codification.
Le code - avec un objectif
de parution à l'automne
2018 - rassemblera
toutes les règlessur
les marchés publics et
Lescontratsdè
concession.Laréflexion
porte notammentsur
Lepérimètreàprendreen
compte et Lintégration,
ou non, de diverses
règlesconnexes,voire
de Lajurisprudence.
L'EXPERT
RAPHAËLAPELBAUM, avocat associé chez LexCase
«Simplifier au maximum l'acte d'achat
pour aider les PME»
«Malgré la nouvelle réglementation,
l'accès à la commande publique reste diffi-
cile pour les entreprises, alors que les élus
font des politiques d'achat des leviers de
développement économique Quand vous
les interrogez, les PME vous disent toutes
que c'est compliqué
Si j'avais quèlques conseils à donner à
l'acheteur public,je lui dirais de simpli-
fier au maximum l'acte d'achat, en rédui-
sant par exemple les pièces des marchés
publics à l'essentiel. Eviter de faire des
dossiers de consultation de vingt pages!
Essayer aussi d'arrêter de demander la si-
gnature des actes d'engagement qui n'est
plus obligatoire lors du dépôt des offres
Les entreprises, surtout les plus petites,
ont besoin de procédures claires et faciles
à comprendre. Pour les aider, on peut
aussi utiliser des outils qui n'ont rien de
juridique organiser des journées portes
ouvertes, communiquer dans la presse
locale, publier ses avis d'appel à concur-
rence sur internet, etc. Les outils sont là
Maîs il faut encore travailler st l'on veut
renforcer l'achat public en France.»
del'attributiond'unmarché.L'ache-
teur peut aussi considérer, dans le
cadre d'une analyse multicritère,
des notions telles l'accessibilité,
l'apprentissage, les conditions de
production et de commercialisa-
tion, la rémunération équitable
des producteurs, la biodiversité,
le développement des approvi-
sionnements directs des produits
de l'agriculture, ce qui favorise les
circuitscourts.Maisl'achatlocal,en
tant que tel, reste illégal puisqu'on
ne peut toujours pas retenir l'ori-
ginedesproduitsetservicescomme
critère. Un «échec» que déplore
GérardBrunaud, anciensecrétaire
généraldel'Observatoiredesachats
responsables,pourqui«lemeilleur
outil pour acheter local reste le
recours aux clauses d'insertion».
03'L'achat dématérialisé
C'est «le» défi qui attend tous les
acheteurs au ier
octobre 2018. Sur
le plan économique, l'obligation
de dématérialisation complète
des procédures de marché devrait
renforcer la concurrence et facili-
terl'accès des entreprises àlacom-
mande publique. «L'enjeu, c'est la
transformation numérique de la
fonction"achat"etlaproductionde
données nativement numériques
qui doivent permettre de rendre
visible et lisible la commande
publique, et de piloter en temps
réelnospolitiquesd'achat»,estime
CélineFaivre,directricedesaffaires
juridiques et de la commande
publiqueenrégionBretagne.Est-on
prêt? «Cela risque de poser pro-
blème pour les petites entreprises
et les petits acheteurs, s'inquiète
JérômeMichon,Onpeutainsidéjà
exiger un catalogue électronique
mais bien des opérateurs n'en ont
pas.»Onrisque aussi, dansunpre-
miertemps,devoirdesoffresrester
infructueuses, du fait de réponses
papier qui devront être rejetées.»

Date : 13/19 NOV 17
OJD : 26364
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Marchéspublics
L'achat public local, c'est possible
pourlescollectivités!
S'il est un sujet sensible, c'est bien l'achat public local. Promu par les élus locaux, décrié par les tenants d'une vision stricte
du droit européen, l'achat public local demeure un terrain conflictuel où s'affrontent différentes logiques : politique,
juridique et économique. La réforme des marchés publics dejuillet 2015 et mars 2016 n'a pas réellement bouleversé les
pratiques. Elle Laisse au contraire les acheteurs prendre leurs responsabilités. Il n'existe pas de solution miracle ou d'outils
clés en main. L'achat public Local n'est possible qu'à la condition d'utiliser les possibilités offertes par la réglementation
et de mettre en place des bonnes pratiques au sein des services des achats.
Peut-on seconstituerunvivierd'entrepreneurs
locaux?CommentLefairevivre?
