2014
LA BONNE FOI À L’ÉTAPE DES
NÉGOCIATIONS CONTRACTUELLES EN
DROIT CANADIEN
Chirine Haddad
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1
Chirine Haddad
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La bonne foi à l’étape des négociations contractuelles en droit canadien
Introduction
La bonne foi est à ...
Chirine Haddad
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La plupart des auteurs avouent que la notion de bonne foi manifeste plusieurs facettes1
. Le
dualisme de ...
Chirine Haddad
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les apparences de la prudence et de l’habilité, spéculant sur la crédulité, la simplicité et
l’ignorance ...
Chirine Haddad
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Pour les fins de notre recherche, nous allons examiner la bonne foi à l’étape des négociations
contractue...
Chirine Haddad
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Ainsi, à l’article 6 CCQ11
on lit ceci : « [t]oute personne est tenue d’exercer ses droit civils selon
le...
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1.1.2 L’obligation d’agir en bonne foi à l’étape des pourparlers.
Dans le cadre des négociations, le comp...
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accord de volontés. Le consentement doit cependant être libre et éclairé. Il y a vice de
consentement lor...
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sur le sens de leur accord, celui-ci doit s'interpréter d'après les règles de la bonne foi, c'est-à-dire
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1.1.5. La bonne foi à l’extinction du contrat
Me Jean Pineau25
, écrit relativement dans La Réforme du C...
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« [l]e salarié, outre qu'il est tenu d'exécuter son travail avec prudence et diligence, doit
agir avec l...
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entendue et doit exister tant lors de la phase précontractuelle qu’au moment de la formation du
contrat2...
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généralement la bonne foi n'exige pas qu'on divulgue des négociations parallèles, il
demeure toutefois d...
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1.2.2. Distinction entre l’obligation de négocier de bonne foi et l’obligation de négocier :
Le droit ci...
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Cependant lorsque les pourparlers sont engagés, ils doivent se dérouler en bonne foi, ce qui sous-
enten...
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En effet, même si la liberté contractuelle peut comprendre le droit de rompre les négociations,
encore f...
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De fait, selon la doctrine québécoise, plus la lettre d’intention intervient à un stade avancé des
négoc...
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entendues sur les conditions essentielles du contrat mais que la partie n'ayant pas fait preuve de
bonne...
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refuse de conclure l’opération envisagée par la lettre d’intention. Friedman entente une action
contre R...
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sont les obligations afférentes du devoir d’agir de bonne foi durant les négociations en absence
de tout...
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Imposer un devoir de négocier en bonne foi n’est qu’une interprétation de la fonction
complétive de la b...
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cocontractant pour négocier pour lui-même des conditions avantageuses et non pertinentes au
contrat »48
...
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envers l’autre. Le devoir de loyauté assure une protection contre toute rupture péremptoire des
pourparl...
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faisant, il doit, bien évidemment et d'ailleurs dans son propre intérêt, suivre l'évolution
du marché et...
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1.2.4.2 L’obligation de divulguer de l’information
L’arrêt Banque de Montréal c Bail53
a reconnu et bali...
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pas convenable à la méthode de travail imposée par les ingénieurs d’Hydro-Québec, bien que
cette informa...
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3 – « L’impossibilité du créancier de l’obligation de se renseigner soi-même, ou la confiance
légitime d...
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précitée, un arrêt clé sur ce point. Ce cas concernait les héritiers d’une caution à qui la Banque
récla...
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En effet, à notre avis, il est légitime de penser que le devoir d’information tiré des exigences de
la b...
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L’obligation d’agir en bonne foi à l’étape des négociations, prévue notamment par la doctrine et
la juri...
Chirine Haddad
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une décision en toute connaissance de cause. Ainsi le défaut de transparence de la banque a vicié
le con...
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Certains auteurs sont d’avis que le manquement à l’obligation d’agir en bonne foi en omettant
de donner ...
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s’apparente à la mauvaise foi. Le manquement au devoir d’agir en bonne foi ne survient pas
toujours avec...
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causé de préjudice à son cocontractant, qui a peut- être perdu une occasion d’affaires,
puisqu’il négoci...
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l’abus de droit contractuel en droit de contrat. Elle spécifie aussi les critères d’application de ce
co...
Chirine Haddad
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distinction est importante puisque pour que l’on puisse alléguer un abus de droit, il faut comme
point d...
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Comme il est établi dans la décision Monit International Inc. c Canada 71
« [l]e défaut de
négocier [en ...
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responsabilité qui peut découler de cette période précontractuelle est une responsabilité
contractuelle7...
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exploratoire, durant laquelle les futurs contractants échangent leur point de vue, formulent et
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fruit des rapports de complémentarité historiques que la common law et le droit civil ont
entretenu et q...
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d’agir dans une certaine manière et ensuite ils les ont avisé de la vente de leur entreprise à un
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profits et le fait d’imposer un devoir de négocier de bonne foi irait à l’encontre du principe même
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« La politique sociale du respect de la liberté des parties est fondamentale. Le contrat
étant la loi de...
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qu’elles sont réticentes à adopter ce concept parce que ça serait difficile pour les parties qui
doivent...
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Mais il faut s’interroger sur le bien-fondé de ces objections, parce que s’il est possible pour les
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“[t]he common law has generally never recognized a duty to bargain in good faith in
normal commercial tr...
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« Comme l'ont signalé les tribunaux inférieurs, le droit canadien ne reconnaît pas encore
l'obligation d...
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3.2. Rejet de l’obligation de divulgation par la common law.
Contrairement à la position québécoise vis-...
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nouvelle avoine et non pas de la vieille avoine, donc il y avait une obligation de divulguer de
l’inform...
Chirine Haddad
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apparent et un vice caché; lorsqu’on envoie un échantillon, le vendeur communique à l’acheteur
qu’il doi...
La bonne foi à l'étape des négociations contractuelles en droit canadien
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La bonne foi à l'étape des négociations contractuelles en droit canadien

  1. 1. 2014 LA BONNE FOI À L’ÉTAPE DES NÉGOCIATIONS CONTRACTUELLES EN DROIT CANADIEN Chirine Haddad
  2. 2. Chirine Haddad 1
  3. 3. Chirine Haddad 2 La bonne foi à l’étape des négociations contractuelles en droit canadien Introduction La bonne foi est à l’origine une notion à laquelle il est impossible de donner une définition déterminée, donc il faut se demander, qu’est-ce qu’il constitue la bonne foi? Est-ce le concept de bonne foi a un contenu qu’on pourrait l’identifier? Qu’est-ce qui constitue la bonne foi? Plusieurs exemples surgissent : On peut dire qu’un contrat serait de mauvaise foi s’il y aurait un gagnant et un perdant, c’est une possibilité. On pourrait définir la bonne foi en se basant sur les résultats de la négociation; c’est-à-dire s’il y a un bon résultat ça veut dire que les parties ont négocié de bonne foi. Lorsqu’on négocie de bonne foi, c’est sans l’intention de nuire à autrui. Si une partie suit une tactique d’intimidation pour obliger l’autre partie à conclure le contrat, on pourrait ici dire que ses actions sont de mauvaise foi. La bonne foi c’est de dire la vérité, d’être honnête, sans nécessairement divulguer certain information. Est-ce que le concept de bonne foi est un concept flou ou un concept certain? C’est un concept qui n’a pas un contenu très déterminé. Est-ce qu’il est plus facile de définir la mauvaise foi? Est-ce que le vendeur du commerce a le devoir de négocier de bonne foi ou de mauvaise foi? Les informations qui sont fourni ne doivent pas être faute, il faut divulguer toutes les informations pertinentes. C’est un concept flou. Et ce n’est pas facile de définir la mauvaise foi.
  4. 4. Chirine Haddad 3 La plupart des auteurs avouent que la notion de bonne foi manifeste plusieurs facettes1 . Le dualisme de cette notion se révèle en générale par la distinction établie entre la bonne foi sous forme de croyance erronée, et la bonne foi sous forme de norme de comportement. On emploie parfois l’expression « bonne foi subjective » pour référer au cas premier, et de « bonne foi objective » pour référer au second. Le vocabulaire Capitant illustre ce dualisme et définit la notion de bonne foi comme suit : « 1) Croyance erronée en l’existence d’une situation juridique régulière. 2) Comportement loyal que requiert, notamment l’exécution d’une obligation; attitude d’intégrité et d’honnêteté »2 . L’auteur Brigitte Lefebvre propose une définition qui distingue entre la bonne foi objective et la bonne foi subjective en indiquant que « [l]a bonne foi se conçoit de deux façons, selon qu’elle est objective ou subjective. La bonne foi subjective représente l’état psychologique ou intellectuel (ignorance ou erreur) d’une personne et a une incidence directe sur l’exercice de certains droits et certains recours. C’est le type de bonne foi auquel renvoient les codes lorsqu’ils traitent de la prescription acquisitive, de l’accession immobilière, du mariage putatif.3 » D’autres auteurs ont été poussés par un discours moraliste en essayant de définir la notion de bonne foi, en considérant que « [l]es mots « bonne foi », expriment tous les sentiments d’une droite conscience, qui pousse le désintéressement jusqu’au sacrifice, la loi bannit des contrats les ruses et les manœuvres astucieuses les procédés malhonnêtes, les calculs frauduleux, les dissimulations et les simulations perfides, la malice, enfin, qui tout en se déguisant sous 1 Robert Vouin, la bonne foi : Notion et rôle actuels en droit privé français, 1939, Paris: LGDJ, à la p 32 et s. 2 Gérard Cornu, dir, Vocabulaire juridique, 5e éd, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, sub verbo « bonne foi ». 3 Brigitte Lefebvre, « La bonne foi dans la formation du contrat », (1992) : 37 RD McGill 1053 [Lefebvre].
