Master II Droit social et relations de travail
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L'objet de ce travail est de nous interroger sur les liens entre temps de travail, au pluriel, et rémunération.

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  1. 1. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - MASTER II PROFESSIONNEL DROIT SOCIAL ET RELATIONS DE TRAVAIL PARIS II ASSAS 2011 – 2012 - TEMPS DE TRAVAIL ET SALAIRE - Mémoire de MASTER II de Droit social et Relations de travail Sous la direction du Professeur Patrick MORVAN Vivian MUNIER
  2. 2. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 2 / 76 MASTER II PROFESSIONNEL DROIT SOCIAL ET RELATIONS DE TRAVAIL PARIS II ASSAS 2011 – 2012 - TEMPS DE TRAVAIL ET SALAIRE - Mémoire de MASTER II de Droit social et Relations de travail Sous la direction du Professeur Patrick MORVAN Vivian MUNIER
  3. 3. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 3 / 76 REMERCIEMENTS Je tiens à remercier chaleureusement Monsieur le Professeur Patrick MORVAN pour avoir accepté d’être le référent de ce mémoire. J’accorderai une mention particulière à Karima HACHED, ma compagne, pour sa patience et son précieux soutien dans mes difficultés et à Daniel DELATTRE, mon ami, pour ses relectures attentives et pointilleuses. J’ai été particulièrement sensible aux conseils et au soutien de plusieurs élèves de notre master, notamment de Geneviève SIGMANN et Bruno MONPERE. Leurs remarques me furent d’un grand secours et leur appui déterminant. Enfin, je remercie mon entreprise, le Groupe GUERBET, et particulièrement son Directeur des ressources humaines, Pascal MAILLIART, pour m’avoir permis de réaliser ce Master professionnel.
  4. 4. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 4 / 76 SOMMAIRE REMERCIEMENTS  ..................................................................................................................................................................  3   SOMMAIRE  ................................................................................................................................................................................  4   TABLE  DES  ABREVIATIONS  ...............................................................................................................................................  5   INTRODUCTION  ......................................................................................................................................................................  6   PREMIERE  PARTIE  :  LA  REMUNERATION  TRIBUTAIRE  DES  TEMPS  DE  TRAVAIL  .................................  10   Titre  1  :  Temps  de  présence  et  salaire  ou  le  temps  de  travail  comme  déterminant  de  la  rémunération  .......  11   Chapitre  1     Histoire  succincte  du  droit  de  la  durée  du  travail  et  de  la  rémunération  :  de  la  logique   productiviste  au  travail  au  temps  ...............................................................................................................................................  11   Chapitre  2   Travail  effectif  rémunéré  :  d’un  travail  productif  à  un  temps  à    disposition  ........................  21   Chapitre  3   Temps  de  présence  et  salaire  ou  les  ambivalences  de  la  notion  de  travail  effectif  comme   temps  rémunéré  ...................................................................................................................................................................................  28   Chapitre  4     Les  astreintes  :  un  «  temps  du  troisième  type  »  rémunéré    ...........................................................  32   Titre  2  :  Modules  hebdomadaires  et  salaire  :  le  poids  de  la  durée  légale  sur  la  rémunération  ............................  35   Chapitre  1    Réduction  licite  du  temps  de  travail  et  rémunération  :  la  proportionnalité  comme  règle   de  référence   35   Chapitre  2    Les  heures  supplémentaires  et  l’évolution  de  leur  réglementation  .........................................  37   DEUXIEME  PARTIE  :  UN  RAPPORT  LIMITE  ET  D’UNE  NOUVELLE  NATURE  ..............................................  41   Titre  1  :  Les  limites  à  la  connexion  :  contractualisation  de  la  durée  du  travail  et  du  salaire  ................................  42   Chapitre  1     La  primauté  du  contrat  de  travail  .................................................................................................................  42   Chapitre  2     Déconnexion  par  le  contrat  de  travail  :  le  cas  du  forfait  ...................................................................  46   Titre  2  :  Les  conditions  de  déconnexion  par  la  dérogation  .......................................................................................................  54   Chapitre  1     La  déconnexion  par  l’accord  collectif,  «  source  naturelle  »  de  l’aménagement  du  temps   de  travail   55   Chapitre  2     Heures  supplémentaires  et  repos  compensateur  de  remplacement  .......................................  57   Chapitre  3     Une  nouvelle  dérogation  au  secours  d’une  plus  grande  flexibilité  du  travail  ?  ..................  58   Titre  3  :  Rémunération  à  la  carte  et  rémunération  à  la  performance  :  vers  une  disparition  du  salaire   comme  contrepartie  du  temps  de  travail  ?  ........................................................................................................................................  59   Chapitre  1     La  rémunération  à  la  carte  ...............................................................................................................................  60   Chapitre  2     La  rémunération  de  la  performance  comme  négation  de  la  rémunération  au  temps  ?  63   CONCLUSION  .........................................................................................................................................................................  65   TABLE  DES  MATIERES  ......................................................................................................................................................  66   BIBLIOGRAPHIE    .................................................................................................................................................................  68  
  5. 5. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 5 / 76 TABLE DES ABREVIATIONS Art. Article Bull. Bulletin CA Cour d’Appel Cass. crim. Cassation criminelle Cass. soc. Cassation sociale C.J.U.E Cour de Justice de l’Union Européenne N° Numéro O.I.T Organisation Internationale du Travail P. Page R.J.S Revue de Jurisprudence Sociale T.G.I Tribunal de Grande Instance        
  6. 6. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 6 / 76 INTRODUCTION es adages « tout travail mérite salaire », « le temps c’est de l’argent » en passant par les slogans politisés et médiatisés « 35 heures payées 39 heures », « travailler plus pour gagner plus », ou encore, plus « moderne » le succès du blockbuster américain Time Out, les liens qu’entretiennent temps et argent sont connus. L'actualité jurisprudentielle1 et les «frénésies législatives»2 de ces vingt dernières années nous rappellent également cycliquement les rapports qui existent entre ces deux notions. Le regroupement de la durée du travail et du salaire dans la troisième partie du nouveau Code du travail, certes dans deux livres distincts, (« Durée du travail, salaire, intéressement, participation et épargne salariale »), alors qu’ils étaient précédemment codifiés dans des parties séparées, peut également être considéré comme illustrant le lien fondamental que nourrissent ces notions en droit français. Autre exemple, la règle de proportionnalité entre les salaires des travailleurs à temps partiel et ceux qui occupent à temps complet un emploi équivalent. Mais, si l’existence de relations ne peut être soumise à contestation, elles paraissent ambiguës et complexes pour le profane. D’ailleurs, si les notions de temps de travail et de rémunération font l’objet de nombreux travaux spécifiques en droit social, principalement sous les aspects de la réglementation et de la jurisprudence, moins de la doctrine3 , il n’en va pas de même sur les relations qu’elles entretiennent. L’absence de consolidation des corrélations entre ces notions procure, nous le pensons, un intérêt à notre travail. Notre intention est donc de nous interroger sur les liens entre temps de travail, au pluriel, et rémunération. Nous verrons que leurs relations s’organisent autour de deux notions, à la fois distinctes, complémentaires et évolutives, celles de temps de travail effectif, celle de durée légale voir celle de présence au travail. La complexité est ici encore présente et peut être illustrée en rappelant, s’agissant du travail effectif, que le temps payé n’est pas mécaniquement un temps de travail effectif, que seul le temps de travail effectif est pris en compte dans le déclenchement des heures supplémentaires et que seules les heures majorées au titre d’heures supplémentaires ouvrent droit aux nouvelles réductions de cotisations sociales. De son côté, la durée légale du travail constitue la clé de voûte du décompte du temps de travail et de sa rémunération. Elle sert également de référence pour le calcul du SMIC mensuel. Elle est même devenue l’expression et l’instrument d’un droit engagé qui s’illustre, par exemple, dans les lois récentes du 21 août 2007 et du 8 février 2008 visant notamment la relance d'un temps de travail défiscalisé et exonéré de charges sociales4 . Nous verrons aussi que de nombreuses autres lois vont jalonner le droit de la durée du travail avec des 1 Citons à ce propos la décision du tribunal de grande instance de Lille du 25 novembre 2011, en appel, qui condamne Auchan pour non-respect de la loi sur le SMIC pour avoir inclus les temps de pause dans le temps de travail effectif ou encore : Cass. soc., 15 févr. 2011, n° 10-87.019, FS-P+B+I, sur l’exclusion de la rémunération des temps de pause dans le calcul du SMIC 2 MORVAN P. Le nouveau droit de la rémunération. Droit social, 2008, n°6, p. 643 3 BARTHELEMY J. Les fondamentaux du droit de la durée du travail. Lamy temps de travail : actualité, 2010, n°23, p.1 4 Loi n°2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat et Loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat D
  7. 7. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 7 / 76 conséquences directes sur la structure de rémunération des salariés. Face à cet éparpillement législatif et réglementaire, certains auteurs n’hésitent pas à parler de « dérive paroxysmique »5 du droit du temps de travail. Ainsi et afin de procéder à une réflexion sur les liens entre temps de travail et rémunération, il conviendra d’abord de nous interroger sur la définition de temps de travail, et par conséquent sur ce que couvre la notion de « temps » et de « travail », et, d’autre part, sur ce qu’il convient de considérer comme étant des éléments de rémunération, potentiellement corrélatifs au temps de travail. Interroger les liens entre temps de travail et rémunération suppose aussi de définir clairement ce que recouvre la notion de "rémunération". Le Code du travail n’apporte pas de définition précise6 . Il emploie d’ailleurs indifféremment l’un ou l’autre de ces termes, entendu cependant que le mot de « rémunération », plus vague, tend à remplacer celui de salaire en allant vers une conception plus extensive. Il est admis que le salaire se définit comme toute prestation en argent ou en nature fournie en contrepartie d'un travail. Nous rappellerons à ce propos la définition proposée par l'article L. 242- 1, alinéa 1er, du Code de la sécurité sociale7. : « […] sont considérées comme rémunérations, toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail ». Celle-ci s’étend donc non seulement à tout ce qui est dû « en contrepartie » mais aussi « à l’occasion » du travail. Le « travail », tel qu’on l’entend comme travail salarié, peut être défini comme un ensemble d’activités manuelles ou intellectuelles exercées par une personne au profit d’une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération. Ainsi, le temps de travail est la durée que passe l’individu à son activité professionnelle. Bien que celui-ci peut être fixé par l’horaire collectif représentant schématiquement la période entre l’heure d’arrivée des salariés dans l’entreprise et l’heure de départ, l’évolution de la frontière entre vie familiale et vie salariale et l’avènement de nouvelles formes de travail, sur lesquelles nous réfléchirons, ont nécessité une nouvelle approche, celle du temps de travail effectif. Bien que le code du travail donne dans l’article L3121-1 une définition claire de la durée du travail effectif en disposant qu'il s'agit du " temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ", nous montrerons que l'intervention de la jurisprudence a souvent été nécessaire pour son interprétation et le calcul de la rémunération qui en découle. De là, dans quelle mesure le temps de travail effectif et la durée légale du travail sont-ils des déterminants de la rémunération du salarié ? S’agit-il d’unités de mesure adaptées, notamment au regard de l’évolution des formes de travail ? Par ailleurs, et comme le rappelle Gérard GELINEAU-LARRIVET : « […] le temps, notion fondatrice du droit du travail, réglementé en France depuis la loi célèbre du 22 mars 1841 […], est toujours présent, sous des aspects toujours plus complexes en fonction de l'évolution de l'économie et de la 5 BARTHELEMY J. Les tendances paroxysmiques du droit de la durée du travail. Cahiers du DRH, 16 2002, p.18 6 Citons cependant l’article L. 3221-3 : « constitue une rémunération […] le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres accessoires payés, directement ou indirectement, en espèce ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier ». 7 « Pour le calcul des cotisations [...], sont considérées comme rémunérations, toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tout autre avantage en argent, les avantages en nature ainsi que les sommes perçues directement par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire ».
