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I.    Introduction (Pr. François-Xavier Lucas)         Panorama des décisions de jurisprudence intéressant le droit commu...
III. Sociétés civiles (Pr. François-Xavier Lucas          Réforme des sociétés professionnelles par la loi n°2001-331 du ...
V.   Dernière minute – proposition de Loi Warsmann                                                     4
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II. Direction et gouvernance des sociétés         C.        Représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les   ...
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II. Direction et gouvernance des sociétés          D.       Rapport du conseil d’administrationConventions courantes (cf. ...
II. Direction et gouvernance des sociétés           D.     Rapport du conseil d’administrationFusion simplifiée :    Arti...
II. Direction et gouvernance des sociétés           D.      Rapport du conseil d’administrationFusion simplifiée (suite) :...
II. Direction et gouvernance des sociétés            D.      Rapport du conseil d’administrationDélais de paiement :     ...
II. Direction et gouvernance des sociétés            D.     Rapport du conseil d’administrationAugmentation de capital ave...
IV. Aspects contractuels du droit des    sociétés          A. Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions d...
IV. Aspects contractuels du droit des    sociétés         A. Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions de...
IV. Aspects contractuels du droit des    sociétés          B.   Applications de l’obligation de loyauté pesant sur les dir...
V. Dernière minute – proposition de Loi   WarsmannProposition de Loi adoptée le 18 octobre 2011   Article 4 : les adminis...
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Intervention de Cédric Fischer à la Convention Nationale des Avocats

  1. 1. ACTUALITE EN DROIT DES SOCIETES Nantes - 21 octobre 2011 François Xavier Lucas Agrégé des facultés de droit Professeur à l’école de droit de la Sorbonne Cédric Fischer Avocat au Barreau de Paris Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés
  2. 2. I. Introduction (Pr. François-Xavier Lucas)  Panorama des décisions de jurisprudence intéressant le droit commun des sociétés ;II. Direction et gouvernance des sociétés (Cédric Fischer)  La réforme du régime des conventions réglementées par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit ;  Le point sur l’actualité jurisprudentielle en matière de représentation des SAS ;  Représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les organes de direction ;  Rapport du conseil d’administration. 2
  3. 3. III. Sociétés civiles (Pr. François-Xavier Lucas  Réforme des sociétés professionnelles par la loi n°2001-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques ;  Retrait d’associé : modalité et évaluation des partsIV. Aspects contractuels du droit des sociétés  Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions de titres (C. civ., art. 1843-4) (Cédric Fischer) ;  Application de l’obligation de loyauté sur les dirigeants (Cédric Fischer) ;  Mécanismes d’exclusion (Pr. François-Xavier Lucas) ;  L’exécution forcée des pactes d’actionnaires (Pr. François-Xavier Lucas) ;  Le point sur les promesses d’achat ou de vente et sur les clauses de préemption (Pr. François-Xavier Lucas). 3
  4. 4. V. Dernière minute – proposition de Loi Warsmann 4
  5. 5. II. Direction et gouvernance des sociétés A. La réforme du régime des conventions réglementées par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droitTextes applicables : Article 58 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit ; Articles L. 225-39 (SA avec CA) et L. 225-87 (SA avec CS) du code de commerce.Article L. 225-39 :« Les dispositions de larticle L. 225-38 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérationscourantes et conclues à des conditions normales. »[« Cependant, ces conventions, sauf lorsquen raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significativespour aucune des parties, sont communiquées par lintéressé au président du conseil dadministration. La liste et lobjet desditesconventions sont communiqués par le président aux membres du conseil dadministration et aux commissaires aux comptes. »(abrogé)]Article L. 228-87 :« Les dispositions de larticle L. 225-86 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérationscourantes et conclues à des conditions normales. »[« Toutefois, ces conventions, sauf lorsquen raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pouraucune des parties, sont communiquées par lintéressé au président du conseil de surveillance. La liste et lobjet en sont communiquéspar le président aux membres du conseil de surveillance et aux commissaires aux comptes. » (abrogé)] 5
