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UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE
FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
Mémoire
Présenté pour le Master II Droit des Contrats Publics et Droit
Public des Affaires
LA PERFORMANCE ET LES
CONTRATS DE LA COMMANDE
PUBLIQUE
Niels Bernardini
Sous la direction de Monsieur le Professeur François Lichère
Année universitaire 2013-2014
2
3
UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE
FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
Mémoire
Présenté pour le Master II Droit des Contrats Publics et Droit
Public des Affaires
LA PERFORMANCE ET LES
CONTRATS DE LA COMMANDE
PUBLIQUE
Niels Bernardini
Sous la direction de Monsieur le Professeur François Lichère
Année universitaire 2013-2014
4
A ma marraine,
5
REMERCIEMENTS
Je tiens à remercier en premier lieu mon directeur de recherche, Monsieur le
Professeur François Lichère, pour ses précieuses recommandations et sa
disponibilité.
J’adresse toute ma reconnaissance à Monsieur le Professeur Florian Linditch,
pour m’avoir permit de travailler sur ce sujet dans le cadre du Master II Contrats
Publics et Droit Public des Affaires qu’il co-dirige.
Pour finir, je remercie mes proches, qui m’ont exprimé leurs soutiens
Messieurs Fréderic Sédat et Lucas Manivel et ceux qui ont pris le temps de me
relire en particulier Mesdemoiselles Sarah Maubert-Méndez et Roxane Orts , ainsi
que mon père.
6
.
« La faculté n’entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions
contenues dans ce mémoire qui doivent être considérées comme propres à leur
auteur »
7
« À l'épreuve du changement, le droit révèle son ambivalence
constitutive : d'une part, en tant qu'héritage des luttes passées, incarnation des valeurs
traditionnelles, dispositif d'encodage d'une normativité sociale préexistante, il apparaît
comme un lieu de résistance au changement ; d'autre part, en tant que surface d'inscription
des nouveaux équilibres sociaux, c'est aussi un vecteur indispensable pour réaliser,
symboliquement et pratiquement, le changement »
Professeur Jacques Chevallier, « Changement politique et
droit administratif »
INTRODUCTION (p.11)
PREMIERE PARTIE: L’APPROCHE CLASSIQUE DE LA
PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA
COMMANDE PUBLIQUE : LA RECHERCHE DE L’ACHAT
PUBLIC PERFORMANT (p.18)
CHAPITRE 1 : La performance dans l’économie du contrat de la
commande publique. (p.20)
CHAPITRE 2 : La recherche de la performance à travers la sécurisation
des actes (p.47)
DEUXIEME PARTIE : VERS UNE NOUVELLE APPROCHE
DE LA PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA
COMMANDE PUBLIQUE (p.65)
CHAPITRE 1 : La recherche de la performance environnementale dans
les contrats de la commande publique : le contrat de performance
énergétique (p.68)
CHAPITRE 2 : La nécessité de la recherche de la performance globale
dans la passation des contrats de la commande publique (p.92)
CONCLUSION (p.111)
BIBLIOGRAPHIE (p.115)
TABLE DES MATIERES (p.119)
9
TABLE DES
ABREVIATIONS
AJDA Actualité juridique. Droit administratif
BJCP Bulletin juridique des contrats publics
BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation
et de la répression des fraudes
B.P.U. Bordereau de prix unitaires
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
c/ Contre
CAA Cour administrative d’appel
Cass. Cour de cassation
CCC Cahiers du Conseil constitutionnel
C.C.A.P. Cahier des clauses administratives particulières
CJCE Cour de justice des communautés européennes
C.C.P. Cahier des clauses particulières
C.C.T.P. Cahier des clauses techniques particulières
CE Conseil d’État
civ. Chambre civile
CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz
CNFPT Centre national de la fonction publique territoriale
comm. Commentaire
concl. Conclusions
Constr.-urb. Construction – urbanisme
Contrats-marchés pub. Contrats et marchés publics
CP-ACCP Contrats publics – L’actualité de la commande et des
contrats publics
D. Recueil Dalloz
DA Droit administratif
dir. Direction
éd. Édition
Gaz. com. La Gazette des communes
Gaz. pal. La Gazette du palais
Ibid. Ibidem
ISO Organisation internationale de normalisation
JCP A La Semaine juridique – Administration et collectivités
territoriales
JCP E La Semaine juridique – Entreprise et affaires
JOCE Journal officiel des communautés européennes
JORF Journal officiel de la République française
JOUE Journal officiel de l’Union européenne
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
MIT Massachussetts Institute of Technology
10
Mon. TP Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment
n° Numéro
obs. Observation
op. cit. Opus citatum
p. Page
R. Recueil Lebon
RDC Revue des contrats
RDI Revue internationale et stratégique
RDP Revue de droit public et de science politique en France
et à l’étranger
Rec. CJCE Recueil des arrêts de la Cour de justice des
communautés européennes
RED conso. Revue européenne de droit de la consommation
req. Requête
RFDA Revue française de droit administratif
RGA Revue générale d’administration
RGCT Revue générale des collectivités territoriales
RGD Revue générale de droit
RJEP Revue juridique de l’économie publique
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
somm. Sommaire
T. Tables
TA Tribunal administratif
TGI Tribunal de grande instance
TPIUE Tribunal de première instance de l’Union européenne
vol. Volume
11
INTRODUCTION
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Introduction
12
1. « Politiquement, il est absurde, chimérique et criminel de vouloir enfermer les
générations successives dans des institutions politiques, administratives, sociales,
etc. […] Il doit y avoir, dans tout pays, un moyen juridique pour modifier les
institutions politiques, économiques, sociales, pour les mettre en harmonie avec les
besoins matériels ou moraux de la population. »
Gaston Jèze, Les principes généraux du droit
administratif1, tome III
2. En 1904, le Professeur Jèze, parlant de moyen juridique, détermine la place
que doit avoir l’action de l’Etat dans les relations avec les grands piliers de la société,
la politique, l’économie et le social. La théorie Jéziste définit l’Etat comme un
« ensemble de services publics que les gouvernants organisent et dont ils assurent le bon
fonctionnement. »À cette définition reprise de Léon Duguit, Jèze voit le service public
comme un « dénominateur axiologique commun » qui réalise « l’intérêt général grâce à un
fonctionnement objectif et ce sont les gouvernants qui définissent son contenu ».
3. Comme moyen d’action de ce service public Gaston de Jèze définit le contrat
administratif comme un « procédé de technique juridique mis à la disposition des agents
publics pour assurer le fonctionnement régulier et continu des services publics […]. La
justification de ce procédé technique spécial est dans la notion de service public ». La vision
jéziste trace donc un lien direct entre les contrats administratifs, le fonctionnement
des services publics et la notion d’intérêt général.
4. C’est dans cette triptyque que les contrats de la commande publique trouvent
leurs définitions. La commande publique est un terme générique relatif à l'ensemble
des contrats passés par les personnes publiques pour satisfaire leurs besoins. En
écartant une présentation dynamique, les contrats de la commande publique
regroupent actuellement les marchés publics définis dans le Code des Marchés
1 Jèze (G.) Les principes généraux du droit administratif1, tome III : « Les individus au service public. La
fonction publique », réédition Dalloz, 2004, p 112.
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Introduction
13
Publics de 20062, les délégations de service public issus de la loi Sapin3 de 1993, et les
contrats de partenariat public-privé composés des contrats de partenariat de
l’ordonnance de 20044, des baux emphytéotiques administratifs et des autorisation
d’occupation temporaire. Le Droit de la commande publique est régit par trois
grands principes directeurs qui sont inscris à l’article premier du code des marchés
publics « les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des
candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de
la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. »
5. Ainsi les contrats de la commande publique possède une double fonction, ils
sont tout d’abord un instrument juridique permettant à la personne publique
d’intervenir sur un marché concurrentiel afin de se mettre en relation avec des
fournisseurs publics ou privé capable de répondre à ses besoins propres. Ces besoins
propres étant l’ensemble des travaux, fournitures et services nécessaire à la
réalisation de la mission de service public.
6. La deuxième fonction est liée, elle, à la nature même l’acheteur public. En effet
en tant que personne publique, l’acheteur à l’obligation de rechercher la satisfaction
de l’intérêt général dans ses actions. Ainsi les contrats de la commande publique
répondent à deux besoins, un endogène lié donc à la satisfaction de ses besoins
propres de fonctionnement et un exogène attaché à l’obligation de la satisfaction de
l’intérêt général. C’est cette dualité qui constitue le caractère unique et inamovible
des contrats de la commande publique qui doivent répondre aux besoins matériels ou
moraux de la population et est ainsi un bras armé de l’action du service public.
7. La notion de performance est un concept qui est sémantiquement éloigné du
domaine juridique. Le terme de performance vient du latin « performae » qui signifie
« achèvement ». Il n’existe pas de définition précise de la performance, en littérature,
2 Le Code des marchés publics de 2006 est issu de la directive marché de 2006, en Avril 2014 la
Commission Européenne a adopté une toute nouvelle directive qui devrait entraîner une nouvelle
rédaction de ce code lors de la transposition en droit interne.
3 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie
économique et des procédures publiques
4 Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Introduction
14
plusieurs définitions sont indistinctement employées en vue d'établir de manière
précise le concept. Mais conjointement il est possible de renvoyer le concept de
performance à trois notions majeures. Tout d’abords la performance correspond alors
à un résultat mesuré par des indicateurs se situant par rapport à un référant qui peut
être endogène ou exogène. Puis elle désigne simultanément les résultats et les actions
mises en œuvre pour les atteindre, c'est à dire un processus dynamique. Et enfin la
performance renvoie à l’idée de potentiel.
8. Ainsi une fois relativisé, il est possible de définir la performance comme un
concept qui intègre la notion d’efficacité, soit l'action de mener une action à son
terme conformément à un objectif donné. et celle d’efficience, c’est-à-dire l’idée que
les moyens utilisés pour mener une action à son terme ont été exploités avec un souci
d’économie. En résumé, la performance renvoie à la capacité de mener une action
pour obtenir des résultats conformément à des objectifs fixés préalablement en
infériorisant le coût des ressources et des processus mis en œuvre.
9. Mais l’idée de performance a trouvé tout son fondement pratique à travers les
concepts de management économique. En effet les économistes donnent trois
fonctions à la performance.
10. La fonction d’objectif de la performance : La performance est entendue
comme un moyen d’atteindre un objectif en liant l’efficacité et l’efficience, ces
derniers étant définis comme «la capacité à réaliser des objectifs […] qui se réfère au ratio
output/input. L'accroissement de cette dernière provient de la maximisation de l'utilisation
de ressources qui passe par l'augmentation de la production sans accroissement des coûts, ou
de la délivrance d'un niveau de production ou de service donné en réduisant les dotations
factorielles5 »
11. La fonction de mesures de la performance : La performance est entendue
comme un instrument de mesure. En effet la performance permet d’apporter une
approche mathématique à l’action d’un acteur économique, en introduisant des
5 Desreumaux (A.), « Introduction à la gestion d’entreprise », 1992
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Introduction
15
indicateurs de performance sur certaines activités. Et la performance est ainsi
entendue comme un élément de mesure des objectifs définis vis-à-vis des objectifs
atteints. C’est cette approche qui est défendue par les économistes Estelle Morin,
André Savoie et Guy Beaudin dans « L'Efficacité de l'Organisation - Théories
Représentations et Mesures6 »
12. La fonction de contrôle de la performance : Enfin la performance est
également appréhendée comme un outil de contrôle de l’activité. En effet via
l’analyse des mesures de performance, le gestionnaire va contrôler son activité et va
pouvoir analyser les composantes de son activité qui sont optimales et celles qui sont
défaillante. Cette étude va pouvoir permettre au gestionnaire de corriger les
composantes qui sont défaillantes et accentuer celles qui sont optimales. C’est à
travers cet examen systémique que l’on peut qualifier une activité de performante ou
non. Cette fonction de la performance a été défendue par le professeur de
management et économiste William Ouchi dans sa célèbre Théorie Z7.
13. Ainsi la notion de performance est un concept multi-définissable qui prend
son essence dans les concepts de management, de sociologie et d’économie. Mais
d’une manière générale, la notion de performance est attachée à l’idée d’amélioration
et de progrès d’une activité ou d’un secteur d’activité. C’est à travers cette idéologie
que la performance a fait son entrer dans le secteur de l’activité publique.
14. La performance a intégré le champ de l’administration avec l’adoption de la
loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances, la LOLF8, entrée en
vigueur en 2006. La LOLF a en effet mis en place un dispositif de pilotage par
objectifs qui nécessite « d’inculquer à l’administration d’État un nouvel esprit fondé sur la
6 Morin (E. M)., Savoie (A)., Beaudin (G.), L'Efficacité de l'Organisation - Théories Représentations et
Mesures, Gaëtan Morin Editeur, 1994.
7 Ouchi W. G. (1979), "A conceptual framework for the design of organizational control mechanisms",
Management Science, pp.833-848
8 Loi organique no 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, modifiée, JORF, 2 août 2001
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Introduction
16
productivité et sur l’idée que l’Etat doit être géré comme une entreprise 9»La notion prend
en droit public plusieurs aspects proches des définitions managériales.
15. Elle se traduit tout d’abord comme la recherche de l’efficience et de l’efficacité
de la dépense publique, en orientant la gestion vers des résultats prédéfinis. Puis
comme des exigences de qualité de service rendu à l’usager. De plus la performance
est entendue comme l’efficacité socio-économique de l’action de l’Administration qui
indique son impact sur l’environnement économique, social, écologique.
Enfin cette performance publique doit pouvoir se mesurer au moyen d’indicateurs
permettant de produire des données chiffrées sur les principaux aspects de l’action
évaluée.
16. Afin d’intégrer ses objectifs de performance dans l’administration, les
décideurs publics ont du entamé une vague de réforme profonde Cette démarche a
été fait dans le cadre de la loi de modernisation de la fonction publique de l’État du 2
février 200710 et de la loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours
professionnels dans la fonction publique11, qui créé les conditions de la réalisation de
performances dans l’administration d’État.
17. Même si elles offrent un cadre à l’efficacité et à l’efficience de l’administration
ces réformes n’apportent aucune précision sur la notion de performance en droit
public.
18. Ainsi, l’introduction de la performance dans la sphère publique a deux
approches en terme de politiques publiques :
• Une objective : C’est une vision classique : la bonne gestion des deniers
publics à travers la recherche de la performance économique dans l’activité de la
9 Lapin (J.), « Performance et fonction publique de l'Etat : les récentes réformes » Revue française
d'administration publique 2009/3 - n° 131, p.601
10 Loi n°2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, JORF, 6 février 2009
11 Loi no 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction
publique, JORF du 6 août 2009
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Introduction
17
personne publique
• Une subjective : C’est une approche nouvelle : la satisfaction et l’optimisation
des services rendus aux citoyens à travers la recherche de la performance sociale,
environnementale voir globale dans l’activité de la personne publique.
19. Ainsi depuis la LOLF le terme de performance devient un moyen d’action
permettant la mise en œuvre des politiques publiques. Elle devient ce véhicule
pratique et idéologique qui fait passer l’activité de l’administration du stade de
politique publique à celui d’action publique.
Dans ce contexte, la commande publique étant l’un des bras armés de l’action de
l’administration, la question est de savoir comment la notion de performance a
irrigué, de manière endogène et exogène ces contrats et au delà :
Quels sont les objectifs de performance dans les contrats de la commande
publique ?
20. Afin de répondre à cette question il sera abordé une approche qui respecte la
dichotomie installée par les approches de la performance dans la sphère publique.
Tout d’abord il sera étudié comment la performance a pénétré les contrats de la
commande publique de manière endogène à travers l’approche classique qui est la
recherche de l’achat public performant (Première Partie). Puis il sera analysé son
introduction exogène à travers la nouvelle approche de la performance dans les
contrats de la commande publique (Deuxième Partie).
18
PREMIERE PARTIE : L’APPROCHE CLASSIQUE DE
LA PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA
COMMANDE PUBLIQUE : LA RECHERCHE D’UN
ACHAT PUBLIC PERFORMANT
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
19
21. En 1945 dans la Théorie générale du contrat administratif Georges Péquignot
définit ainsi l’une des approches classiques du contrat administratif : « Le contrat
administratif tire ses particularités de l’insertion dans son sein des règles propres au service
public 12». L’intérêt général est satisfait grâce à l’activité de ce service public qui, lui
même, a des besoins auxquels il pourvoit par des contrats. Ces contrats de la
commande publique permettent au service de se procurer les moyens humains,
financiers et matériels nécessaires à son bon fonctionnement.
De manière péremptoire, l’idéologie classique de la performance dans les contrats de
la commande publique se trouve dans cette notion de bon fonctionnement de l’achat
public, instrument de réponse aux besoins endogènes de la personne publique.
En effet le Code des marchés publics évoque les trois grands principes fondamentaux
des marchés publics : liberté d'accès, égalité de traitement, transparence des
procédures. Au delà de çà, il assigne aux pouvoirs et entités adjudicateurs une
l’obligation d'efficacité de la commande publique et celle de bonne utilisation des
deniers publics. C’est dans ces deux notions que se trouve la conception classique de
l’idéologie de la performance dans les contrats de la commande publique.
En effet, la vision classique entend la performance comme un moyen endogène au
service de l’achat public. Elle est utilisée afin de rechercher la plus grande
performance possible, tant dans la passation d’un achat que dans économie du
contrat.
La vision classique de la performance de la commande publique met cette notion au
service de l’achat et non le contraire.
A cet effet nous verrons l’approche classique de la performance à travers son
implication dans l’économie du contrat (Chapitre1) puis à travers la sécurisation des
actes lors de l’exécution (Chapitre2).
12 Péquignot (G.), « Théorie générale du contrat administratif » p.605
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
20
CHAPITRE 1 : La performance dans l’économie du contrat de
la commande publique
22. L’expression d’économie du contrat possède deux significations distinctes
mais néanmoins complémentaires, l’une tire son origine de la théorie générale des
contrats au sens du droit privé, l’autre est propre à la définition du contrat
administratif. Le premier sens désigne généralement l’organisation du contrat et la
recherche des équilibres fondamentaux de ce dernier à travers la définition de l’objet
et des parties. La notion demeure théorique et n’est utilisée que depuis une vingtaine
d’année dans la jurisprudence du juge judiciaire et notamment dans le contentieux
de l’interprétation13. Le définit l’expression comme l’analyse globale et finaliste des
rapports entre le contenu du contrat et l’accord des parties14. Il s’agit foncièrement de
« l’ordre interne, la structure et l’organisation d’ensemble15 » du contrat.
23. En droit administratif, la notion est abordée spécifiquement à l’égard du
prisme financier. Dans un arrêt du Conseil d’Etat de 1910, « Compagnie générale
française de tramways »16, le juge parle d’équation financière afin de définir l’économie
du contrat et l’aborde comme l’organisation de la rémunération du cocontractant du
pouvoir adjudicateur.
Ainsi ces deux notions trouvent aisément leur fondement au sein des contrats de la
commande publique et c’est sous cet angle que sera étudiée l’implication de la
performance.
24. Ici la notion de performance, multi-définissable, ne doit pas être entendue
uniquement comme la recherche de la performance dans l’économie du contrat, mais
13 Cass. Civ. 1ère, 11 décembre 1990, Juridisque Lamy, arrêt n° 1698, pourvoi n° 88-15.030
14 Arsac-Ribeyrolles (A.), Essai sur la notion d’économie du contrat, Janvier 2012, p.15
15 Cornu (G.), Vocabulaire juridique, Presses Universitaires de France, 8ème Éd., Paris, 2008, 342 p
16 Conseil d’Etat, 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, N° 16178, publié au
recueil Lebon
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
21
l’implication de cette dernière au service des étapes de la vie du contrat, même si la
première approche ne peut être écartée car inhérente à la définition même de la
performance.