  8. 8. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 8 / 76 société8 . » De là, il sera intéressant d’étudier les conséquences sur la rémunération des salariés de l’évolution de cette norme. En particulier, nous posons comme hypothèse que les nouvelles technologies de l’information, qui facilitent notamment le développement de l’autonomie des salariés, interrogent le temps comme étalon de la rémunération. En d’autres termes, la durée du travail est- elle un outil dépassé de mesure de la rémunération ? Le dispositif de la convention de forfait sera à ce propos étudié. Le forfait ne peut-il pas en effet être perçu comme une possibilité offerte mais risquée de déconnecter la rémunération du temps de travail ? Plus généralement, la mesure du temps de travail comme critère de rémunération a-t-elle encore un sens au regard des profondes mutations du travail qui naissent des progrès des techniques de l'information ? De plus, dans quelle mesure la négociation collective du temps de travail, qui est passée, pour reprendre une formule de Marie Laure MORIN et de Gilbert DE TERSSAC « d’un mode tutélaire de réglementation à un mode négocié, largement décentralisé et dérogatoire aux règles légales »9 a-t- elle influencé les pratiques de rémunération des entreprises ? La dérogation permet en effet la substitution de normes contractuelles à des normes réglementaires, en particulier l’éclatement du module hebdomadaire. Quelles en sont alors les conséquences sur la structure de la rémunération des salariés ? Le lissage en sera un exemple. En outre, le management par objectif et l’assise de la rémunération sur la performance à accomplir tend t’il à évacuer la relation entre temps de travail et salaire ? La monétisation, qui peut être considérée comme une « transformation d’un temps d’inactivité en argent » 10 est-elle caractéristique d’une déconnexion entre temps de travail et rémunération ? Nous l’avons dit, le salaire est une contrepartie naturelle du travail. Malgré les tempéraments que nous développerons, il n’en reste fondamentalement pas moins vrai que le droit du salarié en matière de rémunération s'apprécie en fonction du volume d'heures effectuées. Comment, dès lors, cette relation peut-elle être sécurisante au plan juridique si la modification de l'un suppose l'accord des deux parties au contrat de travail alors que celle de l'autre peut relever de la décision unilatérale de l'employeur ou influencé par un le droit du temps du travail ? En d’autres termes, nous nous demanderons en quoi la complexité et les évolutions du droit de la durée de travail et de la notion de travail effectif peuvent-elles mettre à l’épreuve la nécessaire sécurité juridique de la rémunération des salariés ? L’ensemble de ces interrogations et de ces considérations préliminaires nourrissent notre problématique de travail : dans quelles mesures la rémunération est-elle connectée au temps de travail ? Nous posons comme hypothèse la déconnexion progressive entre la rémunération et les pratiques des temps de travail. Les informations sur lesquelles s'appuiera ce mémoire proviendront de sources diverses. Elles sont en grande partie inspirées de différentes publications, jurisprudences et dans la presse généraliste et spécialisée en droit du travail. Une annexe au présent document en propose une liste indicative. Pourtant, nous n'aurons pas la prétention d'être exhaustif. Les multiples thèmes inhérents à notre 8 GELINEAU-LARRIVET G. Le temps et le droit du travail, brefs propos introductifs. Droit Social, 2000, n°3, p. 238 9 MORIN M.-L., ET DE DE TERSSAC G. La négociation du temps de travail : l’emploi en jeu. Sociologie du travail, 1998, pp. 191-207 10 MORVAN P. Le nouveau droit de la rémunération. Droit social, 2008, n°6, p. 653
  9. 9. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 9 / 76 problématique ne peuvent être abordés de manière complète et approfondie dans le cadre de ce mémoire. Les enjeux et les mises en perspectives historiques, sociologiques et économiques, nourris de multiples théories, études et observations, ne peuvent être ici qu’esquissés. Ce n’est d’ailleurs pas l’objet de ce mémoire même si ces matières proposent des explications aux phénomènes qui seront observés. Rappelons également que notre travail ne vise pas à étudier tous les déterminants du salaire. Nous n’aborderons donc pas le rôle joué par les pouvoirs publics dans la fixation du SMIC, ni celui des partenaires sociaux dans la fixation de minimas par branche ou dans la négociation collective d’entreprise. En somme, et sans prétendre innover, l’enjeu de notre travail sera donc d’exposer, de manière simplifiée, les articulations entre temps de travail effectif, durée légale du travail et rémunération. Il apparaît intéressant d’organiser notre travail autour de deux grands thèmes. Après avoir réfléchi sur le salaire comme tributaire des temps de travail (I), nous montrerons que leurs corrélations sont limitées et d’une nouvelle nature (II).
  10. 10. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 10 / 76 PREMIERE PARTIE : LA REMUNERATION TRIBUTAIRE DES TEMPS DE TRAVAIL « Fantine haïssait profondément le père Madeleine, et ne se plaignait pas. Elle cousait dix- sept heures par jour; mais un entrepreneur du travail des prisons, qui faisait travailler les prisonnières au rabais, fit tout à coup baisser les prix, ce qui réduisit la journée des ouvrières libres à neuf sous. Dix-sept heures de travail, et neuf sous par jour ! Ses créanciers étaient plus impitoyables que jamais. Le fripier, qui avait repris presque tous les meubles, lui disait sans cesse : Quand me payeras-tu coquine ? Que voulait-on d'elle, bon Dieu ! Elle se sentait traquée et il se développait en elle quelque chose de la bête farouche. Vers le même temps, le Thénardier lui écrivit que décidément il avait attendu avec beaucoup trop de bonté, et qu'il lui fallait cent francs, tout de suite; sinon qu'il mettrait à la porte la petite Cosette, toute convalescente de sa grande maladie, par le froid, par les chemins, et qu'elle deviendrait ce qu'elle pourrait, et qu'elle crèverait, si elle voulait. - Cent francs, songea Fantine ! Mais où y a-t-il un état à gagner cent sous par jour ? » Victor Hugo, Les Misérables, Tome 1, 1862, p. 355
  11. 11. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 11 / 76 Dans cette première partie, après avoir montré l’évolution de la notion de salaire et du droit de la durée du travail, il sera intéressant de réfléchir sur le temps de travail effectif comme déterminant du salaire. Nous posons notamment comme hypothèse l’ambivalence de cette notion dans la qualification du salaire : les temps non travaillés peuvent-ils être rémunérés ? (Titre 1). Enfin, il sera indispensable de réfléchir sur la durée légale du travail considérée comme une balise permettant de comprendre les liens entre temps de travail et salaire. En cela, elle sert notamment au calcul des heures supplémentaires (Titre 2). Titre 1 : Temps de présence et salaire ou le temps de travail comme déterminant de la rémunération Le salaire, notion ancienne, large et relative a été abordé sous des angles divers. Considéré d’abord comme la contrepartie d’un travail productif, il semble être aujourd’hui la contrepartie d’un temps à disposition de l’employeur (Chapitre I). La notion de temps de travail effectif a connu de profondes évolutions (Chapitre II), de telle sorte que des temps non productifs sont aujourd’hui rémunérés (Chapitre III). Chapitre 1 Histoire succincte du droit de la durée du travail et de la rémunération : de la logique productiviste au travail au temps Il est important de débuter notre travail en parcourant rapidement le fil de l’histoire afin de mettre en évidence les origines et les évolutions des liens entre temps de travail et salaire. Le point de départ de notre voyage historique débute avec la révolution industrielle et l’avènement du salariat (Section 1). Elle se poursuivra avec une rétrospective de l’évolution de la notion de salaire (Section 2) et du droit de la durée du travail (Section 3) mis en perspective avec les sources internationales et communautaires (Section 4).