Dans certaines condi-
tions ou sous certains
seuils, l'acheteur peut
passer ses commandes sans pro-
cédure de mise en concurrence
préalable.Lesexigencesdetrans-
parence d'une gestion saine des
deniers publics autorisent l'orga-
nisationde«miniconcurrence»en
dessous du seuil de 25000 euros
horstaxe(HT).Au-delàdeceseuil,
la mise en concurrence devient
obligatoire mais peut être organi-
sée à l'échelle d'un territoire, sans
toutefoisenexcluredesopérateurs
éloignés.Pourlesprocéduresadap-
téesendessousde90000eurosHT
les modalités de publicité et de
miseenconcurrencerestentlibres.
Les réseaux consulaires,
chambres des métiers et d'agri-
cultureetantenneslocalesprofes-
sionnellessontunesourced'infor-
mation sur les acteurs locaux, et,
surtout, constituent de bonnes
bases pour publier des appels à
manifestation d'intérêt dans le
cadre de procédures adaptées.
Comment clarifier les supports dè publicité
des«petits»marchéspublics?
Les textes n'imposent pas de support particulier en vue de la
diffusiondesavisdemarchésentre25000et90000 eurosHT.
C'estàl'acheteurdedéfinirunestratégied'informationlocale
au stade de la publicité pour tous les achats en procédure adaptée sous
le seuil de 90000 euros HT.
Premièrement: utilisersystématiquementleprofilacheteur(quin'est
passynonymedepublication),pourrenforceretcentraliserlacommu-
nicationdesopportunitésd'achatpublic,car,pouruneTPE-PMElocale,
lapremièrequestionestsouventdesavoiroùtrouverl'opportunitéd'un
marchépublic.
Deuxièmement:faireconnaîtreetfairevivreceprofilacheteurauprès
des acteurs privéslocaux et régionaux. Il n'est pas interdit d'assurerune
promotion locale des services mis en place par la collectivité pour la
diffusion de l'information concernant les marchés publics.
En quoi l'accèsà la
commandepublique
peut-ilêtre renforcé
par l'allotissement?
L'allotissementnesigni-
fie pas le saucissonnage
volontairepoursesituer
artificiellement en dessous des
seuils.Tropsouvent,lesacheteurs
pensentqu'ilappartientauxcandi-
dats de s'adapter à l'allotissement,
alors que la logique est inverse !
Au contraire, il doit permettre à
unmaximumd'opérateursdepar-
ticiperàlacommandepublique.
En effet, l'objectif de l'allotisse-
ment est soit d'adapter le volume
deslotsàlacapacitédesPME,soit
d'adapter les périmètres tech-
niques des lots aux différentes
branches d'activité et de spéciali-
sations des PME.
L'acheteurpeutégalementenvi-
sager l'allotissement afin d'identi-
fier les «petits lots» qu'il est pos-
sible de passer en marché à
procédure adaptée et d'accroître
sa marge de liberté dans le choix
de l'attributaire. Par exemple, un
allotissementpar«gammededen-
rées alimentaires» est tout à fait
possibleenmatièrederestauration
collective afin de délimiter des
petits lots utilement visés par des
petits producteurs locaux.

Date : 13/19 NOV 17
OJD : 26364
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quedîtlaloi...
ALLOTIR, C'EST-À-DIRE?
Ordonnance du 23juillet 2015 (art. 32)
Tous les marchés publics doivent être passés
en lots séparés lorsque leur objet permet
l'identification de prestations distinctes Destiné
à susciter la plus large concurrence entre les
entreprises et Les aider, quelle que soit leur taille,
à accéder à la commande publique, l'allotissement
est approprié lorsque l'importance du marche
risque de dépasser les capacites techniques ou
financières d'une seule entreprise
VOUS AVEZ DIT «SOURCING»?
Décret du 25 mars 2016 (art. 4 et 5)
ll est désormais juridiquement consacré que
l'acheteur peut, sous sa propre responsabilité,
consulter, solliciter des avis ou informer
des prestataires potentiels de son projet
de marché public, avant le lancement
de La procédure llrevient à l'élu ou à l'agent
de s'assurer, par des mesures appropriées,
que la concurrence ne sera pas faussée par
cette pratique
Comment simplifier les procédures de passation
des marchés,vécuescomme une barrière?