  5. 5. Chirine Haddad 4 les apparences de la prudence et de l’habilité, spéculant sur la crédulité, la simplicité et l’ignorance »4 Malgré le lien direct entre la notion courante de la bonne foi et l’attitude psychologique d’un individu, le concept juridique de bonne foi quant à lui renferme en principe deux éléments : l’élément psychologique essentiellement associé à la personne, et l’élément moral qui s’en dissocie, s’attachant plutôt aux valeurs de la société plutôt qu’à la morale individuelle. Ainsi dans certains cas, l’attitude psychologique sera à elle seul décisive, tandis que dans d’autres cas, on se rendra compte des considérations extérieures, souvent à connotation morale, afin de déterminer s’il y a bonne foi ou non; à la suite du doyen Ripert, la doctrine française adopte le précepte d’une bonne foi qui sert à faire introduire la morale dans le droit positif5 . Parfois, l’intention elle-même perd toute importance. En dépit du fait que la bonne foi est intrinsèquement perçue comme une question d’ordre psychique, nous constatons que la bonne foi se dissimule parfois pour céder la place à des considérations extrinsèques. « Chronologiquement, on voit que la bonne foi que la bonne foi joua un rôle lors du passage du droit romain archaïque au droit romain classique, qui marque une profonde transformation du droit. Puis, on trouve dans l’ancien droit, une théorie imprégnée par la bonne foi6 ». Depuis les dernières décennies, le droit des obligations est en pleine évolution marquée par une nouvelle philosophie fondée sur la notion de justice contractuelle7 . 4 Larombière, Traité théorique et pratique des obligations, vol I p 331, n°5, sous l’art 1134. 5 G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., Paris, LGDJ, 1949, à la p1. 6 Élise M. Charpentier; Le rôle de la bonne foi dans l’élaboration de la théorie du contrat; (1996) : 26 RDUS 310. 7 L. Perret, « Une philosophie nouvelle des contrats fondée sur l’idée de justice contractuelle » (1980) : 11 RGD 537.
  6. 6. Chirine Haddad 5 Pour les fins de notre recherche, nous allons examiner la bonne foi à l’étape des négociations contractuelles telle que conçue en droit québécois et en common law, afin d’établir une comparaison entre ces deux systèmes juridiques qui reflètent l'hétérogénéité du droit canadien. 1 : La bonne foi de la perspective québécoise 1.1 : La bonne foi – aperçu général En droit québécois, le législateur a voulu que le principe de bonne foi gouverne la naissance des obligations, leur exécution, et leur extinction, comme en témoignent les formules générales employées aux articles 6, 7 et 13758 . La notion de bonne foi comme telle, n’est pas une création nouvelle du droit québécois. Elle était présente bien avant la réforme du droit civil. L’influence du droit français est certaine à cet égard. La bonne foi figurant à l’article 1134 du Code civil français9 , n’a pas été codifiée dans le Code civil du Bas-Canada. Mais malgré cela, les tribunaux ont adopté cette notion en droit québécois. Pour ce faire, les juges se sont référés au droit français10 . Sous cet angle le droit français avait un rôle important dans l’évolution du droit québécois. 8 Pierre – Gabriel Jobin, « la modernité du droit commun des contrats dans le Code civil du Québec : quelle modernité ? » (2000) : 24 RIDC 49. 9 Art 1134 CN. 10 Banque Nationale c. Soucisse et autres, [1981] 2 RCS 339 (disponible sur QL) [Soucisse].
  7. 7. Chirine Haddad 6 Ainsi, à l’article 6 CCQ11 on lit ceci : « [t]oute personne est tenue d’exercer ses droit civils selon les exigences de la bonne foi. ». De plus l’article 137512 indique clairement que « [l]a bonne foi doit gouverner la conduite des parties tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction ». Enfin l’article 713 du présent Code nous rappelle qu’ « [a]ucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi ». La bonne foi est appréciée objectivement (in abstracto); elle est établie par référence à une règle de comportement acceptable14 : est-ce qu’une personne raisonnable considère que le comportement en question est en conformité avec les normes de la société?15 En matière contractuelle, on peut dire que tous les contrats contiennent une «clause de bonne foi» implicite, conformément à l'art. 1375 CCQ précité. L’obligation d'agir de bonne foi gouverne toutes les étapes de la relation contractuelle, dès sa négociation jusqu’à son extinction, même si dans certains cas, des règles juridiques plus spécifiques peuvent être employées pour administrer une norme de bonne foi: par exemple, la responsabilité extracontractuelle ou d'autres principes contractuels peuvent adopter "l'esprit" de bonne foi soutenu par l'art. 1375 CCQ. 11 Art 6 CcQ. 12 Art 1375 CcQ. 13 Art 7 CcQ. 14 Vincent Karim, Les obligations, vol 1, 3e éd, Montréal, Wilson & Lafleur, 2009, à la p 54. 15 S. Guillemard, « Tentative de description de l’obligation de bonne foi, en particulier dans le cadre des négociations précontractuelles », (1993) : 24 RGD 369 [Guillemard].
  8. 8. Chirine Haddad 7 1.1.2 L’obligation d’agir en bonne foi à l’étape des pourparlers. Dans le cadre des négociations, le comportement des parties peut violer l'obligation d'agir de bonne foi, s’il est abusif ou déraisonnable. Un comportement qui équivaut à une «faute» peut donner lieu à une responsabilité extracontractuelle. Ainsi, lorsqu’une partie entre en négociation avec une autre partie, non pas par la fin d’en venir à une entente, mais bien dans le seul but d’obtenir, par exemple, de l’information privilégiée, le responsable de la rupture des pourparlers a commis une faute qui peut donner ouverture à la responsabilité extracontractuelle16 . Toutefois, les parties n’ont pas une obligation de conclure un contrat uniquement du fait qu’elles sont entrées en négociations. Les parties peuvent négocier pour protéger leurs propres intérêts dans la mesure où ils ne se comportent pas de façon malveillante ou illégitime17 . "Dans les juridictions canadiennes de common law, un tel comportement pourrait aussi donner ouverture à un recours « en fonction des concepts de l’abus de confiance et du manquement à l’obligation fiduciaire18 ». 1.1.3. La bonne foi à la formation du contrat À la formation du contrat, la bonne foi est assurée par le biais de la théorie de vices du consentement, ce qui reflète le même souci d'équité et relations équitables en matière contractuelle. À ce sujet, l’auteur Brigitte Lefebvre dit ceci : « [l]e contrat est formé lorsqu’il y a 16 Lefebvre Supra note 3 à la p1058. 17 Guillemard, supra note 15. 18 Lefebvre Supra note 3 à la p 1057.
  9. 9. Chirine Haddad 8 accord de volontés. Le consentement doit cependant être libre et éclairé. Il y a vice de consentement lorsque celui-ci a été obtenu suite au dol de l’une des parties.19 ». Ainsi, par exemple, une partie ne peut pas agir illégitimement ou recourir à la violence pour obliger l'autre partie à conclure le contrat. Conformément à l'art. 1399 CCQ20 , [l]e consentement doit être libre et éclairé » et « [i]l peut être vicié par l'erreur, la crainte ou la lésion. ». L’affaire Saulnier c Giasson21 , illustre ce principe, où le tribunal a invalidé une clause de garantie conventionnelle parvenue suite au dol des acheteurs qui étaient en plein connaissance du défaut faisant l’objet de la garantie. En général, quand l’un des cocontractants n’est pas de bonne foi, l’autre partie pourra obtenir des dédommagements et le cas échéant, l’annulation de l’entente. 1.1.3. La bonne foi et l’interprétation du contrat Selon certains auteurs22 , le rôle de la bonne foi est crucial à l’interprétation du contrat; elle se rajoute aux règles d’interprétation édictées au Code civil. Ainsi, découvrir l'intention des parties n’est plus la seule tâche qui incombe aux tribunaux lors de l'interprétation d'un contrat, « [l]e contrat valablement formé oblige ceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils y ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d'après sa nature et suivant les usages, l'équité ou la loi. » (art 1434 CCQ). Dans leur traité Colin et Capitant23 s’expriment ainsi : « s'il y a doute 19 Ibid, à la p 1059. 20 Art 1399 CcQ. 21 [1990] RDI 578 (CQ), JE 1990-1029. 22 Sébastien Grammond, Anne-Françoise Debruche et Yan Campagnolo : Quebec Contract Law, Montréal, Wilson & Lafleur, 2011, à la p 17. 23 Ambroise Colin et Henri Capitant, Traité de droit civil, t 2, Paris, D. 1959 à la p 454.
  10. 10. Chirine Haddad 9 sur le sens de leur accord, celui-ci doit s'interpréter d'après les règles de la bonne foi, c'est-à-dire d'après le sens qui, en raison de la matière du contrat, s'imposerait normalement à un individu honnête, loyal en affaires. » 1.1.4. Bonne foi et l’exécution du contrat La bonne foi joue un rôle important au niveau de l’exécution des obligations contractuelles. La Cour supérieur du Québec dans l’affaire Métromédia CMR inc. c Tétreault24 reproduit les propos du professeur Jean Pineau dans "La Réforme du Code civil", publiée par le Barreau du Québec et la Chambre des notaires, Tome 11 aux pages 28 et 29: « 10. Rôle de la notion de bonne foi. « Parmi les principes du droit des obligations, il en est un qui n'était pas expressément énoncé dans le Code civil du Bas-Canada, bien qu'il fût fondamental; il est désormais consacré dans un texte: "La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l'obligation qu'à celui de son exécution ou de son extinction" (art. 1375). Cette disposition, inspirée de l'article 1134, alinéa 3 C.c. français reprend, dans le cadre de la théorie des obligations, le principe général que nous livre l'article 6: "Toute personne est tenue d'exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi", ce qui laisse évidemment entendre que l'on ne peut exercer ses droits civils de façon abusive, comme l'édicte d'ailleurs clairement l'article 7, que l'on soit sur le plan contractuel ou extracontractuel. C'est dire que la bonne foi doit régner à tout moment au cœur des relations de droit entre les personnes; certes, il n'y a là rien de nouveau, mais l'insistance que met le législateur sur cette notion indique clairement que la morale n'est pas absente du droit des obligations, et devrait sensibiliser le juge, lors de l'analyse qu'il est éventuellement mené à faire des rapports d'obligation, dans son souci de rendre une meilleure justice. » 24 [1994] RJQ 777, [1994] JQ 2785.