Elle doit être entendue comme les mécanismes mis en place pour l’efficacité de la
commande publique et la bonne utilisation des deniers publics a travers l’intégration
de clauses de performance dans un contrat public qui n’a pas foncièrement pour
objectif principal d’atteindre une forme de performance, ou par l’attitude de
l’acheteur public.
Ainsi il sera étudié, d’une part la performance dans l’économie du contrat entendu
comme une organisation d’ensemble, à travers l’analyse de son intégration comme
élément de passation des contrats de la commande publique (§1). Puis d’autre part
d’une façon plus pratique, la recherche de la performance par les acheteurs publics à
travers leur gestion de l’achat public (§2).
§1) La performance comme élément de passation des contrats
de la commande publique
25. Les contrats de la commande publique sont régis par un formalisme tel qu’il a
engendré un régime spécifique pour la passation de ces derniers. Ces règles
encadrent la rencontre du consentement entre le pouvoir adjudicateur et le
prétendant titulaire jusqu’à la signature dudit contrat. C’est durant cette étape que
sont définis les contours de l’économie du contrat. Ce régime spécifique est encadré
par le respect d’un certain nombre de principe.
En ce sens, le Conseil constitutionnel a rendu quatre décisions principales17 en
matière de contrats publics. Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil
constitutionnel impose le respect d’un certain nombre de principes en matière de
17 Cons. Const., 22 août 2002, Déc. n° 2002-460 DC ; Cons. Const., 29 août 2002, Déc. n° 2002-461 DC ;
Cons. Const., 26 juin 2003, Déc. n° 2003-473 DC ; Cons. Const., 2 décembre 2004, Déc., n° 2004-506 DC
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
22
commande publique : l’égalité devant la commande publique, la protection des
propriétés publiques et le bon usage des deniers publics.
Ces principes fondamentaux sont rappelés par l'article 1er, II du Code des marchés
publics : "Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les
principes de liberté́ d'accès à̀ la commande publique, d'égalité́ de traitement des candidats et
de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité́ de la
commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en
œuvre conformément aux règles fixées par le présent code".
26. La notion de performance n’est pas expressément nommée comme l’un de ces
principes. Néanmoins ne semble-t-elle pas irriguer pleinement les règles de passation
à travers l’objectif d’efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des
deniers publics ?
Cette vision semble être vérifiée à deux égards dans la procédure de passation :
d’une part dans l’étape préalable, à savoir la définition du besoin dans les marchés
publics (A) et d’autre part à travers la sélection des offres des candidats (B).
A) La performance entendue comme composante de la définition du
besoin des marchés publics
27. Le premier article du code des marchés publics consacre l’idée que : « Les
marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs
définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs
besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». C’est l’article 5 du code qui
précise expressément la notion de besoin : « La nature et l'étendue des besoins à satisfaire
sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non
précédée d'un appel à la concurrence. »
La définition du besoin d’un marché par le pouvoir adjudicateur est donc un
préalable obligatoire, guidé par les principes généraux de la commande publique18.
Sa définition est l’axe conducteur de l’ensemble de la procédure et d’elle dépend le
18 CE 23 décembre 2009, Etablissement public du Musée et du domaine national de Versailles, req. ° 330054
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
23
choix de l’architecture contractuelle, la procédure de passation à adopter ainsi que
l’exécution du contrat ; elle est la genèse endogène de l’économie du contrat.
Les besoins de la personne publique sont, d’une part ceux liés à son fonctionnement
propre et d’autre part ceux liés à l’exercice de ses missions19.
La définition du besoin par le pouvoir adjudicateur est une étape qui va pouvoir, et
qui va devoir, permettre de passer d’une politique publique générale menée, à une
politique d’achat public, le besoin est le traducteur d’un besoin politique en une
action d’achat. Le marché public doit répondre à des besoins. Il résulte des articles 1
à 5 du code, que la détermination du besoin se doit d’être préalable à toute procédure
et faite avec précision, de sorte que le marché ou l’accord-cadre doit avoir
uniquement pour objet de répondre à ces besoins.
C’est à travers cette nécessité d’une précision absolue que la performance intervient
comme élément de composante de la définition du marché. Elle intervient à deux
niveaux : pour la précision de la nature et l’étendue du besoin d’une part et pour la
caractérisation de l’objet de ce besoin d’autre part.
28. L’étendue du besoin se doit de combler deux exigences performantielles :
l’une structurelle, l’autre économique.
. La recherche d’une performance structurelle du contrat dans la précision de la
nature du besoin du marché se traduit par l’importance d’une bonne définition
permettant une bonne économie du contrat. Il s’agit de définir un besoin le plus en
adéquation avec la nature du marché qui permettra d’avoir un contrat stable, qui
permettra d’éviter une procédure inadaptée au marché ou une imprécision des
documents de la consultation de nature à faire obstacle à l’élaboration des offres,
rendant irrégulière la procédure d’attribution.
En effet la phase de la définition du besoin est source de nombreux litiges liés à une
mauvaise appréciation du besoin20, cause de l’imprécision des cahiers des charges
qui est elle-même de nature à provoquer une insatisfaction devant la prestation
19 « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, point 3.3 », Journal officiel du 15 février, p.
2600
20 [Sur une mauvaise appréciation des quantités], CE 29 juillet 1998, Commune de Léognan, req. n°
190452,
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
24
fournie et dans l’exécution du contrat. En matière de bâtiment, par exemple,
« l’importance des travaux supplémentaires, source de litiges, est souvent due à l’insuffisance
des études préalables et du programme de l’opération en cause21 ».
Ainsi la recherche d’une performance structurelle permet d’obtenir un contrat
juridiquement sécurisé ; c’est une conséquence de l’approche en termes d’efficience
de l’économie du contrat.
. Mais au-delà de cet aspect, la nécessité de précision du besoin répond à une
exigence de performance économique. En effet, la recherche de l’efficacité, ou de la
performance, économique de l’achat public et la bonne utilisation des deniers publics
est affirmée par l’article premier du code des marchés publics. C’est cette exigence de
performance économique qui est également aux commandes de la définition de la
nature du besoin, à coté de la nécessité de sécurité. Ainsi, il est nécessaire de définir
avec précision le besoin afin d’éviter les achats de prestations inutiles ou présentant
des caractéristiques techniques inappropriées et donc d’éviter le gaspillage des fonds
publics.
C’est pourquoi il est nécessaire que le pouvoir adjudicateur puisse définir avec le
plus de précisions et au mieux, l’ampleur et la nature de son besoin, car de cette
phase dépend l’architecture du contrat, sa bonne exécution et donc son économie.
29. La définition de la nature du besoin se doit d’être faite méthodiquement et,
comme le recommande l’ancienne commission consultative des marchés publics22,
pour se faire, il s’agit d’analyser les besoins fonctionnels des services, de définir les
finalités et les objectifs du projet, au moyen de l’utilisation de spécifications
techniques. En effet, il ne suffit pas que la personne publique détermine la nature et
l’étendue de ses besoins avec précision, il faut encore qu’elle spécifie les
caractéristiques de l’objet du marché de manière telle qu’il réponde à l’usage auquel
elle le destine, c’est l’emploi des spécifications techniques.
21 Berbari (M.), « CCAG, Expression du besoin en marché public », MoniteurJuris, Décembre 2009 ; p.01
22 [Supprimé le 24 Mai 2013], Décret n° 2013-420 du 23 mai 2013 portant suppression de commissions
administratives à caractère consultatif et modifiant le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la
création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère
consultatif ; JO 24 Mai 2013.
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
25
La nouvelle directive européenne sur la passation des marchés publics, les définit
comme « les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures 23». La
transposition à l’article 6 du code des marchés publics de 2006 rend obligatoire la
référence à des spécifications techniques pour définir les prestations objet du marché.
30. A l’origine, dans le code de 2004, la définition des spécifications techniques et
de leurs prescriptions techniques24 se faisait par référence à des normes homologuées
ou à d’autres normes applicables en France en vertu d’accords internationaux25. La
référence à de telles normes est liée aux exigences techniques retenues par la
définition du besoin par l’acheteur public qui va ensuite rechercher l’existence
éventuelle des normes homologuées couvrant chacune de ces exigences. La norme
est donc un indice de référencement éminemment formelle.
L’immixtion de la notion de performance dans le référencement des exigences
techniques s’est faite en 2006, lors de la transposition du code des marchés et de son
nouvel article 6 : désormais l’acheteur public à le choix entre la référence à la norme
et/ou à une spécification technique dite « performantielle » ou exigence
fonctionnelle. Une spécification technique peut être, soit décrite en termes de
performance ou de norme, soit à l’aide des deux mécanismes, soit encore en
définissant « des performances ou exigences fonctionnelles et en précisant la référence des
normes ou autres documents équivalents mentionnés qui sont présumés permettre de réaliser
ces performances ou de satisfaire à ces exigence ». Cette combinaison peut résulter d’une
formulation en termes de performance assortie d’une présomption d’équivalence
précisant les normes ou documents regardés comme équivalents, ou d’une
23 Article 42.1 de la Directive du 11 février 2014 du Parlement européen et du Conseil sur la Passation
des Marchés Publics et abrogeant la directive 2004/18/CE
24 Annexe VI à la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 :
Pour les marchés de travaux de « l'ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les
cahiers des charges, définissant les caractéristiques requises d'un matériau, d'un produit ou d'une fourniture et
permettant de les caractériser de manière telle qu'ils répondent à l'usage auquel ils sont destines par le pouvoir
adjudicateur ».
Pour les marches de fournitures et de services, de spécifications « figurant dans un document définissant
les caractéristiques requises d'un produit ou d'un service, telles que les niveaux de qualité́, les niveaux de la
performance environnementale, la conception pour tous les usages [...] et l'évaluation de la conformité́, de la
propriété́ d'emploi, de l'utilisation du produit, de sa sécurité́ ou de ses dimensions. »
25 Article 6 du Code des Marchés Publics de 2004
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
26
formulation par référence à des normes pour partie des prestations, en termes de
performances pour l’autre partie.
Cette spécification peut être définie comme étant l’expression d’une attente que,
l’ouvrage, le service ou la fourniture doit permettre de satisfaire, ou encore d’une
nécessité à laquelle il doit répondre. En opposition à une donnée qui reste intangible,
une spécification performantielle n’est pas prédéterminée ; elle peut être graduée et
résulter d’un choix 26 . Ces spécifications peuvent inclure spécifiquement des
caractéristiques environnementales.
31. L’introduction de ces spécifications performantielles, entendues en tant
qu’objectif à atteindre, a permis de dépasser une définition du besoin technique trop
formelle, descriptive et conceptuelle. L’utilisation de la performance et l’idée de
souplesse qui en émane, a eu un pour objectif et pour conséquence de favoriser
l’ouverture à la concurrence. En effet, la référence à une norme précise offrait la
possibilité de soumettre une offre aux seules entreprises capables de fournir une telle
norme ou équivalente. Alors que la référence à une spécification performantielle
ouvre naturellement la concurrence à toute les entreprises capables d’atteindre
l’objectif, sans avoir pour obstacle les moyens pour y arriver.
De plus l’exigence d’inclure dans les documents de consultation une spécification
technique en référence à une norme avec la mention « ou équivalent » prend plus
d’ampleur avec l’introduction des spécifications performantielles. En effet
l’opérateur économique peut répondre à une offre avec l’appui d’une spécification
performantielle équivalente à une spécification se référant à une norme, dans le cas
ou l’objectif est le même. Ou à l’inverse, répondre à l’aide d’une norme s’il établit que
cette dernière est équivalente aux performances ou aux exigences fonctionnelles
exigées par le pouvoir adjudicateur. Ainsi, la référence à la performance en
alternance ou au soutien d’une norme a eu pour conséquence de libérer certaines
entraves à l’accès aux marchés publics pour les entreprises.
26 Recommandation n° T 1-94 aux maîtres d'ouvrages publics pour l'établissement de programmes
exigentiels dans le domaine du génie civil, p.05
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
27
L’utilisation de spécification performantielle et d’exigence fonctionnelle a eu pour
conséquence également de favoriser l’innovation technologique. Ainsi dans une
Commission interprétative en 200827, la Commission Européenne invite les pouvoirs
adjudicateur à utiliser, de préférence à des normes technologiques déterminées, des
spécifications performantielles de haute pointe. Ainsi cela à pour conséquence de
favoriser des réponses à des offres contenant des solutions performantielles
contenant des moyens issus de l’innovation, des solutions novatrices. Car la
référence à une norme est par nature peu favorable à l’utilisation de solutions
novatrices, car faisant état de solutions techniques établies. Une telle situation est
particulièrement présente dans l’achat public de la défense qui est sclérosé par des
normes nationales qui limite la place à l’innovation.
Ainsi la place de la performance dans la définition des spécifications techniques à
permis et à eu pour objectif d’améliorer l’efficacité de la commande publique, par
l’ouverture à la concurrence et en laissant plus de place à l’innovation.
32. Dans la définition du besoin, la performance est utilisée comme une
composante endogène au service de la précision et de la caractérisation de l’objet du
marché. Elle permet d’immiscer la recherche de la performance comme élément de
définition juridique qui s’avère être plus souple et plus compréhensible pour le
monde économique que des références juridico-juridiques.
Toutefois, il peut être reproché une utilisation limitée de la notion dans la définition
du besoin dans un marché public. En effet une telle définition est nécessaire en
amont d’un lancement de procédure, soit en amont d’un choix entre différentes
options. Dans les contrats de partenariat définis par l’ordonnance de 2004 et la loi de
2008, la performance prend dans cette étape toute son ampleur en instaurant une
étape d’évaluation préalable pour un recours à un tel véhicule contractuel. Cette
évaluation vise fondamentalement à identifier et justifier la solution
organisationnelle la plus adaptée au besoin de la personne publique. L'évaluation
préalable doit préciser « les motifs de caractère économique, financier, juridique et
27 Communication interprétative de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité
économique et social européen du 11 mars 2008, Vers une contribution accrue de la normalisation à
l’innovation en Europe, COM (2008)
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
28
administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un
tel contrat. » Ainsi il convient que cette « évaluation comporte une analyse comparative de
différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et
de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable ».
La recherche de la performance structurelle et économique du contrat est utilisée
pour choisir la meilleure économie du contrat, et pas seulement comme simple aide à
définir avec précision le besoin ; la performance à là une plus grande ampleur.
Une telle implication de la performance à travers une réelle évaluation préalable
adaptée et performantielle dans les marchés publics permettrait avant d’engager une
consultation de se poser toutes les questions susceptibles de permettre de déterminer
au mieux l’ampleur et la nature de son besoin, les différentes façons de le satisfaire,
les avantages et les risques de chacune des options possibles.
L’introduction d’une telle évaluation obligatoire sous l’égide de la performance
favoriserait aussi les pouvoirs publics à se tourner résolument vers une démarche
performantielle qui aurait comme conséquence une amélioration de la qualité de la
commande publique.
Et si une telle implication n’est pas encore telle, il en demeure que la performance
prend également toute sa place dans les mécanismes de sélection des offres.
B) La recherche de la performance dans la sélection des offres : l’offre
économiquement la plus avantageuse
La phase de la définition du besoin par le pouvoir adjudicateur est l’étape préalable à
toute procédure de passation d’un marché. L’étape qui suit est bien évidemment la
phase de publicité et de mise en concurrence, puis vient la période essentielle de la
sélection des offres des partenaires privés par le pouvoir adjudicateur. Cette étape est
primordiale dans l’économie du contrat car elle permet de passer du temps de
passation du contrat à celui de son exécution.
La sélection des offres consiste pour le pouvoir adjudicateur à choisir la « meilleure »
offre reçue entre les différents candidats qui auront répondu à l’appel d’offre.
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
29
C’est l’objectif de sélection de la meilleure offre qui guide toute la politique et la
stratégie d’achat public dans la phase de sélection. En effet, le Code des marchés
publics consacre pas moins de quatre articles (52,53,54 et 55) à la phase d’examen des
candidatures. En droit de la commande publique, la traduction juridique de la notion
de « meilleure offre » est le terme choix de l’offre « économiquement la plus
avantageuse ».
33. La notion d’offre économiquement la plus avantageuse est clairement
mentionnée à l’article 53 du code et guide la phase de sélection des candidats. Elle
consiste en une comparaison des offres au vu de critères de choix définis en fonction
de l’objet du marché. Ces critères doivent permettre de comparer les offres qui
répondent au mieux aux exigences de l’acheteur. Il s’agit pour le pouvoir
adjudicateur de sélectionner l’offre qui lie le mieux la qualité et le prix,
communément appelée l’offre la mieux-disante. Cette notion s’oppose à celle de la
moins-disante, qui se base sur une sélection d’un offre uniquement visée sur l’offre
ayant le prix le plus bas.
La règle du choix du « mieux-disant » plutôt que du « moins-disant » signifie que le
critère du prix, sans être minoré, n’est pas le seul critère de sélection d’une offre. Et
c’est dans cette distinction essentielle que la notion de performance trouve son
fondement dans cette phase de passation des marchés publics. En effet, c’est dans
l’étape de la sélection des offres et à travers le critère de l’offre économiquement la
plus avantageuse que la recherche de la performance de l’achat public est le plus
affirmé et exploité par les pouvoirs adjudicateurs.
La recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse favorise la sélection
d’une offre globalement performante plutôt que celle financièrement plus
performante. Cette vision globale de la performance est présente aux différentes
étapes de la sélection28, que ce soit de la définition des critères de choix des offres, au
choix de la méthode d’analyse des offres et au choix définitif de l’offre.
28 [Il ne s’agit pas dans cette étude de présenter toute la procédure de sélection, mais de montrer la
mise en exergue faite par le code, la jurisprudence et la pratique, de la recherche de la performance
globale dans la sélection de l’offre].
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
30
34. Une fois qu’un candidat est admis à présenter une offre, après le filtre de
l’article 52, son offre est jugée par rapport à des critères qui doivent être au préalable
définis par le pouvoir adjudicateur dans l’avis d’appel public à la concurrence ou
dans le règlement de consultation s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi
d’un tel avis. Le choix de ces critères par le pouvoir adjudicateur relève de la
première étape de sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Les critères de sélection, définis à l’article 53 du CMP, se fondent dans
l’incomplétude du cahier des charges, ils doivent être obligatoirement en lien avec
l’objet du marché, être objectifs et précis afin de ne laisser aucunement la liberté à un
choix discrétionnaire du pouvoir adjudicateur29, ne pas être discriminatoires et être
opérationnels.
Le code prévoit une liste non exhaustive de critères qui peuvent être utilisés, d'autres
critères pouvant être pris en compte, mais leur choix doit se justifier par l'objet du
marché ou ses conditions d'exécution. A partir d’un tel panel, l’acheteur public a une
large liberté dans le choix des critères de sélection des offres30 et c’est dans cette
liberté que la recherche de la performance est remarquable par la mise en exergue
d’une sélection du mieux-disant au profit du moins-disant.
35. En effet, la liberté de choix des critères a pour corolaire direct celle du choix
du nombre de critères qui peut être retenu. L’article 53 laisse à l’acheteur public le
choix du nombre de critères, mais si, plutôt qu’une option pour une sélection
multicritère, il choisit celle du critère unique ce dernier sera obligatoirement le prix.