Trop compliqué ou trop
«administratif», les
adjectifs ne manquent
pas pour expliquer le décourage-
ment des entreprises locales face
à l'achat public.
L'acheteur doit simplifier au
maximum la procédure: recours
aux marchés publics simplifiés
(MPS), cadres de références et de
réponse préremplis à compléter,
questionnaires techniques, ques-
tionnaires «développement
durable»et «objectifsocial» ciblés,
absence d'exigence de fournir un
mémoire technique pour certains
achats, auditions de présentation,
etc.
De nombreux outils existent
désormais pourrendre l'accès aux
marchéspublics plus simple, plus
rapide et moins contraignant.
Il appartient aux services ache-
teurs de les utiliserpourouvrirau
maximum la porte des marchés
publics aux TPE-PME.
Lesourcing permet-ildedécloisonner
les relations entre l'acheteur public
et le fournisseur?
Grâce au sourcing, les
acheteurs publics peu-
vent décloisonner les
universdelacommandepublique
et du secteur marchand. Journées
«portesouvertes»ouorganisation
de permanences «répondre aux
marchés publics sur le territoire»
permettent aux acheteurs et aux
fournisseurs d'échanger sur leurs
pratiquesrespectives etlesbesoins
futurs, etde se connaître!
Viser local pour ses achats est
possible si l'on utilise des outils
adaptés. Viserlocal, c'estdélimiter
ses mises en concurrence à
l'échelle localepourcertaines pro-
cédures d'achats, sans interdire
aux opérateurs éloignés de son
territoire de candidater.
Viserlocal, c'estêtreinforméet
communiquer à destination des
entreprises de son territoire.
Viser local, c'est simplifier les
supports et les modalités de
réponse, ce qui ne veut pas dire
non plus abandonner toute règle
et tout formalisme.
COMMANDE PUBLIQUE:
QUI ACHÈTE?
En pourcentage des achats, en 2016
Opérateurs
publics 4,8%
Autres 1,1%
72Md€C'est le volume global
de la commande publique
LES MARCHÉS PUBLICS
DESCOLLECTIVITÉSEn2016
Syndicats
intercommi
et syndicats mixtes
4220M€
Conseils régionaux
1229M€
Autres
512 M€
Conseils
départementaux
5463M€
Communautés et
métropoles 8137 M€
Source baromètre de la commande publique,
ADCF-Caisse desdépôts,2017 Infographies M Gobert
Salon des maires 2017
Adossé au 100' congrês des maires et des
présidents de communautés de France,
le Salon des maires et des collectivités
locales se tiendra du 21 au 23 novembre au
Parc des expositions de Paris, en présence
des acteurs de la commande publique
et de leurs partenaires.

Date : 10 NOV 17
Pays : France
OJD : 30763
et Alain de Belenet
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Réglementation
fj. AJ*y AVAtT
Cf ï<*.RA -ftt fl f!éct ffj T
D'ffde fufa&g
H.
A CofiSfAui/îE
Commandepublique
Conception-réalisation pour motif d'efficacité
énergétique...Demaindansleneuf?
La doctrine administrative réserve ce montage
au domaine de la réhabilitation. Mais lajurisprudence
pourrait faire évoluer les choses.
ParRaphaël Apelbaumet AlaindeBelenet,avocatsassocies, Lexcase
LJ étendueduchampd'applicationdesmarchesdeconception-
réalisation interesse au premier plan les entrepreneurs
commelesacheteurspublics Eneffet,toutl'intérêtdececontrat
réside dans le fait qu'est confiée a un titulaire (qui peut être un
opérateur seul ou un groupement d'entreprises) la mission de
conception et de réalisation d'un ouvrage, par exceptionau prin
dpe de separation des missions d'études et de travaux issu de la
loiMGRDufaitdececaractèredérogatoire,sesconditionsdere
cours sontrelativementlimitées.Ellessupposentsoitdesmotifs
d'ordretechnique,soit, depuis2011, l'existenced'unengagement
contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergé
tique (decret n°2011-1000 du 25 août 2011).
