Les contrats et l'internet en droit suisse

Frédéric Borel, décembre 2010
Les contrats et l‘Internet

 Le contrat est parfait lorsque les
parties ont, réciproquement et
d’une manière concordante,
manifesté leur volonté.
 La manifestation de volonté
électronique implique toujours
l’existence d’une volonté
humaine antérieure.
 Le simple fait de programmer
une application initiant une offre
est suffisant pour qu’il s’agisse
d’une manifestation de volonté.
La transmission même
entièrement informatisée d’un
message concrétise une
intention de contracter
antérieure.
Formation du contrat en ligne
Art. 1er CO

State Farm Mutual Automobile Insurance Company, Corp. v.
Bockhorst, 453 F.2d 533 (10th Cir. 1972)
 L'assuré s'est vu suspendre sa couverture, n'ayant pas payé les
primes. Impliqué ensuite dans un accident, il paye la totalité de
l'arriéré, de manière à réactiver avec effet rétroactif sa
couverture. Simultanément, il déclare le sinistre. Le système
informatique de l'assurance réactive la couverture avant que le
service sinistres ne saisisse le dossier. L'assuré est informé que
la couverture rétroactive lui est acquise. Le service des sinistres,
qui aurait pu ne pas intervenir, est lié par la déclaration
électronique automatique de réactivation de la couverture.
 Le système informatique est donc mis sur le même pied qu'un
employé.

Art. 7 CO
 2 L’envoi de tarifs, de prix courants,
etc., ne constitue pas une offre de
contracter.
3 Le fait d’exposer des
marchandises, avec indication du
prix, est tenu
dans la règle pour une offre.

 Art. 7 al. 2 CO
 Envoi d'une offre par
courrier électronique.
 Publicité de masse (cf.
ci-dessous).
 Art. 7 al. 3 CO
 Applicable si le texte
d'une offre est affiché à
l'écran d'un site Internet
commercial ? Non,
selon la doctrine
majoritaire (pour éviter
que le vendeur ne
perde la maîtrise de son
stock, de sa clientèle,
de la solvabilité des
clients). On applique
donc 7 al. 2 CO.

Publicité de masse
 Art. 3 let. o LCD (en vigueur depuis le 1er avril
2007) : agit de façon déloyale celui qui,
notamment : envoie ou fait envoyer, par voie
de télécommunication, de la publicité de
masse n’ayant aucun lien direct avec une
information demandée et omet de requérir
préalablement le consentement des clients,
de mentionner correctement l’émetteur ou de
les informer de leur droit à s’y opposer
gratuitement et facilement (…)

 (suite) celui qui a obtenu les coordonnées de
ses clients lors de la vente de marchandises,
d’oeuvres ou de prestations et leur a indiqué
qu’ils pouvaient s’opposer à l’envoi de
publicité de masse par voie de
télécommunication n’agit pas de façon
déloyale s’il leur adresse une telle publicité
sans leur consentement, pour autant que
cette publicité concerne des marchandises,
oeuvres et prestations propres analogues.

Conclusion du contrat par
l’acceptation de l’offre
 L’acceptation : pas de problème de
droit matériel particulier.
 Il s’agit plutôt de la question de
savoir comment s’assurer de
pouvoir apporter la preuve de
l’assentiment de son cocontractant
aux termes du contrat.

Le moment de la formation du
contrat
 Contrats entre
présents (art. 4
CO)
 ou entre absents
(art. 5 CO)?
 Un contrat conclu sur
Internet (par l’échange de
courriers électroniques ou
par appui sur une touche
lors de l’affichage d’une
page web) suit la
réglementation prévue
pour les contrats entre
absents.
 Pourquoi ?

 Parce que la transmission des données
incorporant les manifestations de
volonté n’intervient pas nécessairement
sans délai, au contraire du téléphone où
un dialogue direct reste toujours
possible. Cela sous réserve de
situations particulières (p. ex. chat
rooms).