  11. 11. Chirine Haddad 10 1.1.5. La bonne foi à l’extinction du contrat Me Jean Pineau25 , écrit relativement dans La Réforme du Code civil, aux articles 6, 7 et 1375 C.c.Q. que :  « [c]'est dire que la bonne foi doit régner à tout moment au cœur des relations de droit entre les personnes; certes, il n'y a là rien de nouveau, mais l'insistance que met le législateur sur cette notion indique clairement que la morale n'est pas absente du droit des obligations, et devrait sensibiliser le juge, lors de l'analyse qu'il est éventuellement mené à faire des rapports d'obligation, dans son souci de rendre une meilleure justice. » Ceci étant dit, la Cour supérieur du Québec a établi dans l’affaire Thalasso PDG Inc. c Laboratoires Aeterna Inc.26 que: « [q]uant à l'article 1375 C.c.Q., il a plus de pertinence et son texte couvre non seulement les droits des parties à un contrat, mais leur conduite sur toute la période s'étendant de la naissance à l'extinction d'une obligation. » et elle poursuit en disant que « La Cour est d'avis que le but des articles précités [6, 7 et 1375 CCQ] est de permettre au juge d'atténuer l'effet et la portée d'une obligation légale ou contractuelle, lorsqu'une des parties a fait preuve de mauvaise foi. » L’obligation d'agir de bonne foi peut parfois s'étendre au-delà de l'extinction du contrat lui- même (art. 1375 CcQ). Par exemple, l'employé doit remplir ses obligations de loyauté et de confidentialité, non seulement au cours de l'emploi, mais aussi lors d'un « délai raisonnable après la cessation du contrat»27 L’art 2088 CCQ stipule clairement que : 25 Jean Pineau, « Théorie des obligations », dans La Réforme du Code civil, tom 2, Québec, PUL, 1993, à la p 29. 26 [1997] JQ 1619, JE 97-1115. 27 J. Pineau, D. Burman et S. Gaudet, Théorie des obligations, 4e éd, Montréal, Thémis, 2001, au para 17.4.
  12. 12. Chirine Haddad 11 « [l]e salarié, outre qu'il est tenu d'exécuter son travail avec prudence et diligence, doit agir avec loyauté et ne pas faire usage de l'information à caractère confidentiel qu'il obtient dans l'exécution ou à l'occasion de son travail. Ces obligations survivent pendant un délai raisonnable après cessation du contrat, et survivent en tout temps lorsque l'information réfère à la réputation et à la vie privée d'autrui. ». Pour les fins de cette présente recherche, nous allons aborder le principe de la bonne foi durant les négociations, les obligations qui y sont afférents ainsi que les sanctions qui résultent de la violation de ce principe. 1.2 : la bonne foi à l’étape de la négociation et les obligations qui y sont afférentes 1.2.1 : La bonne foi à l’étape des négociations selon la jurisprudence et la doctrine québécoise : Le droit civil québécois attache une grande importance à la notion de bonne foi, de sorte que les parties qui négocient ont l’obligation d’agir en bonne foi, que les négociations aboutissent à une entente ou qu’elles échoppent. "En droit civil québécois, cependant, il faut négocier, (...) les conventions en toute bonne foi28 ". Il semble communément admis que la bonne foi gouverne aussi bien les relations contractuelles que précontractuelles. Outre le fait que le législateur québécois avait envisagé l’application de la bonne foi aussi bien dans l’exécution que dans la formation du contrat, ce principe a été mis à profit dans les relations précontractuelles. L’obligation de négocier de bonne foi est reconnue depuis fort longtemps dans la doctrine civiliste québécoise; l’auteur Brigitte Lefebvre affirme à ce sujet que « [l]a bonne foi est sous- 28 Hôtel de l'aéroport de Mirabel Inc. c. Aéroports de Montréal, [2003] JQ 9406, [2003] RJQ. 2479.
  13. 13. Chirine Haddad 12 entendue et doit exister tant lors de la phase précontractuelle qu’au moment de la formation du contrat29 ». Par ailleurs, la personne qui s'engage dans un processus de négociation doit avoir la ferme intention de conclure le contrat projeté. Il est contraire à l'obligation de bonne foi d'entrer dans les négociations d'un contrat sans avoir l'intention de le signer, mais dans le seul but de nuire à l'autre partie ou d'obtenir des renseignements privilégiés. Les deux parties doivent agir dans un esprit de coopération et se retirer des négociations dès qu'elles perdent l'intérêt de passer ledit contrat. 30 » La jurisprudence Québécoise souscrit à la position de la doctrine citée, dans l’affaire Monit International Inc. c Canada31 , la Cour s’est penchée sur le principe de la bonne foi lors des négociations en soulignant l’importance de ce principe qui « doit inspirer tous les actes juridique et, à tout moment », et elle a conçu « la rupture des pourparlers » comme « un fait générateur de responsabilité » : « 50 Les parties ne sont plus des tiers lorsqu'ils entrent en pourparlers. De cette situation naît des obligations; leurs violations constituent une faute génératrice de responsabilité. L'obligation de négocier de bonne foi est reconnue par les tribunaux du Québec. 51 On ne doit pas rompre les négociations sans justification lorsqu'on a suscité chez le partenaire une confiance dans la conclusion d'un accord. […] 53 L'obligation de négocier de bonne foi interdit à une partie de s'engager dans un processus de négociations en sachant qu'il ne mènera à rien ou pour d'autres fins. Si 29 Lefebvre Supra note 3 à la p 1054. 30 Vincent Karim; « La règle de la bonne foi prévue dans l’article 1375 du Code Civil du Québec: sa portée et les sanctions qui en découlent », (2000) 41 C de D 435 [Karim]. 31 [2004] FCJ 59, 2004 CF 75 [Monit].
  14. 14. Chirine Haddad 13 généralement la bonne foi n'exige pas qu'on divulgue des négociations parallèles, il demeure toutefois des exceptions très importantes, selon lesquelles il est impératif d'informer le co-contractant qui croit à l'unicité des négociations ou qui pose une question à ce sujet». 54 Pour déterminer si une rupture est abusive, certains éléments factuels doivent être analysés, soit la longueur des négociations, la nature des documents échangés et la qualité des parties. L'existence de relations d'affaires antérieures joue un rôle prépondérant. Le degré de confiance est alors augmenté » Cette approche a été adoptée par la décision de la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Cie France Film inc. c. Imax Corp.32 , où on lit le passage suivant : «37. L'obligation générale de bonne foi dans la formation des contrats n'impose point de ne pas rompre les pourparlers contractuels mais elle commande de ne pas y mettre fin sans justification lorsqu'on a suscité chez le partenaire la confiance dans la conclusion de l'accord. » Cependant rien dans le Code n’impose de façon expresse aux parties une obligation de bonne foi à l’étape de négociation comme tel. En effet, l’article 1375 CcQ ne vise que le cas où il y a formation d’un contrat, et non celui où une partie décide de mettre fin soudainement aux négociations. Malgré l’absence de dispositions spécifiques imposants aux négociateurs une obligation de mener leurs pourparlers de bonne foi, la majorité des auteurs ainsi que la jurisprudence sont, toutefois, d’avis que les parties, à l’étape des négociations, doivent obéir à un certain nombre de devoirs qui viennent restreindre l’exercice de leur droit de ne pas contracter33 , tout en opérant une distinction entre l’obligation de négocier de bonne foi et l’obligation de négocier. 32 [2001] JQ 7084,109 ACWS (3e ) 893. 33 Paul-André Crépeau, avec la collaboration d’Élise Charpentier, Les principes d’UNIDROIT et le Code civil du Québec : valeurs partagées?, Toronto, Carswell, 1988, à la p 56.
  15. 15. Chirine Haddad 14 1.2.2. Distinction entre l’obligation de négocier de bonne foi et l’obligation de négocier : Le droit civil québécois opère une distinction entre l’obligation de négocier de bonne foi et l’obligation de négocier proprement dite. Comme la Cour d’appel au Québec le souligne: « [o]n doit faire une distinction entre l'obligation de négocier de bonne foi et l'obligation de négocier. L'obligation de négocier ne doit s'imposer qu'une fois que les pourparlers sont solidement amorcés Les discussions ou les négociations en vue de renouveler un bail ne peuvent forcer les parties à conclure un contrat.34 » De son côté la doctrine soutient cette distinction comme suit : « [n]ous somme dans le contexte des négociations où d’aucune façon les parties ne se sont engagées à contracter. Lorsque les négociations sont rompues pour cause de mésentente, mais en tout bonne foi, il semble a priori impossible qu’il en résulte une sanction. Puisqu’il s’agit d’une obligation de moyen, aucun des cocontractants n’a l’obligation de fournir un contrat valable à l’autre partie. Cependant devons-nous en arriver à la même conclusion lorsque les négociations sont rompues après une longue période de pourparlers, à cause de l’attitude malveillante d’un des contractants qui n’a pas de motifs valables? Ne pouvons-nous pas y voir un comportement socialement inacceptable? Lorsqu’une partie entame des négociations avec une autre partie, non pas dans l’intention d’en venir à une entente, mais bien dans le seul but d’obtenir par exemple, de l’information privilégiée, nous sommes d’avis que le responsable de la rupture des négociations a commis une faute qui peut donner ouverture à la responsabilité délictuelle.35 » Ainsi, le simple fait pour une partie d’entrer en négociations n’implique pas nécessairement que cette partie a l’obligation de poursuivre ces négociations jusqu’à ce qu’elle conclut un contrat. 34 Monit, supra note 31 aux para 84 et 85. 35 Lefebvre, supra note 3 à la p1058.