L’importance économique des marchés publics avait conduit dans la logique
concurrentielle initiale la plupart des acheteurs publics à ne se référer qu’au prix
comme unique critère d’attribution des marchés 31 car il semblait à lui seul activer la
concurrence entre les concurrents potentiels et ainsi protéger les deniers publics.
Pourtant, celui-ci peut se révéler potentiellement favorable, non seulement à un
déclin de la qualité des achats publics, mais encore à une remise en cause d’un
29 CE, 28 avril 2006, commune de Toulouse, n° 280197
30 CE, 23 novembre 2011, communauté urbaine de Nice-Côte d'Azur, n° 351570
31 Guibal (M.), Refonte du Code des marchés publics ; Le conflit saugrenu de la légalité et de
l’opportunité, Les Petites Affiches, 19/11/1999, p. 4
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
31
fonctionnement véritablement concurrentiel des marchés. Il peut conduire les
entreprises à faire des offres anormalement basses conduisant à l’élimination des
plus faibles et à une concentration renforcée de l’offre renchérissant in fine le coût
des achats.
36. C’est ce constat qui a été à l’origine d’un important débat à la fois doctrinal et
jurisprudentiel entre une sélection au moins-disant et au mieux-disant, car il existait
une distorsion d’interprétation entre l’article 53 du code et la directive 2004/18/CE
qui est à l’origine de sa version de 2006 en vigueur. Comme vu, l’article 53 lie
l’utilisation d’un critère à l’objet du marché : « soit, compte tenu de l’objet du marché, sur
un seul critère, qui est celui du prix ». Ainsi le seul choix du critère prix ne peut être
possible que si l’objet du marché donne cette possibilité, il y a dans cette rédaction
une limite certaine à l’utilisation du critère unique prix. Mais la directive de 2004 elle
ne prévoit qu’à défaut de retenir une pluralité de critères, le pouvoir adjudicateur
retient « uniquement le prix le plus bas» sans lien avec l’objet. Le débat portait sur le
point de savoir si le recours au critère unique du prix était nécessairement
conditionné, et donc restreint par l’objet du marché, ou au contraire, si celui-ci
pouvait être utilisé quel qu’en soit l’objet32. Par conséquent deux thèses se sont
affrontées, une en faveur d’un lien entre l’objet du marché et le critère unique du prix
in natura au profit de la logique du mieux-disant et une en faveur du caractère
inconditionné du critère unique du prix in natura au profit de la logique du moins-
disant.
37. La seconde théorie plaide pour une interprétation stricte de la directive et
comme l’affirme l’avocat général Madame Stix-Hackl dans ses conclusions d’un arrêt
du 7 Octobre 2004, Sintesi33, lier la possibilité d’un recours au critère unique prix à
l’objet du marché aurait pour conséquence de restreindre la liberté que les pouvoirs
adjudicateurs ont dans leur choix entre une sélection multicritère ou critère unique,
32 Ruellan (A.), « Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et le code des marchés
publics », CP-ACCP, n° 39, Décembre 2004, p. 36
33 CJCE 7 octobre 2004, Sintesi SpA c/Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, aff. C- 247/02 : CP-
ACCP, n° 38, novembre 2004, p. 18 et n° 36, septembre 2004, p. 12 (concl.)
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
32
et une telle interprétation serait en totale opposition avec l’idée même de choix des
critères.
La première théorie a été plus amplement étayée et ce à l’appui de plusieurs
déclarations politiques et de décisions jurisprudentielles. Elles sont définies à quel
moment le critère unique prix peut être utilisé et également données un sens au lien
qui existe avec l’objet du marché.
Le ministre de l’économie du gouvernement de Jean-Pierre Raffarin, Hervé
Gaymard, lors d’une réponse ministérielle en Janvier 200534 exprime la vision du
gouvernement sur cette question et explique que : « le recours au critère unique du prix
concerne les cas où, compte tenu de l’objet du marché, les offres des soumissionnaires peuvent
être appréciées de manière objective sur la seule base du prix proposé. C’est notamment le cas
pour les marchés dont l’objet porte sur l’achat de produits simples et standardisés pour
lesquels les prescriptions du cahier des clauses techniques particulières sont limitées. Le choix
du critère unique du prix - comme celui d’éventuels critères additionnels - doit être justifié
par l’objet du marché. La personne responsable du marché doit donc être en mesure
d’expliquer les raisons de son choix en la matière ». Ainsi l’idée qui prédominait est que,
pour les produits qui étaient simples et identifiables, le recours à une logique de
moins-disant et donc une logique favorisant l’unique performance économique, était
envisageable. Mais pour les autres marchés complexes, un tel recours serait
inapproprié.
C’est à travers cette logique que s’est cristallisé, une première fois le débat à travers
la décision de l’arrêt Sintesi qui reprend la même logique. Dans un commentaire de
cet arrêt l’actuel président adjoint de la section contentieuse du Conseil d’Etat, Alain
Ménéménis, a affirmé que le recours au critère prix était possible en cas de « marché
simple 35» tout en notant que « lorsque l’achat présente un certain degré́ de complexité́ ou
encore lorsque les entreprises susceptibles d’être intéressées par la commande de
l’administration peuvent faire valoir des «“avantages comparatifs” de natures variées, le
34 Rép. min., Q. n° 14228 (JO Sénat du 13 janvier 2005, p. 103)
35 Ménéménis (A.), note sous CJCE 7 octobre 2004, Sintesi SpA : Dr. adm., décembre 2004, p. 24
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
33
critère du prix est trop fruste pour garantir à l’acheteur qu’il pourra faire le meilleur choix en
faisant jouer au mieux la concurrence ». Dans cette analyse, l’idée est qu’en cas d’achat
complexe le critère unique prix est un frein à la concurrence ; une nouvelle fois la
doctrine fait un lien direct entre recherche d’un achat public performant et ouverture
à la concurrence et ceci en faveur d’une sélection au mieux-disant.
38. Dans un arrêt de principe, du 7 Avril 2007, Département d’Isère36 , la Haute
juridiction est venue clore le débat. Saisie en cassation, elle devait répondre à la
question de savoir si la rédaction du code des marchés publics, sur le critère unique
du prix, était conforme à la directive communautaire 2004/18/CE. En l’espèce, le
département de l’Isère avait lancé une procédure de passation d’un marché relatif à
la réalisation d’un itinéraire alternatif à une route départementale. Pour attribuer le
marché, le département de l’Isère s’était fondé sur le seul critère du prix pour
déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. Le Conseil d’Etat confirme
l’ordonnance du juge des référés de Grenoble qui avait estimé que « compte tenu de la
complexité des travaux, avait méconnu les dispositions de l’article 53 du Code des marchés
public, et ainsi ses obligations de mise en concurrence, en retenant le seul critère du prix pour
apprécier l’offre économiquement la plus avantageuse »
39. Ainsi le Conseil d’Etat a affirmé que l’article 53 était conforme à la directive et
qu’il se contentait d’aller plus loin dans l’interprétation. Il a retenu l’interprétation du
juge communautaire en fixant le recours au critère unique du prix pour l’achat de
« produit simple et standardisé » et pour l’ensemble des marchés de fourniture37 du fait
de leur caractère technique extrêmement précis. L’idée d’un recours à un critère
unique prix est désormais possible mais uniquement dans ces conditions, l’idée du
mieux-disant est venue encadrer strictement celle du moins- disant.
Mais, l’état actuel de la jurisprudence semble laisser une brèche ouverte au recours
du critère prix dans des circonstances plus larges que celles précisées. En effet, il
semble que l’interprétation d’un achat simple et standardisé consiste en la passation
36 CE 6 avril 2007, Dpt de l’Isère, req. n° 298584
37 TA Fort-de-France 5 avril 2005, SA FACE c/Syndicat Inter-Hospitalier, ord. n° 05/115
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
34
de marchés de fourniture ou de services standardisés, c’est à dire courants. Mais il
pourrait également s’appliquer à des marchés portant sur des prestations de services
relativement simples, voire des travaux de même nature et pour lesquels les
prescriptions du cahier des clauses techniques particulières sont limitées et ce en
référence aux choix de définition des spécifications techniques pour la qualification
du besoin, à savoir entre l’utilisation de norme technique ou de norme
performantielle. En effet, comme expliqué précédemment (cf. 7), la description du
besoin par des normes implique que la marge de réponse laissée aux candidats dans
leur offre soit minime ; il leur appartient d’exécuter le marché conformément à ce qui
est décrit dans le cahier des charges. Ainsi, en application stricte de la notion de
produit simple et standardisé, le critère unique du prix pourrait donc s’accommoder
à ce type de marché qu’il soit de fourniture, de services et même de travaux. Une
telle interprétation ne pouvant être possible en cas de norme performantielle, du fait
de leur caractère moins formelle et laissant plus de place à l’innovation du candidat.
Ainsi, dans la mesure où un acheteur public puisse déterminer, à l’aide d’un bagage
technique performant, que la référence à une norme qualifie un achat de simple, il est
envisageable de penser que toute référence à une norme non performantielle dans la
définition du besoin soit une condition acceptable à l’utilisation d’un critère unique
prix et ceux dans tout type de marché. Dans ce cas l’idéologie de catégorisation du
recours à ce critère unique en simple « roue de secours » à la méthodologie de la
sélection des critères n’est plus valable et il existe là une lésion dans la membrane
que représente la jurisprudence Département d’Isère et le recours à une sélection au
moins-disant possède un large champ d’action et ce au profit de la recherche de la
performance globale de l’achat public.
40. La recherche du mieux-disant au profit du moins-disant ne s’affirme pas
uniquement dans le choix entre une sélection soit multicritère soit unique, mais
également dans le choix des critères.
Le recours à plusieurs critères est par nature plus en faveur d’un achat performant au
sens du mieux-disant car il ne repose pas uniquement sur le choix du prix, comme il
vient d’être expliqué, mais de plus il permet de confronter l’offre du candidat à la
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
35
recherche d’autres performances à travers d’autres critères mieux-disants. De fait, la
liste de critères énoncés par l’article 53 mentionne : « la qualité, le prix, la valeur
technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de
l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements
directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle
des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la
rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de
livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement,
l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles »
Outre les critères purement techniques et qualitatifs, l’utilisation de cette liste permet
de mettre en exergue la recherche de différents types de performances entendus
comme différents objectifs parallèles à atteindre, s’accordant autour de la prospection
d’un achat performant, le terme de performance étant spécifiquement mentionné.
Cette performance multicritère est en adéquation parfaite avec l’idée d’achat mieux-
disant au profit du moins-disant et se décline en différents critères de mieux-disant.
41. Le mieux-disant environnemental : L’intégration de la notion de mieux-
disant environnemental a débuté avec le Livre vert de la Commission européenne
sur du 27 novembre 1996 sur l’avenir des marchés publics. Dans ce rapport les
instances européennes ont estimé que les préoccupations environnementales
pouvaient être un élément de sélection des offres économiques les plus avantageuses.
La communication interprétative sur le droit communautaire de 200138, applicable
aux marchés publics, a permis d’intégrer ces préoccupations environnementales dans
le système normatif des marchés publics en droit communautaire.
Mais ce lien avec le bénéfice économique s’avérait être un frein certain à une
utilisation efficiente. Cette limite a été soulevée dans une décision fondatrice de la
Cour de justice de la Communauté européenne de novembre 2002, l’arrêt Concordia39.
Dans cet arrêt la Cour met fin à l’exigence de lien avec le bénéfice économique de
38 COM (2001) 274 final
39 CJCE 17 septembre 2002, AJDA 2003, p.433, note D. Blaise ; JCP A 21 oct. 2002, n° 2, note B. Geneste
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
36
l’acheteur et affirme que les critères de l’offre économiquement la plus avantageuse
pour le pouvoir adjudicateur n’avaient pas nécessairement à être de nature
«purement économique». Cependant, très rapidement, le Conseil est venu atténuer
cette décision et a marqué un véritable coup d’arrêt. En effet dans une décision de
2003 et ce en opposition avec Parlement européen, il a précisé que l’introduction du
critère environnemental n’était possible que s’il était directement justifié par l’objet
du marché. L’idée est que seul un lien avec l’objet principal du contrat peut être
utilisé de façon efficace, objective et non discriminatoire. Cette interprétation a été
ensuite validée par la CJCE en 200340 qui a validé que l’environnement demeure
donc subordonné au marché41 Cette vision a été également confirmée dans le code
des marchés publics de 2004 et de 2006 dans la rédaction de l’article 53 en indiquant
que le pouvoir adjudicateur se fonde sur « une pluralité de critères non discriminatoires
et liés à l'objet du marché, notamment […] les performances en matière de protection de
l'environnement. »
Ainsi l’insertion du mieux-disant environnemental permet de favoriser des offres
remplissant des objectifs de performance en matière d’environnement. L’emploi du
mieux-disant permet de favoriser des offres qui cherchent la performance
environnementale. Néanmoins, a contrario de l’article 14 du code des marchés qui
offre la possibilité d’imposer des conditions d’exécution d’ordre environnemental
aux candidats qui souhaitent soumissionner à un marché public, la recherche de la
performance à travers le choix des critères demeure très limitée par son obligation
d’être liée à l’objet ainsi que l’absence d’obligation d’intégrer ce critère dans la
sélection des offres.
42. Le mieux-disant social : L’intégration du critère de sélection des offres du
mieux-disant social est assez comparable à celui du critère environnemental, ainsi
que son état actuel en termes d’acceptation dans le droit de la commande publique.
Les juges de la Cour de Justice de l’Union ont œuvré ab initio pour l’intégration du
40 Février 2004, p. 334, note Th. Glizzio.
41 Buy (L.), « Clauses sociales et environnementales et marchés publics En Europe », Manuscrit auteur,
publié dans "Quelles réformes de droit économique pour le développement en Afrique ?, Bruxelles :
Belgique » 2009, p.05
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
37
critère dans le droit de la commande publique aux moyens de deux grands arrêts
préalables aux directives marchés du début du siècle. C’est ainsi que par ses arrêts
Bentjees 42puis Commission c/ République Française 43dix ans plus tard, les juges ont
accepté l’intégration des critères sociaux dans le choix des offres des marchés, à
travers la possibilité pour pouvoir adjudicateur d’utiliser des critères de sélection liés
à la lutte contre le chômage. L’émergence du concept en droit interne a été possible
en 2005 par la loi « Borloo44 » venue en complément de celle de 2004 portant Code des
marchés publics ; elle a introduit à l’article 53 les critères liés aux « performances en
matière d'insertion sociale des publics en difficulté » et a créé le mieux-disant social.
Malgré son intégration textuelle, le Conseil d'Etat a longtemps été réservé à quant au
recours à ces critères par les acheteurs publics. En se livrant à une interprétation
restrictive de l'une des conditions de mise en œuvre du critère social, il a largement
paralysé son utilisation de telle sorte que le critère a pu être qualifié de « mort né́45»
43. Mais deux jurisprudences, l’une communautaire, l’autre nationale, sont
venues assouplir cette interprétation et redonner de l’ampleur au critère. En effet, à
travers les arrêts de la CJUE de 2012 « Commission c/ Royaume de Pays Bas » et surtout
Conseil d’Etat du 25 Mars 2013 « Département d’Isère », les juges marquent une
rupture avec leurs précédentes interprétations, en admettant que le lien avec l'objet
du marché est à présent satisfait s'il n'y a pas d'absence de lien entre le critère et
l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.46
Ainsi cette évolution a permis de favoriser l’acceptation des offres avec un certain
degré de recherche de performance sociale, cette dernière étant au service de la
sélection d’un achat le plus performant possible.
42 CJCE, 20 sept. 1988, aff. 31/87, Gebroeders Bentjees BV c/ État des Pays-Bas.
43 CJCE, 26 sept. 2000, aff. C-225/98, Commission c/ République française.
44 Loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale
45 H. Pongérard-Payet, Le critère social exprès d'attribution : un cadeau en trompe l'oeil fait aux élus,
préc.
46 Rouveyran (T.), « Les critères sociaux et environnementaux dans les marchés publics », Cahiers de droit
de l'entreprise n° 5, Septembre 2013, dossier 33
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
38
44. Désormais, on peut constater que la recherche d’un achat mieux-disant plutôt
que moins-disant a permis l’émergence d’un achat multi-performant au-delà même
du seul critère économique. A l’appui de cette valorisation, le principe de
pondération des critères au profit de celui de la hiérarchisation permet à ces critères
d’avoir un poids plus important et une véritable lisibilité dans la détermination de
l’offre économiquement la plus avantageuse.
Cependant son intégration aujourd’hui semble être relativement limitée. En effet les
défenseurs d’une doctrine de la neutralité des marchés publics, même s’ils ont été
désavoués par le nouvel article 53 et la récente jurisprudence, sont conscients qu’ils
restent de nombreux gardes fous à la recherche d’un achat social et économiquement
performant.
45. En effet, les juges et le législateur limitent l’utilisation de ces critères à
l’existence d’un lien direct avec l’objet du marché. Ainsi au-delà même des clauses
d’exécution dans l’article 14 ou des écolabels dans la définition du besoin qui créent
ipso facto ce lien entre objet et critères, très peu de marchés possèdent des objets qui
soient en relation avec des idées d’écologie ou de protection sociale, même en objet
accessoire. Ainsi l’utilisation de ces clauses et critères demeurent au seul et simple
« bon vouloir » de l’acheteur public quand il procède à un appel d’offre.
Les candidats répondants à une offre ne peuvent mettre en avant des propositions
qui soient socialement et écologiquement performante que si, d’une part la personne
publique en fait son objet, même accessoire, et d’autre part que si elles intègrent ces
critères dans la sélection des offres.
L’achat performant est résolument laissé à la volonté de l’acheteur public qui ne
possède aucune obligation de respect de la recherche de ces performances et ne peut
se voir être dans l’obligation de prendre en compte ce type de proposition par le
candidat tout du moins en procédure formalisée. Néanmoins l’ont peut penser que
dans le cadre d’une procédure négociée le candidat qui présente une offre
socialement et écologiquement performante peut l’imposer comme essentiel à
l’acheteur. De ce fait, afin de pallier ce mur qu’est la volonté de l’acheteur public, le
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
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recours à une procédure négociée semble être une pratique utile. A ce titre la
Directive marché de 2014, semble vouloir faire de la procédure négociée un principe
en termes de passation de marché, ce qui peut être une démarche positive en vue de
la pérennisation d’un achat public performant.
Ainsi, afin de rendre plus performant encore l’achat public, il s’agit d’intégrer ces
notions dans la philosophie de la commande publique qui demeure encore réticent à
intégrer ce type de clauses ou critères sectoriels de performance. Comme le fait
remarquer Maître Jean-Pierre Boivin « Il faut éduquer l'acheteur public qui trop souvent
ne se cale que sur le critère prix47 »
Mais la recherche d’un achat performant ne passe pas que par les normes, l’acheteur
public, dans son management, met en place des techniques de recherche de
performance dans sa commande publique.
§2) La performance dans le management de l’achat public
46. Le management correspond à l’ensemble des techniques de direction,
d’organisation et de gestion d’une entité afin qu’elle atteigne ses objectifs. Le
management n’est pas à proprement parler une théorie mais plutôt une pratique
regroupant un ensemble de savoir-faire techniques et relationnels. L’utilisation dans
le secteur public d’une telle notion directement issue de la gestion dans le secteur
privé, est la conséquence d’une nouvelle politique de gestion dans le secteur public
qui a touché l’ensemble des pays de l’OCDE48 au début des années 1980 ; elle est
nommée le New Public Management, ou Nouvelle Gestion Publique. Ce courant est né
en réponse aux crises financières et au lourd déficit public des organes publics et a eu
47 Boivin (J.P.), Le monde du droit, le portail des professions juridiques, 26 Mai 2014.
48 Amar (A.), Berthier (L.), The New Public Management : Advantages and Limits, RECEMAP, p.02
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
40
pour objectif d’intégrer la gestion managériale privé dans le domaine public, à
travers l’introduction d’une logique de marché dans le secteur public; non sans
débat.
