Choix d'un nom de domaine ou d'une adresse e mail - les règles à considérer (droit suisse)

Choix d’un nom de domaine ou d’une adresse e-mail :
les règles à considérer (droit suisse)
Frédéric Borel, décembre 2010 et juillet 2015
 Le nom de domaine est comparable à un
signe distinctif comme un nom (art. 29 CC, qui
s’applique aussi aux personnes morales), une
raison sociale ou une marque.

 1) Si le signe utilisé comme nom de domaine
est protégé par un droit absolu, tel le droit à la
marque, le titulaire de ce droit peut interdire
au tiers l’utilisation de ce signe comme nom
de domaine.

 Si le signe utilisé comme nom de domaine est
protégé par un droit absolu :
 pour apprécier si un nom de domaine peut
être confondu avec un droit exclusif, il faut se
fonder non pas sur le contenu du site, mais
sur le libellé de l'adresse Internet ( JT 2004 p.
318).

 C'est en effet uniquement ce libellé qui éveille
l'intérêt du public et lui donne l'espoir d'obtenir
des informations conformes à l'association
d'idées évoquée par le nom de domaine.
 Il n'importe pas que les services offerts dans
le site soient de nature différente de ceux
proposés par le titulaire de la marque (ATF
128 III 353, JT 2002 I 517).

 Pour évaluer le risque de confusion, qui
est une notion identique pour tout le
domaine des signes distinctifs, il
convient d'examiner l'impression
d'ensemble qui se dégage en Suisse du
signe litigieux (ATF 128 III 353).

 2) En l’absence d’une protection par un
droit absolu, le principe de la priorité
dans le temps s’applique à
l’enregistrement des noms de domaine.

 3) Mais le droit de la concurrence
déloyale ne permet pas toujours au
premier déposant de revendiquer son
nom de domaine.

 En effet, les noms de domaines sont soumis à
l’obligation de loyauté qui découle de ce droit de la
concurrence déloyale.
 Leur utilisation peut tomber sous le coup de la clause
générale de l’art. 2 LCD,
 ou de l’art. 3 let. d LCD, laquelle vise le
comportement propre à induire le public en erreur par
la création d’un risque de confusion, en particulier
lorsque ce comportement est adopté en vue
d’exploiter, de façon parasitaire, la réputation d’un
concurrent (cf. ATF 4A 168/2010, arrêt www.pneus-
online.com).

 Il n’est pas nécessaire que des
confusions se soient produites, mais il
suffit que les acheteurs, ou les cercles
spécialisés, puissent croire à l’existence
de liens entre deux entreprises utilisant
des désignations prêtant à confusion
(ATF 114 II 106 c. 3b, JT 1988 I 315).

Collision de droits absolus
 Ex.: ATF 4C.376/2004, Epoux Maggi c.
Sté des Produits Nestlé S.A. : les époux
Maggi enregistrent le nom de domaine
www.maggi.com (comme site familial).
 Nestlé agit en justice et demande le
transfert du nom.
 Demande admise

Motifs du jugement :
 Toutes les parties possèdent des droits sur
« maggi »
 Il existe un conflit entre le droit au nom des
époux et le droit à la marque de Nestlé.
 Il convient de résoudre ce conflit en pesant
les intérêts en présence.

 En l'espèce, l'existence d'une marque de haute
renommée plus ancienne justifie que le concurrent
plus jeune se voie imposé des restrictions dans
l'usage de son patronyme homonyme.
 Les époux Maggi peuvent ajouter à leur nom des
éléments qui le différencient assez pour éviter toute
confusion avec la marque.

Sanction en cas d’illicéité du nom de
domaine
 Le transfert du nom de domaine au titulaire de
la marque lésée peut se fonder sur l’art. 43 al.
1 CO, norme qui n’exclut pas la réparation en
nature (JT 2004 p. 318).
 Les remèdes selon les art. 41 ss. CO (cf. art.
55 al. 2 LPM et 9 al. 3 LCD).
 L’art. 292 CPS.