  16. 16. Chirine Haddad 15 Cependant lorsque les pourparlers sont engagés, ils doivent se dérouler en bonne foi, ce qui sous- entend de les mener honnêtement et de ne pas y mettre fin promptement, sans aucune raison valable, comme nous avons déjà signalé. « Cette obligation dont le contenu réel demeure à plusieurs égards énigmatique a toujours été perçue comme une obligation de moyen36 », puisqu’il semble toujours possible de mettre fin aux pourparlers, l’obligation n’étant pas tellement de réussir la négociation mais plutôt d’utiliser tous les moyens disponibles afin d’en aboutir à un résultat qui serait estimé satisfaisant par un négociateur prudent et raisonnable. Ainsi « [l]'obligation de négocier de bonne foi peut globalement être définie «comme la recherche par les deux parties de solutions dans une volonté positive d'entente». Elle ne comporte pas, cependant, l'obligation de conclure une convention collective37 » par exemple. L’obligation de négocier de bonne foi comme obligation de moyens est traitée dans l’affaire Nunez c Lloyd’s Electronics Limitée38 , dans le cadre d’une convention collective de travail où la cour établit que : «L'obligation imposée aux deux parties, l'employeur et l'association accréditée, de négocier de bonne foi implique un comportement de nature à engager une discussion (ou négociation positive) "en vue de conclure une convention collective de travail", une recherche apparente de solutions bilatérales et synallagmatiques, une attitude démontrant un effort véritable et réel d'entente.» 36 Jean-Pierre Villaggi; « La convention collective et l’obligation de négocier de bonne foi »; (1996) : 26 RDUS 357. 37 Ibid, à la p359. 38 [1978] TT 193, à la p119.
  17. 17. Chirine Haddad 16 En effet, même si la liberté contractuelle peut comprendre le droit de rompre les négociations, encore faut-il que l'exercice de ce droit n'ait pas été réalisé de façon abusive39 . Cela étant, il s’agit d’établir dans quelles situations où une partie pourra raisonnablement rompre les négociations sans engager sa responsabilité. 1.2.3 La façon de rompre les pourparlers La bonne foi « est invoquée pour délimiter la liberté de rompre les négociations »40 . Selon la majorité des auteurs québécois, les exigences vont s’accroitre lorsque les négociations atteignent un certain degré de maturité accompagnées d’un certain degré de formalisme41 et où à un certain moment une relation de confiance s’établit entre les négociants. Ainsi, il sera relativement pratique de mettre un terme aux négociations après la première prise du contrat s‘il s’avère que les parties négociantes n’ont pas eu vraiment de terrains d’entente communs. Toutefois, la situation changera, quand les parties négociantes se seront entendues sur les grands paramètres de l’opération et qu’elles auront pris la peine de constater leur accord de principe, contrat préparatoire ou leur lettre d’intention dans un document précontractuel42 . 39 J. Pineau, D. Burman et S. Gaudet, Théorie des obligations, 3e éd, Montréal, Thémis, 1996, p 106-107. 40 Mackaay Ejan, Leblanc Violette et Kost-De-Sèvres Nicolette , « L'économie de la bonne foi contractuelle », dans Benoît Moore, dir, Mélanges Jean Pineau, Montréal, Thémis, 2003, à la p 421 et s. 41 Jean Louis Baudouin et Pierre-Gabriel Jobin, Les obligations, 5e éd., Cowansville, Yvon Blais, 1998, n° 95 [Baudouin]. 42 Rainville c Jolicoeur, [2000] JQ 13, JE 2000-201 (l’honorable juge Louise Otis cite l’auteur Jacques Ghestin qui associe aux contrats préparatoires une obligation contractuelle de bonne foi; aux paragraphes 51 et 52 de la décision on lit : « 51 Dans un autre registre, celui de la responsabilité précontractuelle, l'auteur Jacques Ghestin, dans son Traité de droit civil (J. Ghestin, Traité de droit civil - la formation du contrat, 3e éd., Paris, L.G.D.J., 1993, no 344, p 316), précise que les accords de principe font émerger une obligation contractuelle de négocier de bonne foi sur les prémisses convenues. Il définit l'accord de principe comme "l'engagement contractuel de faire une offre ou de
  18. 18. Chirine Haddad 17 De fait, selon la doctrine québécoise, plus la lettre d’intention intervient à un stade avancé des négociations, plus il sera difficile aux parties de remettre en cause les éléments qui y sont consignés. Ainsi ce qui a été tout à fait acceptable au début des négociations devient répréhensible et, au risque d’exagérer, l’obligation qui n’était au départ qu’une obligation de moyens se transforme, au fur et à mesure des négociations, en ce qui serait presque ce qu’on appelle une obligation de résultat. Effectivement une exécution partielle des prestations prévues dans un contrat préparatoire pourrait être facilement traduite comme une reconnaissance tacite d’un engagement de la part de l’une des parties négociantes43 . La jurisprudence québécoise prévoit, qu’après la signature d'une lettre d'intention non exécutoire, les parties impliquées doivent se comporter avec diligence puisqu'elles ont l'obligation de négocier de bonne foi. L'obligation de négocier de bonne foi n’empêche pas une partie de rechercher son propre intérêt mais plutôt lui impose un devoir de traiter avec l'autre partie de manière raisonnable, prudente et diligente. Ce sont les faits et les circonstances qui permettront au tribunal de déterminer si une partie a agi de manière raisonnable, prudente et diligente au cours des pourparlers ou lorsque la partie a rompu les pourparlers. Le manquement à l’obligation d’agir de bonne foi en cours de négociations peut entraîner une responsabilité civile donnant lieu à des dommages-intérêts, de plus, si le tribunal conclut que les parties se sont poursuivre une négociation en cours afin d'aboutir à la conclusion d'un contrat, dont l'objet n'est encore déterminé que de façon partielle et en tout cas insuffisante pour que le contrat soit formé. 52 En l'espèce, pourrait-on prétendre que l'appelant a engagé sa responsabilité précontractuelle? En effet, même si la liberté contractuelle peut comprendre le droit de rompre les négociations, encore faut-il que l'exercice de ce droit n'ait pas été réalisé de façon abusive. »). 43 Brigitte Lefebvre; La bonne foi dans la formation du contrat, Cowansville (QC), Yvon Blais, 1997, à la p129.
  19. 19. Chirine Haddad 18 entendues sur les conditions essentielles du contrat mais que la partie n'ayant pas fait preuve de bonne foi a rompu les pourparlers. Nous citons à titre d’exemples une décision qui s’est penché sur ce que signifie le devoir d'agir de bonne foi au cours des négociations lorsque les parties ont signé une lettre d'intention. Avant de traiter les principes énoncés dans cette décision, il importe de résumer brièvement les faits de cette affaire de façon à nous permettre d'en percevoir le contexte très particulier. Nous nous limiterons à l'énoncé des faits pertinents pour notre propos. La décision clé à cet égard c’est l’affaire Friedman c Ruby44 , où la Cour supérieur du Québec a procédé à une analyse du devoir d’agir en bonne foi à l’étape des négociations lorsque les parties qui ont signé une lettre d’intention stipulée comme étant « non exécutoire » concernant la vente d’une entreprise, n’ont pas réussi à conclure un contrat. Dans ce cas Jeffrey Friedman (l’acheteur) et Stephen Ruby (vendeur) entament des négociations vers la fin du 2007, les termes d’une lettre d’intention et commencent à négocier un projet de convention d’achat. À ce stade-ci, seul Friedman est représenté par un avocat. Stephen choisit de ne pas avoir recours aux services de son avocat jusqu’au mois de mai 2008, lors de la rédaction du 2ème projet de convention d’achat. En Juin 2008, après plusieurs échanges de projets de contrats préparatoires, Ruby avise Friedman qu’il refuse le dernier projet proposé par celui-ci. En Juillet 2008, le procureur de Ruby envoie un autre projet de convention d’achat comprenant des modifications de plusieurs dispositions, accompagnée d’une lettre explicative. Le procureur de Friedman répond que ce dernier projet est inacceptable, que Ruby (le vendeur) a agi de mauvaise foi, et que son client 44 2012 QCCS 1778 (disponible sur QL).
  20. 20. Chirine Haddad 19 refuse de conclure l’opération envisagée par la lettre d’intention. Friedman entente une action contre Ruby. Le tribunal a indiqué que même si le libellé de la lettre d'intention n'en faisait pas un contrat liant les parties, elle constituait tout de même un engagement précontractuel entraînant l'obligation d'agir de bonne foi. Le tribunal a repris le principe selon lequel l'une des parties peut se retirer des pourparlers en cours si elle en vient à la conclusion qu'elle n'a plus intérêt à conclure l’entente proposée, tant qu'elle agit de bonne foi et raisonnablement. Le tribunal indique également que la simple absence de bonne foi, même si la mauvaise foi n’est pas prouvée, constitue en elle-même une violation de l'obligation d'agir de bonne foi. Afin de déterminer si une partie a manqué à son devoir d’agir de bonne foi, un tribunal comparera la conduite de la partie dont l'absence de bonne foi est alléguée à celle d'une personne raisonnable se trouvant dans les mêmes circonstances, qui agit avec prudence et diligence. À notre avis, la meilleure approche à adopter vis-à-vis la signature des lettres d’intention, c’est d’examiner le contexte dans lequel se déroulent les pourparlers, les comportements de chaque partie, ainsi que le contenu de la lettre, notamment s’il comprend véritablement les éléments essentiels de l’entente. Dans ce cas une rupture des pourparlers sans motifs valables par l’une des parties peut donner ouverture à un recours contre celle-ci. Une fois le principe de la bonne foi dans les négociations est posé, on peut s’interroger sur les obligations qui y sont accessoires. Formulée d’une autre façon il s’agit de déterminer quelles
  21. 21. Chirine Haddad 20 sont les obligations afférentes du devoir d’agir de bonne foi durant les négociations en absence de toute entente conclue à cet effet? 1.2.4 Les obligations afférentes de la bonne foi : L’obligation d’agir de bonne foi comprend effectivement un nombre d’obligations, les plus essentielles, peut-on dire, sont les obligations de loyauté et de coopération, d’information ainsi que l’obligation de se renseigner. 1.2.4.1 L’obligation de loyauté de coopération A. Le devoir d’agir avec loyauté : Le problème que peut poser cette doctrine au stade des pourparlers, c’est qu’elle laisse entendre que le droit québécois « impose de plus en plus de limites à la [liberté contractuelle] au nom de la bonne foi »45 En effet ceci ne nie pas qu’à l’étape des négociations contractuelles, la liberté contractuelle demeure la règle, mais certaines limites, dictées par la bonne foi doivent être tenues en compte. En fait, comme le souligne Brigitte Lefebvre: « [l]e Code rejette l’idée que la force obligatoire repose uniquement sur l’autonomie de la volonté. Il reconnait plutôt que cette force obligatoire découle de la loi qui peut limiter la liberté contractuelle par l’entremise de certaines règles d’ordre public. La mise en œuvre de cette idée s’est faite par divers moyens qui relèvent [parmi d’autres] du principe de la bonne foi »46 . 45 Jean-Louis Baudouin et Pierre-Gabriel Jobin, Les obligations, 6e éd. par Pierre-Gabrielle Jobin avec la collaboration de Nathalie Vézina, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2005, à la p 147. 46 Brigitte Lefebvre, « L’évolution de la justice contractuelle en droit québécois : une influence marquée du droit français quoique non exclusive », dans Jean-Louis Navarro et Guy Lefebvre, dir, L’acculturation du droit des affaires, Montréal, Thémis, 2007, à la p 208.