Visionnouvelle.Silemarché deconception-réalisationfon-
dé sur l'efficacité energétique semblejusqu'à présent être can
tonne aux operations de rehabilitation de bâtiments existants,
un lecent jugement du tiibunal administiatif de Nantes offie
unevisionnouvelle II admeteneffetle recours auntelmarche
pour des constructions nouvelles (TA Nantes, 2 mars 2017,
n°149222[I]).Ilnes'agit,certes, qued'unedecisiondepremiere
instance, et il faudra attendre celle du Conseil d'Etat pour que
celafassejurisprudence.Maîscejugementreposesuruneargu-
mentation solide et a le mérite de relancer le debat
Aux origines de la réforme desmarchés
de conception-réalisation
Laconditionderecoursaumarchedeconception-réalisation
relativeal'existence d'unengagement contractuel entre lespar-
tiespourrépondreaunobjectifd'améliorationdel'efficacitéener-
getique trouve son origine dans l'article 5 dela loi Grenelle I du
3 août 2009. Le législateur y assignait au droit de la commande
publiqueunobjectifderéductiondesconsommationsd'énergie.
Lepouvoiradjudicateurestalorsincitearecourirauncontratde
performanceénergetique,notammentsouslaformed'unmarche
global regroupant la conception, la réalisation et l'exploitation

Date : 10 NOV 17
Pays : France
OJD : 30763
et Alain de Belenet
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oulamaintenance, des lors que les améliorations de l'efficacité
energetique sont garanties contractuellement
Parlasuite,l'article181delaloiMGFaetemodifieencesens,
par l'article 74 dela loi Grenelle 2 du 12juillet2010, pour permettre
l'association des missions d'études et de travaux Le decret du
25 aout2011 a ensuiteremaniel'article37 du Codedesmarches
publics (GMF), afin de permettre le recours au marche de concep
lion réalisation des lors qu'un « engagement contractuel sur un
niveaud'améliorationdel'efficacité» estimpose au cocontrac
tant Ces dispositions sont aujourd'hui reprises a l'article 33 de
l'ordonnance du23juillet2015relative auxmarchespublics
Ladoctrineadministrativeunanime:
laréformebénéficie àla seuleréhabilitation
Alasuitedecesevolutionstextuelles,ladoctrineadministra
live a rapidement pris une position unanime, en retenant que le
recoursaumarchedeconceptionréalisationjustifieparreffiea
citeenergetiqueselimiteauxseulesoperationsderehabilitation
sur desbatiments existants etne concerne pas les constructions
neuves(2) TantlaDirectiondesaffairesjuridiquesdeBercy(3)
quelesreponsesministérielles(4)sesonteneffetprononcéesen
ce sens, etcettepositiona eteconfirméeparle Guide debonnes
pratiques enmatiere de marches publics (5)
Interprétation minimaliste. La doctrine administrative a,
ce faisant, adopte une interprétation minimaliste de la notion
d'«amelioration»,enconsidérantqu'ilnepouvaityavoird'âme
liorationquesurdesbatimentsexistants, sous entendantqueles
constructionsneuvesrepondentdéjàadesnormesenergetiques
suffisantes et ne sont donc pas susceptibles d'être améliorées
unefoislalivraisondubatimenteffectuée Autrementdit,pour
pouvoiraméliorer,ilfallaitdéjàavoirunconstatdel'existant,les
seulsgisementsd'efficacitéenergetiquen'étantpossiblesquepour
lesbatiments existants Une telle lecture n'était, selon nous, pas
conformeal'espritetalalettredelareforme, ladecisionrendue
parletribunaladministratifdeNantesestsurcepointbienvenue
Vers un élargissement du recours
aumarchéde conception-réalisation?