 Dès lors, en vertu de la théorie de la réception
qui s’applique aux contrats entre absents, le
contrat est conclu au moment et au lieu où
l’acceptation parvient dans la sphère de
puissance de l’offrant, c’est-à-dire qu’il peut
raisonnablement en prendre connaissance,
par exemple lors du dépôt dans une boîte aux
lettres.

Droit de révocation des
art. 40a ss. CO
 Ces articles ne sont pas applicables sur
Internet – y compris dans le cas de
courriers électroniques non sollicités :
leur application est en effet limitée aux
contrats conclus entre présents.
 La loi fédérale sur le commerce
électronique n’a jamais vu le jour (projet
de 2001 abandonné en 2005).

Capacité de contracter
 La majorité civile en droit suisse est
fixée à 18 ans (art. 14 CC).
 De nombreux mineurs sont donc
susceptibles d’intervenir comme
parties à des contrats passés par
Internet.

 Ces contrats ne peuvent sans autres être
remis en cause en application de la
jurisprudence considérant que celui qui était
négligeant au point de laisser libre accès à un
livret d’épargne permettant de se légitimer
auprès de l’établissement bancaire devait se
laisser imputer les conséquences d’une
utilisation indue du livret par des tiers, donc
aussi par des mineurs (ATF 111 II 263).

Forme du contrat
 Si aucune forme particulière n’est
exigée, le contrat peut se conclure de
manière électronique (p. ex. par
courriels). Cela n’est pas possible si le
contrat doit respecter une forme
particulière (soit de par la loi soit de par
la volonté des parties, soit dans des
conditions générales).

 Il est possible en Suisse depuis le 1er
janvier 2005 de satisfaire à l’exigence
de forme écrite grâce à la signature
électronique (art. 14 al. 2 CO). Malgré la
signature électronique, la signature
électronique de certains contrats
(cautionnements, voir crédits à la
consommation) reste exclue.

Question particulière : incorporation de conditions
générales dans le contrat
 On sait qu’elles ne sont opposables
que si elles ont été incorporées
dans le contrat. L’incorporation
découle du consentement des
parties à l’applicabilité des CG.

 N’est donc pas décisive la question de
savoir si le texte a été lu ou si chaque
partie en a véritablement pris
connaissance.

 (cf. art. 8 LCD : CG abusives si de
nature à provoquer une erreur et
dérogent notablement au régime légal
ou prévoient une répartition des droits et
obligations qui s’écarte notablement de
celle qui découle de la nature du
contrat).

 1) Comme exigence minimale sur Internet, il
doit être possible de télécharger rapidement
le texte des conditions générales et de le
conserver durablement soit après l’avoir
imprimé, soit après l’avoir enregistré. Le
renvoi à un autre site, par exemple par lien
hypertexte, n’est valable que s’il est effectif et
bref. La seule indication « veuillez lire les
conditions générales » ne suffit pas. Tout cela
surtout en matière de contrats conclus avec
des consommateurs.

 2) Ces principes paraissent
s’appliquer de manière analogue en
Suisse, dans l’UE, et aux U.S.A.

 Exemple : arrêt rendu en 2002 par la
cour d’appel fédérale américaine du 2è
circuit (New York), 306 F.3d 17
(Sotomayor, J.), Specht v. Netscape

 Netscape met à disposition sur sa page
Internet des logiciels qui peuvent être
téléchargés gratuitement. Le téléchargement
se fait par un clic de souris sur le bouton
« download ».
 Au-dessous de ce bouton se trouvent des
conditions générales et notamment un contrat
de licence qui contient une clause d’arbitrage.

 Ces conditions générales ne sont pas visibles sur
l’écran qui contient le bouton à cliquer, il faut
descendre plus bas avec la souris pour les trouver.
 Elles ne lient pas l’acquéreur. L’acte de télécharger le
logiciel n’implique pas une manifestation de volonté
sans ambiguïté d’accepter les conditions générales.