  22. 22. Chirine Haddad 21 Imposer un devoir de négocier en bonne foi n’est qu’une interprétation de la fonction complétive de la bonne foi; lorsqu’une des parties négociante est dans une position où elle peut contrôler la gestion des intérêts d’une autre partie, la bonne foi comme principe lui impose d’agir avec loyauté, c’est-à-dire en tenant compte, dans les limites du comportement raisonnable, des intérêts de cette autre partie. On tente de cette façon de rétablir l’égalité et la responsabilité. Il est d’ailleurs intéressant de rapporter les commentaires d’un auteur français sur le devoir de loyauté et d’honnêteté. « Dans les rapport entre les individus, l’obligation de loyauté est souvent invoquée pour limiter, supprimer l’exercice d’un droit subjectif ou engager la responsabilité d’un contractant. Les manifestations de ce devoir en effet sont toujours négatives : il paralyse ou interdit l’exercice d’un droit, comme s’il exprimait une composante constante de tout droit, souvent inexprimée, mais toujours sous-entendue. […] La loyauté exige […] bien sûr, ne pas tromper, ne pas mentir. Mais surtout, adopter une attitude cohérente, une unité de comportement, qui permette à autrui de déterminer avec confiance sa propre conduite. En ce sens, le contraire de la loyauté est la duplicité, l’attitude double, qui égare autrui et ruine ses prévisions. 47 » En d’autres mots, le devoir d’agir avec loyauté vise à restreindre les prérogatives d’une partie avantagée afin de permettre à son cocontractant désavantagé de veiller à la saine gestion de ses propres intérêts. Ce devoir suppose de ne pas se comporter de façon à empêcher l’autre partie de retirer du contrat le profit attendu. Ainsi le devoir de loyauté pourra, par exemple empêcher une partie de rompre les négociations de façon abusive, de poursuivre volontairement des négociations manifestement vouées à l’échec ou d’utiliser pour des fins étrangères à la négociation et sans le consentement de l’autre partie des informations confidentielles obtenues au cours des négociations. « N’agira pas de bonne foi celui qui profitera de la faiblesse de son 47 François Terré, Philippe Simler, et Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, 9e éd, Paris, D, 2005, n°440.
  23. 23. Chirine Haddad 22 cocontractant pour négocier pour lui-même des conditions avantageuses et non pertinentes au contrat »48 . Le devoir de loyauté est reconnu par la jurisprudence québécoise où la Cour d’appel du Québec impose cette obligation au vendeur dans le cadre d’une vente immobilière comme suit : « Les relations entre un vendeur et un acquéreur d'une propriété immobilière ne s'assimilent pas à un jeu de cache-cache. Les vendeurs demeurent soumis à des obligations d'honnêteté et de loyauté vis-à-vis de l'acquéreur potentiel. Connaissant un problème sérieux, ils se doivent, à tout le moins, de ne pas induire en erreur l'autre partie en l'envoyant délibérément sur une fausse piste ou en induisant chez elle un sentiment de fausse sécurité.49 » De même, dans la décision Monit International on lit : « les négociations doivent être menées de bonne foi, imprégnées des principes de loyauté et de divulgation et ne pas être rompues sans justification »50 . Donc selon ce courant, il serait abusif dans certains cas de rompre les négociations51 . Il y aurait donc lieu d’aménager le principe de liberté contractuelle pour tenir compte des exigences de la bonne foi. Ainsi, s’il est acquis qu’une partie n’est jamais obligée de signer une entente, encore faut-il qu’elle s’abstienne, lors des négociations, d’agir de façon déraisonnable et excessive causant ainsi un préjudice à la personne avec qui elle négocie. À notre avis, le devoir de loyauté est une obligation intrinsèquement lié au devoir de négocier de bonne foi, puisque cette obligation est fondée sur la confiance que doivent les parties, l’une 48 Lefebvre, Supra note 3 à la p 1059. 49 Collins c Proulx-Robertson, [1992] JQ 214, [1992] RDI. 154. 50 Monit, supra note 31 au para 148. 51 Ibid.
  24. 24. Chirine Haddad 23 envers l’autre. Le devoir de loyauté assure une protection contre toute rupture péremptoire des pourparlers ou contre le fait de continuer des négociations vouées à l’échec ou d’utiliser les informations confidentielles communiquées d’une partie à l’autre durant les négociations. B. L’obligation de coopération : Il nous semble intéressant d’observer l’analyse effectuée par la Cour d’appel dans l’arrêt Supermarché A.R.G. Inc. c Provigo Distribution Inc.52 Dans ce cas, deux supermarchés passent sous la bannière Provigo. Dès 1981, cette dernière lance un nouveau concept de magasins d'alimentation connu sous le nom "Héritage". Ces magasins sont détenus corporativement et Provigo en est donc à la fois propriétaire et gestionnaire. En 1993, Provigo décide de ne pas instaurer le programme "bas prix tous les jours" dans les supermarchés Provigo conventionnels, puisque cela risque de nuire à la croissance des magasins Héritage. Le groupe propriétaire des deux supermarchés poursuit alors Provigo en dommages. La Cour supérieure lui donne raison, et condamne Provigo à lui payer une somme totale de 3 762 835,20 $. Provigo en appelle de ce jugement. La Cour d’appel, impose au nom du devoir de bonne foi et celui de loyauté qui en découle, des obligations implicites et positives de coopération en fournissant de l’assistance technique et commerciale et de maintien de la pertinence du contrat pour le cocontractant. Dans sa décision on lit ce qui suit : « Le franchiseur possède, en effet, le savoir-faire et l'expertise dans le secteur commercial particulier où il œuvre et c'est en partie ce qu'il vend à son franchisé. Ce 52 [1997] JQ 3710, [1998] RJQ 47.
  25. 25. Chirine Haddad 24 faisant, il doit, bien évidemment et d'ailleurs dans son propre intérêt, suivre l'évolution du marché et adapter ses méthodes et ses techniques aux nouvelles réalités. Il doit cependant aussi, en raison de l'obligation de bonne foi et de loyauté qu'il assume à l'égard de son franchisé, faire bénéficier celui-ci de son assistance technique, de sa collaboration donc de ses nouveaux outils ou, au moins, trouver d'autres moyens de maintenir la pertinence du contrat qui le lie pour que 1-5 considérations motivant l'affiliation ne soient pas rendues caduques ou inopérantes. » Nous constatons clairement que l’imposition de l’obligation de coopération et de loyauté est une des manifestations directe du principe de ne pas nuire indûment à autrui et pourtant, c’est ce qui se produit lorsqu’une partie tire avantage d’une situation de domination en niant les intérêts légitimes de l’autre partie en position de vulnérabilité. À notre avis ce devoir de coopération renforce les assises de la liberté contractuelle; le franchiseur est en position de domination sur ses franchisées notamment en contrôlant jusqu’à 90% de leur opérations (approvisionnement emplacement des entreprises, financement, publicité). Cette domination d’une partie à l’autre, pose un grand risque sur les parties négociantes, surtout celle qui est en position de vulnérabilité et dépendance de l’autre, où elle se trouve restreinte dans sa liberté et donc incapable d’assurer la sauvegarde de ses propres intérêts. Dans ce contexte, la partie en position de domination se voit imposer des obligations de loyauté et de coopération fondées sur la bonne foi, afin de l’obliger à sauvegarder certains intérêts de son cocontractant placé dans une situation de vulnérabilité. L’obligation de négocier de bonne foi comprend effectivement une autre obligation sur lequel la plupart des auteurs s’entendent : l’obligation de divulguer de l’information.
  26. 26. Chirine Haddad 25 1.2.4.2 L’obligation de divulguer de l’information L’arrêt Banque de Montréal c Bail53 a reconnu et balisé véritablement l’obligation d’information en droit québécois. Le devoir d’information reconnu par la cour suprême dans cet arrêt s’avère d’une nature générale et s’applique à tout genre d’entente, même peut-on prétendre qu’elle s’applique à la phase précontractuelle. Dans cette affaire, on est face à un appel d'offres, où Hydro-Québec a remis aux soumissionnaires un rapport géotechnique. Des difficultés sont survenues au cours des travaux, et Hydro-Québec a modifié ses plans au moyen d'un avenant. Elle n'a pas communiqué le rapport géotechnique modifié à Bail Ltée et Sotrim Ltée (l'entrepreneur) ni au sous-traitant. Le sous- traitant a fait faillite. La Banque, cessionnaire des créances, a invoqué l'avenant et poursuivi l'entrepreneur et sa caution, Travelers du Canada, en responsabilité contractuelle. L'entrepreneur a appelé Hydro-Québec en garantie, à titre de maître de l'ouvrage. Le sous-traitant a reçu copie du rapport modifié et s'est aperçu qu'une erreur concernant l'endroit précis des travaux était la source des difficultés rencontrées durant les travaux. La Banque a intenté une action en responsabilité délictuelle contre Hydro-Québec. La Cour suprême a jugé qu’Hydro-Québec était dans une situation informationnelle privilégiée puisqu’elle avait en sa possession des documents qui dévoilent que la vraie nature du sol n’était 53 [1992] ACS 66, [1992] 2 RCS 554 [Bail].