  12. 12. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 12 / 76 Section 1 Du travail à la tache au « five dollar day » et à la rémunération au temps Le salaire est une notion présente depuis l’Antiquité. Comme le rappelle Jean- Philippe CHENAUX11 , le sixième roi de la première dynastie babylonienne exerçait un salaire au mérite comme le prouvent les gravures sur une stèle de basalte retrouvée à Suse et conservée au musée du Louvre où il y est fait mention d’un contrat de commission entre deux parties, un négociant et un commis. Dans la Rome antique, le premier salaire est versé sous une forme variable : le salarium12 . Il s’agissait d’une « allocation en monnaie qui permettait aux soldats des légions romaines d'acheter un peu de sel pour conserver leur ration les jours où elle abondait en viande »13 . Cette somme variait en fonction de leur engagement guerrier. Une sorte de bonus lié à la performance. Une fois cette remarque sur les origines de la notion de salaire proposée, d’intérêt principalement étymologique, il faut convenir plus généralement que la relation de travail était une relation maître-esclave où le problème de rémunération ne se posait pas. Il a émergé avec le statut de salarial lors de l’industrialisation. C’est est effet avec l’avènement du salariat, au sens où nous l’entendons aujourd’hui, que le temps de travail et la rémunération liée ont été pris en considération. Le probant documentaire d’Anne KUNVARI14 montre que d’un travail, qui était la réalisation d’une tâche précise, la société est progressivement passée à un travail contraint. Le temps c’est alors transformé en une unité de mesure. Au début du XIXéme siècle, et d’après notamment la conception de Karl MARX, la force de travail peut être définie comme « l’ensemble des facultés physiques et intellectuelles qui existent dans le corps d’un homme, dans sa personnalité vivante, et qu’il doit mettre en mouvement pour produire des choses utiles »15 . Cette force de travail est une marchandise et, en tant que telle, elle fait l’objet d’opérations d’achat et de vente sur le marché du travail. Elle a donc une valeur d’échange qui s’exprime par le salaire. Celui-ci correspond donc à la quantité d’effort que le travailleur doit fournir pour se procurer la quantité minimum de marchandises qui est nécessaire à la reproduction de sa force de travail, marchandises dont la valeur s’exprime naturellement en heures de travail. Plus généralement et même si l’objet de notre propos n’est pas une étude des théories économiques du salaire, rappelons simplement que celui-ci, chez les classiques16 , est le prix du travail fourni et que son montant se détermine par le jeu de l’offre et de la demande. Pour achever ce court et incomplet 11 CHENAUX J-P. Salaire au mérite : la compétence prime, Editions Centre Patronal, Collections Etudes & Enquêtes, n°26, 1998, p. 1 12 GAFFIOT F. Dictionnaire latin français. Paris : Hachette, 1934, p. 693 13 FOURASTIER J. Pourquoi nous travaillons ? Paris PUF, Que sais-je ?, 1967, n° 818, 128 p. 14 KUNVARI A. Il était une fois le salariat, 2006, 104 mn 15 MARX K. Le Capital, Livre I, tome 1, Editions sociales, Paris, 1956, p. 170 16 L’école classique en économie regroupe des économistes du XVIII ème siècle et du XIX ème siècle. Ses membres les plus importants sont, en Grande-Bretagne, Adam Smith (1723-1790), David Ricardo (1772-1823), Thomas Malthus (1766-1834), John Stuart Mill (1806-1873), et en France, Étienne Bonnot de Condillac (1715-1780), Anne Robert Jacques Turgot (1727-1781), Jean-Baptiste Say (1767-1832) et Frédéric Bastiat (1801-1850). Remarquons également que le terme a été employé pour la première fois par Marx dans Le Capital
  13. 13. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 13 / 76 voyage doctrinal, certes incomplet, renvoyons le lecteur au « traité sur la monnaie, puis La théorie générale de l’emploi, de l’intérêt et de la monnaie » de John Maynard KEYNES pour qui le salaire, déconnecté des variables économique telles que la productivité au travail, est avant tout une variable négociée dans l’entreprise avec les partenaires sociaux. Revenons maintenant à l’avènement du salariat. Au cours du XIXéme siècle, l’employeur a disposé de la mesure de la quantité de produit, les salariés étant majoritairement rémunérés à la tâche. Benjamin CORIAT montre que William TAYLOR sophistiqua d’ailleurs la pratique de rémunération avec le salaire différentiel aux pièces, dans lequel le taux du salaire de base lui-même dépendait de la quantité de pièces produites 17. La parcellisation du travail a rendu progressivement caduque la notion de « quantité produite » puisque le travail était établi comme la répétition d’un geste et la définition extrêmement précise de la tâche à accomplir, notamment dans le fordisme. Benjamin CORIAT18 montre que la création d’un lien direct entre temps de travail et rémunération avec d’une part l’instauration en 1914 du Five Dollar Day par Henri FORD19 et, d’autre part, une nouvelle réduction du temps de travail journalier de 9 heures à 8 heures apparaît comme une forme d’incitation particulièrement efficace20 . Ce principe de rémunération au temps, et les modalités de contrôle associées comme le chronométrage, le pointage ou le badgeage, ont longtemps concerné surtout les emplois industriels de fabrication. Nicolas HATZFELD21 illustre ce propos. Il montre, dans le cas des usines Peugeot, que de 1946 à 1996, l’entreprise passe d’un salaire au rendement à un salaire au poste, traduisant la prétention des organisateurs à maîtriser l’activité ouvrière. Puis, signe d’une emprise encore renforcée sur l’organisation globale lissant les spécificités de chaque poste, la direction instille une individualisation des salaires à partir des années 1970. Pourtant, l’organisation du travail selon le mode Taylorien a été ébranlée par les nouvelles technologies de l’information favorisant le travail à distance et l’autonomie de certains salariés. Il conviendra de revenir, dans notre deuxième partie, sur les incidences de cette évolution, considérée comme une déconnexion du salaire et du temps de travail effectif. Une question se pose maintenant : quelle est la qualification du salaire à l’époque contemporaine ? 17 CORIAT B. L'Atelier et le Chronomètre : Essai sur le Taylorisme, le Fordisme et la production de Masse. Bourgeois éditeur : Paris, 1979, 18 ibid., pp. 93-99 19 Politique de rétribution de Henry Ford qui visait à payer un salaire nettement au-dessus du marché́ : http://www.autolife.umd.umich.edu/Design/Gartman/D_Casestudy/five_dollar_day.htm 20 L’auteur rappelle la chute du turn-over de plus de 28% à 0,5% associée à une réduction de 17% du coût de production par voiture grâce à l’intensification du travail. 21 HATZFELD N. L'Atelier et le Chronomètre : Essai sur le Taylorisme, le Fordisme et la production de Masse. Bourgeois éditeur : Paris, 1979, 183 p.
  14. 14. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 14 / 76 Section 2 L’évolution de la notion de salaire à l’époque contemporaine Les analyses de l’évolution de la notion de salaire sont rares. Citons cependant les travaux de Michèle BONNECHERE22 , de Gérard DONNADIEU23 ou encore de Gérard LYON- CAEN24 . D’ailleurs comme le remarque ce dernier dans l’introduction de son traité sur les salaires, le salaire est « au cœur du droit des rapports collectifs » [...] et « au centre du droit des rapports individuels ». […]. Or, parmi les évolutions majeures qu’a connu le droit du travail à l’époque contemporaine, celles qui touchent à la conception du salaire n’ont été que peu abordées ». D’abord, rappelons que la notion de salaire est rattachée à la qualité de salarié. Il ne peut donc y avoir de salaire, au sens du droit du travail, que si le bénéficiaire est un salarié. Le salaire s’exprimait naguère dans le « taux de salaire », c’est à dire dans un strict rapport entre le salaire dû et le travail correspondant. Généralement le chiffre de référence était celui fixé pour une heure de travail. Maintenant, on s’en tient à la rémunération contractuelle des salariés, considérée comme déterminée par un traitement mensuel forfaitaire. La loi du 19 janvier 1978, qui institue notamment la mensualisation des salaires, a d’ailleurs permis aux salariés de bénéficier d'une rémunération stable qui n'est plus affectée par les variations du temps de travail d'un mois à l'autre, c'est-à-dire une seule paie par mois dont le montant est identique tous les mois quel que soit le nombre de jours ouvrables. La mensualisation a donc eu pour effet de rendre la rémunération indépendante d’un horaire effectif de travail déterminé et du nombre de jours travaillés dans le mois. L’article L. 3242-1 du code du travail énonce que la rémunération est « indépendante pour un horaire effectif de travail déterminé, du nombre de jours travailles dans le mois ». Ainsi, par exemple, le chômage des jours fériés n’entraine plus de réduction du salaire mensuel. Pour comprendre cette évolution, arrêtons-nous sur les formules utilisées pour décrire le rapport entre le travail et la rémunération, lesquelles ont évolué depuis quelques décennies. La formule initiale était relativement simple : « le salaire contrepartie de la prestation de travail », tel que l’indique par exemple un arrêt de 196225 . Cette position a notamment été reprise dans l’arrêt Courcelles26 . Si le salarié s’abstient volontairement d’effectuer le travail demandé, l’obligation de payer le salaire est suspendue27 . C’est notamment le cas pour fait de grève28 . Mais c’est bien la durée précise de l’interruption qui permet de calculer la réduction de la rémunération. Ainsi, les retenues sur le salaire 22 BONNECHERE M. Les transformations de l’ordre public salarial Communication au colloque EPEE-DARES, 2002, 29 p. (disponible ici : http://www.ptolemee.com/dares/Textes14nov/bonnechere.PDF) 23 DONNADIEU G. Du salaire à la rétribution : pour une nouvelle approche des rémunération. Editions Liaisons, 2007, pp. 13-18 24 LYON-CAEN G sous la direction de CAMERLYNCK. G.H Les Salaires, t. II du Traité de droit du travail. Paris, Dalloz, 1967, 346 p. 25 Cass. soc., 11 janv. 1962, n°58-40.128 : « en raison du caractère synallagmatique du contrat de travail, tout salaire est la contrepartie de la prestation de travail ». 26 Cass. soc., 20 oct. 1998, n° 95-44.290 27 Cass. soc., 22 juin 1999, n°97-42.420 28 Cass. soc., 17 nov. 1977 : Bull. civ. V, n° 626 : la suspension du contrat de travail du fait de la grève a aussi pour conséquence d’autoriser l’employeur à ne pas verser la rémunération