Ceci a eu pour conséquence d’introduire dans la gestion publique les notions
nouvelles comme la flexibilité, l’efficacité, l’efficience, la gouvernance, l’évaluation et
bien évidemment la performance.
47. Au sein de la commande publique, l’idée de management s’apparente à la
pratique par les pouvoirs adjudicateurs, de techniques de gestion à la phase de
passation du contrat ainsi que de pratique de réorganisation structurelle. Le
management de la commande publique consacre des techniques qui sont en nette
injonction49 avec le droit issues de la pratique du terrain. Les notions du New Public
Management dans la commande publique relève d’une forme de bon sens ayant pour
objectif d’obtenir un achat public le plus performant, tout en gageant du respect des
trois grands principes de la commande publique. Autrement dit, le management de
la commande publique utilise des techniques portant au maximum les notions de
transparence, d’égal accès à la commande publique et de d’égalité de traitement, en
les détachant de notions purement juridiques pour apprécier une pratique de l’achat
recherchant la performance.
A) La mise en place d’une organisation structurelle favorisant
l’achat performant
48. A la suite de la mise en place de la RGPP, les organes politiques sont partis du
constat que la réglementation des marchés publics constitue un obstacle à l'efficacité
de la commande publique50 et qu’il fallait instaurer de nouveaux mécanismes
capables de redonner aux acheteurs publics l’initiative et la capacité à la bonne
gestion de l’achat public. Ce constat s’est traduit en droit de la commande publique
49 Linditch (F.) « Performance publique et marchés publics, une rencontre impossible », 2 Février 2014,
p.03.
50 Richer(L.), Droit des contrats administratifs : LGDJ, 2006, p. 372
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
41
par la volonté de mettre en place des organes capables de centraliser et de mutualiser
l’achat public et cela au service de la performance.
49. Ainsi les politiques partant du constat que les méthodes managériales issus du
secteur privé étaient un levier à la performance, de par leur nature, ont désiré offrir à
l’Etat un organe capable de répondre à cette exigence51. C’est dans ce contexte que
par un décret52 de 2009, le Gouvernement Fillion a créé le service des achats de l’Etat
(SAE) afin de définir et de mettre en œuvre les achats courant de l’Etat.
Rattaché au ministère du budget, ce service est destiné à assurer que “les achats de
l'État sont effectués dans les conditions économiquement les plus avantageuses, respectent les
objectifs de développement durable et de développement social et sont réalisés dans des
conditions favorisant le plus large accès des petites et moyennes entreprises à la commande
publique.”. Il assume des missions de conception, d'animation et d'évaluation des
politiques publiques via des fonctions de gestion, d'études techniques, des activités
de production de biens ou de prestations de services. Il met surtout en place des
stratégie d’achat groupé, mutualisé, et détermine les objectifs de performance des
achats de l'État ainsi que la contribution de chaque ministère à l'atteinte de ces
objectifs.
50. En pratique, ce service a pour objectif de rationnaliser les achats courant de
l’Etat afin de les rendre plus performant et plus protecteur des deniers publics. Pour
se faire, ce service à pour mission de déterminer le niveau auquel les besoins sont
évalués, puis élabore les stratégies d'achat “en recourant, notamment, à l'analyse du
marché économique, aux modes de contractualisation les plus efficients, à la standardisation
des besoins et à la globalisation des procédures d'achats au niveau approprié” tout en
déterminant le pilotage de la performance des fournisseurs, chose inédite dans la
conception de l’achat public.
Ceci concerne les achats de : “ fournitures, mobiliers et matériels de bureau ; les matériels
informatiques, les progiciels et services associés ; les matériels et les services de
51 Tambou(O.), Les collectivités locales face aux normes techniques : AJDA 2000, p. 205.
52 Décret n°2009-300 du 17 mars 2009 portant création du service des achats de l’Etat.
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commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
42
télécommunication ; les services de transports de biens et de personnes ; l'entretien et les
aménagements immobiliers, les maintenances d'installations techniques ; les véhicules non
spécialisés, les carburants et lubrifiants ; les matériels et services d'impression, expéditions,
affranchissements et routages ; les énergies, les fluides ; et les services financiers, services
d'assurances et services bancaires”
Ensuite le SAE est en charge de la signature des contrats53 et de leur suivi pour
s’assurer de leur bonne exécution. Ainsi le SAE professionnalise et anime la filière
achat de l’Etat54.
51. Le service des achats de l'État est organisé autour d'un conseil d'orientation,
d'un comité des achats et d'un directeur. Il est épaulé par la direction des affaires
juridiques du ministère de l'Économie. Il a donc une compétence nationale et est
relayé au niveau des ministères par les responsables ministériels achats (RMA),
nommés dans chaque ministère55.
Parallèlement, le 14 avril 2010, un nouveau dispositif s’inspire de l’organisation des
grandes entreprises en matière d’achats et consiste à développer le recours à des
marchés interministériels mieux négocier et à professionnaliser les opérations d’achat
dans tous les ministères.
« L’objectif est de réaliser une économie d’un milliard d’euros d’ici 2012, sur un périmètre
d’achats courants représentant 10 milliards d’euros. 500 millions d’euros d’économies
potentielles ont d’ores et déjà̀ été́ identifiées56. »
52. Ainsi cette structure a permis d’aller plus loin que la seule logique des
centrales d’achat instaurées par l’article 31 du code des marchés publics et d’insuffler
une véritable logique de centralisation et de professionnalisation de l’achat public.
Toutefois les politiques ont instauré cet outil à l’échelle étatique, tout en ne créant pas
une véritable structure équivalente au sein des collectivités territoriales, alors que ces
dernières représentent la plus grande part de l’achat public. Il est vrai que les
53 Tout en pouvant s’aider des service de la central d’achat l’UGAP
54 Article 2, décret précité.
55 Article 6 II, décret précité
56 Compte rendu conseil des ministres 14 avril 2010.
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
43
collectivités publiques locales sont libres de leurs politiques d’achat, mais la création
d’un organe venant a minima en aide dans ces logiques de professionnalisation
servirait à rationnaliser l’achat public local et à terme à le rendre plus performant. Ce
modèle de structure à l’échelle locale pourrait prendre toute son ampleur notamment
au sein des intercommunalités qui sont amenés à devenir le référent principal à
l’échelle locale en suivant la volonté de mettre fin à l’échelle départementale57.
Au-delà de cette nouvelle organisation tournée vers la performance, les acteurs de la
commande publique ont instauré des techniques de management détachées du
formalisme du code pour permettre un achat plus performant.
B) L’émergence de techniques de gestion d’achat performant
53. Les praticiens ont instaurés des mécanismes, non prévu par le code, aidant à
obtenir un achat public plus performant durant la passation des contrats de la
commande publique et plus spécifiquement les marchés publics. Ils utilisent là les
trois fonctions de la performance entendue, comme objectifs, comme mesure et
comme contrôle.
54. Afin de satisfaire aux exigences des articles 53,80 et 83 du code des marchés
publics, les praticiens ont instauré l’utilisation des mémoires techniques. Ces
mémoires sont des documents, non obligatoires, mais systématiquement demandés
par le pouvoir adjudicateur à l'appui de leur offre technique, pour juger la valeur
technique de l’offre. L’exigence quant au contenu du mémoire est détaillée dans le
règlement de consultation, néanmoins elle demeure souvent évasive, et l’entreprise a
une liberté tempérée dans sa rédaction. Un tel document va détailler l’offre de
manière qualitative et permettre ainsi à la personne publique d’analyser le critère
technique. Le candidat va, dans le mémoire « séduire, susciter l’intérêt, convaincre, faire
la différence par rapport aux concurrents et obtenir, in fine, le marché58 ».
57 Discours de politique générale du Premier Ministre Manuel Valls, 8 Avril 2014 ;
www.gouvernement.fr.
58 Latrèche (A.), « Marchés publics : plaidoyer pour des mémoires techniques pertinents et qui
engagent les candidats ! », 2 Juillet 2012, Actualité, LeMoniteur, p.01
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
44
Cette pratique instaurée au-delà du code, puis approuvée par les juges, favorise
nettement la présence et la sélection de l’offre la plus performance d’un point de vue
technique, la mise en concurrence sur un tel document favorise le choix de l’achat le
plus performant avec une présentation formelle de la valeur technique d’une offre ;
d’autant plus quand le CCAG lui confère une valeur contractuel. Il serait ainsi
envisageable de lui conférer une valeur contractuelle obligatoire afin de favoriser la
recherche de l’achat performant.
S’agissant de méthodes prétoriennes instaurées par l’acheteur public afin de
favoriser la performance de l’offre, il peut être relevé également que « l’avènement »
en moins d’une décennie des documents comme le rapport d’analyse des offres, les
détails quantitatifs, le bordereau de prix unitaire, qui ont permis d’instaurer une
méthodologie de notation ne doivent rien au droit59, et permettent une analyse de
l’offre performante.
55. En outre, en corollaire à la recherche de performance de l’achat public, le
manager de la commande publique a instauré un système d’évaluation à travers la
volonté de suivre, d’évaluer, de prédire et, in fine, d’aider la décision stratégique. Il
s’agit de la pratique des tableaux de bord ou indicateurs de performance. Ces
tableaux sont directement inspirés de la pratique du le secteur privé d’évaluer la
performance à travers son aspect de contrôle. Un tableau de bord est un document
« écran de bord » permettant de suivre l'évolution d'une activité, de constater les
écarts avec les prévisions et les objectifs et d'apporter les correctifs nécessaires. Il
s’agit d’un levier d'ajustement, qui permet de piloter efficacement le service achats-
marchés. Sa bonne utilisation va générer de la valeur et permettre de dégager les
priorités pour la mise en œuvre de la politique d'achat du pouvoir adjudicateur.
L’exigence de performance de la commande publique couplée avec le tableau de
bord permet de mettre en évidence des indicateurs destinés à suivre l’avancée des
résultats et les écarts avec les objectifs de l’achat. Il peut s’agir en pratique d’évaluer
un type de procédure de passation, sa durée ou son caractère fructueux en fonction
de l’investissement, de la période ou encore de la méthode employée pour la
59 Linditch (F.), op.cit, p.04
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
45
définition du besoin et du choix de procédure. Le tableau peut aussi permettre de
mesurer la performance des critères de sélections des offres en fonction de
l’exécution du contrat et des incidents relatifs au titulaire du contrat.
L’analyse des résultats d’un tableau de bord permet à l’acheteur public de faire un
contrôle sur sa politique de commande publique. Il existe deux types de prise de
décisions constitutives d’une telle analyse par le pouvoir adjudicateur, une
opérationnelle, une stratégique.
56. La décision opérationnelle permet par exemple dans le cas d’un suivi sur
l’avancement des procédures de marchés de décider de reporter la date de remise
des offres en cas de faible retrait de dossier de consultation. Sur un niveau plus
stratégique, si l’un des objectifs est de favoriser l’accès à la commande publique aux
PME d’innovation, un indicateur aura été fixé préalablement. Suivant l’atteinte de cet
indicateur ou les difficultés de mise en œuvre, des décisions pourront être prises de
revoir à la baisse l’objectif ou de mettre des moyens d’actions supplémentaires.
Ainsi l’analyse sous le prisme de la performance du tableau de bord permet
d’ajuster la stratégie d’achat pour l’avenir.
Le management de la commande publique permet d’encrer l’achat public vers une
quête de la performance. Mais une telle recherche suppose avant tout que soit
acceptée une nouvelle culture dans tous les services techniques mais également
juridiques. Afin d’aller au bout d’une telle stratégie, il serait envisageable de former
l’ensemble des acteurs de l’achat public à de telles pratiques et à fortiori donner à ses
outils une valeur réellement obligatoire par la force de la loi.
57. La notion de performance a une implication certaine dans la passation des
contrats de la commande publique et notamment les marchés publics. L’instauration
de l’ensemble de ces méthodes managériales ainsi que la mise en place des SAE
s’inscrit parfaitement dans la nouvelle démarche de changement des objectifs des
services publics chère au Professeur Chevalier60. On y trouve la volonté de voir une
60 Chevallier, Changement politique et droit administratif, in D. Lochak, D. Memmi, C. Spanon, P.
Lehingue et al., Les usages sociaux du droit : PUF, 1989, p. 293.
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 1 : La performance dans
l’économie du contrat de la commande publique
46
personne publique qui ne vise pas seulement à encadrer des comportements, mais
aussi à produire certains effets économiques et sociaux tout en étant gouvernée par
une logique d'efficacité61.
58. En conclusion de chapitre : La notion de performance dans l’économie du
contrat est ambivalente. D’une part elle est utilisée afin de définir le besoin d’un
marché via les spécifications performantielles qui permettent une plus large
concurrence et donc un achat plus efficient. Et d’autre part elle est utilisée comme
objectif dans la sélection des offres via l’instauration de la sélection de l’offre
économiquement la plus avantageuse. Enfin elle permet en tant qu’objectif
également de mettre en place des techniques de management de la commande
publique résolument tournées vers la recherche d’un achat public performant. Ainsi
que se soit en tant que clause ou objectif, elle permet une meilleure efficacité de la
commande publique.
59. Il a été vu l’implication et l’intégration de la notion de performance dans
l’économie du contrat et dans l’attitude des pouvoirs adjudicateurs. Il demeure que
cette notion se doit d’être sécurisée pour pouvoir prendre pleinement son ampleur et
notamment à travers l’attitude des cocontractants de la personne publique.
61 Timsit (G.), Les deux corps du droit, Essai sur la notion de régulation » : RF adm. publ. 1996, p. 377
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 2 : La recherche de la
performance à travers la sécurisation juridique des actes
47
CHAPITRE 2 : La recherche de la performance à travers la
sécurisation juridique des actes
60. Dans les contrats de la commande publique il existe un triptyque endogène
pour sa mise en application ; la qualité du contrat en lui-même, la qualité de
l’acheteur public, mais également la qualité du fournisseur qui a été sélectionné. La
performance dans l’achat public nécessite donc son implication au niveau de ces trois
facteurs
Si la recherche de la performance du contrat en lui-même se définit lors de la phase
de passation de ce dernier et dans son économie, la recherche de la performance du
fournisseur s’établit également lors de la passation, mais aussi lors de son exécution.
En effet, le fournisseur agit dans la vie du contrat public, premièrement en tant que
candidat, c’est la phase de passation, puis en tant que fournisseur, c’est la phase
d’exécution. La personne publique agit,, elle tout d’abord en tant que
« sélectionneur » puis en tant que cocontractant public.
61. En outre, la notion de sécurisation juridique possède cette même ambivalence.
En effet, lors de la phase de passation, ce concept est assimilé à l’idée de protéger
l’accès au contrat à des candidats ne respectant pas la réglementation. Alors que lors
de l’exécution, il s’agit de mesures de protection des clauses dans sa durée contre les
aléas et les risques de défaillance du fournisseur.
Ainsi, il existe une relation d’interdépendance croisée entre les deux notions, d’une
part la performance est utilisée comme un élément de sécurisation de l’exécution des
contrats de la commande publique (§1), d’autre part, inversement, la sécurisation de
l’accès au contrat permet la protection de la performance de l’achat public à travers la
lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (§2).
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 2 : La recherche de la
performance à travers la sécurisation juridique des actes
48
§1) La performance comme élément de sécurisation de
l’exécution des contrats de la commande publique
62. La phase de la passation des contrats de la commande publique est l’instant de
régularisation théorique de tous les fondements du contrat. La phase de l’exécution
est la mise en exergue de ces fondements et de leurs confrontations avec la pratique
réelle.
De ce fait, toutes clauses attachées à un contrat peut subir des altérations issues de la
survenance d’aléas dans l’exécution du contrat qui revêtent une importance toute
particulière dans le contrat de la commande public et particulièrement ceux de
travaux ou de maintenance qui peuvent s’avérer longs. Effectivement cette longue
durée de ces contrats a pour conséquence naturelle un nombre important d’aléas. En
outre, afin d’assurer que le partenaire privé respecte ses engagements et exécute les
clauses dans les termes convenus lors de la passation, le législateur a instauré divers
mécanismes de sécurisation. Mais en corollaire, cette sécurisation a pour objectif
intrinsèque d’éviter que le partenaire privé soit réticent à contracter avec la personne
publique via un contrat de public, du fait des incertitudes liées aux conséquences des
aléas
63. En droit, la sécurisation d’une ou plusieurs clauses a pour but de protéger,
d’un part des risques issus de l’aléa du contrat et, d’autre part permet de fixer sa
bonne exécution à travers la mise en place de mesures et moyens de protection Et
particulièrement la sécurisation de l’exécution a pour objectif de contraindre le
partenaire a exécuter correctement les clauses et de s’assurer de la qualité des
prestations réalisées et donc d’avoir un fournisseur le plus performant possible.
L’idéologie de sécurisation des contrats a poussé le législateur à trouver des éléments
contractuels de pression sur le partenaire et ceci à travers sa contrepartie principale :
la rémunération.
Ainsi il sera étudié les mécanismes de sécurisation de la qualité des prestations
réalisées dans le contrat de partenariat à travers les clauses de performance, variables
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 2 : La recherche de la
performance à travers la sécurisation juridique des actes
49
de la rémunération du cocontractant (A), puis l’analyse s’attardera sur la réalité de la
sécurisation de l’exécution de l’ensemble des contrats de la commande publique à
travers les clauses de pénalité de retard (B).
A) La performance, variable de la rémunération du cocontractant dans
le contrat de partenariat : Sécurisation de la qualité la plus optimal des
prestations réalisées.
64. Le contrat de partenariat possède une logique endogène de relation
partenariale entre les deux cocontractants. Il est inscrit même dans la philosophie
d’une telle relation contractuelle que les deux partenaires vont tout mettre en œuvre
pour associer leurs intérêts et les rendre cohérents sur certains points. Parmi ces
intérêts il y a la notion de recherche de la performance contractuelle. Cette question a
dépassé le stade du simple intérêt et est devenue en soi un critère d’identification du
contrat de partenariat. Afin de mettre en œuvre cette logique du « gagnant-gagnant »
entre les partenaires, le législateur a décider de lier la rémunération de la personne
privée au respect d’objectif dit de performance.
Ce principe a été introduit à l’article 1 de l’ordonnance de 2004 de la manière
suivante « La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne
publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance
assignés au cocontractant ». La rédaction de 2004 ne prévoyait ainsi qu’une option
facultative de lier la rémunération à ces objectives de performance. Mais la loi du 28
Juillet 2008 change l’esprit de la relation entre performance et rémunération et
désormais la rend obligatoire ce qui se traduit par la nouvelle rédaction qui remplace
le terme « Elle peut être liée » par « Elle est liée ».
Ce changement de terminologie de la notion de performance vient accroître la
volonté du législateur de transformer le contrat de partenariat en une relation
contractuelle qui a pour réelle finalité « d’assurer une mise en œuvre du service public
BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la
commande publique. Chapitre 2 : La recherche de la
performance à travers la sécurisation juridique des actes
50
plus optimale62 » en obligeant le partenaire à être performant dans l’exécution du
contrat.
65. L’objectif de performance dans le contrat de partenariat est d’inciter le
partenaire privé à obtenir les résultats attendus par la personne publique en
modulant sa rémunération à la réalisation ou non des prestations contractuelles.
C’est la première fois en droit français des contrats publics que le critère de
performance est clairement inscrit.