 3) Pour être lié par des conditions générales,
il n’est pourtant nullement besoin de cliquer
sur un bouton de type « j’accepte ». Il suffit
qu’il soit démontré que ces conditions
générales étaient accessibles et aisément
lisibles et imprimables ou enregistrables
(Register.com, Inc. v. Verio, Inc., 356 F.3d 393
(2d Cir. 2004)).

 L’inclusion dans le contrat d’une
responsabilité pour les Consequential
damages : la règle de la jurisprudence
Hadley v. Baxendale (1854).

Les ventes aux enchères en ligne
 Illustration par une
décision allemande :
l’affaire Ricardo.de
jugée en seconde
instance le 14
décembre 2000 par
l’Oberlandesgericht
de Hamm (D).
 Le Tribunal a jugé que
la mise à disposition
des objets qui devaient
être vendus sur le site
Internet de vente aux
enchères privées de
Ricardo.de contenait
tous les éléments d’une
offre au sens du §145
BGB.

 Le Tribunal relève que cette
manifestation de volonté est très
clairement dirigée et destinée à la
conclusion d’un contrat.

 En outre, cette déclaration de volonté contient
déjà tous les éléments essentiels du contrat
qui, s’ils ne sont pas entièrement définis, sont
du moins déterminables ; il en va ainsi du prix
et du partenaire contractuel (s’agissant du
dernier enchérisseur dans le laps de temps
autorisé).

 Enfin, il ne s’agit pas d’une dette de jeu,
l’élément de pur hasard faisant défaut,
de sorte que la dette doit être acquittée
et peut être réclamée en justice.

Droit international privé
 Les contrats conclus sur Internet le sont
souvent entre personnes dont les sièges ou
domiciles se situent dans des juridictions
différentes. De ce fait, les questions du
Tribunal compétent et du droit applicable à un
tel contrat se posent logiquement.

 (Sachant qu’Internet est dans son essence libéré des
frontières nationales, ce n’est pas le moyen de
communication qui crée l’internationalité mais la
localisation des participants et/ou la localisation des
prestations des parties).

Si le droit applicable est celui d’un
des états de l’Union Européenne :
 Se souvenir que principalement 4 directives
sont susceptibles de s’appliquer en matière
de contrats conclus par Internet. L’Allemagne
p.ex. a déjà intégré ces 4 directives à son
droit national. Ces directives comprennent
des dispositions impératives relatives à la
protection des consommateurs.

Les 4 directives :
Directive 1997/7/CE se rapportant à la protection des
consommateurs en cas de conclusion de contrats de vente à
distance,
Directive 1999/44/CE concernant certains aspects de la vente de
biens de consommation et les garanties liées aux biens de
consommation,
Directive 1999/93/CE sur un cadre communautaire pour les
signatures électroniques,
Directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des
services de la société de l’information, et notamment du
commerce électronique, dans le marché intérieur.

En particulier, la Directive sur la vente
à distance prévoit un droit de
révocation en faveur des
consommateurs d’au moins 7 jours
ouvrables.

La Directive sur le commerce électronique part
de l’hypothèse qu’un contrat est conclu avec un
consommateur et commence à déployer ses
effets lorsque le client reçoit du vendeur, par
voie électronique, une confirmation de
réception de sa commande.

Dite directive relative au commerce
électronique prévoit l’obligation pour le vendeur
de divulguer son identité, d’informer le client
des diverses étapes de saisie menant à la
conclusion du contrat, des moyens disponibles
pour corriger les erreurs de saisie, de la
possibilité d’enregistrer et de disposer du texte
du contrat.

Le devoir d’information du vendeur va
encore plus loin lorsqu’il s’agit de contrat
conclus avec des consommateurs. Le
vendeur en ligne doit rendre les
informations suivantes accessibles au
consommateur :
Caractéristiques déterminantes de la
marchandise ou de la prestation de
service, prix final (TVA incluse), frais
d’expédition ou de livraison, conditions
spéciales (p. ex. durée de validité des
offres limitées dans le temps), durée
minimale du contrat, conditions de
paiement et de livraison, existence du
droit de révocation et de renvoi.