  27. 27. Chirine Haddad 26 pas convenable à la méthode de travail imposée par les ingénieurs d’Hydro-Québec, bien que cette information occupe une grande importance pour l’entrepreneur ayant la charge d’exécuter les travaux requis. Hydro Québec a omis de transmettre cette information à l’entreprenant général, causant ainsi la faillite du sous-entrepreneur responsable de ces travaux. Or, il est évident que l’entrepreneur général ainsi que son sous-entrepreneur étaient en situation de vulnérabilité informationnelle. Cette vulnérabilité n’est pas causée par la négligence de l’entrepreneur puisqu’il était tributaire des informations fournis par Hydro-Québec dans les documents de soumission et ne pouvait obtenir lui-même ces informations à un coût raisonnable. Selon ces circonstances, Hydro-Québec était débitrice d’une obligation de renseignement et devait divulguer tous les renseignements en sa possession afin que les soumissionnaires puissent protéger adéquatement leurs intérêts. En omettant de respecter son devoir de divulgation d’information elle a menacé les droits et intérêts de ses cocontractants, et a de ce fait commis une faute donnant droit aux dédommagements à l’autre partie. En se référant aux écrits de l’auteur français Jacques Ghestin54 , la Cour suprême définit les paramètres de l’obligation d’information comme suit: 1- « la connaissance réelle ou même présumée de l’information par la partie débitrice de l’obligation d’information ». 2 – « La nature déterminante de l’information ». 54 Dans sa décision la Cour suprême reprend le passage suivant de l’auteur Jacques Gestin : « Finalement, celle des parties qui connaissait, ou qui devait connaître, en raison spécialement de sa qualification professionnelle, un fait, dont elle savait l'importance déterminante pour l'autre contractant, est tenue d'en informer celui-ci, dès l'instant qu'il était dans l'impossibilité de se renseigner lui-même, ou qu'il pouvait légitimement faire confiance à son cocontractant, en raison de la nature du contrat, de la qualité des parties, ou des informations inexactes que ce dernier lui avait fournies ».
  28. 28. Chirine Haddad 27 3 – « L’impossibilité du créancier de l’obligation de se renseigner soi-même, ou la confiance légitime du créancier envers le débiteur ». À notre avis, ce test proposé par la Cour suprême n’est qu’une consécration de sa part, des préceptes de liberté, responsabilité et commutativité normative objective. On vise par l’imposition d’une obligation de renseignement, à rééquilibrer la position des parties dans leur liberté contractuelle et leur saine gestion d’intérêts. Et il nous semble évident que le test proposé par la Cour dans l’arrêt Bail, n’est pas lié à la qualité des parties mais à leur situations réelle qui révèle que l’une des parties est en position de vulnérabilité informationnelle. En effet, l’obligation de l’information pourrait s’appliquer même entre deux parties expérimentées ou ayant des statuts similaires mais dont la situation factuelle aurait pour résultat la vulnérabilité informationnelle de l’une d’elle. La Cour suprême du canada dans l’affaire ABB Inc. c Domtar Inc.55 a souligné l’importance du déséquilibre résultant des situations factuelles qui ne sont pas automatiquement reliées à la qualité de chacune des parties cocontractantes. Il faut par ailleurs indiquer que plusieurs années précédentes l’arrêt Bail, la Cour suprême s’est penchée sur l’obligation d’information dans l’affaire Banque national de Canada c Soucisse56 55 2007 CSC 50, 287 DLR (4e ) 385. 56 Soucisse, Supra note 10 (Dans la décision de la Cour on lit les passages suivant :« dès que la Banque a pris l’initiative de renseigner la succession sur les obligations de la caution vis-à-vis d’elle, elle s’est obligée à le faire complètement car des renseignements partiels sont des renseignements trompeurs. La Banque ne pouvait surtout pas se permettre de révéler ce qu’il était à son avantage de révéler et de taire ce qu’il était dans son intérêt de cacher ». Et la Cour poursuit en disant : « [e]n ne révélant pas aux héritières de la caution l’existence et le caractère révocable des lettres de cautionnement, la Banque modifie unilatéralement la situation à son avantage en rendant les lettres de cautionnement pratiquement irrévocables. Elle s’est ainsi placée dans une position plus favorable que du vivant de la caution. Elle augmente aussi sa sûreté puisque les chances sont bien plus grandes que, si elles ignorent le cautionnement, les héritières accepte- ront purement et simplement la succession de la caution et deviendront ainsi personnellement garantes des dettes
  29. 29. Chirine Haddad 28 précitée, un arrêt clé sur ce point. Ce cas concernait les héritiers d’une caution à qui la Banque réclamait des sommes pour des montants pour des dettes contractées en majeure partie depuis le décès de la caution. Cependant, les héritiers n’avaient pas été informés par la Banque du caractère révocable du cautionnement. Dans ces circonstances la Cour a imposé une fin de non- recevoir partielle à la demande de la banque, soit pour les sommes contractées depuis le décès. La Cour a établi que la si Banque prenait l’initiative de renseigner les cautions de l’existence du cautionnement, elle ne pouvait par ailleurs rompre l’équilibre qui doit gouverner les prestations du contrat en cachant les modalités qu’il était avantageux de dissimuler. Dans cet arrêt, la Cour a affirmé qu’elle ne peut accepter qu’une partie omet de dévoiler à l’autre, en situation de vulnérabilité informationnelle - ce qui était le cas ici puisque les cautions n’étaient pas en possession d’une copie du cautionnement et ne pouvant que faire confiance aux dires de la Banque -, qu’une information partielle l’avantageant indûment. En procédant ainsi, la banque n’a pas agi de bonne foi vis-à-vis les intérêts de ses cocontractantes, alors qu’elle savait qu’il existait une situation d’inégalité en raison d’un déficit informationnel. En d’autre mots, au lieu de rééquilibrer la situation de vulnérabilité informationnelle et de s’assurer que les cautions puisent recouvrir la liberté de la sauvegarde de leurs intérêts, la Banque a accentué l’inégalité des parties afin de protéger ses propres intérêts au mépris de celui des héritiers. principales. En se taisant, la Banque obtient donc trois cautionnements additionnels garantis par trois nouveaux patrimoines en plus du patrimoine de la caution décédée. […] Parce que la Banque a été fautive en ne révélant pas l’existence des lettres de cautionnement aux héritières de la caution et en les empêchant par-là de les révoquer, la Banque à mon avis est irrecevable à soutenir que c’est sur la foi de ces lettres qu’elle a consenti de nouvelles avances aux débiteurs. Son action contre les héritières de la caution est aussi irrecevable car nul ne doit tirer avantage de sa propre faute ni surtout demander le secours des tribunaux pour y arriver »).
  30. 30. Chirine Haddad 29 En effet, à notre avis, il est légitime de penser que le devoir d’information tiré des exigences de la bonne foi ne permettrait pas de conclure à la présence d’un devoir général de divulguer des informations en relation avec l’opportunité ou les risques potentiels de la transaction qui relève plus précisément d’un devoir de conseil que d’un devoir d’information. La Cour suprême dans l’arrêt Bail indique qu’ « [i]l faut se garder de confondre l'obligation de renseignement, qui reste une obligation accessoire, avec l'obligation de conseil, obligation principale de nombreux contrats, dont les mandats confiés aux notaires et avocats ». Cependant, un consentement éclairé exige l’exécution de deux obligations : l’obligation de renseigner et l’obligation de se renseigner. 1.2.4.3 L’obligation de se renseigner. À l’instar de l’obligation de renseignement, l’obligation de se renseigner tire sa source de la nouvelle moralité contractuelle dont se trouve imprégné le droit des contrats, et la Cour du Québec dans l’affaire Banque royale du Canada c Audet57 a clairement souligné que « [l]'obligation de se renseigner constitue en quelque sorte une limite à l'obligation de renseignement en ce que le droit des contrats ne saurait sanctionner la négligence et l'omission de précaution élémentaire. L'art. 1400, alinéa 2 du Code civil énonce d'ailleurs que l'erreur inexcusable ne constitue pas un vice de consentement ». Ainsi, la portée et l’étendue du devoir de se renseigner sont établies en fonction de l’obligation de renseigner. La première obligation semble un critère déterminant non seulement pour cerner les limites de l’obligation d’information précitée, mais aussi pour établir si l’autre partie a véritablement manqué à une obligation de renseignement. 57 [1997] JQ 5549, JE 97-882 [Audet].
  31. 31. Chirine Haddad 30 L’obligation d’agir en bonne foi à l’étape des négociations, prévue notamment par la doctrine et la jurisprudence, impose à une partie négociante à s’informer sur le droit de son cocontractant, et le défaut de s’informer doit être sanctionné, surtout lorsque les faits entourant l’entente l’exige à procéder ainsi. Dans ce cas, la partie négociante a le devoir d’agir de bonne foi en se renseignant, non pour l’unique fin de se protéger elle-même, mais aussi pour protéger le droit de l’autre partie avec qui elle communique. Partant de ce concept, l’acheteur dont la bonne foi est contestée doit porter la preuve qu’il a agi en toute justesse et conformément aux normes sociales que la collectivité reconnait58 Comme, nous l’avons déjà mentionné, l’existence d’une obligation de bonne foi ne crée pas une devoir de conclure un contrat, mais bien plutôt une obligation de coopérer de façon constructive dans la conduite des négociations. Chaque partie a l’opportunité, en vertu du principe de l’autonomie de volonté de se retirer des négociations mais il est également nécessaire que la rupture des pourparlers ne soit abusive. Une telle rupture pourra être assimilée à une violation du devoir d’agir en bonne foi et par la suite engager la responsabilité de celui qui l’a commise. 1.3 La sanction pour violation du devoir d’agir en bonne foi La question liée aux sanctions de l’inexécution du devoir de bonne foi à l’étape précontractuelle a fait l’objet au Québec d’une importante évolution jurisprudentielle au Québec. Selon la décision Banque Royale du Canada c Audet59 précitée, en cas d’un contrat de cautionnement, le contractant doit avoir en sa possession tous les éléments fondamentale lui permettant de prendre 58 Vincent Karim, « Preuve et présomption de bonne foi », (1996) : 25 (2) RDUS 442. 59 Audet, supra note 57.