Il permet d’assurer à la fois la qualité de la relation contractuelle et de la prestation
réalisée et permet la sécurisation juridique des actes, des contrats et des pratiques63.
Ainsi le critère de performance se définit à travers des clauses du contrat qui ont
pour objectif d’intéresser le partenaire à une bonne et efficace gestion du partenariat
à travers, d’une part la fixation d’objectifs mesurables et, d’autre part de préciser les
conséquences sur la modulation de la rémunération du cocontractant privé en cas de
non atteinte, atteinte ou dépassement desdits objectifs. Ces objectifs sont déterminés
dans l’idée que le recours à la gestion privée est censé rendre un meilleur service, ou
en tout cas, le même service à un meilleur rapport qualité́/prix, que la gestion
administrative64.
66. L’article L-1414-12 du CGCT explicite que le contrat de partenariat peut
assigner des objectifs de performance: “notamment en ce qui concerne la qualité́ des
prestations de services, la qualité́ des ouvrages, équipements et biens immatériels, les
conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique et, le cas
échéant, leur niveau de fréquentation”. Il s’agit ainsi globalement de critères objectifs
entrainant le minimum de contestation et d’incompréhension entre les parties mais
qui peuvent néanmoins trouver une forme de subjectivité dans son mécanisme de
fixation et de mesurabilité qui sera maintenant abordé à travers la réponse à la
deuxième question.
62 Y.R.Guillou, « Comment fixer le « niveau » de rémunération de l’opérateur ? », Dossier les montages
complexes, Contrat Public revue n°34, Juin 2004.
63 Cabinet Earth Avocat, « La performance dans l’achat public », www.earthavocats.com.
64 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ », 04 Décembre 2008, JurisClasseur
Administratif, p.22.
Mémoire- La performance et les contrats de la commande publique-Niels Bernardini
Mémoire- La performance et les contrats de la commande publique-Niels Bernardini
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Mémoire- La performance et les contrats de la commande publique-Niels Bernardini
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  • 2. 2
  • 3. 3 UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE Mémoire Présenté pour le Master II Droit des Contrats Publics et Droit Public des Affaires LA PERFORMANCE ET LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE Niels Bernardini Sous la direction de Monsieur le Professeur François Lichère Année universitaire 2013-2014
  • 5. 5 REMERCIEMENTS Je tiens à remercier en premier lieu mon directeur de recherche, Monsieur le Professeur François Lichère, pour ses précieuses recommandations et sa disponibilité. J’adresse toute ma reconnaissance à Monsieur le Professeur Florian Linditch, pour m’avoir permit de travailler sur ce sujet dans le cadre du Master II Contrats Publics et Droit Public des Affaires qu’il co-dirige. Pour finir, je remercie mes proches, qui m’ont exprimé leurs soutiens Messieurs Fréderic Sédat et Lucas Manivel et ceux qui ont pris le temps de me relire en particulier Mesdemoiselles Sarah Maubert-Méndez et Roxane Orts , ainsi que mon père.
  • 6. 6 . « La faculté n’entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions contenues dans ce mémoire qui doivent être considérées comme propres à leur auteur »
  • 7. 7 « À l'épreuve du changement, le droit révèle son ambivalence constitutive : d'une part, en tant qu'héritage des luttes passées, incarnation des valeurs traditionnelles, dispositif d'encodage d'une normativité sociale préexistante, il apparaît comme un lieu de résistance au changement ; d'autre part, en tant que surface d'inscription des nouveaux équilibres sociaux, c'est aussi un vecteur indispensable pour réaliser, symboliquement et pratiquement, le changement » Professeur Jacques Chevallier, « Changement politique et droit administratif »
  • 8. INTRODUCTION (p.11) PREMIERE PARTIE: L’APPROCHE CLASSIQUE DE LA PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE : LA RECHERCHE DE L’ACHAT PUBLIC PERFORMANT (p.18) CHAPITRE 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique. (p.20) CHAPITRE 2 : La recherche de la performance à travers la sécurisation des actes (p.47) DEUXIEME PARTIE : VERS UNE NOUVELLE APPROCHE DE LA PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE (p.65) CHAPITRE 1 : La recherche de la performance environnementale dans les contrats de la commande publique : le contrat de performance énergétique (p.68) CHAPITRE 2 : La nécessité de la recherche de la performance globale dans la passation des contrats de la commande publique (p.92) CONCLUSION (p.111) BIBLIOGRAPHIE (p.115) TABLE DES MATIERES (p.119)
  • 9. 9 TABLE DES ABREVIATIONS AJDA Actualité juridique. Droit administratif BJCP Bulletin juridique des contrats publics BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes B.P.U. Bordereau de prix unitaires Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation c/ Contre CAA Cour administrative d’appel Cass. Cour de cassation CCC Cahiers du Conseil constitutionnel C.C.A.P. Cahier des clauses administratives particulières CJCE Cour de justice des communautés européennes C.C.P. Cahier des clauses particulières C.C.T.P. Cahier des clauses techniques particulières CE Conseil d’État civ. Chambre civile CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz CNFPT Centre national de la fonction publique territoriale comm. Commentaire concl. Conclusions Constr.-urb. Construction – urbanisme Contrats-marchés pub. Contrats et marchés publics CP-ACCP Contrats publics – L’actualité de la commande et des contrats publics D. Recueil Dalloz DA Droit administratif dir. Direction éd. Édition Gaz. com. La Gazette des communes Gaz. pal. La Gazette du palais Ibid. Ibidem ISO Organisation internationale de normalisation JCP A La Semaine juridique – Administration et collectivités territoriales JCP E La Semaine juridique – Entreprise et affaires JOCE Journal officiel des communautés européennes JORF Journal officiel de la République française JOUE Journal officiel de l’Union européenne LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence MIT Massachussetts Institute of Technology
  • 10. 10 Mon. TP Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment n° Numéro obs. Observation op. cit. Opus citatum p. Page R. Recueil Lebon RDC Revue des contrats RDI Revue internationale et stratégique RDP Revue de droit public et de science politique en France et à l’étranger Rec. CJCE Recueil des arrêts de la Cour de justice des communautés européennes RED conso. Revue européenne de droit de la consommation req. Requête RFDA Revue française de droit administratif RGA Revue générale d’administration RGCT Revue générale des collectivités territoriales RGD Revue générale de droit RJEP Revue juridique de l’économie publique RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil somm. Sommaire T. Tables TA Tribunal administratif TGI Tribunal de grande instance TPIUE Tribunal de première instance de l’Union européenne vol. Volume
  • 12. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Introduction 12 1. « Politiquement, il est absurde, chimérique et criminel de vouloir enfermer les générations successives dans des institutions politiques, administratives, sociales, etc. […] Il doit y avoir, dans tout pays, un moyen juridique pour modifier les institutions politiques, économiques, sociales, pour les mettre en harmonie avec les besoins matériels ou moraux de la population. » Gaston Jèze, Les principes généraux du droit administratif1, tome III 2. En 1904, le Professeur Jèze, parlant de moyen juridique, détermine la place que doit avoir l’action de l’Etat dans les relations avec les grands piliers de la société, la politique, l’économie et le social. La théorie Jéziste définit l’Etat comme un « ensemble de services publics que les gouvernants organisent et dont ils assurent le bon fonctionnement. »À cette définition reprise de Léon Duguit, Jèze voit le service public comme un « dénominateur axiologique commun » qui réalise « l’intérêt général grâce à un fonctionnement objectif et ce sont les gouvernants qui définissent son contenu ». 3. Comme moyen d’action de ce service public Gaston de Jèze définit le contrat administratif comme un « procédé de technique juridique mis à la disposition des agents publics pour assurer le fonctionnement régulier et continu des services publics […]. La justification de ce procédé technique spécial est dans la notion de service public ». La vision jéziste trace donc un lien direct entre les contrats administratifs, le fonctionnement des services publics et la notion d’intérêt général. 4. C’est dans cette triptyque que les contrats de la commande publique trouvent leurs définitions. La commande publique est un terme générique relatif à l'ensemble des contrats passés par les personnes publiques pour satisfaire leurs besoins. En écartant une présentation dynamique, les contrats de la commande publique regroupent actuellement les marchés publics définis dans le Code des Marchés 1 Jèze (G.) Les principes généraux du droit administratif1, tome III : « Les individus au service public. La fonction publique », réédition Dalloz, 2004, p 112.
  • 13. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Introduction 13 Publics de 20062, les délégations de service public issus de la loi Sapin3 de 1993, et les contrats de partenariat public-privé composés des contrats de partenariat de l’ordonnance de 20044, des baux emphytéotiques administratifs et des autorisation d’occupation temporaire. Le Droit de la commande publique est régit par trois grands principes directeurs qui sont inscris à l’article premier du code des marchés publics « les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. » 5. Ainsi les contrats de la commande publique possède une double fonction, ils sont tout d’abord un instrument juridique permettant à la personne publique d’intervenir sur un marché concurrentiel afin de se mettre en relation avec des fournisseurs publics ou privé capable de répondre à ses besoins propres. Ces besoins propres étant l’ensemble des travaux, fournitures et services nécessaire à la réalisation de la mission de service public. 6. La deuxième fonction est liée, elle, à la nature même l’acheteur public. En effet en tant que personne publique, l’acheteur à l’obligation de rechercher la satisfaction de l’intérêt général dans ses actions. Ainsi les contrats de la commande publique répondent à deux besoins, un endogène lié donc à la satisfaction de ses besoins propres de fonctionnement et un exogène attaché à l’obligation de la satisfaction de l’intérêt général. C’est cette dualité qui constitue le caractère unique et inamovible des contrats de la commande publique qui doivent répondre aux besoins matériels ou moraux de la population et est ainsi un bras armé de l’action du service public. 7. La notion de performance est un concept qui est sémantiquement éloigné du domaine juridique. Le terme de performance vient du latin « performae » qui signifie « achèvement ». Il n’existe pas de définition précise de la performance, en littérature, 2 Le Code des marchés publics de 2006 est issu de la directive marché de 2006, en Avril 2014 la Commission Européenne a adopté une toute nouvelle directive qui devrait entraîner une nouvelle rédaction de ce code lors de la transposition en droit interne. 3 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques 4 Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat
  • 14. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Introduction 14 plusieurs définitions sont indistinctement employées en vue d'établir de manière précise le concept. Mais conjointement il est possible de renvoyer le concept de performance à trois notions majeures. Tout d’abords la performance correspond alors à un résultat mesuré par des indicateurs se situant par rapport à un référant qui peut être endogène ou exogène. Puis elle désigne simultanément les résultats et les actions mises en œuvre pour les atteindre, c'est à dire un processus dynamique. Et enfin la performance renvoie à l’idée de potentiel. 8. Ainsi une fois relativisé, il est possible de définir la performance comme un concept qui intègre la notion d’efficacité, soit l'action de mener une action à son terme conformément à un objectif donné. et celle d’efficience, c’est-à-dire l’idée que les moyens utilisés pour mener une action à son terme ont été exploités avec un souci d’économie. En résumé, la performance renvoie à la capacité de mener une action pour obtenir des résultats conformément à des objectifs fixés préalablement en infériorisant le coût des ressources et des processus mis en œuvre. 9. Mais l’idée de performance a trouvé tout son fondement pratique à travers les concepts de management économique. En effet les économistes donnent trois fonctions à la performance. 10. La fonction d’objectif de la performance : La performance est entendue comme un moyen d’atteindre un objectif en liant l’efficacité et l’efficience, ces derniers étant définis comme «la capacité à réaliser des objectifs […] qui se réfère au ratio output/input. L'accroissement de cette dernière provient de la maximisation de l'utilisation de ressources qui passe par l'augmentation de la production sans accroissement des coûts, ou de la délivrance d'un niveau de production ou de service donné en réduisant les dotations factorielles5 » 11. La fonction de mesures de la performance : La performance est entendue comme un instrument de mesure. En effet la performance permet d’apporter une approche mathématique à l’action d’un acteur économique, en introduisant des 5 Desreumaux (A.), « Introduction à la gestion d’entreprise », 1992
  • 15. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Introduction 15 indicateurs de performance sur certaines activités. Et la performance est ainsi entendue comme un élément de mesure des objectifs définis vis-à-vis des objectifs atteints. C’est cette approche qui est défendue par les économistes Estelle Morin, André Savoie et Guy Beaudin dans « L'Efficacité de l'Organisation - Théories Représentations et Mesures6 » 12. La fonction de contrôle de la performance : Enfin la performance est également appréhendée comme un outil de contrôle de l’activité. En effet via l’analyse des mesures de performance, le gestionnaire va contrôler son activité et va pouvoir analyser les composantes de son activité qui sont optimales et celles qui sont défaillante. Cette étude va pouvoir permettre au gestionnaire de corriger les composantes qui sont défaillantes et accentuer celles qui sont optimales. C’est à travers cet examen systémique que l’on peut qualifier une activité de performante ou non. Cette fonction de la performance a été défendue par le professeur de management et économiste William Ouchi dans sa célèbre Théorie Z7. 13. Ainsi la notion de performance est un concept multi-définissable qui prend son essence dans les concepts de management, de sociologie et d’économie. Mais d’une manière générale, la notion de performance est attachée à l’idée d’amélioration et de progrès d’une activité ou d’un secteur d’activité. C’est à travers cette idéologie que la performance a fait son entrer dans le secteur de l’activité publique. 14. La performance a intégré le champ de l’administration avec l’adoption de la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances, la LOLF8, entrée en vigueur en 2006. La LOLF a en effet mis en place un dispositif de pilotage par objectifs qui nécessite « d’inculquer à l’administration d’État un nouvel esprit fondé sur la 6 Morin (E. M)., Savoie (A)., Beaudin (G.), L'Efficacité de l'Organisation - Théories Représentations et Mesures, Gaëtan Morin Editeur, 1994. 7 Ouchi W. G. (1979), "A conceptual framework for the design of organizational control mechanisms", Management Science, pp.833-848 8 Loi organique no 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, modifiée, JORF, 2 août 2001
  • 16. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Introduction 16 productivité et sur l’idée que l’Etat doit être géré comme une entreprise 9»La notion prend en droit public plusieurs aspects proches des définitions managériales. 15. Elle se traduit tout d’abord comme la recherche de l’efficience et de l’efficacité de la dépense publique, en orientant la gestion vers des résultats prédéfinis. Puis comme des exigences de qualité de service rendu à l’usager. De plus la performance est entendue comme l’efficacité socio-économique de l’action de l’Administration qui indique son impact sur l’environnement économique, social, écologique. Enfin cette performance publique doit pouvoir se mesurer au moyen d’indicateurs permettant de produire des données chiffrées sur les principaux aspects de l’action évaluée. 16. Afin d’intégrer ses objectifs de performance dans l’administration, les décideurs publics ont du entamé une vague de réforme profonde Cette démarche a été fait dans le cadre de la loi de modernisation de la fonction publique de l’État du 2 février 200710 et de la loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique11, qui créé les conditions de la réalisation de performances dans l’administration d’État. 17. Même si elles offrent un cadre à l’efficacité et à l’efficience de l’administration ces réformes n’apportent aucune précision sur la notion de performance en droit public. 18. Ainsi, l’introduction de la performance dans la sphère publique a deux approches en terme de politiques publiques : • Une objective : C’est une vision classique : la bonne gestion des deniers publics à travers la recherche de la performance économique dans l’activité de la 9 Lapin (J.), « Performance et fonction publique de l'Etat : les récentes réformes » Revue française d'administration publique 2009/3 - n° 131, p.601 10 Loi n°2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, JORF, 6 février 2009 11 Loi no 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, JORF du 6 août 2009
  • 17. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Introduction 17 personne publique • Une subjective : C’est une approche nouvelle : la satisfaction et l’optimisation des services rendus aux citoyens à travers la recherche de la performance sociale, environnementale voir globale dans l’activité de la personne publique. 19. Ainsi depuis la LOLF le terme de performance devient un moyen d’action permettant la mise en œuvre des politiques publiques. Elle devient ce véhicule pratique et idéologique qui fait passer l’activité de l’administration du stade de politique publique à celui d’action publique. Dans ce contexte, la commande publique étant l’un des bras armés de l’action de l’administration, la question est de savoir comment la notion de performance a irrigué, de manière endogène et exogène ces contrats et au delà : Quels sont les objectifs de performance dans les contrats de la commande publique ? 20. Afin de répondre à cette question il sera abordé une approche qui respecte la dichotomie installée par les approches de la performance dans la sphère publique. Tout d’abord il sera étudié comment la performance a pénétré les contrats de la commande publique de manière endogène à travers l’approche classique qui est la recherche de l’achat public performant (Première Partie). Puis il sera analysé son introduction exogène à travers la nouvelle approche de la performance dans les contrats de la commande publique (Deuxième Partie).