  15. 15. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 15 / 76 d’un travailleur à la suite d’une baisse de rendement volontaire constituent des sanctions pécuniaires interdites29 . Remarquons également que la somme retenue sur le salaire, pour retard injustifié mais excédant le temps non travaillé est considérée comme une sanction pécuniaire30 . Cette conception visant à considérer le salaire comme une contrepartie de la prestation de travail semble dépassée, considérant d’une part l’élargissement que connaît le concept de salaire auquel on préfère de nos jours la notion de rémunération »31 et, d’autre part, l’utilisation de la notion de « salaire d’inactivité » en cas d’interruption temporaire et même durable du travail. La jurisprudence nous éclaire sur une autre caractéristique contemporaine du salaire : toute rémunération d’un travailleur en situation de subordination est un salaire32 . Précisons ce critère de subordination et ses évolutions jurisprudentielles. Il semble aujourd’hui que pour que salaire soit dû, il suffit en effet que le salarié ait été à la disposition de son employeur. Plusieurs jurisprudences illustrent ce propos. En 1978, la Cour de cassation a jugé, dans le cas de salariés envoyés par leur employeur dans une entreprise cliente et qui n’y avaient rien fait parce que le personnel de cette entreprise était en grève, que, parce que l’employeur « leur avait demandé de rester à sa disposition, ce qu’ils avaient fait, et était tenu de les rémunérer, nonobstant les occupations qu’ils avaient eu ou non pendant cette période33 ». Cette position a été rappelée plus récemment dans un arrêt du 3 juillet 2011 : « attendu que le salarié qui se tient à la disposition de son employeur, a droit à son salaire, peu important que ce dernier ne lui fournisse pas de travail »34 Plus récemment encore, cette position est apparue dans plusieurs arrêts relatifs à la conséquence de la requalification de certains contrats à durée déterminée ou contrat de travail temporaire. En effet, selon la jurisprudence, et si le salarié s’est tenu à disposition de son employeur pendant les périodes intermédiaires à ces contrats successifs, il peut « prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail »35 La notion de salaire a donc subi de profondes évolutions. D’abord considéré comme constituant la contrepartie de la réalisation d’une tache précise, le salaire est devenu la contrepartie de la disposition du salarié à son employeur « peu important que ce dernier ne lui fournisse pas de travail ». La notion de « rémunération », plus générale, englobe, nous l’avons dit, des réalités différentes de celles du travail productif. Nous montrerons, dans notre deuxième partie, que l’individualisation de la rétribution et la forfaitisation de salaire sont une autre caractéristique de son évolution. Faisons maintenant une escale du côté de la durée du travail, dont la compréhension de ses incidences sur le salaire est fondamentale pour répondre à notre problématique de travail. Elle a, elle aussi, subi de profondes évolutions. 29 Cass. soc. 12 avr. 1995, n° 91-40.593 30 Cass. soc. 24 nov. 1992, n° 90-42.520 31 Celle-ci est une notion plus globale que le salaire de base qui peut comprendre des compléments de salaire, comme les avantages en nature, les primes, le variable, voir l’épargne salariale. 32 Cass. soc., 12 juin 1981, n°79-41.657 33 Cass. soc. 4 janv. 1978, Bull. civ., n°2, p. 2 34 Cass. soc., 3 juill. 2001, n°99-43.361 35 Cass. Soc. 22 sept. 2010, n°09-42.343 et 09-42.344
  16. 16. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 16 / 76 Section 3 Les grandes étapes de l’évolution du droit interne de la durée du travail Rappelons pour commencer que c'est au nom des libertés que la révolution française et la loi le Chapelier des 14-17 juin 1791 abroge les limitations à la durée journalière de travail précédemment imposées par des règlements corporatistes et des ordonnances royales. Suite à ses visites des départements où les industries de la laine, du coton, et de la soie occupaient le plus d’ouvrier, le docteur René VILLERME publia un rapport éponyme36 rapportant notamment les conditions de travail des ouvriers, leur temps de travail et leur salaire. Paru en 1840, ce rapport est considéré comme à l’origine de deux lois : celle sur le travail des enfants dans les manufactures, en 1841, qui limite l'âge d'admission dans les entreprises à 8 ans dans les entreprises de plus de 20 salariés et, en 1874, la loi sur le travail des enfants et filles mineures dans l'industrie, qui limite l'emploi avant 12 ans37 . La première réglementation concernait donc le temps de travail des enfants. D’autres lois vont suivre et notamment celle du 2 novembre 1892 limitant à 11 heures par jour le travail des femmes et des enfants de 16 à 18 ans, celle du 13 juillet 1906 sur le repos hebdomadaire ou encore du 23 avril 1919 sur la journée de 8 heures. Bien que cet objectif de protection demeurera, les lois des 20 et 21 juin 1936 fixant la durée légale hebdomadaire à 40 heures et instaurant les congés payés répondaient bien à un objectif de partage du temps de travail, leur caractère impératif sera vite sacrifié aux exigences de l'économie. Après la Deuxième guerre mondiale, la réduction de la durée du travail est envisagée comme l’un des partages des gains de productivité. La tendance première a donc été un mouvement de réduction de la durée du temps de travail visant à protéger la santé des salariés. Il en va de même avec l’adoption d’une durée légale hebdomadaire du travail de 39 heures par l’ordonnance du 16 janvier 1982, l’incitation à la réduction conventionnelle de cette durée par la loi ROBIEN du 11 juin 1996 et la loi AUBRY I du 13 juin 1998 ou encore la réduction généralisée de la durée légale de référence à 35 heures hebdomadaires imposée par la loi du 19 janvier 2000. L’organisation du temps de travail est devenue un outil de gestion de l’entreprise par lequel le salarié poursuit son objectif d’aménagement de son temps de travail et l’employeur celui d’une plus grande flexibilité. Au-delà des lois Aubry I et II, le législateur tente de « détricoter les 35 heures » par des textes fondés en partie sur l'idée que la durée légale est impérative. Il en est ainsi de la loi n° 2005- 296 du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise, dite loi NOVELLI, qui permet de dépasser le contingent dans le cadre d'une décision à caractère individuel. Elle fait également du Compte Epargne Temps (C.E.T) un mode d’individualisation de la durée du travail. Il sera opportun d’y revenir dans notre seconde partie. Comme le remarque Françoise FAVENNEC-HERY en citant un rapport d’Alain SUPIOT de 1999 : « le 36 VILLERME L-R. Tableaux de l'état physique et moral des salariés en France (1840). Paris: Les Éditions La Découverte, 1986, 238 pp. 37 Certains auteurs rappellent cependant qu’il faut relativiser les préoccupations humanistes de cette première loi sociale puisque ce sont aussi des préoccupations politiques, liées au taux alarmant de réformés au moment de l’incorporation au service militaire, qui avaient conduit à cet encadrement du temps maximum de travail (cf. FANTONI-QUINTON S., L’évolution du temps de travail et les enjeux relatifs à la santé des salariés. Droit social, 2010, n°4, p. 396
  17. 17. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 17 / 76 nouveau principe directeur en matière de temps de travail est l’autorèglementation du temps, autorèglementation de la branche, de l’entreprise ou de l’établissement, du collectif de travail et, au bout du compte, de l’individu lui-même devenu maître de l’organisation de son temps pourvu qu’il se soumette aux objectifs fixés par son employeur » 38 . Rappelons cependant que le dispositif principal de cette loi, à savoir le « temps choisi » sera abrogé par la loi FILLON de mars 2005 sur laquelle il sera intéressant de revenir dans notre seconde partie. Plus importantes sont les deux lois FILLON : - la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 renverse la hiérarchie des sources en matière de régime des heures supplémentaires, donc de la rémunération du travail au delà de la durée légale. Du fait de ce texte, le régime de droit commun est celui résultant de l'accord collectif, le taux de majoration ne pouvant être inférieur à 10 % et le taux légal (25 %) ne s'appliquant qu'à défaut. On est toutefois revenu au système ancien instauré par la loi DELEBARRE et amplifié par la loi AUBRY II dans le cadre de la recodification du Code du travail, le Conseil d'Etat ayant estimé que cela ne changeait rien. C'est pourtant cette solution que la loi n°2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, va reprendre en renversant la hiérarchie des normes au profit de l'accord d'entreprise, donnant de ce fait à la règle de subsidiarité un champ d’application plus vaste que celui prévu par la loi no 2003-47 du 17 janvier 2003 - la loi n°2004-391 du 4 mai 2004 traite de la négociation collective, mais a indirectement touché au droit de la durée du travail en posant en principe que là où la convention de branche étendue peut déroger à la loi, l'accord d'entreprise peut le faire aussi systématiquement. Or, c'est surtout dans le domaine de la durée du travail que prospère la dérogation. Cette loi généralisait donc la pratique de la double dérogation que précédemment on ne réservait qu'à des domaines bien ciblés. Même si elle n’a pas d’impact sur la durée du travail, citons ici la loi du 21 aout 2007 « en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat », dite loi « TEPA »39 , dont le but est d'augmenter la croissance économique en augmentant le capital productif de l'économie et les heures travaillées par le biais d’une majoration de 25% du montant des heures supplémentaires, au lieu de 10% précédemment, et de l'allègement des charges sociales sur celles-ci. Enfin, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 constitue une étape décisive dans l'évolution du droit de la durée du travail vers un ensemble plus contractuel et moins réglementaire dans la mesure où elle fait, dans un grand nombre de domaines, de l'accord d'entreprise la norme de droit commun, la convention de branche ne s'appliquant qu'à défaut et le tissu réglementaire ne s'exprimant qu'en l'absence de tout dispositif conventionnel. Elle supprime par ailleurs le repos 38 FAVENNEC-HERY F. Vers l'autorèglementation du temps de travail dans l'entreprise. Droit Social, 2005, n°7- 8, pp. 794-802 39 « La loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat […] a injecté massivement du pouvoir d’achat dans l’économie française : 5 milliards d’euros en 2008 à plus de 5 millions de salariés au titre de l’exonération fiscale et sociale et de la revalorisation des heures supplémentaires » : La Documentation Française. La relance du pouvoir d’achat, Regard sur l'activité. n°341, 2008, p 2.