  6. 6. II. Direction et gouvernance des sociétés A. La réforme du régime des conventions réglementées par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droitRègle de droit :Les conventions courantes échappent à tout contrôle : Pas de déclaration donc pas de possibilité d’en être informé ; Difficulté de prévention des conflit d’intérêts.Conventions courantes : Versailles 2 avril 2002 jurisdata 2002 192805 : opération que réalise la société de manière habituelle, dans le cadre de son activité ordinaire : prêts, avances, cautionnement, gestion dun pool de trésorerie ;Conventions réglementées : CA Limoges, 6 janv. 2011, n° 09/01434 : conclusion dun bail pour neuf ans ; 6
  7. 7. II. Direction et gouvernance des sociétés A. La réforme du régime des conventions réglementées par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droitPrescription de l’action en nullité des conventions réglementées : Article L. 225-42 du code de commerce :Laction en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a étédissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée. Cass. com., 8 févr. 2011, n° 10-11896 :  Abandon de la jurisprudence issue de l’arrêt du 24 février 1976 : la cour de cassation considère que ce revirement est conforme à lexigence de sécurité juridique au regard de lévolution du droit des sociétés ;  Sil y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention sapprécie à légard de la personne qui exerce laction. 7
  8. 8. II. Direction et gouvernance des sociétés A. La réforme du régime des conventions réglementées par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droitPrescription de l’action en nullité des conventions réglementées : Cass. com., 1er mars 2011 n° 10-13993 Transaction avec un Président comme substitut du parachute doré 8
  9. 9. II. Direction et gouvernance des sociétés B. Le point sur l’actualité jurisprudentielle en matière de représentation des SASTextes applicables : articles L. 227-6 et R. 123-54 2° du code de commerceRègles de droit : Le pouvoir général de représentation des SAS appartient aux président, DG et DGD dès lorsque les statuts le prévoient et que leur nomination est publiée au RCS. Sont valides les délégations de pouvoir – même tacites – consenties par ces représentants légaux en vue d’effectuer des actes déterminés tel que celui d’engager ou licencier des salariés de la société.Jurisprudence : Cass. mixte, 19 nov. 2010, n° 10-10095 et 10-30215 : met fin à la confusion entre le pouvoir général de représentation et la délégation de pouvoir fonctionnelle. 9
  10. 10. II. Direction et gouvernance des sociétés B. Le point sur l’actualité jurisprudentielle en matière de représentation des SASPouvoir général de représentation : Prévu par les statuts (pour le DG ou le DGD) ; Publié au greffe ; Cass. com., 14 déc. 2010, n° 09-71.712 : les pouvoirs du DG doivent être inscrits dans les statuts ;Délégation de pouvoirs fonctionnelle :La délégation n’est soumise à aucune forme, elle peut découler: Cass. com., 7 juin 2011, n° 10-16682 : des fonctions ; ou Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-20878 : de l’acte de nomination. 10
  11. 11. II. Direction et gouvernance des sociétés C. Représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les organes de directionTextes applicables : Article 1 de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 : la loi favorise légal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi quaux responsabilités professionnelles et sociales ; Loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 créant l’article L. 225-18-1 du code de commerce ; Articles L. 225-17 s. (SA à CA), L. 225-68 s. (SA à CS) et L. 226-4 s. (SCA) du code de commerce.Règle de droit : Règle générale : « le conseil d’administration [de surveillance] est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes.  SA à CA: Art. L225-17  SA à CS: Art L225-68  SCA: Art 226-4  Secteur public: Art 6 L. 26 juillet 1983 11
  12. 12. II. Direction et gouvernance des sociétés C. Représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les organes de directionApplication : Sociétés cotées (SA et SCA) Sociétés qui, durant 3 exercices à compter du 1er janvier 2017 :  au moins 500 salariés  CA ou total de bilan d’au moins 50 M€ La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 %Date d’application: Sociétés cotées :  1ère assemblée à compter du 1er janvier 2017  si au 28 janvier 2011 le conseil est mono-sexué , la plus prochaine assemblée doit nommer un représentant de l’autre sexe.  le seuil de 20% doit être atteint à l’issue de la première AG 2014 12