  • 18. 18 PREMIERE PARTIE : L’APPROCHE CLASSIQUE DE LA PERFORMANCE DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE : LA RECHERCHE D’UN ACHAT PUBLIC PERFORMANT
  • 19. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 19 21. En 1945 dans la Théorie générale du contrat administratif Georges Péquignot définit ainsi l’une des approches classiques du contrat administratif : « Le contrat administratif tire ses particularités de l’insertion dans son sein des règles propres au service public 12». L’intérêt général est satisfait grâce à l’activité de ce service public qui, lui même, a des besoins auxquels il pourvoit par des contrats. Ces contrats de la commande publique permettent au service de se procurer les moyens humains, financiers et matériels nécessaires à son bon fonctionnement. De manière péremptoire, l’idéologie classique de la performance dans les contrats de la commande publique se trouve dans cette notion de bon fonctionnement de l’achat public, instrument de réponse aux besoins endogènes de la personne publique. En effet le Code des marchés publics évoque les trois grands principes fondamentaux des marchés publics : liberté d'accès, égalité de traitement, transparence des procédures. Au delà de çà, il assigne aux pouvoirs et entités adjudicateurs une l’obligation d'efficacité de la commande publique et celle de bonne utilisation des deniers publics. C’est dans ces deux notions que se trouve la conception classique de l’idéologie de la performance dans les contrats de la commande publique. En effet, la vision classique entend la performance comme un moyen endogène au service de l’achat public. Elle est utilisée afin de rechercher la plus grande performance possible, tant dans la passation d’un achat que dans économie du contrat. La vision classique de la performance de la commande publique met cette notion au service de l’achat et non le contraire. A cet effet nous verrons l’approche classique de la performance à travers son implication dans l’économie du contrat (Chapitre1) puis à travers la sécurisation des actes lors de l’exécution (Chapitre2). 12 Péquignot (G.), « Théorie générale du contrat administratif » p.605
  • 20. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 20 CHAPITRE 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 22. L’expression d’économie du contrat possède deux significations distinctes mais néanmoins complémentaires, l’une tire son origine de la théorie générale des contrats au sens du droit privé, l’autre est propre à la définition du contrat administratif. Le premier sens désigne généralement l’organisation du contrat et la recherche des équilibres fondamentaux de ce dernier à travers la définition de l’objet et des parties. La notion demeure théorique et n’est utilisée que depuis une vingtaine d’année dans la jurisprudence du juge judiciaire et notamment dans le contentieux de l’interprétation13. Le définit l’expression comme l’analyse globale et finaliste des rapports entre le contenu du contrat et l’accord des parties14. Il s’agit foncièrement de « l’ordre interne, la structure et l’organisation d’ensemble15 » du contrat. 23. En droit administratif, la notion est abordée spécifiquement à l’égard du prisme financier. Dans un arrêt du Conseil d’Etat de 1910, « Compagnie générale française de tramways »16, le juge parle d’équation financière afin de définir l’économie du contrat et l’aborde comme l’organisation de la rémunération du cocontractant du pouvoir adjudicateur. Ainsi ces deux notions trouvent aisément leur fondement au sein des contrats de la commande publique et c’est sous cet angle que sera étudiée l’implication de la performance. 24. Ici la notion de performance, multi-définissable, ne doit pas être entendue uniquement comme la recherche de la performance dans l’économie du contrat, mais 13 Cass. Civ. 1ère, 11 décembre 1990, Juridisque Lamy, arrêt n° 1698, pourvoi n° 88-15.030 14 Arsac-Ribeyrolles (A.), Essai sur la notion d’économie du contrat, Janvier 2012, p.15 15 Cornu (G.), Vocabulaire juridique, Presses Universitaires de France, 8ème Éd., Paris, 2008, 342 p 16 Conseil d’Etat, 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, N° 16178, publié au recueil Lebon
  • 21. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 21 l’implication de cette dernière au service des étapes de la vie du contrat, même si la première approche ne peut être écartée car inhérente à la définition même de la performance. Elle doit être entendue comme les mécanismes mis en place pour l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics a travers l’intégration de clauses de performance dans un contrat public qui n’a pas foncièrement pour objectif principal d’atteindre une forme de performance, ou par l’attitude de l’acheteur public. Ainsi il sera étudié, d’une part la performance dans l’économie du contrat entendu comme une organisation d’ensemble, à travers l’analyse de son intégration comme élément de passation des contrats de la commande publique (§1). Puis d’autre part d’une façon plus pratique, la recherche de la performance par les acheteurs publics à travers leur gestion de l’achat public (§2). §1) La performance comme élément de passation des contrats de la commande publique 25. Les contrats de la commande publique sont régis par un formalisme tel qu’il a engendré un régime spécifique pour la passation de ces derniers. Ces règles encadrent la rencontre du consentement entre le pouvoir adjudicateur et le prétendant titulaire jusqu’à la signature dudit contrat. C’est durant cette étape que sont définis les contours de l’économie du contrat. Ce régime spécifique est encadré par le respect d’un certain nombre de principe. En ce sens, le Conseil constitutionnel a rendu quatre décisions principales17 en matière de contrats publics. Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel impose le respect d’un certain nombre de principes en matière de 17 Cons. Const., 22 août 2002, Déc. n° 2002-460 DC ; Cons. Const., 29 août 2002, Déc. n° 2002-461 DC ; Cons. Const., 26 juin 2003, Déc. n° 2003-473 DC ; Cons. Const., 2 décembre 2004, Déc., n° 2004-506 DC
  • 22. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 22 commande publique : l’égalité devant la commande publique, la protection des propriétés publiques et le bon usage des deniers publics. Ces principes fondamentaux sont rappelés par l'article 1er, II du Code des marchés publics : "Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté́ d'accès à̀ la commande publique, d'égalité́ de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité́ de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code". 26. La notion de performance n’est pas expressément nommée comme l’un de ces principes. Néanmoins ne semble-t-elle pas irriguer pleinement les règles de passation à travers l’objectif d’efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des deniers publics ? Cette vision semble être vérifiée à deux égards dans la procédure de passation : d’une part dans l’étape préalable, à savoir la définition du besoin dans les marchés publics (A) et d’autre part à travers la sélection des offres des candidats (B). A) La performance entendue comme composante de la définition du besoin des marchés publics 27. Le premier article du code des marchés publics consacre l’idée que : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». C’est l’article 5 du code qui précise expressément la notion de besoin : « La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence. » La définition du besoin d’un marché par le pouvoir adjudicateur est donc un préalable obligatoire, guidé par les principes généraux de la commande publique18. Sa définition est l’axe conducteur de l’ensemble de la procédure et d’elle dépend le 18 CE 23 décembre 2009, Etablissement public du Musée et du domaine national de Versailles, req. ° 330054
  • 23. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 23 choix de l’architecture contractuelle, la procédure de passation à adopter ainsi que l’exécution du contrat ; elle est la genèse endogène de l’économie du contrat. Les besoins de la personne publique sont, d’une part ceux liés à son fonctionnement propre et d’autre part ceux liés à l’exercice de ses missions19. La définition du besoin par le pouvoir adjudicateur est une étape qui va pouvoir, et qui va devoir, permettre de passer d’une politique publique générale menée, à une politique d’achat public, le besoin est le traducteur d’un besoin politique en une action d’achat. Le marché public doit répondre à des besoins. Il résulte des articles 1 à 5 du code, que la détermination du besoin se doit d’être préalable à toute procédure et faite avec précision, de sorte que le marché ou l’accord-cadre doit avoir uniquement pour objet de répondre à ces besoins. C’est à travers cette nécessité d’une précision absolue que la performance intervient comme élément de composante de la définition du marché. Elle intervient à deux niveaux : pour la précision de la nature et l’étendue du besoin d’une part et pour la caractérisation de l’objet de ce besoin d’autre part. 28. L’étendue du besoin se doit de combler deux exigences performantielles : l’une structurelle, l’autre économique. . La recherche d’une performance structurelle du contrat dans la précision de la nature du besoin du marché se traduit par l’importance d’une bonne définition permettant une bonne économie du contrat. Il s’agit de définir un besoin le plus en adéquation avec la nature du marché qui permettra d’avoir un contrat stable, qui permettra d’éviter une procédure inadaptée au marché ou une imprécision des documents de la consultation de nature à faire obstacle à l’élaboration des offres, rendant irrégulière la procédure d’attribution. En effet la phase de la définition du besoin est source de nombreux litiges liés à une mauvaise appréciation du besoin20, cause de l’imprécision des cahiers des charges qui est elle-même de nature à provoquer une insatisfaction devant la prestation 19 « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, point 3.3 », Journal officiel du 15 février, p. 2600 20 [Sur une mauvaise appréciation des quantités], CE 29 juillet 1998, Commune de Léognan, req. n° 190452,
  • 24. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 24 fournie et dans l’exécution du contrat. En matière de bâtiment, par exemple, « l’importance des travaux supplémentaires, source de litiges, est souvent due à l’insuffisance des études préalables et du programme de l’opération en cause21 ». Ainsi la recherche d’une performance structurelle permet d’obtenir un contrat juridiquement sécurisé ; c’est une conséquence de l’approche en termes d’efficience de l’économie du contrat. . Mais au-delà de cet aspect, la nécessité de précision du besoin répond à une exigence de performance économique. En effet, la recherche de l’efficacité, ou de la performance, économique de l’achat public et la bonne utilisation des deniers publics est affirmée par l’article premier du code des marchés publics. C’est cette exigence de performance économique qui est également aux commandes de la définition de la nature du besoin, à coté de la nécessité de sécurité. Ainsi, il est nécessaire de définir avec précision le besoin afin d’éviter les achats de prestations inutiles ou présentant des caractéristiques techniques inappropriées et donc d’éviter le gaspillage des fonds publics. C’est pourquoi il est nécessaire que le pouvoir adjudicateur puisse définir avec le plus de précisions et au mieux, l’ampleur et la nature de son besoin, car de cette phase dépend l’architecture du contrat, sa bonne exécution et donc son économie. 29. La définition de la nature du besoin se doit d’être faite méthodiquement et, comme le recommande l’ancienne commission consultative des marchés publics22, pour se faire, il s’agit d’analyser les besoins fonctionnels des services, de définir les finalités et les objectifs du projet, au moyen de l’utilisation de spécifications techniques. En effet, il ne suffit pas que la personne publique détermine la nature et l’étendue de ses besoins avec précision, il faut encore qu’elle spécifie les caractéristiques de l’objet du marché de manière telle qu’il réponde à l’usage auquel elle le destine, c’est l’emploi des spécifications techniques. 21 Berbari (M.), « CCAG, Expression du besoin en marché public », MoniteurJuris, Décembre 2009 ; p.01 22 [Supprimé le 24 Mai 2013], Décret n° 2013-420 du 23 mai 2013 portant suppression de commissions administratives à caractère consultatif et modifiant le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif ; JO 24 Mai 2013.
  • 25. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 25 La nouvelle directive européenne sur la passation des marchés publics, les définit comme « les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures 23». La transposition à l’article 6 du code des marchés publics de 2006 rend obligatoire la référence à des spécifications techniques pour définir les prestations objet du marché. 30. A l’origine, dans le code de 2004, la définition des spécifications techniques et de leurs prescriptions techniques24 se faisait par référence à des normes homologuées ou à d’autres normes applicables en France en vertu d’accords internationaux25. La référence à de telles normes est liée aux exigences techniques retenues par la définition du besoin par l’acheteur public qui va ensuite rechercher l’existence éventuelle des normes homologuées couvrant chacune de ces exigences. La norme est donc un indice de référencement éminemment formelle. L’immixtion de la notion de performance dans le référencement des exigences techniques s’est faite en 2006, lors de la transposition du code des marchés et de son nouvel article 6 : désormais l’acheteur public à le choix entre la référence à la norme et/ou à une spécification technique dite « performantielle » ou exigence fonctionnelle. Une spécification technique peut être, soit décrite en termes de performance ou de norme, soit à l’aide des deux mécanismes, soit encore en définissant « des performances ou exigences fonctionnelles et en précisant la référence des normes ou autres documents équivalents mentionnés qui sont présumés permettre de réaliser ces performances ou de satisfaire à ces exigence ». Cette combinaison peut résulter d’une formulation en termes de performance assortie d’une présomption d’équivalence précisant les normes ou documents regardés comme équivalents, ou d’une 23 Article 42.1 de la Directive du 11 février 2014 du Parlement européen et du Conseil sur la Passation des Marchés Publics et abrogeant la directive 2004/18/CE 24 Annexe VI à la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 : Pour les marchés de travaux de « l'ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les cahiers des charges, définissant les caractéristiques requises d'un matériau, d'un produit ou d'une fourniture et permettant de les caractériser de manière telle qu'ils répondent à l'usage auquel ils sont destines par le pouvoir adjudicateur ». Pour les marches de fournitures et de services, de spécifications « figurant dans un document définissant les caractéristiques requises d'un produit ou d'un service, telles que les niveaux de qualité́, les niveaux de la performance environnementale, la conception pour tous les usages [...] et l'évaluation de la conformité́, de la propriété́ d'emploi, de l'utilisation du produit, de sa sécurité́ ou de ses dimensions. » 25 Article 6 du Code des Marchés Publics de 2004
  • 26. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 26 formulation par référence à des normes pour partie des prestations, en termes de performances pour l’autre partie. Cette spécification peut être définie comme étant l’expression d’une attente que, l’ouvrage, le service ou la fourniture doit permettre de satisfaire, ou encore d’une nécessité à laquelle il doit répondre. En opposition à une donnée qui reste intangible, une spécification performantielle n’est pas prédéterminée ; elle peut être graduée et résulter d’un choix 26 . Ces spécifications peuvent inclure spécifiquement des caractéristiques environnementales. 31. L’introduction de ces spécifications performantielles, entendues en tant qu’objectif à atteindre, a permis de dépasser une définition du besoin technique trop formelle, descriptive et conceptuelle. L’utilisation de la performance et l’idée de souplesse qui en émane, a eu un pour objectif et pour conséquence de favoriser l’ouverture à la concurrence. En effet, la référence à une norme précise offrait la possibilité de soumettre une offre aux seules entreprises capables de fournir une telle norme ou équivalente. Alors que la référence à une spécification performantielle ouvre naturellement la concurrence à toute les entreprises capables d’atteindre l’objectif, sans avoir pour obstacle les moyens pour y arriver. De plus l’exigence d’inclure dans les documents de consultation une spécification technique en référence à une norme avec la mention « ou équivalent » prend plus d’ampleur avec l’introduction des spécifications performantielles. En effet l’opérateur économique peut répondre à une offre avec l’appui d’une spécification performantielle équivalente à une spécification se référant à une norme, dans le cas ou l’objectif est le même. Ou à l’inverse, répondre à l’aide d’une norme s’il établit que cette dernière est équivalente aux performances ou aux exigences fonctionnelles exigées par le pouvoir adjudicateur. Ainsi, la référence à la performance en alternance ou au soutien d’une norme a eu pour conséquence de libérer certaines entraves à l’accès aux marchés publics pour les entreprises. 26 Recommandation n° T 1-94 aux maîtres d'ouvrages publics pour l'établissement de programmes exigentiels dans le domaine du génie civil, p.05
  • 27. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 27 L’utilisation de spécification performantielle et d’exigence fonctionnelle a eu pour conséquence également de favoriser l’innovation technologique. Ainsi dans une Commission interprétative en 200827, la Commission Européenne invite les pouvoirs adjudicateur à utiliser, de préférence à des normes technologiques déterminées, des spécifications performantielles de haute pointe. Ainsi cela à pour conséquence de favoriser des réponses à des offres contenant des solutions performantielles contenant des moyens issus de l’innovation, des solutions novatrices. Car la référence à une norme est par nature peu favorable à l’utilisation de solutions novatrices, car faisant état de solutions techniques établies. Une telle situation est particulièrement présente dans l’achat public de la défense qui est sclérosé par des normes nationales qui limite la place à l’innovation. Ainsi la place de la performance dans la définition des spécifications techniques à permis et à eu pour objectif d’améliorer l’efficacité de la commande publique, par l’ouverture à la concurrence et en laissant plus de place à l’innovation. 32. Dans la définition du besoin, la performance est utilisée comme une composante endogène au service de la précision et de la caractérisation de l’objet du marché. Elle permet d’immiscer la recherche de la performance comme élément de définition juridique qui s’avère être plus souple et plus compréhensible pour le monde économique que des références juridico-juridiques. Toutefois, il peut être reproché une utilisation limitée de la notion dans la définition du besoin dans un marché public. En effet une telle définition est nécessaire en amont d’un lancement de procédure, soit en amont d’un choix entre différentes options. Dans les contrats de partenariat définis par l’ordonnance de 2004 et la loi de 2008, la performance prend dans cette étape toute son ampleur en instaurant une étape d’évaluation préalable pour un recours à un tel véhicule contractuel. Cette évaluation vise fondamentalement à identifier et justifier la solution organisationnelle la plus adaptée au besoin de la personne publique. L'évaluation préalable doit préciser « les motifs de caractère économique, financier, juridique et 27 Communication interprétative de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social européen du 11 mars 2008, Vers une contribution accrue de la normalisation à l’innovation en Europe, COM (2008)
  • 28. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 28 administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. » Ainsi il convient que cette « évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable ». La recherche de la performance structurelle et économique du contrat est utilisée pour choisir la meilleure économie du contrat, et pas seulement comme simple aide à définir avec précision le besoin ; la performance à là une plus grande ampleur. Une telle implication de la performance à travers une réelle évaluation préalable adaptée et performantielle dans les marchés publics permettrait avant d’engager une consultation de se poser toutes les questions susceptibles de permettre de déterminer au mieux l’ampleur et la nature de son besoin, les différentes façons de le satisfaire, les avantages et les risques de chacune des options possibles. L’introduction d’une telle évaluation obligatoire sous l’égide de la performance favoriserait aussi les pouvoirs publics à se tourner résolument vers une démarche performantielle qui aurait comme conséquence une amélioration de la qualité de la commande publique. Et si une telle implication n’est pas encore telle, il en demeure que la performance prend également toute sa place dans les mécanismes de sélection des offres. B) La recherche de la performance dans la sélection des offres : l’offre économiquement la plus avantageuse La phase de la définition du besoin par le pouvoir adjudicateur est l’étape préalable à toute procédure de passation d’un marché. L’étape qui suit est bien évidemment la phase de publicité et de mise en concurrence, puis vient la période essentielle de la sélection des offres des partenaires privés par le pouvoir adjudicateur. Cette étape est primordiale dans l’économie du contrat car elle permet de passer du temps de passation du contrat à celui de son exécution. La sélection des offres consiste pour le pouvoir adjudicateur à choisir la « meilleure » offre reçue entre les différents candidats qui auront répondu à l’appel d’offre.
  • 29. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 29 C’est l’objectif de sélection de la meilleure offre qui guide toute la politique et la stratégie d’achat public dans la phase de sélection. En effet, le Code des marchés publics consacre pas moins de quatre articles (52,53,54 et 55) à la phase d’examen des candidatures. En droit de la commande publique, la traduction juridique de la notion de « meilleure offre » est le terme choix de l’offre « économiquement la plus avantageuse ». 33. La notion d’offre économiquement la plus avantageuse est clairement mentionnée à l’article 53 du code et guide la phase de sélection des candidats. Elle consiste en une comparaison des offres au vu de critères de choix définis en fonction de l’objet du marché. Ces critères doivent permettre de comparer les offres qui répondent au mieux aux exigences de l’acheteur. Il s’agit pour le pouvoir adjudicateur de sélectionner l’offre qui lie le mieux la qualité et le prix, communément appelée l’offre la mieux-disante. Cette notion s’oppose à celle de la moins-disante, qui se base sur une sélection d’un offre uniquement visée sur l’offre ayant le prix le plus bas. La règle du choix du « mieux-disant » plutôt que du « moins-disant » signifie que le critère du prix, sans être minoré, n’est pas le seul critère de sélection d’une offre. Et c’est dans cette distinction essentielle que la notion de performance trouve son fondement dans cette phase de passation des marchés publics. En effet, c’est dans l’étape de la sélection des offres et à travers le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse que la recherche de la performance de l’achat public est le plus affirmé et exploité par les pouvoirs adjudicateurs. La recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse favorise la sélection d’une offre globalement performante plutôt que celle financièrement plus performante. Cette vision globale de la performance est présente aux différentes étapes de la sélection28, que ce soit de la définition des critères de choix des offres, au choix de la méthode d’analyse des offres et au choix définitif de l’offre. 28 [Il ne s’agit pas dans cette étude de présenter toute la procédure de sélection, mais de montrer la mise en exergue faite par le code, la jurisprudence et la pratique, de la recherche de la performance globale dans la sélection de l’offre].