Valeur litigieuse
 Pour les disputes concernant les noms
de domaine, le TF admet en général
une valeur litigieuse de 100’000 francs
(arrêt 4C.376/2004 du 21.01.05, c. 5).

Qui attribue les noms de domaine?
Résolution des litiges possible hors procès
Art. 28 loi sur les télécommunications
(RS 784.10)
Chapitre 4 Ressources d’adressage
Art. 28 Gestion et attribution
1 L’office gère les ressources d’adressage dans le respect
des normes internationales.
Il prend les mesures appropriées pour garantir un nombre
suffisant d’éléments de
numérotation et de paramètres de communication.

2 Dans des cas particuliers, l’office peut
transférer la gestion et l’attribution de
certaines
ressources à des tiers. Le Conseil fédéral règle
les modalités d’application,
notamment la surveillance par l’office des
tâches qui ont été déléguées.

2bis Le Conseil fédéral peut prescrire un mode alternatif
obligatoire de règlement des
différends pour les conflits opposant les titulaires de
ressources d’adressage à des
tiers. Il règle la procédure de ce mode de règlement.
Les actions civiles des titulaires de ressources
d’adressage et des tiers sont réservées.

Avant l'entrée en vigueur (le 1er janvier 2015) de l'Ordonnance sur
les domaines Internet, du 5 novembre 2014 (RS 784.104.2) :
Ordonnance sur les ressources d’adressage dans le domaine des
télécommunications (ORAT) (RS 784.104)
Section 2 Noms de domaine dépendant du domaine «.ch»
Art. 14 Champ d’application
Les présentes dispositions sur les noms de domaine régissent la
gestion et l’attribution des domaines Internet de deuxième
niveau qui dépendent du domaine «.ch» (domaines «.ch»).
L’OFCOM peut, si nécessaire, étendre l’application de certaines
règles à des niveaux inférieurs.
Art. 14a Registre
1 L’OFCOM désigne le registre. Il conclut avec lui un contrat de
droit administratif.

 Le registre désigné est la société Switch S.A. : une
fondation crée par la Confédération et les cantons
universitaires, spécialisée dans les réseaux qui relient
les hautes écoles du monde entier. Lui est affiliée la
société Switchplus, qui héberge les noms de
domaines .ch. Switch a conclu des accords avec des
partenaires qui sont ainsi aussi habilités à enregistrer
des noms de domaine (ex: VTX Services S.A. à
Pully).

 Art. 14g ORAT : Service de règlement des différends
1 Le registre institue un service de règlement des
différends.
2 Il règle l’organisation et la procédure. Celle-ci doit
être équitable, rapide et avantageuse.
Les règles régissant la résolution des litiges doivent
s’inspirer des meilleures pratiques en la matière.

Ordonnance sur les domaines Internet, du 5 novembre 2014 (RS
784.104.2) :
 Art. 28 al. 3 : le titulaire d'un nom de domaine peut
céder à un tiers un nom de domaine qui lui a été
attribué. Une demande de changement auprès du
registraire doit être déposée.
 Art. 28 al. 5 : le nom de domaine passe de plein droit
aux héritiers du titulaire décédé. Il tombe dans la
masse en faillite du titulaire failli.

Litige entre le titulaire d’un nom de
domaine et un tiers
 Le registre (Switch) a été dispensé d’instituer
son propre service de règlement des
différents, au profit du Centre de médiation et
d’arbitrage de l’OMPI qui prévoit une
procédure d’arbitrage spécifique pouvant
déboucher sur une décision, qui n’est pas
contraignante pour les Tribunaux, qui peuvent
être saisis avant, pendant ou après cet
arbitrage. Des règles de procédure ont été
approuvées par le Conseil d'administration de
l'ICANN le 28 septembre 2013. Les plaintes à
partir du 1er juillet 2015 sont concernées.

Art. 14g al. 4 ORAT :
Une action devant un juge civil est réservée.