  18. 18. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 18 / 76 compensateur de 50 % pour les heures excédant la 41ème dans la semaine, dispositif créé par la loi n°76-657 du 16 juillet 1976, dite loi STOLERU, pour réduire les horaires dans la perspective de partage de travail, moyen de lutter contre le chômage conséquence du premier choc pétrolier. Elle supprime enfin l'autorisation administrative préalable à l'accomplissement des heures supplémentaires lorsque le contingent, réglementaire ou conventionnel, est épuisé. Ce court voyage dans l'histoire du droit de la durée du travail montre que la loi du 20 août 2008 est l'aboutissement d'un long cheminement entrepris avec l'ordonnance n°82-41 du 16 janvier 1982 sur les 39 heures et visant à construire un droit dans lequel ne resteront impératifs que les dispositifs consacrant une règle d'ordre public de protection de la santé. Il montre aussi que le temps de travail, qui est en lien direct avec la rémunération, fait indéniablement l’objet d’instrumentalisations successives : à une législation ayant pour objet une protection du salarié, puis une réduction du temps de travail comme politique de partage du travail, a succédé une politique d’accroissement du temps de travail assise sur l’incitation à faire des heures supplémentaires pour permettre à ceux qui travaillaient plus de gagner plus. La durée légale du travail, dont nous avons ici retracé les grandes étapes de l’évolution, est une notion centrale pour comprendre les liens entre temps de travail et salaire. Elle permet notamment le calcul des heures supplémentaires40 . Pour compléter cette analyse, il est indispensable de rappeler les sources internationales et communautaires du droit de la durée du travail. 40 (V. infra, p. 35)
  19. 19. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 19 / 76 Section 4 Droit de la durée du travail : les sources internationales et communautaires Nous venons de le voir, le droit de la durée du travail s’est caractérisé par son origine législative et réglementaire. Elle fut d’ailleurs une réponse à des « déplacements des enjeux économiques et sociaux »41 . Ensuite, les gouvernements ont favorisé l’usage de la négociation collective. Nombreux sont les auteurs qui critiquent d’ailleurs la boulimie législative de ces vingt dernières années qui aboutit à une « tendance paroxysmique de ce droit, factrice d’une dérive technocratique »42 . Mais gageons que cette tendance n’est pas du seul fait des pouvoirs publics mais sans doute aussi de la possibilité de dérogation donnée, depuis les années 80, aux acteurs de l’entreprise. Rappelons les sources internationales et communautaires du droit de la durée du travail. Le préambule du traité de Versailles, future constitution de l’Organisation Internationale du Travail (O.I.T) a insisté sur la nécessité de fixer une durée maximale journalière et hebdomadaire de travail. Une des premières conventions de l’OIT a ainsi établi une norme de travail de 8 heures par jour et de 48 par semaine. Au plan du droit communautaire, la directive 93/104 du 23 novembre 1993, devenue directive du 4 novembre 2003 et transposée par les lois AUBRY I et AUBRY I, que nous avons évoquées précédemment, fixe des normes générales sur certains aspects de l’aménagement du temps de travail. Elle fixe notamment des prescriptions minimales de sécurité et de santé, avec un droit au repos journalier, de 11 heures consécutives, et un droit au repos hebdomadaire, de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos journalier. Elle établit également une durée maximale hebdomadaire de travail et un congé annuel d’au moins quatre semaines. L’article 2, paragraphe 1, de la directive définit le « temps de travail » comme « toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou aux pratiques nationales ». Notons que la Cour de justice a considéré que les trois conditions étaient cumulatives. Par opposition au temps de travail, le temps de repos est constitué, selon la formulation de l’article 2, paragraphe 2 de la directive 93/104, par « toute période qui n’est pas du temps de travail ». Par conséquent, un travailleur est soit au travail, soit au repos, ce que confirme la Cour de justice en affirmant que notion de temps de travail « doit être appréhendée par opposition à la période de repos », ces deux notions sont exclusives l’une de l’autre. Comment qualifier alors les temps intermédiaires et notamment le temps d’astreinte ? Il sera intéressant d’y revenir ultérieurement. 41 FREYSSINET J. L'évolution du temps de travail : le déplacement des enjeux économiques et sociaux. Droit social, 1998, n°9, p. 752 42 Citons à ce propos BARTHELEMY J. Les tendances paroxysmiques du droit de la durée du travail. Cahiers du DRH, 2002, n°57, p. 1 ou encore GELINEAU-LARRIVET G. Le temps et le droit du travail, brefs propos introductifs. Droit Social, 2000, n°3, p. 238
  20. 20. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 20 / 76 Enfin, notons, point important, que les décisions du Conseil de l’Europe constituent également des normes de référence. L’article 2 de la Charte sociale européenne dispose que « les parties s’engagent à fixer une durée raisonnable du travail ». C’est là un des fondements du contentieux sur le forfait jours et de la justification du paiement d’heures supplémentaires en l’absence de suivi de la durée de travail43 . Le titre de cette première partie : « […] les temps de travail », au pluriel, est une introduction à une autre notion fondamentale pour comprendre les liens entre temps de travail et rémunération : celle de « travail effectif ». 43 Cass. Soc. 29 juin 2011, n °09-71.107
  21. 21. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 21 / 76 Chapitre 2 Travail effectif rémunéré : d’un travail productif à un temps à disposition La notion de temps de travail effectif permet à la fois de mesurer la durée légale du travail mais aussi de calculer le salaire. Elle est un pont entre les deux concepts de notre travail ou, pour reprendre une expression de Gérard VACHET : « [elle] mêle temps de travail et rémunération44 ». Cependant, mettons ici en avant un paradoxe : le respect de la réglementation de la durée du travail a pour but de préserver la santé et la sécurité des salariés alors que la rémunération constitue une contrepartie de la prestation de travail. Rappelons également qu’il ne faut pas confondre temps de travail effectif avec d’autres notions voisines, comme par exemple la durée effectivement travaillée qui correspond au temps travaillé par le salarié au cours d’une période de référence, souvent la semaine, et qui tient compte de l’absentéisme, des congés annuels, des heures supplémentaires etc. Dans ce chapitre, il conviendra de rappeler les origines et les évolutions de la notion de travail effectif (Section 1) et de montrer l’influence du droit communautaire (Section 2) sur son évolution légale et jurisprudentielle en droit interne (Section 3). Au cœur de la problématique sous-jacente à cette étude est la question de la nature du lien entre salaire et travail effectif. Section 1 Les origines et les évolutions de la notion de travail effectif Pour de nombreux auteurs, les origines de la notion de travail effectif remontent au début de la révolution industrielle. Elle est d’ailleurs présente en plusieurs endroits du rapport VILLERME dont nous avons parlé plus haut45 . Le travail était conçu comme un effort physique quantifiable. Le temps de travail des salariés rimait avec productivité. Leur rémunération dépendait de leur temps de travail46 . Les employeurs n’hésitaient pas à stopper le processus de production et, par conséquent, à bloquer la rémunération des salariés, dès lors qu’un problème se présentait. Il semble que le souci de productivité qu’apporte la révolution industrielle va amener, d’une part, à faire la part entre le temps consacré à la production et celui réservé aux pauses et, d’autre part, pousser à une mesure plus stricte du temps productif. La première loi réglementant la durée du travail, celle du 22 mars 1841, à laquelle nous avons déjà fait référence, reprend la notion de travail effectif dans son article 2, alinéa 247 et alinéa 348 . Ainsi, la loi distingue la journée de travail ou temps de présence sur le lieu de travail, du temps 44 VACHET G. A la recherché du temps de travail effectif … perdu. TPS, hors-série, 1999, p. 13-17 45 Cf. Chapitre III, Tome 2 qui porte sur la durée journalière du travail. 46 Voir à ce propos MEYER F. Travail effectif et effectivité du travail : une histoire conflictuelle. Droit ouvrier, 1999, N°614, p. 387 47 « De huit à douze ans, ils ne pourront être employés au travail effectif plus de huit heures sur vingt- quatre, divisées par un repos. » 48 « De douze à seize ans, ils ne pourront être employés au travail effectif plus de douze heures sur vingt- quatre, divisées par des repos. »
  22. 22. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 22 / 76 de travail effectif. Mais celui-ci n’est pas clairement défini. Dès 1841, cette notion complète donc la loi mais n’est pas totalement incluse en elle car la loi ne dit pas précisément ce qu’il faut entendre par travail effectif. En cas de litige, la loi ne peut être que d’un recours limité. La loi du 21 juin 1936 emprunte à son tour dans l’article 6 sans définition précise, la notion de travail effectif49 . Il faut attendre l’article 8 du décret du 12 novembre 1938, qui libéralise le recours aux heures supplémentaires, pour que la notion de travail effectif soit précisée50 . Ici encore et comme le remarque Pierre BOISARD51 : « Pourquoi le législateur a-t-il éprouvé en 1938 le besoin de préciser ce qu’il faut entendre par travail effectif, alors que cette notion se passait de définition légale explicite depuis 1841 ? […] Pour comprendre cette préoccupation, il faut se reporter au contexte social et politique de cette période. La loi du 21 juin 1936 a limité à quarante heures par semaine la durée légale du travail, sans dépassement possible. Contrairement aux espoirs du gouvernement du Front populaire, la crise s’est aggravée […]. La responsabilité de cette situation est prétendument attribuée, par le gouvernement DALADIER qui succède aux gouvernements de Front populaire, aux rigidités introduites par la loi des quarante heures et, en particulier, à la difficulté de recourir aux heures supplémentaires et à leur coût élevé […] Le nouveau gouvernement se fixe pour objectif d’accroître la production industrielle par une augmentation de fait de la durée du travail mais sans remise en cause de la loi des quarante heures. Pour réussir cette gageure, il préconise une interprétation de la loi qui ne limite pas les capacités de production, qui permette aux entreprises d’accroître de fait la durée du travail ». Tout en écartant explicitement la prise en compte des temps de pauses dans la durée du travail soumise à la limitation légale, la loi ouvre la possibilité de leur rémunération. Dans un premier temps, la loi précise ce qu’il faut entendre par travail effectif et incite les employeurs à appliquer une durée du travail effectif de quarante heures, compte non tenu des pauses. Mais c’est pour, dans un second temps, autoriser, voire suggérer, la rémunération des temps exclus du travail effectif : temps nécessaire à l’habillage et au casse-croûte ainsi que des périodes d’inaction. En 1942, le gouvernement de Vichy adopta une loi52 qui reprenait sans aucune modification la définition du travail effectif du décret de 1938. Elle sera inscrite dans le code du Travail dans son article L 212-4 (actuel article L. 3121-1). L’ordonnance du 16 janvier 1982 qui fixe la durée légale du travail à trente-neuf heures ne touche pas à la définition de la durée du travail effectif inscrite dans l’article L 212-4 du code du Travail. 49 « Dans les établissements industriels, commerciaux, artisanaux et coopératifs ou dans leurs dépendances, de quelque nature qu’ils soient, publics ou privés, laïques ou religieux, même s’ils ont un caractère d’enseignement professionnel ou de bienfaisance, y compris les asiles d’aliénés, la durée du travail effectif des ouvriers et employés de l’un ou de l’autre sexe et de tout âge ne peut excéder quarante heures par semaine». 50 «La durée du travail établie par la loi du 21 juin 1936 s’entend du travail effectif, à l’exclusion du temps nécessaire à l’habillage et au casse-croûte, ainsi que des périodes d’inaction dans les industries et commerces déterminés par décret. Ces temps pourront toutefois être rémunérés, conformément aux usages ou aux conventions collectives de travail » (J. O. du 13/11/1938). 51 BOISARD P. Genèse et transformation de la notion « durée de travail effectif ». Centre d’Etudes de L’Emploi, 2005, 25 p. 52 Loi n° 792 du 28 août 1942, Journal Officielle de l’Etat français du 2 septembre 1942,