  • 30. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 30 34. Une fois qu’un candidat est admis à présenter une offre, après le filtre de l’article 52, son offre est jugée par rapport à des critères qui doivent être au préalable définis par le pouvoir adjudicateur dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi d’un tel avis. Le choix de ces critères par le pouvoir adjudicateur relève de la première étape de sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse. Les critères de sélection, définis à l’article 53 du CMP, se fondent dans l’incomplétude du cahier des charges, ils doivent être obligatoirement en lien avec l’objet du marché, être objectifs et précis afin de ne laisser aucunement la liberté à un choix discrétionnaire du pouvoir adjudicateur29, ne pas être discriminatoires et être opérationnels. Le code prévoit une liste non exhaustive de critères qui peuvent être utilisés, d'autres critères pouvant être pris en compte, mais leur choix doit se justifier par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. A partir d’un tel panel, l’acheteur public a une large liberté dans le choix des critères de sélection des offres30 et c’est dans cette liberté que la recherche de la performance est remarquable par la mise en exergue d’une sélection du mieux-disant au profit du moins-disant. 35. En effet, la liberté de choix des critères a pour corolaire direct celle du choix du nombre de critères qui peut être retenu. L’article 53 laisse à l’acheteur public le choix du nombre de critères, mais si, plutôt qu’une option pour une sélection multicritère, il choisit celle du critère unique ce dernier sera obligatoirement le prix. L’importance économique des marchés publics avait conduit dans la logique concurrentielle initiale la plupart des acheteurs publics à ne se référer qu’au prix comme unique critère d’attribution des marchés 31 car il semblait à lui seul activer la concurrence entre les concurrents potentiels et ainsi protéger les deniers publics. Pourtant, celui-ci peut se révéler potentiellement favorable, non seulement à un déclin de la qualité des achats publics, mais encore à une remise en cause d’un 29 CE, 28 avril 2006, commune de Toulouse, n° 280197 30 CE, 23 novembre 2011, communauté urbaine de Nice-Côte d'Azur, n° 351570 31 Guibal (M.), Refonte du Code des marchés publics ; Le conflit saugrenu de la légalité et de l’opportunité, Les Petites Affiches, 19/11/1999, p. 4
  • 31. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 31 fonctionnement véritablement concurrentiel des marchés. Il peut conduire les entreprises à faire des offres anormalement basses conduisant à l’élimination des plus faibles et à une concentration renforcée de l’offre renchérissant in fine le coût des achats. 36. C’est ce constat qui a été à l’origine d’un important débat à la fois doctrinal et jurisprudentiel entre une sélection au moins-disant et au mieux-disant, car il existait une distorsion d’interprétation entre l’article 53 du code et la directive 2004/18/CE qui est à l’origine de sa version de 2006 en vigueur. Comme vu, l’article 53 lie l’utilisation d’un critère à l’objet du marché : « soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix ». Ainsi le seul choix du critère prix ne peut être possible que si l’objet du marché donne cette possibilité, il y a dans cette rédaction une limite certaine à l’utilisation du critère unique prix. Mais la directive de 2004 elle ne prévoit qu’à défaut de retenir une pluralité de critères, le pouvoir adjudicateur retient « uniquement le prix le plus bas» sans lien avec l’objet. Le débat portait sur le point de savoir si le recours au critère unique du prix était nécessairement conditionné, et donc restreint par l’objet du marché, ou au contraire, si celui-ci pouvait être utilisé quel qu’en soit l’objet32. Par conséquent deux thèses se sont affrontées, une en faveur d’un lien entre l’objet du marché et le critère unique du prix in natura au profit de la logique du mieux-disant et une en faveur du caractère inconditionné du critère unique du prix in natura au profit de la logique du moins- disant. 37. La seconde théorie plaide pour une interprétation stricte de la directive et comme l’affirme l’avocat général Madame Stix-Hackl dans ses conclusions d’un arrêt du 7 Octobre 2004, Sintesi33, lier la possibilité d’un recours au critère unique prix à l’objet du marché aurait pour conséquence de restreindre la liberté que les pouvoirs adjudicateurs ont dans leur choix entre une sélection multicritère ou critère unique, 32 Ruellan (A.), « Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et le code des marchés publics », CP-ACCP, n° 39, Décembre 2004, p. 36 33 CJCE 7 octobre 2004, Sintesi SpA c/Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, aff. C- 247/02 : CP- ACCP, n° 38, novembre 2004, p. 18 et n° 36, septembre 2004, p. 12 (concl.)
  • 32. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 32 et une telle interprétation serait en totale opposition avec l’idée même de choix des critères. La première théorie a été plus amplement étayée et ce à l’appui de plusieurs déclarations politiques et de décisions jurisprudentielles. Elles sont définies à quel moment le critère unique prix peut être utilisé et également données un sens au lien qui existe avec l’objet du marché. Le ministre de l’économie du gouvernement de Jean-Pierre Raffarin, Hervé Gaymard, lors d’une réponse ministérielle en Janvier 200534 exprime la vision du gouvernement sur cette question et explique que : « le recours au critère unique du prix concerne les cas où, compte tenu de l’objet du marché, les offres des soumissionnaires peuvent être appréciées de manière objective sur la seule base du prix proposé. C’est notamment le cas pour les marchés dont l’objet porte sur l’achat de produits simples et standardisés pour lesquels les prescriptions du cahier des clauses techniques particulières sont limitées. Le choix du critère unique du prix - comme celui d’éventuels critères additionnels - doit être justifié par l’objet du marché. La personne responsable du marché doit donc être en mesure d’expliquer les raisons de son choix en la matière ». Ainsi l’idée qui prédominait est que, pour les produits qui étaient simples et identifiables, le recours à une logique de moins-disant et donc une logique favorisant l’unique performance économique, était envisageable. Mais pour les autres marchés complexes, un tel recours serait inapproprié. C’est à travers cette logique que s’est cristallisé, une première fois le débat à travers la décision de l’arrêt Sintesi qui reprend la même logique. Dans un commentaire de cet arrêt l’actuel président adjoint de la section contentieuse du Conseil d’Etat, Alain Ménéménis, a affirmé que le recours au critère prix était possible en cas de « marché simple 35» tout en notant que « lorsque l’achat présente un certain degré́ de complexité́ ou encore lorsque les entreprises susceptibles d’être intéressées par la commande de l’administration peuvent faire valoir des «“avantages comparatifs” de natures variées, le 34 Rép. min., Q. n° 14228 (JO Sénat du 13 janvier 2005, p. 103) 35 Ménéménis (A.), note sous CJCE 7 octobre 2004, Sintesi SpA : Dr. adm., décembre 2004, p. 24
  • 33. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 33 critère du prix est trop fruste pour garantir à l’acheteur qu’il pourra faire le meilleur choix en faisant jouer au mieux la concurrence ». Dans cette analyse, l’idée est qu’en cas d’achat complexe le critère unique prix est un frein à la concurrence ; une nouvelle fois la doctrine fait un lien direct entre recherche d’un achat public performant et ouverture à la concurrence et ceci en faveur d’une sélection au mieux-disant. 38. Dans un arrêt de principe, du 7 Avril 2007, Département d’Isère36 , la Haute juridiction est venue clore le débat. Saisie en cassation, elle devait répondre à la question de savoir si la rédaction du code des marchés publics, sur le critère unique du prix, était conforme à la directive communautaire 2004/18/CE. En l’espèce, le département de l’Isère avait lancé une procédure de passation d’un marché relatif à la réalisation d’un itinéraire alternatif à une route départementale. Pour attribuer le marché, le département de l’Isère s’était fondé sur le seul critère du prix pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. Le Conseil d’Etat confirme l’ordonnance du juge des référés de Grenoble qui avait estimé que « compte tenu de la complexité des travaux, avait méconnu les dispositions de l’article 53 du Code des marchés public, et ainsi ses obligations de mise en concurrence, en retenant le seul critère du prix pour apprécier l’offre économiquement la plus avantageuse » 39. Ainsi le Conseil d’Etat a affirmé que l’article 53 était conforme à la directive et qu’il se contentait d’aller plus loin dans l’interprétation. Il a retenu l’interprétation du juge communautaire en fixant le recours au critère unique du prix pour l’achat de « produit simple et standardisé » et pour l’ensemble des marchés de fourniture37 du fait de leur caractère technique extrêmement précis. L’idée d’un recours à un critère unique prix est désormais possible mais uniquement dans ces conditions, l’idée du mieux-disant est venue encadrer strictement celle du moins- disant. Mais, l’état actuel de la jurisprudence semble laisser une brèche ouverte au recours du critère prix dans des circonstances plus larges que celles précisées. En effet, il semble que l’interprétation d’un achat simple et standardisé consiste en la passation 36 CE 6 avril 2007, Dpt de l’Isère, req. n° 298584 37 TA Fort-de-France 5 avril 2005, SA FACE c/Syndicat Inter-Hospitalier, ord. n° 05/115
  • 34. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 34 de marchés de fourniture ou de services standardisés, c’est à dire courants. Mais il pourrait également s’appliquer à des marchés portant sur des prestations de services relativement simples, voire des travaux de même nature et pour lesquels les prescriptions du cahier des clauses techniques particulières sont limitées et ce en référence aux choix de définition des spécifications techniques pour la qualification du besoin, à savoir entre l’utilisation de norme technique ou de norme performantielle. En effet, comme expliqué précédemment (cf. 7), la description du besoin par des normes implique que la marge de réponse laissée aux candidats dans leur offre soit minime ; il leur appartient d’exécuter le marché conformément à ce qui est décrit dans le cahier des charges. Ainsi, en application stricte de la notion de produit simple et standardisé, le critère unique du prix pourrait donc s’accommoder à ce type de marché qu’il soit de fourniture, de services et même de travaux. Une telle interprétation ne pouvant être possible en cas de norme performantielle, du fait de leur caractère moins formelle et laissant plus de place à l’innovation du candidat. Ainsi, dans la mesure où un acheteur public puisse déterminer, à l’aide d’un bagage technique performant, que la référence à une norme qualifie un achat de simple, il est envisageable de penser que toute référence à une norme non performantielle dans la définition du besoin soit une condition acceptable à l’utilisation d’un critère unique prix et ceux dans tout type de marché. Dans ce cas l’idéologie de catégorisation du recours à ce critère unique en simple « roue de secours » à la méthodologie de la sélection des critères n’est plus valable et il existe là une lésion dans la membrane que représente la jurisprudence Département d’Isère et le recours à une sélection au moins-disant possède un large champ d’action et ce au profit de la recherche de la performance globale de l’achat public. 40. La recherche du mieux-disant au profit du moins-disant ne s’affirme pas uniquement dans le choix entre une sélection soit multicritère soit unique, mais également dans le choix des critères. Le recours à plusieurs critères est par nature plus en faveur d’un achat performant au sens du mieux-disant car il ne repose pas uniquement sur le choix du prix, comme il vient d’être expliqué, mais de plus il permet de confronter l’offre du candidat à la
  • 35. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 35 recherche d’autres performances à travers d’autres critères mieux-disants. De fait, la liste de critères énoncés par l’article 53 mentionne : « la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles » Outre les critères purement techniques et qualitatifs, l’utilisation de cette liste permet de mettre en exergue la recherche de différents types de performances entendus comme différents objectifs parallèles à atteindre, s’accordant autour de la prospection d’un achat performant, le terme de performance étant spécifiquement mentionné. Cette performance multicritère est en adéquation parfaite avec l’idée d’achat mieux- disant au profit du moins-disant et se décline en différents critères de mieux-disant. 41. Le mieux-disant environnemental : L’intégration de la notion de mieux- disant environnemental a débuté avec le Livre vert de la Commission européenne sur du 27 novembre 1996 sur l’avenir des marchés publics. Dans ce rapport les instances européennes ont estimé que les préoccupations environnementales pouvaient être un élément de sélection des offres économiques les plus avantageuses. La communication interprétative sur le droit communautaire de 200138, applicable aux marchés publics, a permis d’intégrer ces préoccupations environnementales dans le système normatif des marchés publics en droit communautaire. Mais ce lien avec le bénéfice économique s’avérait être un frein certain à une utilisation efficiente. Cette limite a été soulevée dans une décision fondatrice de la Cour de justice de la Communauté européenne de novembre 2002, l’arrêt Concordia39. Dans cet arrêt la Cour met fin à l’exigence de lien avec le bénéfice économique de 38 COM (2001) 274 final 39 CJCE 17 septembre 2002, AJDA 2003, p.433, note D. Blaise ; JCP A 21 oct. 2002, n° 2, note B. Geneste
  • 36. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 36 l’acheteur et affirme que les critères de l’offre économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur n’avaient pas nécessairement à être de nature «purement économique». Cependant, très rapidement, le Conseil est venu atténuer cette décision et a marqué un véritable coup d’arrêt. En effet dans une décision de 2003 et ce en opposition avec Parlement européen, il a précisé que l’introduction du critère environnemental n’était possible que s’il était directement justifié par l’objet du marché. L’idée est que seul un lien avec l’objet principal du contrat peut être utilisé de façon efficace, objective et non discriminatoire. Cette interprétation a été ensuite validée par la CJCE en 200340 qui a validé que l’environnement demeure donc subordonné au marché41 Cette vision a été également confirmée dans le code des marchés publics de 2004 et de 2006 dans la rédaction de l’article 53 en indiquant que le pouvoir adjudicateur se fonde sur « une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment […] les performances en matière de protection de l'environnement. » Ainsi l’insertion du mieux-disant environnemental permet de favoriser des offres remplissant des objectifs de performance en matière d’environnement. L’emploi du mieux-disant permet de favoriser des offres qui cherchent la performance environnementale. Néanmoins, a contrario de l’article 14 du code des marchés qui offre la possibilité d’imposer des conditions d’exécution d’ordre environnemental aux candidats qui souhaitent soumissionner à un marché public, la recherche de la performance à travers le choix des critères demeure très limitée par son obligation d’être liée à l’objet ainsi que l’absence d’obligation d’intégrer ce critère dans la sélection des offres. 42. Le mieux-disant social : L’intégration du critère de sélection des offres du mieux-disant social est assez comparable à celui du critère environnemental, ainsi que son état actuel en termes d’acceptation dans le droit de la commande publique. Les juges de la Cour de Justice de l’Union ont œuvré ab initio pour l’intégration du 40 Février 2004, p. 334, note Th. Glizzio. 41 Buy (L.), « Clauses sociales et environnementales et marchés publics En Europe », Manuscrit auteur, publié dans "Quelles réformes de droit économique pour le développement en Afrique ?, Bruxelles : Belgique » 2009, p.05
  • 37. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 37 critère dans le droit de la commande publique aux moyens de deux grands arrêts préalables aux directives marchés du début du siècle. C’est ainsi que par ses arrêts Bentjees 42puis Commission c/ République Française 43dix ans plus tard, les juges ont accepté l’intégration des critères sociaux dans le choix des offres des marchés, à travers la possibilité pour pouvoir adjudicateur d’utiliser des critères de sélection liés à la lutte contre le chômage. L’émergence du concept en droit interne a été possible en 2005 par la loi « Borloo44 » venue en complément de celle de 2004 portant Code des marchés publics ; elle a introduit à l’article 53 les critères liés aux « performances en matière d'insertion sociale des publics en difficulté » et a créé le mieux-disant social. Malgré son intégration textuelle, le Conseil d'Etat a longtemps été réservé à quant au recours à ces critères par les acheteurs publics. En se livrant à une interprétation restrictive de l'une des conditions de mise en œuvre du critère social, il a largement paralysé son utilisation de telle sorte que le critère a pu être qualifié de « mort né́45» 43. Mais deux jurisprudences, l’une communautaire, l’autre nationale, sont venues assouplir cette interprétation et redonner de l’ampleur au critère. En effet, à travers les arrêts de la CJUE de 2012 « Commission c/ Royaume de Pays Bas » et surtout Conseil d’Etat du 25 Mars 2013 « Département d’Isère », les juges marquent une rupture avec leurs précédentes interprétations, en admettant que le lien avec l'objet du marché est à présent satisfait s'il n'y a pas d'absence de lien entre le critère et l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.46 Ainsi cette évolution a permis de favoriser l’acceptation des offres avec un certain degré de recherche de performance sociale, cette dernière étant au service de la sélection d’un achat le plus performant possible. 42 CJCE, 20 sept. 1988, aff. 31/87, Gebroeders Bentjees BV c/ État des Pays-Bas. 43 CJCE, 26 sept. 2000, aff. C-225/98, Commission c/ République française. 44 Loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale 45 H. Pongérard-Payet, Le critère social exprès d'attribution : un cadeau en trompe l'oeil fait aux élus, préc. 46 Rouveyran (T.), « Les critères sociaux et environnementaux dans les marchés publics », Cahiers de droit de l'entreprise n° 5, Septembre 2013, dossier 33
  • 38. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 38 44. Désormais, on peut constater que la recherche d’un achat mieux-disant plutôt que moins-disant a permis l’émergence d’un achat multi-performant au-delà même du seul critère économique. A l’appui de cette valorisation, le principe de pondération des critères au profit de celui de la hiérarchisation permet à ces critères d’avoir un poids plus important et une véritable lisibilité dans la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse. Cependant son intégration aujourd’hui semble être relativement limitée. En effet les défenseurs d’une doctrine de la neutralité des marchés publics, même s’ils ont été désavoués par le nouvel article 53 et la récente jurisprudence, sont conscients qu’ils restent de nombreux gardes fous à la recherche d’un achat social et économiquement performant. 45. En effet, les juges et le législateur limitent l’utilisation de ces critères à l’existence d’un lien direct avec l’objet du marché. Ainsi au-delà même des clauses d’exécution dans l’article 14 ou des écolabels dans la définition du besoin qui créent ipso facto ce lien entre objet et critères, très peu de marchés possèdent des objets qui soient en relation avec des idées d’écologie ou de protection sociale, même en objet accessoire. Ainsi l’utilisation de ces clauses et critères demeurent au seul et simple « bon vouloir » de l’acheteur public quand il procède à un appel d’offre. Les candidats répondants à une offre ne peuvent mettre en avant des propositions qui soient socialement et écologiquement performante que si, d’une part la personne publique en fait son objet, même accessoire, et d’autre part que si elles intègrent ces critères dans la sélection des offres. L’achat performant est résolument laissé à la volonté de l’acheteur public qui ne possède aucune obligation de respect de la recherche de ces performances et ne peut se voir être dans l’obligation de prendre en compte ce type de proposition par le candidat tout du moins en procédure formalisée. Néanmoins l’ont peut penser que dans le cadre d’une procédure négociée le candidat qui présente une offre socialement et écologiquement performante peut l’imposer comme essentiel à l’acheteur. De ce fait, afin de pallier ce mur qu’est la volonté de l’acheteur public, le
  • 39. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 39 recours à une procédure négociée semble être une pratique utile. A ce titre la Directive marché de 2014, semble vouloir faire de la procédure négociée un principe en termes de passation de marché, ce qui peut être une démarche positive en vue de la pérennisation d’un achat public performant. Ainsi, afin de rendre plus performant encore l’achat public, il s’agit d’intégrer ces notions dans la philosophie de la commande publique qui demeure encore réticent à intégrer ce type de clauses ou critères sectoriels de performance. Comme le fait remarquer Maître Jean-Pierre Boivin « Il faut éduquer l'acheteur public qui trop souvent ne se cale que sur le critère prix47 » Mais la recherche d’un achat performant ne passe pas que par les normes, l’acheteur public, dans son management, met en place des techniques de recherche de performance dans sa commande publique. §2) La performance dans le management de l’achat public 46. Le management correspond à l’ensemble des techniques de direction, d’organisation et de gestion d’une entité afin qu’elle atteigne ses objectifs. Le management n’est pas à proprement parler une théorie mais plutôt une pratique regroupant un ensemble de savoir-faire techniques et relationnels. L’utilisation dans le secteur public d’une telle notion directement issue de la gestion dans le secteur privé, est la conséquence d’une nouvelle politique de gestion dans le secteur public qui a touché l’ensemble des pays de l’OCDE48 au début des années 1980 ; elle est nommée le New Public Management, ou Nouvelle Gestion Publique. Ce courant est né en réponse aux crises financières et au lourd déficit public des organes publics et a eu 47 Boivin (J.P.), Le monde du droit, le portail des professions juridiques, 26 Mai 2014. 48 Amar (A.), Berthier (L.), The New Public Management : Advantages and Limits, RECEMAP, p.02
  • 40. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 40 pour objectif d’intégrer la gestion managériale privé dans le domaine public, à travers l’introduction d’une logique de marché dans le secteur public; non sans débat. Ceci a eu pour conséquence d’introduire dans la gestion publique les notions nouvelles comme la flexibilité, l’efficacité, l’efficience, la gouvernance, l’évaluation et bien évidemment la performance. 47. Au sein de la commande publique, l’idée de management s’apparente à la pratique par les pouvoirs adjudicateurs, de techniques de gestion à la phase de passation du contrat ainsi que de pratique de réorganisation structurelle. Le management de la commande publique consacre des techniques qui sont en nette injonction49 avec le droit issues de la pratique du terrain. Les notions du New Public Management dans la commande publique relève d’une forme de bon sens ayant pour objectif d’obtenir un achat public le plus performant, tout en gageant du respect des trois grands principes de la commande publique. Autrement dit, le management de la commande publique utilise des techniques portant au maximum les notions de transparence, d’égal accès à la commande publique et de d’égalité de traitement, en les détachant de notions purement juridiques pour apprécier une pratique de l’achat recherchant la performance. A) La mise en place d’une organisation structurelle favorisant l’achat performant 48. A la suite de la mise en place de la RGPP, les organes politiques sont partis du constat que la réglementation des marchés publics constitue un obstacle à l'efficacité de la commande publique50 et qu’il fallait instaurer de nouveaux mécanismes capables de redonner aux acheteurs publics l’initiative et la capacité à la bonne gestion de l’achat public. Ce constat s’est traduit en droit de la commande publique 49 Linditch (F.) « Performance publique et marchés publics, une rencontre impossible », 2 Février 2014, p.03. 50 Richer(L.), Droit des contrats administratifs : LGDJ, 2006, p. 372
  • 41. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 41 par la volonté de mettre en place des organes capables de centraliser et de mutualiser l’achat public et cela au service de la performance. 49. Ainsi les politiques partant du constat que les méthodes managériales issus du secteur privé étaient un levier à la performance, de par leur nature, ont désiré offrir à l’Etat un organe capable de répondre à cette exigence51. C’est dans ce contexte que par un décret52 de 2009, le Gouvernement Fillion a créé le service des achats de l’Etat (SAE) afin de définir et de mettre en œuvre les achats courant de l’Etat. Rattaché au ministère du budget, ce service est destiné à assurer que “les achats de l'État sont effectués dans les conditions économiquement les plus avantageuses, respectent les objectifs de développement durable et de développement social et sont réalisés dans des conditions favorisant le plus large accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.”. Il assume des missions de conception, d'animation et d'évaluation des politiques publiques via des fonctions de gestion, d'études techniques, des activités de production de biens ou de prestations de services. Il met surtout en place des stratégie d’achat groupé, mutualisé, et détermine les objectifs de performance des achats de l'État ainsi que la contribution de chaque ministère à l'atteinte de ces objectifs. 50. En pratique, ce service a pour objectif de rationnaliser les achats courant de l’Etat afin de les rendre plus performant et plus protecteur des deniers publics. Pour se faire, ce service à pour mission de déterminer le niveau auquel les besoins sont évalués, puis élabore les stratégies d'achat “en recourant, notamment, à l'analyse du marché économique, aux modes de contractualisation les plus efficients, à la standardisation des besoins et à la globalisation des procédures d'achats au niveau approprié” tout en déterminant le pilotage de la performance des fournisseurs, chose inédite dans la conception de l’achat public. Ceci concerne les achats de : “ fournitures, mobiliers et matériels de bureau ; les matériels informatiques, les progiciels et services associés ; les matériels et les services de 51 Tambou(O.), Les collectivités locales face aux normes techniques : AJDA 2000, p. 205. 52 Décret n°2009-300 du 17 mars 2009 portant création du service des achats de l’Etat.