Le litige concernait un projet d'édification de trois collèges
sous la forme d'un marche de conception réalisation justifie
par l'efficacité energetique, lance en 2013 par le departement
deLoire Atlantique Saisidelavaliditédumarcheparleconseil
regional del'ordre desarchitectes, le TA deNantesa considère
que « ni les dispositions de l'article 37 du Code des marches
publics ni aucune disposition législative ou reglementaire ne
circonscrit a la rehabilitation de batiments existants les enga
gements contractuels en matiere de performance energetique
susceptibles de justifier le recours au marche de conception
réalisation»
Double contribution. L'apport de ce jugement est double
Premièrement,lejugementremetencausel'interprétationfaite
jusquelaparladoctrinedel'article37duGMF(devenuarticle33
de l'ordonnance) au regard de plusieurs elements
k les dispositions de l'article 5 de la loi Grenelle I, qui visent
en effet la renovation des batiments existants, se réfèrent aux
contratsde performance energetique pouvant etre concluspar
l'Etat, etnon auxmarches de conception réalisationdes collée
traites territoriales,
>Iarticle37duGMF,demêmequel'article181delaloiMDP,n'en
tend pas limiter la notion d'amélioration de l'efficacité energe
tique a l'amélioration d'unbatiment déjà existant maîs renvoie
plusglobalementaunobjectifd'efficacitéenergetiquerenforce
par rapport a la reglementation
Lecture plus littérale des textes. L'approche retenue par le
tribunal nous semble ainsi davantage conforme a une lecture
littéraledestextes Eneffet, des lors quenilesdispositionsrela
tives aux marches publics, ni celtes portant sur la maitrise d'où
vragepublique, nelimitentlanotion d'engagement contractuel
surunniveaud'améliorationdel'efficacitéenergetiqueauxseuls
batimentsexistants,ilestlogiquedepermettrecemontagepour
la réalisation de batiments neufs
Deuxièmement, lejugement donneuneillustration delano
lion d'« engagements contractuels en matiere de performance
energetique»dansleneuf,enconsidérantquel'exigencedumaitre
d'ouvrage d'imposer, sur les plans acoustique, thermique et sis
mique,desperformancessupérieuresde10%alaRT2012,consti
tuait concrètement et sérieusement un tel engagement
En somme, cette solution - en attendant son éventuelle
confirmation par les juridictions supérieures - nous parait da
vantage adaptée a la réalité du secteur de la construction et a
la prise en compte des preoccupations environnementales,
qui concerne tout aussi bien des constructions anciennes que
neuves L'amélioration est toujours possible •
Q)Nous remercions la rapporteurepublique, VioletteRosemberg,
pour l'aimable communication de ses conclusions
(2)Lerecoursa la conception réalisationfondesurdesmotifs
techniquespouvant, lui, concerneraussi bien des ouvrages neufs
qu existants
(3)VoirlafichetechniquedelaDAJconcernantledecretn°20111000
etlafiche «Allotissementetcontratsglobaux» d'avril2016, miseajour
le21novembre2016
(4)QEn°18837dePascalTerrasse,rep rmn publieeauJOAN
du2avril2013,QEn"50729deFrançoiseDescampsCrosmer,
rep min publiéeauJOANdu12aout2014
(5)Circulairerelativeauguidedebonnespratiquesen matiere
demarchespublics, octobre2014,p 28
Cequ'ilfautretenir
> Depuis 2011,1 existence cl un engagement contractuel sur un
niveau d amelioration de I efficacité energetique justifie le recours
par un maitre d'ouvrage public a la conception réalisation
t La doctrine administrative émanant de la Direction des affaires
juridiques de Bercy ou encore de reponses ministérielles
interprète toutefois les dispositions en la matiere comme ne
s appliquant qu aux marches portant sur des batiments existants
> Un jugement du tribunal administratif de Nantes du 2 mars 2017
relance le debat en admettant le recours a la conception
réalisation fonde sur I efficacité energetique pour des
constructions nouvelles Reste a attendre que cette interprétation
nouvelle soit validée - ou non - par le Conseil d Etat

Maxime Büsch
Avocat
Département Droit public des Affaires
LexCase Société d’Avocats
La création d’un Code de la commande publique serait une
révolution ou une simple évolution ?
Après trois tentatives restées infructueuses (1997, 2004 et 2009), le projet de codification des règles de
la commande publique a été relancé par l’article 38 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 (loi Sapin
II), qui habilite le gouvernement à procéder, par voie d’ordonnance, à l’adoption de la partie législative du Code
de la commande publique.
Ce code aura vocation à regrouper toutes les dispositions relatives aux contrats qualifiés de marchés publics ou
de concessions au sens du droit de l’Union européenne : marchés publics, marchés de partenariat, concessions de
travaux, concessions de services (dont les délégations de service public des collectivités territoriales). Il ne
devrait donc pas inclure les nouvelles règles de mise en concurrence pour les occupations privatives du domaine
public, d’ailleurs déjà codifiées dans le Code général de la propriété des personnes publiques (ordonnance
n°2017-562 du 19 avril 2017).