  23. 23. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 23 / 76 Section 2 Lé définition communautaire de la notion de temps de travail effectif La Communauté européenne donne pour la première fois une définition du temps de travail effectif dans une directive de 199353 qui devait être transposée par les Etats membres avant novembre 199654 . L’article 2 de la directive définit le temps de travail comme « toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et aux pratiques nationales ». Cependant, la définition restrictive de la directive laisse un large pouvoir d’appréciation aux Etats membres. Trois critères ressortent cependant de cette définition. D’une part, une condition de lieu est nécessitée par les termes « est au travail ». Cela signifie que le salarié doit être physiquement présent au lieu où il exécute son activité professionnelle. Ce lieu comprend l’entreprise, et de manière plus large, tout endroit où le salarié accomplit son travail, tel qu’un chantier. D’autre part, un critère de disposition apparaît, c’est à dire que le salarié doit être prêt à répondre aux exigences de l’employeur. Enfin, la directive, en stipulant que le salarié « doit être dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions », assimile le travail effectif à un travail productif. La définition issue de la directive est restrictive puisque les critères dégagés sont cumulatifs. Il semble cependant que la Cour de Justice de l’Union Européenne (C.J.U.E) assouplisse la définition car elle considère la présence au travail comme élément de premier ordre. Ainsi, par exemple, la CJUE considère que le temps pendant lequel le médecin de garde est disponible et présent sur le lieu de travail doit être considéré comme du temps de travail effectif, quand bien même l’activité du médecin serait discontinue55 . La rédaction de cet article 2 renvoie à une réglementation communautaire minimale, c’est à dire au salarié. Le législateur français va tenir compte de cette possibilité puisque la définition du temps de travail effectif prévu par l’article L. 3121-1 du code du travail est plus souple que celle de la directive : elle permet de qualifier comme temps de travail effectif des temps qui ne sont pas définis comme tels par la directive56 . Cette approche communautaire de la notion de temps de travail effectif va avoir d’évidentes influences sur son évolution jurisprudentielle en droit interne. 53 Directive européenne n° 93-104 du 23 novembre 1993, JOCE, 13 décembre 1993. 54 La directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 « concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail » est venue modifier celle de 1993 55 CJCE, 3 oct. 2OOO, Simap c./ Conselleria de Sanidad y consumo de la Generalidad Valenciana, aff. C- 303/98, Droit social, 2001, n° 1, pp. 76-80. 56 (V. infra, p. 27)
  24. 24. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 24 / 76 Section 3 L’évolution jurisprudentielle du critère de travail effectif : du temps de travail commandé au salarié à disposition Les juridictions ont eu la délicate tâche de définir au cas par cas la notion de temps de travail effectif. Au regard de la directive de 1993, elles ont alors dégagé une définition stable de la notion. Elles ont ainsi considéré comme temps de travail effectif, le temps pendant lequel le salarié était à la disposition permanente de son employeur, en vue d’une éventuelle intervention, sans pouvoir, de ce fait, vaquer librement à ses occupations57 . Même s’il apparaît pour certains que la notion est restée complexe en dépit des tentatives de définition par la Cour de cassation, la jurisprudence a néanmoins permis de mettre en exergue deux critères simples : le travail commandé, et la disposition du salarié à l’égard de l’employeur. Le premier critère dégagé par les tribunaux concerne le travail commandé : le salarié doit effectuer un travail qui a été donné sur ordre de l’employeur. Ainsi, le temps passé par le salarié à exécuter son travail pendant une pause aménagée dans l’entreprise n’est pas considéré par les juges comme du travail effectif58 . Ce critère, nécessaire à la définition du travail effectif, découle du pouvoir de direction de l’employeur, à qui il revient d’organiser le temps de travail. En effet, le travail effectif matérialise l’exécution du contrat de travail. Or, le contrat de travail est notamment caractérisé par un lien de subordination, c’est à dire que l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, donne des ordres aux salariés. Le salarié ne peut alors se prévaloir d’un travail fourni à l’encontre de la volonté de l’employeur. Cependant, les juridictions ont toujours entendu ce critère de travail commandé de façon large, et l’ont ainsi appliqué lorsque le travail était accompli avec l’accord implicite de l’employeur59 Malgré ce critère, toutes les situations n’étaient pas envisagées. La jurisprudence a donc dégagé un autre critère permettant de prendre en considération des situations particulières de travail liées à la spécificité des fonctions. Le second critère est celui de disposition du salarié à l’égard de l’employeur. Selon le fil conducteur de la jurisprudence, il s’agit pour le salarié d’être à la disposition permanente de l’employeur pour participer à l’activité de l’entreprise60 . Dans un premier temps, ce critère a été dégagé afin de régler le problème des astreintes, sur lequel nous reviendrons plus loin, le seul critère de « travail commandé » ne permettant pas d’appréhender correctement les situations nées des modes particuliers d’organisation du travail. Cependant, dans un second temps, la Cour de cassation va faire du critère de disposition le critère déterminant de la définition du temps de travail effectif, tout en déclinant cette notion de « salarié mis à disposition de l’employeur » 61 . Ainsi, l’application de cet élément ne se limitera pas au champ de l’astreinte, mais permettra aussi de requalifier en temps de travail effectif, des temps de présence qui en vertu du critère de travail commandé, ne rentraient pas dans la 57 Cass. soc., 31 mars 1993, n°89-40.865 58 Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-44080 59 Cass. soc., 20 févr. 1980, Monnini c./ Appel Radio Defrenne, Juris-Data n° 1980-099279 60 Cass. soc., 3 juin 1998, n° 96-42.455 61 Cass. soc., 7 avr. 1998, n° 95-44.343
  25. 25. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 25 / 76 définition. Le critère de disposition dégagé par la jurisprudence, va dans le sens de la directive qui l’intègre dans la définition de la notion. Il sera intéressant de montrer ultérieurement que le critère de travail commandé est encore présent, notamment dans le régime de l’existence des heures supplémentaires62 . Néanmoins, le point négatif de ce critère est qu’il ne tient pas compte de l’évolution technologique, c’est à dire de l’évolution de l’organisation du travail. En effet, on a constaté la mise à mal du concept d’entreprise comme unité de lieu et de temps, en développant l’autonomie de plus en plus de salariés. Ainsi, on peut se demander comment seront calculés le temps de travail et la rémunération des cadres autonomes dans l’organisation de leur temps. Cette évolution jurisprudentielle a permis d’asseoir la définition légale du temps de travail effectif, laquelle est l’objet de notre section suivante. 62 Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-44.080 : « seul un travail commandé par l’employeur est susceptible d’être qualifié de travail effectif ; la seule circonstance que M. VIDALENC n’ait pas voulu profiter de la pause dont il disposait et pendant laquelle il n’est pas allégué qu’il restait à la disposition permanente de son employeur, ne lui permettait pas de se prévaloir d’heures supplémentaires »
  26. 26. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 26 / 76 Section 4 La définition légale du travail effectif Selon les termes de l’article L. 3121-1 du code du travail, issu de la loi du 13 juin 1998 : « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ». C’est la jurisprudence qui a fixé le cadre de la notion de travail effectif et donc la rémunération du temps de travail. La définition légale cumule trois critères : - La disponibilité du salarié qui se distingue de l’activité productive. Il n’est pas nécessaire, pour que le temps soit qualifié de temps de travail, que le salarié fournisse un travail productif63 . Cependant pour être qualifié de temps de travail effectif, le salarié doit se trouver à la disposition de l’employeur. - La soumission à l’autorité de l’employeur. Le temps de travail effectif n’est pas totalement identique au temps de présence du salarié dans l’entreprise. La disponibilité du salarié est celle à l’égard de l’employeur qui, se trouvant en situation de subordination, est soumis durant ces périodes à son autorité dans le cadre du pouvoir de direction. Le temps de travail effectif se distingue ainsi des pauses, qui peuvent correspondre à des temps de présence, mais pas obligatoirement à du temps de travail. Pendant les pauses, le salarié est en effet soustrait à l’autorité de l’employeur qui ne peut lui demander aucun travail. La Cour de cassation complète la définition légale sur ce point en faisant référence à la notion de travail commandé. Seul le travail commandé par l’employeur est susceptible d’être qualifié de temps de travail effectif 64 . Conséquemment, le salarié ne peut, par sa seule volonté, faire qualifier de temps de travail effectif un temps qu’il consacre à une activité qui ne lui a pas été demandée par l’employeur ou les heures qu’il effectue au-delà̀ de sa durée normale de travail. Le salarié ne peut donc s’attribuer de manière autonome un temps de travail dont il demanderait par la suite la rémunération. A l’inverse, lorsque la charge de travail ou le travail commandé sont tels qu’ils ne peuvent manifestement permettre au salarié de bénéficier de ses temps de pause ou de repos, ou qui lui imposent d’accomplir des heures supplémentaires, ce temps sera considèré comme temps de travail. - Impossibilité de vaquer à des occupations personnelles. Des lors que le salarié, même s’il n’effectue pas un travail productif, n’a pas la liberté́ d’activité́, son temps constitue un temps de travail. Le temps de travail effectif doit éventuellement être rémunéré en heures supplémentaires. La notion de durée légale du travail intervient alors65 . Nous avons vu, dans notre première partie, que le temps de travail effectif, rémunéré, englobe 63 Cass. soc., 28 oct. 1997, n° 94-42.054 64 Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-44.080 : en l’espèce, il s’agissait d’un salarié qui refusait de prendre ses pauses et, selon l’arrêt, ne pouvait donc prétendre au paiement d’heures supplémentaires entendu qu’il n’était pas à la disposition permanente de l’employeur 65 (V. Infra, p. 39)
  27. 27. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 27 / 76 les temps productifs. L’objet du propos qui suit et de montrer que certains temps d’inactivité peuvent aussi s’ajouter au temps de travail effectif. Interrogeons-nous alors avec Sylvain NIEL : « le temps de travail effectif est-il encore travaillé ? » 66 . 66 NIEL S. Le temps de travail effectif est-il encore travaillé ?. Semaine sociale Lamy, n° 894, 1998, pp. 7- 8.