  13. 13. II. Direction et gouvernance des sociétés C. Représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les organes de direction Sociétés non cotées  Le troisième exercice consécutif sentend à compter du 1er janvier de la sixième année suivant lannée 2011.  2017, si l’ont considère que le 1ème exercice à commencé à courir 3 ans avant le 6ème année;  2020, si l’on considère (ANSA) que « à compter » est le point de départ de la computation des 3 exercices consécutifs.Règles complémentaires : CA de plus de 8 membres : l’écart ne peut être supérieur à 2 En cas de vacance: le conseil doit, sous 6 mois, procéder à une nomination provisoire Les listes d’administrateurs élus par les salariés (L.225-28) doivent alterner les sexes Le sexe des membres élus par les salariés n’est pas pris en compte pour l’appréciation de la parité 13
  14. 14. II. Direction et gouvernance des sociétés C. Représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les organes de direction Sanctions nullité de la nomination (renouvellement ?) Pas de nullité des décisions du CA ou du CS irrégulièrement composé Suspension du versement de la rémunération mais régularisation et paiement de l’arriéré Rapport au CA : cf. infra Controverse doctrinale 14
  15. 15. II. Direction et gouvernance des sociétés D. Rapport du conseil d’administrationConventions courantes (cf. supra)Lutte contre les discriminations :Textes applicables : Loi n° 2011-672 du 16 juin 2011; Article L. 225-102-1 du code de commerce.Règle de droit :« Le rapport du conseil d’administration comprend des informations sur la manière dont lasociété prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ainsique sur ses engagements sociétaux en faveur du développement durable et en faveur de lalutte contre les discriminations et de la promotion des diversités. Un décret en ConseildEtat établit la liste de ces informations en cohérence avec les textes européens etinternationaux, ainsi que les modalités de leur présentation de façon à permettre unecomparaison des données. » 15
  16. 16. II. Direction et gouvernance des sociétés D. Rapport du conseil d’administrationFusion simplifiée : Article 64 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit ; Article L. 236-9 al. 4 du code de commerce :« Sauf si les actionnaires des sociétés participant à lopération de fusion en décident autrement dans lesconditions prévues au II de larticle L. 236-10, le conseil dadministration ou le directoire de chaque sociétéparticipant à lopération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires. » Article L. 236-11 du code de commerce :« Lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusquà la réalisation delopération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions représentantla totalité du capital des sociétés absorbées, il ny a lieu ni à approbation de la fusion par lassembléegénérale extraordinaire des sociétés participant à lopération ni à létablissement des rapports mentionnés auquatrième alinéa de larticle L. 236-9, et à larticle L. 236-10. » 16
  17. 17. II. Direction et gouvernance des sociétés D. Rapport du conseil d’administrationFusion simplifiée (suite) : Article L. 236-11-1 du code de commerce :« Lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusquà la réalisation delopération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de votedes sociétés absorbées, sans en détenir la totalité : (…)2° Il ny a pas lieu à létablissement des rapports mentionnés aux articles L. 236-9 et L. 236-10 lorsque lesactionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leursactions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci, déterminé, selon le cas :a) Dans les conditions prévues à larticle 1843-4 du code civil, si les actions de la société absorbée ne sont pasadmises aux négociations sur un marché réglementé ;b) Dans le cadre dune offre publique initiée dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlementgénéral de lAutorité des marchés financiers, si les actions de la société absorbée sont admises aux négociationssur un marché réglementé ;c) Dans le cadre dune offre répondant aux conditions des a ou b, si les actions de la société absorbée sont admisesaux négociations sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ouréglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations dinitiés, les manipulations de cours et ladiffusion de fausses informations. » 17
  18. 18. II. Direction et gouvernance des sociétés D. Rapport du conseil d’administrationDélais de paiement : Article 24 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; Article L. 441-6-1 du code de commerce :« Les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes publient des informationssur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients suivant des modalités définiespar décret. » Article D. 441-4 du code de commerce :« Pour l’application de l’article de l’article L. 441-61, les sociétés publient dans le rapport de gestion mentionné àl’article L. 232-1 la décomposition à la clôture des deux derniers exercices du solde des dettes à l’égard desfournisseurs par date d’échéance. » Communication ANSA, n° 10-007, mars 2010 :  Les sociétés ne sont pas tenus de publier davantage que l’information exigée par l’article D. 441-4 c’est-à-dire le solde global des dettes à l’égard des fournisseurs (sans distinguer entre dettes à échoir et dettes échues) ;  L’article D. 441-4 ne prévoit pas d’information générale sur les pratiques suivies par la société sur les délais de paiement (retard de paiement à l’égard des fournisseurs, délais de paiement à l’égard des clients) et sur l’identité des fournisseurs. 18