La codification devra intervenir à droit constant, il n’est pas question de modifier une énième fois les
règles de passation et d’exécution des contrats publics (et pour cause, celles-ci sont à jour des dernières
directives de l’Union européenne). Mais il faut tout de même relever que, comme le précisent Bertrand Dacosta
et Sophie Roussel dans leur éditorial de la lettre de la DAJ du 9 mars 2017, l’habilitation donnée au
gouvernement va jusqu’à la possibilité de codifier par ordonnances des règles jurisprudentielles (en pratique la
plupart devraient plutôt relever du champ réglementaire et non législatif).
Aucune révolution en vue donc, mais une « simple » évolution. Celle-ci pourrait toutefois, si elle est
bien menée, clarifier significativement l’état du droit, et donc sécuriser les relations contractuelles.
Je ne peux donc qu’applaudir le principe de la création d’un Code de la commande publique et souscrire aux
objectifs affichés par la DAJ : « soutien aux petites entreprises », « simplification » et « modernisation »[1].
Pour atteindre ces objectifs ambitieux, des gros efforts devront être fournis par le codificateur, afin d’éviter de
tomber dans le piège d’une simplification en trompe l’œil.
À cet égard, les résultats donnés par les travaux récents de création du Code des relations entre le public et
l’administration (2015), souvent cité en exemple, nous permettent d’être confiants dans la capacité des
rédacteurs du code (notamment la Commission supérieur de codification) à atteindre, au moins en partie, les
objectifs assignés.
Selon vous, quelles devraient être les priorités pour sa rédaction ?
Au moins quatre axes fondamentaux me paraissent indispensables à la création d’un code efficace.

Premièrement, il faut souhaiter une entrée en vigueur simultanée de la partie législative du code
(ordonnance) et de la partie réglementaire (décret), afin de permettre aux entreprises et aux acheteurs de
s’approprier immédiatement et dans sa globalité ce nouveau code : l’incertitude juridique et les efforts de
formation pour s’adapter aux modifications juridiques successives coûtent cher.
Deuxièmement et surtout, l’enjeu majeur est d’adopter une codification lisible par tous, et non simplement
par les juristes rompus à l’exercice, lesquels ne devraient pas être les premiers destinataires du code.
Celui-ci doit en effet être conçu avant tout comme un outil à destination des non-juristes que sont les personnes
répondant aux appels d’offre et, dans une certaine mesure, les acheteurs.
Dans ce cadre, j’appelle de mes vœux que soit retenue la même méthode que celle mise en place pour la création
du Code des relations entre le public et l’administration, à savoir une imbrication des articles de valeur
législative et des articles de valeur réglementaire, au sein de chaque section.
Troisièmement, il faut espérer que les rédacteurs ne se contentent pas de transposer simplement le texte existant
de chaque article, mais en profitent pour en améliorer significativement la lisibilité.
Les ordonnances et décrets actuels souffrent en effet d’une rédaction parfois trop complexe. En témoignent les
nombreuses dispositions procédant par renvois, le plus souvent en cascade. Le décret concession est, à cet égard,
le plus représentatif de ce travers : un grand nombre de dispositions relatives aux procédures simplifiées ne
peuvent être lues et comprises que par le prisme de renvois en cascade, soit au sein du décret lui-même, soit vers
l’ordonnance (cf. les nombreuses mentions aux « contrats de concession qui relèvent du 1° de l’article 9 » ou aux
« contrats de concession visés au c du 2° de l’article 10 », etc.)
Enfin, il faut espérer que le futur Code de la commande publique regroupe vraiment toutes les
règles principales applicables aux contrats de la commande publique. Par exemple, il serait logique
de transférer les règles relatives aux délégations de service public actuellement insérées dans le Code général des
collectivités territoriales (L. 1411-1 et suivants et R. 1411-1 et suivants) dans le nouveau Code de la commande
publique, voire même d’en profiter pour abandonner la distinction entre « délégation de service public » et
« concession de services », propre aux collectivités locales, au bénéfice d’une seule et même catégorie, à l’instar
des concessions de service de l’État (concession de services « simple » ou concession de service public). Mais
sur ce point, la ligne rouge de la codification à droit constant serait malheureusement franchie…
[1] DAJ, dossier de présentation Réforme de la commande publique, un code unique pour les marchés publics,
les délégations de service public, les concessions, les partenariats public-privé, juillet 2015.

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