Pour les contrats conclus avec les
consommateurs, une violation de ces
devoirs d’information a pour
conséquence que le délai de
révocation ne prend fin que 6 mois
après la livraison des marchandises.
Si l’information relative au droit de
révocation manque, il n’y a pas de
délai du tout et le consommateur peut
en tout temps résilier le contrat.

 La Suisse ne connaît donc pas de telles dispositions
en faveur des consommateurs.
 Si des clients sont visés dans l’Union européenne et
si des marchandises sont vendues par Internet depuis
la Suisse à des consommateurs dans l’UE, c’est le
droit applicable au domicile qui s’applique, donc le
droit de l’UE.
 Pour les vendeurs en ligne suisses, il est donc
recommandé de respecter les devoirs d’information
précités.

Droit applicable
 Si les parties au contrat parviennent à se
mettre d’accord sur le choix d’un droit
national, ce dernier s’applique (cf. art. 116
LDIP).
 Le choix du droit applicable est restreint, voir
exclu, pour les contrats internationaux conclus
avec des consommateurs (cf. art. 120 LDIP).

 Si aucun droit applicable n’a été choisi, ce
droit doit être déterminé conformément au
DIP. En règle générale, s’appliquera le droit
avec lequel le contrat entretient le lien le plus
étroit (cf. art. 117 al. 1 LDIP). On présume que
le lien le plus étroit existe avec celui des états
dans lequel est domicilié la partie tenue de
fournir la prestation typique du contrat (cf. art.
117 al. 2 LDIP).

 Pour les contrats conclus avec des
consommateurs, c’est en général le droit
où le consommateur séjourne
habituellement qui s’applique (cf. art.
120 LDIP).

Art. 120 LDIP
 Ne s’applique que lorsqu’on se trouve dans une des 3
alternatives prévues par l’al. 1er : le fournisseur a reçu
la commande dans l’Etat de résidence habituelle du
consommateur (lit. a), la conclusion du contrat a été
précédée dans cet Etat d’une offre ou d’une publicité
et le consommateur y a accompli les actes
nécessaires à la conclusion du contrat (lit. b) ou le
consommateur a été incité par son fournisseur à se
rendre dans un Etat étranger aux fins d’y passer la
commande (lit. c).

 Les exigences posées par les lettres a
et c ne sont pratiquement jamais
remplies, au contraire de la lettre b.

Art. 120 al. 1er lit. b LDIP
 Pour admettre l’application de cette lettre, 2
conditions doivent être remplies :
 1) le commerçant a un comportement actif. L’initiative
du contrat, par le biais d’une offre ou d’une simple
publicité, doit venir du commerçant. En revanche,
lorsque le consommateur surfe sur Internet et
contracte avec un commerçant étranger, on doit
considérer qu’il se déplace vers le site du
commerçant, comme une personne qui se rend à
l’étranger pour contracter. Le consommateur est actif.
L’art. 120 LDIP n’est pas applicable.

 2) Le consommateur doit accomplir dans
l’Etat de sa résidence habituelle les actes
nécessaires à la conclusion du contrat. Cette
condition est en principe remplie, puisque le
consommateur se connecte généralement à
Internet depuis son domicile ou depuis son
lieu de travail.

Tribunal compétent en cas de
contrats internationaux
 La Convention de Lugano est déterminante
pour les contrats conclus entre l’UE et la
Suisse (art 5 CL).
 Par exemple, la CL prévoit que les
consommateurs doivent en principe être
recherchés à leur lieu de domicile et que les
consommateurs ne peuvent à l’avance
renoncer à ce droit (p.ex. dans le cadre de
conditions générales) (cf. art. 14 CL).

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