  32. 32. Chirine Haddad 31 une décision en toute connaissance de cause. Ainsi le défaut de transparence de la banque a vicié le consentement de la caution ce qui a entrainé la nullité du contrat par le tribunal. Cette décision n’est qu’une application du principe de ne pas induire indûment à autrui. Une partie en position de force imposant un contrat doit en exposer clairement ses termes et s’assurer à ce qu’ils ne soient pas abusifs. De même dans l’affaire Cadieux c St-A. Photo Corp.60 , une poursuite est intentée pour annulation d’un contrat conclu de façon dolosive et en violation du devoir d’agir en bonne foi. Dans ce cas, la partie demanderesse a signé avec la partie défenderesse un contrat de franchise concernant l’exploitation d’un studio de photographie situé dans un magasin Zellers. La demanderesse allègue que le représentant de la partie défenderesse lui a fait des représentations fausses et inexactes quant à la situation financière et à la rentabilité du studio. La Cour a conclu que : « La bonne foi est le fondement de toute relation contractuelle. Elle doit gouverner la conduite des parties (1375 C.c.Q.). Le tribunal est d'opinion que la défenderesse en a oublié certains éléments quand elle a induit Line Cadieux à contracter. La réticence ou l'omission de lui révéler la réalité entourant le studio a vicié le consentement donné par Line Cadieux et est suffisant pour justifier une annulation de contrat et le remboursement de la somme versée. » Ainsi, le manquement à l’obligation d’agir en bonne foi en omettant de communiquer certaines informations à l’autre cocontractant vice le consentement de ce dernier, et cette violation a été sanctionné par la Cour en annulant le contrat en question. 60 [1997] JQ 1268, REJEB 97-00638.
  33. 33. Chirine Haddad 32 Certains auteurs sont d’avis que le manquement à l’obligation d’agir en bonne foi en omettant de donner les renseignements fondamentaux au cocontractant est lié au dol, particulièrement au silence dolosif61 . L’article 1401 du Code civil du Québec62 a codifié le concept selon lequel le dol peut être un résultat d’un simple silence. Comme on a déjà mentionné, l’obligation d’agir en bonne foi comprend également cette obligation d’information, ce qui permet d’assimiler le fait d’omettre de donner les informations fondamentales à la formation du contrat à un silence dolosif. La jurisprudence semble être d’être d’accord avec cette analyse où la Cour supérieure a affirmé dans l’affaire Cie Trust Royal c Entreprises B.M. St-Jean Inc.63 , qu’un simple silence, soit de dissimuler les renseignements pertinents, peut être assimilé à une des renseignements erronés ou faux; dans cette décision on lit le passage suivant : « En bref, le droit à l'information est l'obligation pour toute personne de divulguer à son cocontractant toute information pertinente à la formation d'un consentement libre et éclairé. En d'autres termes, c'est l'obligation de transparence, où même le silence peut devenir fautif. C'est ce qu'on appelle le dol incident. En d'autres termes, cette obligation de transparence repose sur l'obligation de satisfaire aux exigences de la bonne foi. […] En d'autres termes, le fait de ne pas dévoiler un fait pertinent, c'est-à-dire manquer au devoir d'informer, constitue une faute dont la sanction consiste soit en l'annulation, soit à la réduction des obligations assumées dans le contrat. » Cependant, à notre avis, cette position ne peut être toujours conforme à la réalité, puisque le dol exige des actes volontaires chez son auteur et à cela s’ajoute un élément intentionnel qui 61 Baudouin, supra note 41 aux pp196, 304 et s. 62 Art 1401 CcQ. 63 [1997] JQ no 1657, REJB 1997-00768.
  34. 34. Chirine Haddad 33 s’apparente à la mauvaise foi. Le manquement au devoir d’agir en bonne foi ne survient pas toujours avec l’intention malveillante, puisque le critère essentiel à retenir est celui d’un comportement raisonnable. Le silence n’est pas toujours intentionnel, et le fait de lui attribuer cette qualification entrainerait un élargissement de la notion du dol. Pour cela, il faut bien distinguer entre la notion du dol, et le manquement au devoir d’agir de bonne foi, et sanctionner cette violation en vertu d’une base légale différente de celle du dol. Par ailleurs, selon nous, il parait possible de sanctionner le manquement au devoir d’agir de bonne foi en se référant au concept du vice de consentement fondé sur l’erreur prévue à l’article 1400 CcQ64 . Certains cours indiquent que l’exécution même partielle de l’obligation d’information peut, en raison de l’insuffisance des renseignements fournis, justifier l’erreur inexcusable du créancier de cette obligation qui aura alors le droit de demander l’annulation du contrat65 . En d’autres termes, le manquement d’un contractant à son devoir d’agir de bonne foi, peut mener un tribunal à qualifier d’erreur excusable, une erreur qui est faite par le créancier de cette obligation qui, sans cette violation, serait probablement conçue comme une erreur inexcusable. D’un autre point de vue, certains auteurs assimile le manquement au devoir d’agir de bonne foi à un abus de droit. Selon Brigitte Lefebvre66 , « [l]a rupture des pourparlers peut également donner ouverture à un recours sur la base d’abus de droit. Le contractant a abusé de son droit de négocier et de contracter et a 64 Art 1400 CcQ. 65 3090-6499 Québec Inc. c Hart, [1995] JQ 3231, [1995] RDI. 289. 66 Lefebvre, supra note 3 à la p1058.
  35. 35. Chirine Haddad 34 causé de préjudice à son cocontractant, qui a peut- être perdu une occasion d’affaires, puisqu’il négociait une entente avec lui. Dans ce domaine, la théorie d’abus de droit ne fait pas double emploi avec la notion de faute délictuelle. L’utilisation de ce mécanisme juridique permettra de sanctionner des situations où l’une des parties agit sans malice ou mauvaise foi, c’est-à-dire sans l’intention de nuire, mais cause par ailleurs préjudice à autrui. » À première vue, cette analyse semble simple puisqu’elle est codifiée à l’article 7 CcQ précité. Par contre cette perspective porte à confusion tant en jurisprudence tant en doctrine. À notre avis, la notion d’abus de droit exige un droit dont pouvait jouir la partie qui a commis l’abus. Il faut donc être en présence d’un véritable droit, et non d’une obligation de faire ou de s’abstenir à faire quelque chose. Cette exigence qui semble être évidente, est pourtant source réelle de confusion. Nous lisons souvent dans la jurisprudence des commentaires soulignant qu’un individu avait le devoir d’agir suivant une norme spécifique, et que conséquemment, son manquement d’agir en conformité avec cette norme entraîne un abus de droit. Ainsi les expressions comme « [l]e manquement à une telle obligation de loyauté peut entraîner un abus de droit puisque cette théorie ne se limite pas aux seuls cas où l'on agit avec malice »67 ou «[n]e pas exercer ses obligations contractuelles de bonne foi constitue un abus de droit68 » nous paraissent en contradiction avec la notion d’abus de droit. Cette conclusion qu’on rencontre fréquemment, semble découler de l’arrêt Banque Nationale du Canada c Houle69 , où la Cour suprême du Canada a reconnu officiellement l’existence de 67 Posluns c Les Entreprises Lormil Inc, [1990] JQ no 2741, JE. 90-1131. 68 Conexsys Systems Inc. c Aime Star Marketing Inc., [2003] RJQ 2875, REJB 2003-46933. 69 [1990] ACS 120, [1990] 3 RCS. 122, (l’honorable Claire L’heureux-Dubé explique ce qu’est l’abus de droit de la façon suivante : «La théorie de l'abus des droits contractuels est conforme aux principes fondamentaux du droit civil québécois où les notions de bonne foi et de conduite raisonnable imprègnent
  36. 36. Chirine Haddad 35 l’abus de droit contractuel en droit de contrat. Elle spécifie aussi les critères d’application de ce concept. Suivant le raisonnement de la Cours, l’abus de droit ne résulte pas uniquement de la malice ou la mauvaise foi. Il peut aussi être une conséquence d’un exercice déraisonnable d’un droit. Et c’est dans l’application de ce dernier critère que la confusion entre l’abus d’un droit et la violation d’une obligation a pris racine. Ceci étant, la Cour suprême emploie elle-même l’expression « violation d’une obligation implicite » pour désigner l’abus de droit. Pourtant, droit et obligation sont certainement deux concepts différents, notamment parce que le terme « obligation » a ici un sens de « devoir ». Or un droit ne peut être un devoir, il ne peut y avoir un abus de devoir. L’abus de droit ne peut être analysé comme un manquement à une obligation. Il doit être plutôt conçu comme le fait de ne pas nuire indûment à autrui dans l’exercice d’un droit. Cette toute la théorie des droits et des obligations, tant dans le domaine contractuel (art. 1024 C.c.B.C.) qu'extra- contractuel. Elle correspond également à la philosophie générale du traitement favorable accordé au débiteur dans les rapports contractuels. Mais, de façon plus fondamentale, la théorie de l'abus des droits contractuels remplit aujourd'hui une importante fonction à la fois sociale et économique, celle d'un contrôle nécessaire des droits contractuels. Bien qu'elle puisse représenter un écart par rapport à la conception absolutiste des décennies antérieures, qu'illustre la célèbre maxime «la volonté des parties fait loi», elle s'inscrit dans la tendance actuelle à concevoir les droits et obligations sous l'angle de la justice et de l'équité. […]Si cette théorie ne faisait pas déjà partie du droit civil québécois, il ne devrait donc plus y avoir aucune hésitation à l'adopter. » Et plus elle ajoute : «En résumé, donc, il semble que la théorie de l'abus des droits contractuels fasse incontestablement partie du droit québécois. Fondée au départ sur le critère rigoureux de la malice ou de la mauvaise foi, la norme servant à apprécier l'existence d'un tel abus s'est élargie pour inclure maintenant le critère de l'exercice raisonnable d'un droit, tel qu'il est incarné dans la conduite d'une personne prudente et diligente. Ce critère peut couvrir un grand nombre de situations, y compris l'utilisation d'un contrat à une fin autre que celle envisagée par les parties. On pourrait donc formuler ainsi le critère approprié : tels droits ont-ils été exercés dans un esprit de loyauté? Pour ce qui est du fondement de la théorie, suivant la solution à la fois doctrinale et jurisprudentielle au Québec, c'est bien le régime contractuel de responsabilité qui régit l'abus d'un droit contractuel puisque, implicitement en droit civil, les parties à tout contrat s'engagent à agir dans l'exercice de leurs droits contractuels, à la manière prudente et diligente d'une personne raisonnable et dans les limites de la loyauté. S'il y a violation de cette obligation implicite, la responsabilité contractuelle est alors engagée à l'égard du cocontractant.»).