  19. 19. II. Direction et gouvernance des sociétés D. Rapport du conseil d’administrationAugmentation de capital avec suppression du DPS dans une SA nouvellement créée : Article R. 225-115 du code de commerce :Lorsque lassemblée fixe elle-même toutes les modalités de laugmentation de capital avec suppression du droitpréférentiel de souscription, le rapport mentionné à larticle R. 225-114 indique également lincidence delémission proposée sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès aucapital, en particulier en ce qui concerne leur quote-part des capitaux propres à la clôture du dernierexercice. Bull. CNCC, juin 2010, p. 424 : si aucun exercice social ayant donné lieu à un arrêté des comptes annuels n’a été clôturé, les capitaux propres à prendre en compte sont ceux existant lors de la constitution de la SA.Modification des statuts : Cass. com., 26 oct. 2010, n° 09-71404 : l’AGE peut modifier les statuts d’une SA en l’absence d’un rapport du CA. Un rapport n’est exigé que quand cela est empressent prévu:  Augmentation de capital (art. L. 225-129)  Suppression du DPS (art. L. 225-135)  Options de souscription ou d’achat (art. L. 225-177)  Attribution d’actions gratuites (art. L. 225-197-1)  Fusion (art. L. 236-9) 19
  20. 20. IV. Aspects contractuels du droit des sociétés A. Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions de titres (C. civ., art. 1843-4)Textes applicables : articles 1843-4 et 1592 du code civilJurisprudence : Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-40069 et 10-40072 : l’article 1843-4 est conforme à la constitution ; Cass. com., 4 mai 2010, n° 08-20693 : les droits sociaux de l’associé retrayant doivent être évalués à la date la plus proche de celle du remboursement ; Cass. com., 16 févr. 2010, n° 09-11668 et CA Paris, 14 déc. 2010, n° 10/11125 : l’expert n’est pas lié par la convention ou les directives des parties ; 20
  21. 21. IV. Aspects contractuels du droit des sociétés A. Clauses relatives à l’évaluation du prix dans les cessions de titres (C. civ., art. 1843-4)Jurisprudence (suite) : L’expert doit-il respecter le principe du contradictoire ?  Cass. com., 19 avr. 2005, n° 08-21369 : non  CA Pau, 5 févr. 2009, n° 02/03383 : oui CA Paris, 14 déc. 2010, n° 10/11125 : l’expert ne doit pas suivre la décision du président ayant commis un excès de pouvoir ; Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-21369 et CA Versailles, 10 sept. 2009, n° 05/1862 : si le prix est déterminable par la convention des parties, l’expertise n’a pas à être mise en œuvre. 21
  22. 22. IV. Aspects contractuels du droit des sociétés B. Applications de l’obligation de loyauté pesant sur les dirigeantsTexte applicables : article 1116 du code civilRègle de droit:Le dirigeant cessionnaire de titres sociaux est soumis à une obligation d’information à l’égardde l’associé cédant dans le cadre de la cession de titres sociaux.Jurisprudence : CA Paris, 15 juin 2010, n° 09/20695 : le cessionnaire nest pas tenu dune obligation dinformation au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis (mais le cédant est professionnel de la finance) ; Cass. civ. 1, 25 mars 2010, n° 08-13.060 : le dirigeant-cessionnaire doit informer l’associé- cédant de façon précise des termes d’une négociation sur la revente des titres. 22
  23. 23. V. Dernière minute – proposition de Loi WarsmannProposition de Loi adoptée le 18 octobre 2011 Article 4 : les administrateurs de PME à statut de société anonyme pourront être liés à celles-ci par un contrat de travail (art. L.225-21-1); Article 7 : Suppression de lobligation pour les sociétés de déposer le rapport de gestion et un deuxième exemplaire des comptes sociaux (L.232-21, L.232-22 et L. 232-23); Article 12 : Extension et assouplissement de la possibilité dattribuer des actions gratuites aux salariés et mandataires sociaux dans les PME non cotées ; Article 15 : Injonction de rendre publiques certaines informations comptables, nominatives ou afférant à la liquidation, et possibilité de déchéance des liquidateurs ne procédant pas aux diligences légales; Article 57 : Création dun fichier national des interdits de gérer, 23

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