 La procédure de règlement des différents de l’OMPI se
compose de deux étapes : tentative de conciliation (par
téléphone) (coût : Fr. 600.-) (délai : 60 jours max.),
décision de l’expert (coût : Fr. 2’000.-) (délai : 20 jours
maximum). Switch exécute la décision de l’expert après un
délai de 20 jours, sauf si le juge civil est saisi.
 La requête de nommer un expert doit être faite au moment
du dépôt de la demande.
 Le nom de domaine est bloqué du début à la fin de la
procédure (judiciaire comprise).
 Des formules de demande et de réponse types sont
disponibles.

Régime actuel (juillet 2015) :
 La procédure est électronique et une plainte type peut
être téléchargée sur le site Internet de l'OMPI sous
format Word. Elle est ensuite à déposer par courrier
électronique à l'adresse suivante :
domain.disputes@wipo.int. L'utilisation de la plainte
type n'exclut pas le requérant de se voir adresser une
notification d'irrégularité de la plainte par le Centre
suite à la vérification du respect des conditions de
forme, ou encore une demande d'informations
additionnelles par le Centre ou la Commission
administrative (une fois nommée) si elle le juge utile.
Il existe également une réponse type.

Régime actuel (juillet 2015) :
 La procédure précitée est disponible seulement pour contester un
enregistrement de nom de domaine (en alléguant par ex. qu’il porte
atteinte à une marque, qu’il est constitutif de concurrence déloyale,
etc.).
 Les parties peuvent consulter l'Index des décisions des Commissions
administratives et la Synthèse des avis des Commissions
administratives de l'OMPI sur certaines questions relatives aux
principes UDRP.
 Les questions relatives aux conditions à respecter pour la présentation
de la plainte peuvent être envoyées par courrier électronique à l'adresse
arbiter.mail@wipo.int.
 Taxes : un seul expert, un à cinq noms de domaine litigieux : CHF
1'500.-. Si le défendeur a choisi une Commission administrative à trois
experts : CHF 4'000.-.

 Art. 14c ORAT : Relations juridiques
1 Les relations juridiques du registre avec les
requérants et titulaires de noms de domaines sont
régies par les dispositions du droit privé. Le registre
applique dans ses relations contractuelles avec les
requérants et titulaires de noms de domaine les
principes et obligations de droit public (nouvelle
teneur selon le ch. I de l’O du 9 mars 2007 (RO 2007
1039)).

 Cette nouvelle teneur fait suite à un arrêt du
TF qui avait jugé que les litiges entre le
registre Switch et les titulaires de noms de
domaines étaient régis par le droit privé et
non par le droit administratif (ATF 4A.7/2004,
du 28.01.2005).

 L’application du droit privé est confirmée par la disposition
suivante :
Art. 14f ORAT : Gestion et attribution des noms de domaine
1 Le registre attribue les noms de domaine sur demande, sur
la base du principe du «premier arrivé, premier servi».
2 Il ne vérifie pas le bien-fondé des droits d’utiliser les
dénominations alphanumériques des noms de domaine.
Les litiges relatifs aux droits privés que des tiers
détiennent
sur les dénominations alphanumériques des noms de
domaine sont régis par le droit civil.

Art. 14d ORAT : Relations internationales
1 Le registre peut conclure un contrat avec l’organisme
qui chapeaute la gestion des
noms de domaine au niveau international. L’OFCOM
approuve le contrat avant sa
signature.

 Cet organisme est l’ICANN (Internet Corporation for Assigned
Names and Numbers) : sorte de gouvernance mondiale de
l’Internet, corporation à but non lucratif, ne dépend pas de
l’ONU, assure la stabilité et la coordination des fonctionnalités
d’Internet, et donc des noms de domaine (crée et attribue des
extensions de premier niveau telles .org .com .jobs .museum
etc., des extensions à 2 lettres pour les pays, p.ex. .ch ou .li, etc.
 La Confédération suisse a acquis l'extension .swiss auprès de
l'ICANN.
 Cf. au surplus les informations contenues sur le site de l'Office
fédéral de la Communication, www.bakom.admin.ch.

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