  • 42. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 42 télécommunication ; les services de transports de biens et de personnes ; l'entretien et les aménagements immobiliers, les maintenances d'installations techniques ; les véhicules non spécialisés, les carburants et lubrifiants ; les matériels et services d'impression, expéditions, affranchissements et routages ; les énergies, les fluides ; et les services financiers, services d'assurances et services bancaires” Ensuite le SAE est en charge de la signature des contrats53 et de leur suivi pour s’assurer de leur bonne exécution. Ainsi le SAE professionnalise et anime la filière achat de l’Etat54. 51. Le service des achats de l'État est organisé autour d'un conseil d'orientation, d'un comité des achats et d'un directeur. Il est épaulé par la direction des affaires juridiques du ministère de l'Économie. Il a donc une compétence nationale et est relayé au niveau des ministères par les responsables ministériels achats (RMA), nommés dans chaque ministère55. Parallèlement, le 14 avril 2010, un nouveau dispositif s’inspire de l’organisation des grandes entreprises en matière d’achats et consiste à développer le recours à des marchés interministériels mieux négocier et à professionnaliser les opérations d’achat dans tous les ministères. « L’objectif est de réaliser une économie d’un milliard d’euros d’ici 2012, sur un périmètre d’achats courants représentant 10 milliards d’euros. 500 millions d’euros d’économies potentielles ont d’ores et déjà̀ été́ identifiées56. » 52. Ainsi cette structure a permis d’aller plus loin que la seule logique des centrales d’achat instaurées par l’article 31 du code des marchés publics et d’insuffler une véritable logique de centralisation et de professionnalisation de l’achat public. Toutefois les politiques ont instauré cet outil à l’échelle étatique, tout en ne créant pas une véritable structure équivalente au sein des collectivités territoriales, alors que ces dernières représentent la plus grande part de l’achat public. Il est vrai que les 53 Tout en pouvant s’aider des service de la central d’achat l’UGAP 54 Article 2, décret précité. 55 Article 6 II, décret précité 56 Compte rendu conseil des ministres 14 avril 2010.
  • 43. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 43 collectivités publiques locales sont libres de leurs politiques d’achat, mais la création d’un organe venant a minima en aide dans ces logiques de professionnalisation servirait à rationnaliser l’achat public local et à terme à le rendre plus performant. Ce modèle de structure à l’échelle locale pourrait prendre toute son ampleur notamment au sein des intercommunalités qui sont amenés à devenir le référent principal à l’échelle locale en suivant la volonté de mettre fin à l’échelle départementale57. Au-delà de cette nouvelle organisation tournée vers la performance, les acteurs de la commande publique ont instauré des techniques de management détachées du formalisme du code pour permettre un achat plus performant. B) L’émergence de techniques de gestion d’achat performant 53. Les praticiens ont instaurés des mécanismes, non prévu par le code, aidant à obtenir un achat public plus performant durant la passation des contrats de la commande publique et plus spécifiquement les marchés publics. Ils utilisent là les trois fonctions de la performance entendue, comme objectifs, comme mesure et comme contrôle. 54. Afin de satisfaire aux exigences des articles 53,80 et 83 du code des marchés publics, les praticiens ont instauré l’utilisation des mémoires techniques. Ces mémoires sont des documents, non obligatoires, mais systématiquement demandés par le pouvoir adjudicateur à l'appui de leur offre technique, pour juger la valeur technique de l’offre. L’exigence quant au contenu du mémoire est détaillée dans le règlement de consultation, néanmoins elle demeure souvent évasive, et l’entreprise a une liberté tempérée dans sa rédaction. Un tel document va détailler l’offre de manière qualitative et permettre ainsi à la personne publique d’analyser le critère technique. Le candidat va, dans le mémoire « séduire, susciter l’intérêt, convaincre, faire la différence par rapport aux concurrents et obtenir, in fine, le marché58 ». 57 Discours de politique générale du Premier Ministre Manuel Valls, 8 Avril 2014 ; www.gouvernement.fr. 58 Latrèche (A.), « Marchés publics : plaidoyer pour des mémoires techniques pertinents et qui engagent les candidats ! », 2 Juillet 2012, Actualité, LeMoniteur, p.01
  • 44. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 44 Cette pratique instaurée au-delà du code, puis approuvée par les juges, favorise nettement la présence et la sélection de l’offre la plus performance d’un point de vue technique, la mise en concurrence sur un tel document favorise le choix de l’achat le plus performant avec une présentation formelle de la valeur technique d’une offre ; d’autant plus quand le CCAG lui confère une valeur contractuel. Il serait ainsi envisageable de lui conférer une valeur contractuelle obligatoire afin de favoriser la recherche de l’achat performant. S’agissant de méthodes prétoriennes instaurées par l’acheteur public afin de favoriser la performance de l’offre, il peut être relevé également que « l’avènement » en moins d’une décennie des documents comme le rapport d’analyse des offres, les détails quantitatifs, le bordereau de prix unitaire, qui ont permis d’instaurer une méthodologie de notation ne doivent rien au droit59, et permettent une analyse de l’offre performante. 55. En outre, en corollaire à la recherche de performance de l’achat public, le manager de la commande publique a instauré un système d’évaluation à travers la volonté de suivre, d’évaluer, de prédire et, in fine, d’aider la décision stratégique. Il s’agit de la pratique des tableaux de bord ou indicateurs de performance. Ces tableaux sont directement inspirés de la pratique du le secteur privé d’évaluer la performance à travers son aspect de contrôle. Un tableau de bord est un document « écran de bord » permettant de suivre l'évolution d'une activité, de constater les écarts avec les prévisions et les objectifs et d'apporter les correctifs nécessaires. Il s’agit d’un levier d'ajustement, qui permet de piloter efficacement le service achats- marchés. Sa bonne utilisation va générer de la valeur et permettre de dégager les priorités pour la mise en œuvre de la politique d'achat du pouvoir adjudicateur. L’exigence de performance de la commande publique couplée avec le tableau de bord permet de mettre en évidence des indicateurs destinés à suivre l’avancée des résultats et les écarts avec les objectifs de l’achat. Il peut s’agir en pratique d’évaluer un type de procédure de passation, sa durée ou son caractère fructueux en fonction de l’investissement, de la période ou encore de la méthode employée pour la 59 Linditch (F.), op.cit, p.04
  • 45. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 45 définition du besoin et du choix de procédure. Le tableau peut aussi permettre de mesurer la performance des critères de sélections des offres en fonction de l’exécution du contrat et des incidents relatifs au titulaire du contrat. L’analyse des résultats d’un tableau de bord permet à l’acheteur public de faire un contrôle sur sa politique de commande publique. Il existe deux types de prise de décisions constitutives d’une telle analyse par le pouvoir adjudicateur, une opérationnelle, une stratégique. 56. La décision opérationnelle permet par exemple dans le cas d’un suivi sur l’avancement des procédures de marchés de décider de reporter la date de remise des offres en cas de faible retrait de dossier de consultation. Sur un niveau plus stratégique, si l’un des objectifs est de favoriser l’accès à la commande publique aux PME d’innovation, un indicateur aura été fixé préalablement. Suivant l’atteinte de cet indicateur ou les difficultés de mise en œuvre, des décisions pourront être prises de revoir à la baisse l’objectif ou de mettre des moyens d’actions supplémentaires. Ainsi l’analyse sous le prisme de la performance du tableau de bord permet d’ajuster la stratégie d’achat pour l’avenir. Le management de la commande publique permet d’encrer l’achat public vers une quête de la performance. Mais une telle recherche suppose avant tout que soit acceptée une nouvelle culture dans tous les services techniques mais également juridiques. Afin d’aller au bout d’une telle stratégie, il serait envisageable de former l’ensemble des acteurs de l’achat public à de telles pratiques et à fortiori donner à ses outils une valeur réellement obligatoire par la force de la loi. 57. La notion de performance a une implication certaine dans la passation des contrats de la commande publique et notamment les marchés publics. L’instauration de l’ensemble de ces méthodes managériales ainsi que la mise en place des SAE s’inscrit parfaitement dans la nouvelle démarche de changement des objectifs des services publics chère au Professeur Chevalier60. On y trouve la volonté de voir une 60 Chevallier, Changement politique et droit administratif, in D. Lochak, D. Memmi, C. Spanon, P. Lehingue et al., Les usages sociaux du droit : PUF, 1989, p. 293.
  • 46. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 1 : La performance dans l’économie du contrat de la commande publique 46 personne publique qui ne vise pas seulement à encadrer des comportements, mais aussi à produire certains effets économiques et sociaux tout en étant gouvernée par une logique d'efficacité61. 58. En conclusion de chapitre : La notion de performance dans l’économie du contrat est ambivalente. D’une part elle est utilisée afin de définir le besoin d’un marché via les spécifications performantielles qui permettent une plus large concurrence et donc un achat plus efficient. Et d’autre part elle est utilisée comme objectif dans la sélection des offres via l’instauration de la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse. Enfin elle permet en tant qu’objectif également de mettre en place des techniques de management de la commande publique résolument tournées vers la recherche d’un achat public performant. Ainsi que se soit en tant que clause ou objectif, elle permet une meilleure efficacité de la commande publique. 59. Il a été vu l’implication et l’intégration de la notion de performance dans l’économie du contrat et dans l’attitude des pouvoirs adjudicateurs. Il demeure que cette notion se doit d’être sécurisée pour pouvoir prendre pleinement son ampleur et notamment à travers l’attitude des cocontractants de la personne publique. 61 Timsit (G.), Les deux corps du droit, Essai sur la notion de régulation » : RF adm. publ. 1996, p. 377
  • 47. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 2 : La recherche de la performance à travers la sécurisation juridique des actes 47 CHAPITRE 2 : La recherche de la performance à travers la sécurisation juridique des actes 60. Dans les contrats de la commande publique il existe un triptyque endogène pour sa mise en application ; la qualité du contrat en lui-même, la qualité de l’acheteur public, mais également la qualité du fournisseur qui a été sélectionné. La performance dans l’achat public nécessite donc son implication au niveau de ces trois facteurs Si la recherche de la performance du contrat en lui-même se définit lors de la phase de passation de ce dernier et dans son économie, la recherche de la performance du fournisseur s’établit également lors de la passation, mais aussi lors de son exécution. En effet, le fournisseur agit dans la vie du contrat public, premièrement en tant que candidat, c’est la phase de passation, puis en tant que fournisseur, c’est la phase d’exécution. La personne publique agit,, elle tout d’abord en tant que « sélectionneur » puis en tant que cocontractant public. 61. En outre, la notion de sécurisation juridique possède cette même ambivalence. En effet, lors de la phase de passation, ce concept est assimilé à l’idée de protéger l’accès au contrat à des candidats ne respectant pas la réglementation. Alors que lors de l’exécution, il s’agit de mesures de protection des clauses dans sa durée contre les aléas et les risques de défaillance du fournisseur. Ainsi, il existe une relation d’interdépendance croisée entre les deux notions, d’une part la performance est utilisée comme un élément de sécurisation de l’exécution des contrats de la commande publique (§1), d’autre part, inversement, la sécurisation de l’accès au contrat permet la protection de la performance de l’achat public à travers la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (§2).
  • 48. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 2 : La recherche de la performance à travers la sécurisation juridique des actes 48 §1) La performance comme élément de sécurisation de l’exécution des contrats de la commande publique 62. La phase de la passation des contrats de la commande publique est l’instant de régularisation théorique de tous les fondements du contrat. La phase de l’exécution est la mise en exergue de ces fondements et de leurs confrontations avec la pratique réelle. De ce fait, toutes clauses attachées à un contrat peut subir des altérations issues de la survenance d’aléas dans l’exécution du contrat qui revêtent une importance toute particulière dans le contrat de la commande public et particulièrement ceux de travaux ou de maintenance qui peuvent s’avérer longs. Effectivement cette longue durée de ces contrats a pour conséquence naturelle un nombre important d’aléas. En outre, afin d’assurer que le partenaire privé respecte ses engagements et exécute les clauses dans les termes convenus lors de la passation, le législateur a instauré divers mécanismes de sécurisation. Mais en corollaire, cette sécurisation a pour objectif intrinsèque d’éviter que le partenaire privé soit réticent à contracter avec la personne publique via un contrat de public, du fait des incertitudes liées aux conséquences des aléas 63. En droit, la sécurisation d’une ou plusieurs clauses a pour but de protéger, d’un part des risques issus de l’aléa du contrat et, d’autre part permet de fixer sa bonne exécution à travers la mise en place de mesures et moyens de protection Et particulièrement la sécurisation de l’exécution a pour objectif de contraindre le partenaire a exécuter correctement les clauses et de s’assurer de la qualité des prestations réalisées et donc d’avoir un fournisseur le plus performant possible. L’idéologie de sécurisation des contrats a poussé le législateur à trouver des éléments contractuels de pression sur le partenaire et ceci à travers sa contrepartie principale : la rémunération. Ainsi il sera étudié les mécanismes de sécurisation de la qualité des prestations réalisées dans le contrat de partenariat à travers les clauses de performance, variables
  • 49. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 2 : La recherche de la performance à travers la sécurisation juridique des actes 49 de la rémunération du cocontractant (A), puis l’analyse s’attardera sur la réalité de la sécurisation de l’exécution de l’ensemble des contrats de la commande publique à travers les clauses de pénalité de retard (B). A) La performance, variable de la rémunération du cocontractant dans le contrat de partenariat : Sécurisation de la qualité la plus optimal des prestations réalisées. 64. Le contrat de partenariat possède une logique endogène de relation partenariale entre les deux cocontractants. Il est inscrit même dans la philosophie d’une telle relation contractuelle que les deux partenaires vont tout mettre en œuvre pour associer leurs intérêts et les rendre cohérents sur certains points. Parmi ces intérêts il y a la notion de recherche de la performance contractuelle. Cette question a dépassé le stade du simple intérêt et est devenue en soi un critère d’identification du contrat de partenariat. Afin de mettre en œuvre cette logique du « gagnant-gagnant » entre les partenaires, le législateur a décider de lier la rémunération de la personne privée au respect d’objectif dit de performance. Ce principe a été introduit à l’article 1 de l’ordonnance de 2004 de la manière suivante « La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant ». La rédaction de 2004 ne prévoyait ainsi qu’une option facultative de lier la rémunération à ces objectives de performance. Mais la loi du 28 Juillet 2008 change l’esprit de la relation entre performance et rémunération et désormais la rend obligatoire ce qui se traduit par la nouvelle rédaction qui remplace le terme « Elle peut être liée » par « Elle est liée ». Ce changement de terminologie de la notion de performance vient accroître la volonté du législateur de transformer le contrat de partenariat en une relation contractuelle qui a pour réelle finalité « d’assurer une mise en œuvre du service public
  • 50. BERNARDINI Niels. La performance et les contrats de la commande publique. Chapitre 2 : La recherche de la performance à travers la sécurisation juridique des actes 50 plus optimale62 » en obligeant le partenaire à être performant dans l’exécution du contrat. 65. L’objectif de performance dans le contrat de partenariat est d’inciter le partenaire privé à obtenir les résultats attendus par la personne publique en modulant sa rémunération à la réalisation ou non des prestations contractuelles. C’est la première fois en droit français des contrats publics que le critère de performance est clairement inscrit. Il permet d’assurer à la fois la qualité de la relation contractuelle et de la prestation réalisée et permet la sécurisation juridique des actes, des contrats et des pratiques63. Ainsi le critère de performance se définit à travers des clauses du contrat qui ont pour objectif d’intéresser le partenaire à une bonne et efficace gestion du partenariat à travers, d’une part la fixation d’objectifs mesurables et, d’autre part de préciser les conséquences sur la modulation de la rémunération du cocontractant privé en cas de non atteinte, atteinte ou dépassement desdits objectifs. Ces objectifs sont déterminés dans l’idée que le recours à la gestion privée est censé rendre un meilleur service, ou en tout cas, le même service à un meilleur rapport qualité́/prix, que la gestion administrative64. 66. L’article L-1414-12 du CGCT explicite que le contrat de partenariat peut assigner des objectifs de performance: “notamment en ce qui concerne la qualité́ des prestations de services, la qualité́ des ouvrages, équipements et biens immatériels, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation”. Il s’agit ainsi globalement de critères objectifs entrainant le minimum de contestation et d’incompréhension entre les parties mais qui peuvent néanmoins trouver une forme de subjectivité dans son mécanisme de fixation et de mesurabilité qui sera maintenant abordé à travers la réponse à la deuxième question. 62 Y.R.Guillou, « Comment fixer le « niveau » de rémunération de l’opérateur ? », Dossier les montages complexes, Contrat Public revue n°34, Juin 2004. 63 Cabinet Earth Avocat, « La performance dans l’achat public », www.earthavocats.com. 64 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ », 04 Décembre 2008, JurisClasseur Administratif, p.22.