  28. 28. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 28 / 76 Chapitre 3 Temps de présence et salaire ou les ambivalences de la notion de travail effectif comme temps rémunéré Il apparaît opportun, dans les développements qui vont suivre, d’aborder le cas des temps de déplacement (Section 1), des temps de formation (Section 2) et les temps de pause et de repas (Section 3) afin de montrer les ambivalences de la notion de temps de travail effectif. Certains temps considérés comme des temps de travail effectif mais non travaillés sont pourtant rémunérés. D’autres temps exclus du temps de travail effectifs sont rémunérés. Il semble que le critère de « disposition à l’égard de l’employeur » soit déterminant dans la compréhension des liens entre salaire et temps de travail. Section 1 Le cas des temps de déplacement La loi ne définit pas le temps de déplacement. En matière d’accident du travail cependant, la jurisprudence a défini le temps de trajet comme le temps passé entre le lieu où s’accomplit le travail et sa résidence, dans des conditions où le salarié n’est pas encore ou n’est plus soumis aux instructions de l’employeur67 . Il ne s’agit pas d’un temps de travail. La qualification du régime des temps de déplacement résulte de la jurisprudence et de la négociation. D’une manière générale, les situations suivantes peuvent être distinguées. - Le trajet pour se rendre du domicile du salarié à l’entreprise n’est pas assimilé à du temps de travail effectif et n’est pas rémunéré comme tel, sauf disposition conventionnelle ou usage contraire68 . Il en va de même si l’employeur demande au salarié concerné de transporter d’autres salariés en employant un véhicule de l’entreprise69 . En effet, pendant le trajet de son domicile à son lieu de travail ou son lieu d’intervention, et de celui-ci à son domicile, le salarié ne se trouve pas à la disposition de son employeur, il n’est pas soumis à ses directives et demeure maître de la gestion de son trajet, - le trajet effectué pendant l’horaire de travail, notamment déplacements chez plusieurs clients, entre plusieurs chantiers, etc., est assimilé à un temps de travail effectif et il est rémunéré comme tel, - le trajet pour se rendre directement du domicile à un lieu de mission n’est ni décompté, ni payé comme un temps de travail effectif70 . Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel, il doit faire l’objet d’une contrepartie soit financière soit sous forme de repos. En revanche, le trajet entre deux lieux de travail 67 Cass. cass., 5 nov. 1992, n°89-86.340 68 Cass. soc., 16 mai 2001, n°99-40.789 ; Cass. soc., 5 nov. 2003, n°01-43.109P ; Cass. soc., 2 juin 2004, n°01- 43.918 69 Cass. soc., 21 mai 1992, n°91-40.026 70 Cass. soc., 26 févr. 1976, n° 74-40.817
  29. 29. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 29 / 76 constitue du temps de travail effectif. Même si le salarié n’effectue aucune tâche professionnelle pendant cette période71 , ils sont en effet à la disposition de l’employeur et ne peuvent plus vaquer à des occupations personnelles. Section 2 La question de la rémunération des temps de formation Le droit de la formation est sans doute, avec le temps de travail, l’un des domaines du droit du travail les plus modifié depuis trente ans. La formation professionnelle continue s’est en effet développée en combinant les objectifs d’insertion professionnelle des jeunes, de perfectionnement professionnel des salariés, de développement de la compétitivité des entreprises etc. Elle est aujourd’hui considérée par certains auteurs comme un des déterminants de la sécurisation des parcours professionnels72 . Dans le cadre de son plan de formation, l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leurs compétences au regard notamment de l’évolution des technologies, des emplois et des organisations. Le plan de formation distingue deux type d’actions qui obéissent à un régime juridique différent : les actions d’adaptation liées à l’évolution ou participant au maintien de l’emploi et les actions de développement des compétences. S’agissant du premier type d’actions, elles constituent un temps de travail effectif et donne lieu pendant sa réalisation au maintien par l'entreprise de la rémunération. Cette formation est en principe organisée sur le temps de travail. Si la formation entraîne un dépassement de l’horaire habituel de travail, ce dépassement s’impute sur le contingent d’heures supplémentaires et donne lieu à une majoration de rémunération ou à un repos compensateur de remplacement, et, le cas échéant, à contrepartie obligatoire de repos73 . Les actions de développement des compétences sont, en principe, réalisées pendant le temps de travail. Toutefois, avec l’accord du salarié, elles peuvent se dérouler en tout ou partie en dehors du temps de travail effectif, dans la limite de 80 heures par an et par salarié ou pour les salariés dont la durée du travail est fixée par une convention de forfait en jours ou en heures sur l’année, dans la limite de 5 % de leur forfait74 . Notons que les heures réalisées hors du temps de travail donnent lieu au versement par l’entreprise d’une allocation de formation égale à 50 % du salaire horaire net de référence du salarié. Enfin, mentionnons le Congé Individuel de Formation (C.I.F) qui constitue une période de suspension du contrat de travail et n’ouvre pas droit à salaire. Le régime de la formation continue est donc dominé par la distinction entre les stages relevant du plan de formation de l entreprise et les stages suivis au titre du congé individuel de formation. La situation du salarié en formation vis-à-vis de son employeur est essentiellement déterminée par cette distinction. 71 Cass. soc., 13 mars 2002, n°99-42.998 ; Cass. soc., 16 juin 2004, n°02-43.685 72 VACHET G. Sécurisation des parcours professionnels : utopie ou réalité. Droit social, 2006, pp. 963-967 73 Code du travail, article L. 6321-2 74 Code du travail, article L. 6321-6
  30. 30. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 30 / 76 Section 3 Le cas des temps de pause et de repas Le temps de pause ou de repas n’est pas, a priori, considéré comme du temps de travail effectif. Il s’agit en effet d’un temps pendant lequel le salarié n’est plus à la disposition de l’employeur. Le Code du travail précise cependant que le temps nécessaire à la restauration, ainsi que les temps consacrés aux pauses, sont considérés comme du temps de travail effectif, lorsque les critères du temps de travail effectif, que nous avons précisés précédemment sont réunis : disponibilité, soumission à l’autorité de l’employeur et possibilité de vaquer à des occupations personnelles. En d’autres termes, le salarié ne doit plus se trouver en situation de répondre à une demande éventuelle de l’employeur. Ainsi, par exemple, sont considérés comme du temps de travail effectif : - un temps de pause dans la mesure où « durant ce temps de pause, les salariés demeurent en fait, en permanence, à la disposition de l’employeur »75 , - un temps de pause lorsque durant cette pause, les salariés peuvent être appelés, en cas d’urgence, à reprendre le travail, de sorte qu’ils ne disposent d’aucune liberté pour vaquer à leurs occupations personnelles et restent à la disposition permanente de l’employeur76 , - un temps de repas lorsque les salariés doivent prendre leur repas sur place et qu’ils peuvent être amenés à intervenir sur les machines qu’ils surveillent pendant leur repas77 , - ou encore un temps de pause des salariés travaillant en cycle continue, qui, en raison de la spécificité de leurs fonctions, ne peuvent s’éloigner de leur poste de travail même pendant la pause du repas78 . Par ailleurs, le professionnel des ressources humaines doit accorder une attention particulière aux dispositions conventionnelles pour connaître les incidences des temps de pause sur la rémunération des salariés. Citons à ce propos un récent arrêt du Tribunal de Grande Instance (T.G.I) de Lille. En l’espèce, la convention collective nationale d’une enseigne de la grande distribution précise que l'exécution du travail est suspendue pendant le temps de pause. Ainsi, en incluant le temps de pause dans la rémunération, la société concernée a violé à la fois les dispositions conventionnelles sur la pause et celles légales sur la garantie minimale de rémunération79 puisque, celui-ci devient inférieur au SMIC. En d’autres termes, et même lorsqu’elles sont rémunérées, les pauses durant lesquelles les salariés peuvent vaquer librement à leurs occupations personnelles ne peuvent pas être assimilées à du travail effectif. Dès lors, et comme l’avait déjà indiqué un arrêt de la Cour de cassation80 , leur rémunération ne doit pas être prise en compte pour vérifier si le SMIC est atteint pour ces salariés 75 Cass. soc., 25 mars 1998, n° 95-44.735 76 Cass. soc., 7 avr. 2004, n°03-42.492 77 Cass. soc., 10 mars 1998, n°95-43.003 78 Cass. soc., 10 mars 1998, n°95-43.003 79 Article D. 3231-5 du Code du travail 80 Cass. soc., 15 févr. 2011, n°10-87.019
  31. 31. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 31 / 76 Ainsi, même si les employeurs ne souhaiteraient logiquement rémunérer que les temps réellement productifs et travaillés, c’est à dire lorsque le salarié « agit », la jurisprudence et le législateur ont souhaité accorder des contreparties financières à des temps qui ne sont pas travaillés. De plus, certains temps ne constituent ni du travail effectif ni une période de repos : c’est le cas des astreintes.
  32. 32. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 32 / 76 Chapitre 4 Les astreintes : un « temps du troisième type » rémunéré 81 Le terme d’astreinte est issu du mot latin « astringere »qui signifie « serrer ». Sa qualification a été le fruit d’une évolution. La première tendance de la jurisprudence a été de tenter de distinguer l’astreinte du temps de travail effectif. Pour cela, elle s’est fondée sur le critère de disposition. L’arrêt Lublin du 1er mars 1995 en est l’illustration : constitue un travail effectif et non une simple astreinte le fait, pour un salarié, de rester en permanence à la disposition de l’employeur pour participer à l’activité de l’entreprise ». Plusieurs arrêts ont été rendus dans ce sens. Certains d’entre eux retiennent qu’il s’agit d’une astreinte, d’autres qu’il s’agit d’un temps de travail effectif. Il est opportun de citer les plus célèbres que sont l’arrêt Bazie du 28 octobre 1997 ou encore l’arrêt Moure du 6 avril 1999. Par la suite, la Cour de cassation a modifié sa position. Dans le second arrêt Lublin du 3 juin 1998, elle reprend l’attendu que comportait le premier arrêt Lublin mais le modifie en ajoutant : « constitue, notamment, une astreinte, et non un travail effectif, l’obligation pour le salarié de rester à son domicile ou à proximité en vue de répondre à un appel de son employeur pour effectuer un travail au service de l’entreprise ». Cette évolution se poursuit avec l’arrêt Brink’s du 9 décembre 1998. Enfin, c’est par l’arrêt Dinito du 4 mai 1999 que la Cour de cassation qualifie négativement la période d’astreinte : « les périodes d’astreinte sont des périodes pendant lesquelles le salarié, tenu de rester à son domicile ou a proximité, doit se tenir prêt à répondre à un éventuel appel de son employeur ne constitue ni un travail effectif ni une période de repos ». L’astreinte n’est donc ni un temps de repos, ni un temps de travail effectif. Section 1 Définition et sources des astreintes L’astreinte permet à l’employeur de disposer de son salarié qui n’exerce aucune activité professionnelle, alors même que ce dernier ne se trouve plus au lieu et au temps de travail. Néanmoins, ce temps n’est pas considéré comme un temps de travail effectif sauf en cas d’intervention du salarié. Selon l’article L. 3121-5 bis du code du travail : « une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise ». La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. L’astreinte est donc le temps pendant lequel le salarié n’exerce aucune activité effective pour son employeur, alors qu’il ne reste pas totalement libre de ses mouvements. En précisant que l’astreinte peut être effectuée au domicile du salarié ou à proximité, le législateur fait du lieu d’exercice de l’astreinte un critère déterminant. Il permet en effet de différencier l’astreinte effectuée sur le lieu de travail de celle effectuée en dehors de celui-ci. Selon la jurisprudence, le temps de présence dans les locaux de l’entreprise, pendant lequel le salarié n’est appelé a 81 RAY J-E. Les astreintes, un temps du troisième type. Droit social, Editecom, 1999, n°3, pp. 250-254
  33. 33. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 33 / 76 travailler qu’en cas d’urgence, est un véritable temps de travail effectif qui doit être décompté totalement dans la durée légale, sauf en cas d’équivalence82 . Ainsi, les heures de permanence dans l’entreprise durant lesquelles le salarié intervient au moindre signe de l’employeur, sont du temps de travail effectif, car le salarié est à la disposition de l’employeur et ne peut vaquer à ses occupations personnelles83 . La CJUE procède aussi à la distinction entre l’astreinte et le temps de garde84 . En effet, même si les salariés sont dans les deux cas à la disposition de l’employeur, ils peuvent pendant l’astreinte «gérer leur temps avec moins de contraintes et se consacrer à leurs propres intérêts». La nature de l’astreinte implique une disposition indirecte mais non permanente envers l’employeur. Or, nous l’avons vu, le temps de travail effectif implique lui aussi la disposition du salarié. Toutefois, la notion de disposition, qui détermine le temps de travail effectif, n’est pas précisée. Par conséquent, elle peut être directe, indirecte, permanente ou non. Si l’astreinte hors de l’entreprise n’est pas du temps de travail effectif, il faut distinguer le temps pendant lequel le salarié attend des injonctions, de celui au cours duquel le salarié répond aux injonctions. L’article L 212-4 bis alinéa 1 du code du travail dispose que le salarié d’astreinte a « l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ». Par conséquent, seule l’intervention pendant la période d’astreinte est du temps de travail effectif. On peut alors se demander à partir de quel moment la qualification de temps de travail effectif peut être donnée85 . Face au silence de la loi, certaines conventions collectives se sont emparées du problème86 et ont estimé que le temps de travail effectif débutait dès le début du trajet passé par le salarié répondant à l’appel de son employeur. Ce trajet est « directement lié au travail »87 , ce temps étant contraignant pour le salarié, qui ne peut plus exercer ses activités personnelles. Certains auteurs, comme Jacques BARTHÉLÉMY, vont jusqu'à se demander si la qualification de temps de travail effectif ne doit pas être retenue uniquement pour les périodes où le salarié se trouve dans l’entreprise88 . Avec le développement des NTIC, le salarié qui reçoit un appel de son employeur peut aujourd’hui effectuer le travail demandé à partir de son téléphone ou par un moyen informatique. Dans ce cas, le salarié n’a pas besoin de se déplacer : il peut rester chez lui, voire être en tout lieu de son choix dès lors que cela n’interfère pas sur sa capacité à répondre à l’employeur. En se référant à la jurisprudence qui qualifie différemment le temps de garde dans 82 Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-45.590 83 Cass. soc., 4 mai 1999, n° 96-43.037 84 CJCE, 3 oct. 2OOO, Simap c./ Conselleria de Sanidad y consumo de la Generalidad Valenciana, aff. C- 303/98, Droit social, 2001, n° 1, pp. 76-80. 85 BARTHÉLÉMY J. Temps de travail et de repos : l’apport du droit communautaire. Droit social. n°1, janvier 2001, pp.76-80. 86 RAY J.-E. Naissance et avis de décès du droit à la déconnexion, le droit à la vie privée du XXIe siècle. Droit social, n°11, 2002, pp. 939-944. 87 Ibid p. 941 88 BARTHÉLÉMY J. Op. cit.. p. 77
  34. 34. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 34 / 76 l’entreprise de l’astreinte hors entreprise, on pourrait penser que l’accomplissement des injonctions par le salarié depuis son domicile, n’est pas du temps de travail effectif. Or, en utilisant la formulation « pour effectuer un travail au service de l’entreprise », le législateur entend conférer à toute intervention le caractère de temps de travail effectif, peu important le lieu où elle s’accomplit. Si ce temps est du temps de travail effectif, il reste cependant difficile à décompter. Les NTIC soulève une seconde difficulté concernant la qualification d’astreinte. En effet, la définition légale de l’astreinte apparaît dépassée, puisque avec le développement des NTIC, le salarié peut être joignable, alors même qu’il se trouve en dehors de son domicile, ou même à des milliers de kilomètres de celui-ci. Certaines fonctions étant de plus en plus intellectuelles et non physiques, le salarié pourra les effectuer à distance, comme en vacances ou au cours d’un repas familial. Ainsi, l’astreinte n’est plus limitée à celle effectuée au domicile ou à sa proximité, mais peut être effectuée en tout lieu. Section 2 La rémunération de l’astreinte Le principe de rémunération de l’astreinte a été donnée dans l’arrêt Brink’s du 9 décembre 199889 . La Cour de cassation y affirme que « constitue une astreinte, notamment l’obligation pour un salarié, quel que soit son niveau de responsabilité dans l’entreprise et en contrepartie de laquelle il doit percevoir une rémunération, de demeurer à son domicile ou à proximité en vue de répondre à un appel de son employeur pour effectuer un travail au service de l’entreprise ». Il faut donc prévoir en contrepartie de l’astreinte une rémunération. Cet arrêt comporte un apport supplémentaire puisque même les cadres ont le droit d’obtenir cette rémunération. Une question se pose cependant, celle de l’évaluation de la rémunération. Celle- ci ne laisse d’ailleurs pas les auteurs indifférents. Quel est alors le régime de la rémunération de l’astreinte hors intervention ? La loi ne qualifiant pas les périodes d’astreinte hors interventions, la Cour de Cassation comble ce vide en jugeant qu’elles « ne constituent ni un travail effectif, ni une période de repos »90 . Ceci explique qu’elles doivent toujours donner lieu à des compensations financières ou en repos, que le salarié assujetti soit cadre ou non. L’astreinte est, d’une certaine façon, un temps mort à prix d’or ! L’étude de la notion de travail effectif a montré l’influence importante de la jurisprudence dans la définition de son régime. Nous avons également essayé de montrer les ambivalences de la notion de travail effectif comme critère de détermination du salaire puisque le temps payé n’est pas mécaniquement un temps de travail effectif. « L’oisiveté » du salarié, au sens de non- productivité, peut ainsi être rémunérée. 89 Cass. soc., 9 déc. 1998, n° 96-44.789 90 Cass. soc., 4 mai 1999, n° 96-43.037
  35. 35. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 35 / 76 Titre 2 : Modules hebdomadaires et salaire : le poids de la durée légale sur la rémunération Avant d’aborder la question des heures supplémentaires (Chapitre II), revenons sur la question de la réduction du temps de travail et ses conséquences sur la rémunération des salariés (Chapitre I). Chapitre 1 Réduction licite du temps de travail et rémunération : la proportionnalité comme règle de référence Rappelons d’abord, pour débuter ce paragraphe, que la mise en place d'heures supplémentaires incombe uniquement à l'employeur, que le salarié ne peut en aucun cas l'exiger et que l’employeur peut, dans le cadre de son pouvoir de direction, réduire ou supprimer le nombre d’heures supplémentaires régulièrement effectuées par un salarié dès lors que ce nombre n’est pas fixé dans le contrat de travail. Le fait que la réduction de la rémunération résultant de la suppression des heures supplémentaire par l’employeur ne puisse constituer une modification du contrat de travail est la conséquence d'une donnée que chacun connaît et que nous avons déjà rappelé : la rémunération est presque toujours une rémunération au temps, la rémunération calculée exclusivement à la tâche ayant pratiquement disparu. De là, un principe qui ne peut souffrir de contestation : la réduction licite de la durée entraîne mécaniquement celle du montant du salaire. C'est ce qu'indique très clairement l'alinéa 4 de l'article 2 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 sur la mensualisation dont les effets ont été généralisés par l'article 1" de la loi du 19 janvier 1978 : « les rémunérations mensuelles, effectives et éventuellement minimales sont adaptées à l'horaire réel […] les heures non travaillées pourront donner lieu à réduction de salaires, sauf dans les cas où le maintien de ceux-ci est expressément prévu par des dispositions légales ou conventionnelles ». Cette règle s'impose, bien entendu, lorsque la réduction de la durée du travail est imputable au salarié, quelles qu'en soient les raisons, les conventions et accords collectifs pouvant prévoir le maintien de tout ou partie de la rémunération. Ainsi, par exemple, la retenue opérée sur le salaire en cas de grève doit être strictement proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail, à défaut de quoi elle sera considérée comme une sanction pécuniaire illicite91 . Rappelons cependant que l’employeur n’a pas le droit de retirer une prime ou une indemnité pour fait grève ce qui constitue une déconnexion entre travail et temps de travail, déconnexion explicable par le caractère constitutionnel du droit de grève qui interdit à ce dernier toutes mesures discriminatoires en matière de rémunération et d’avantages sociaux. Elle vaut aussi lorsque la réduction de la durée du travail imputable à l'employeur est licite. Lorsque celui-ci peut imposer la réduction de la durée du travail, les incidences financières de celle-ci s'imposent aux salariés. De même, la mise à pied disciplinaire justifie aussi bien la réduction proportionnelle de la rémunération principale, que des abattements sur 91 Ce principe a été défini en 1992 par la Cour de Cassation : Cass. soc., 8 juillet 1992, n°89-42.563 : « il [le droit de grève] ne peut donner lieu de la part de l’employeur qu’à un abattement de salaire proportionnel à la durée de l’arrêt de travail. Rappelons que la retenue opérée doit être égale, pour chaque heure d’absence, au quotient du salaire mensuel par le nombre d’heures de travail réel, dans l’entreprise, pour le mois considéré ».
  36. 36. Master II Droit social et relations de travail - Temps de travail et salaire - Page 36 / 76 les primes d'assiduité ou des primes destinées à favoriser la régularité et la continuité de la présence du personnel92 . En somme, la circonstance que la rémunération soit une rémunération au temps a ainsi pour conséquence que, dès que la réduction de la durée du travail est licite et ne constitue pas une modification du contrat de travail, la réduction du salaire qui en est la conséquence ne peut être considérée comme une modification de la rémunération contractuelle. Les variations de la durée se répercutent directement sur la rémunération. La qualification de temps de travail effectif ne suffit pas à la détermination du salaire correspondant. En effet, le salaire est majoré au-delà d’un seuil que représente la durée. Non seulement le taux de majoration est augmenté à partir d'un deuxième seuil, mais aussi le dépassement d'un autre seuil ouvre droit au repos compensateur qui, indirectement, a une incidence sur le salaire. Il semble alors intéressant d’aborder maintenant le régime des heures supplémentaires et leur incidence sur le salaire. 92 Cass. soc., 19 juill. 1994, n° 0-43.785

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