  37. 37. Chirine Haddad 36 distinction est importante puisque pour que l’on puisse alléguer un abus de droit, il faut comme point de départ, démontrer l’exercice d’un droit. Cependant, depuis la reconnaissance de la théorie d’abus de droit dans l’arrêt Houle précité, dans la plupart des cas, seule un manquement à une obligation a été démontré. Les manquements à une obligation de loyauté ou d’information ne doivent pas être examinés sous l’angle d’abuse de droit. À cette confusion, s’ajoute un débat au sein de la doctrine concernant la nature de la violation de l’obligation de bonne foi. La règle générale énoncée à l’article 1416 CcQ70 prévoit de façon expresse que le contrat qui n’est pas conforme aux conditions fondamentales à sa création peut être frappé de nullité. Cet article ainsi que l’article 1375 CcQ précité qui exige la bonne foi lors de la formation du contrat, lorsqu’ils sont jumelés justifient une sanction autonome pour le manquement à ce devoir, à condition qu’on puisse établir, en premier lieu, un manquement sérieux par le débiteur à son devoir d’agir de bonne foi envers un créancier ayant les « mains propres » et qu’en deuxième lieu, ce manquement a été d’une importance remarquable lors de la conclusion de l’entente ou a été l’origine du préjudice subi par une des parties négociantes en cas de rupture abusive des pourparlers. Finalement, il est important de déterminer la nature du recours sanctionnant le devoir d’agir de bonne foi à l’étape de négociation. Est-ce que c’est un recours fondé sur la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle? La tendance jurisprudentielle ainsi que doctrinal au Québec est que la violation du devoir d’agir de bonne foi dans le cadre de négociation mène à une responsabilité de nature extracontractuelle. 70 Art 1416 CcQ.
  38. 38. Chirine Haddad 37 Comme il est établi dans la décision Monit International Inc. c Canada 71 « [l]e défaut de négocier [en bonne foi] entraîne une responsabilité extracontractuelle ». On est ici dans la logique d’un manquement à un devoir social qui est celle de l’article 1457 CCQ72 . Ce qui implique évidemment, qu’il faudra démontrer un préjudice et un lien de causalité. L’arrêt Trust La Laurentienne du Canada c Losier s’est prononcé sur la nécessité de démontrer un préjudice par le créancier de l'obligation de renseignement, qui repose sur l'obligation de bonne foi73 . En 1861, Rudolf Von Jehring tentait de trouver un remède aux solutions problématiques envisagées en Allemagne; une partie qui, ayant pris l’initiative de conclure un contrat avec une autre partie, désirait par la suite annuler son engagement pour motif d’erreur. À son époque, le droit Allemand ne prévoyait pas un dédommagement à un cocontractant qui a subi des préjudices suite à l’annulation d’un contrat pour vice de consentement. Afin de protéger ce cocontractant, Jhering propos la théorie de la Culpa in contrahendo, théorie qui oblige les cocontractants à agir de manière diligente à l’étape de négociation et de la formation du contrat. Cette théorie établissait l’existence à l’étape de négociation, d’une sorte d’avant contrat dont l’une des obligations implicites était d’imposer aux parties l’obligation d’agir avec bonne foi et diligence lors des pourparlers. Ainsi, la partie qui manquait à ces obligations pouvait être condamné au paiement de dommages pour le préjudice encouru par son cocontractant. Selon cette théorie la 71 Monit, Supra note 31. 72 Art 1457 CcQ. 73 [2001] JQ 18, JE 2001-254.
  39. 39. Chirine Haddad 38 responsabilité qui peut découler de cette période précontractuelle est une responsabilité contractuelle74 . Au Québec le professeur Vincent karim a repris la théorie de Jhering. Selon lui « [l]a sanction de la rupture des pourparlers ne peut plus être envisagée de la même façon qu'elle l'était en vertu de l'ancien Code civil. En effet, la nouvelle disposition établit clairement le concept de la culpa in contrahendo donnant ainsi une base contractuelle, et non délictuelle, à l'obligation de négocier de bonne foi. Ce concept tient, en droit civil, à l'existence d'un « avant-contrat » selon les modalités duquel les parties s'engagent à se comporter loyalement et à collaborer à la recherche d'un accord possibles. En ce sens, cette obligation peut laisser voir un double caractère ou deux volets : un volet (ou aspect) positif et un volet (ou aspect) négatif. En ce qui concerne le volet positif, chaque partie est tenue de fournir l'information nécessaire à l'autre partie pour prendre une décision éclairée relativement à la conclusion du contrat. Quant au volet négatif, chacune des parties doit s'abstenir de donner à l'autre de fausses impressions ou de faux espoirs qui ne pourront se concrétiser relativement à la conclusion du contrat. Une partie aux négociations ne doit pas, a fortiori, accomplir des actes ou des gestes ayant pour objet de frustrer ou de décourager son cocontractant et, ainsi, l'amener à mettre fin aux négociations75 ». Néanmoins nous sommes d’avis que cette perspective ne doit pas influencer la position traditionnelle de la jurisprudence québécoise quant à la nature extracontractuelle de la responsabilité attachée au stade des pourparlers, puisque la faute sanctionnée se situe dans une phase où le contrat n’est pas encore conclu, elle intervient dans des relations où les parties négociants sont des tiers, l’une par rapport à l’autre. Établir une responsabilité contractuelle à ce stade risque d’étirer le domaine du contrat jusqu’aux pourparlers qui est en fait «la période 74 Jhering Rudolph von, Culpa in contrahendo oder shadensersatz bei nitchtigen oder nicht zu perfection gelangetenr vertragen, Iheringsjabrbucher IV (1861), à la p 1 et s ; traduction in O. de Meulnaere, Œuvres choisies, Paris, 1893, I, p 1 et s; Béatrice Jaluzot, La bonne foi dans les contrats. Étude comparative de droit français, allemand et japonais, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », Paris, D, 2001, aux pp 361, 369. 75 Karim, supra note 30 à la p 459.
  40. 40. Chirine Haddad 39 exploratoire, durant laquelle les futurs contractants échangent leur point de vue, formulent et discutent les propositions du contrat, sans pour autant être assurés de le conclure »76 . Imposer une responsabilité contractuelle à cette étape, compromettrait la nature même de cette opération, puisque à cette étape le projet de conclure le contrat est mal défini ou bien assorti de conditions imprécises. En raison de leur imprécision, les pourparlers ne lient pas les parties et leur rupture est libre, sous réserve de l’abus commis par son auteur. Quel que soit le fondement juridique de la responsabilité de la partie qui a entrainé la rupture des pourparlers, il suffit que la partie lésée fasse preuve de l’absence de bonne foi de l’autre partie durant les négociations pour que sa responsabilité soit établie77 . Et telle qu’il est indiqué par le professeur Vincent Karim, « [e]n règle générale, les dommages-intérêts sont limités à ce qui est nécessaire pour replacer la partie lésée dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si elle n'avait pas entamé des négociations avec la partie responsable de la rupture. Ils doivent donc principalement couvrir le coût de la négociation, notamment le temps perdu, les frais de déplacement et de séjour, les études préalables, les frais d'expertise, les honoraires de conseillers ainsi que toutes autres dépenses liées directement au coût de la négociation. Cependant, en l'absence de circonstance particulière, les dommages-intérêts ne peuvent s'étendre au bénéfice perdu qu'aurait pu réaliser la partie lésée si le contrat avait été conclu.78 » Reste que le Canada est un des pays où coexistent deux régimes juridiques fondamentalement distincts; la common law et le droit civil. L’héritage de cette dualité juridique au Canada est le 76 François Terré, Philippe Simler, et Yves Lequette, Les obligations, 11e éd, D, Coll. « Précis », 2013, aux pp 131, 200. 77 Verrelli c Brave, [1994] JQ 2962, [1994] RDI 85. 78 Karim, supra note 30 à la p 460.
  41. 41. Chirine Haddad 40 fruit des rapports de complémentarité historiques que la common law et le droit civil ont entretenu et qui ont été traduits par l’Acte de Québec 1774 et, plus tard, par le partage des compétences législatives établi par la Loi constitutionnelle de 1867. Ceci étant, pour une meilleure compréhension de l’obligation de négocier de bonne foi, il nous parait nécessaire d’aborder la perspective de la common law vis-à-vis cette obligation, en exposant la position des tribunaux à son égard. 3. Le devoir de négocier de bonne foi en Common Law 3.1 Le rejet du principe de bonne foi en common law : Pour l’obligation d’agir en bonne foi à l’étape de négociation, on va examiner dans combien de cas la Common Law réglemente non pas le contrat en tant que tel mais le résultat des négociations. Donc la question est de savoir comment la Common Law règlemente sur les parties qui vont aller vers la négociation, et la question est souvent formulée de la façon suivante : est-ce qu’il y a un devoir de négocier de bonne foi? Est-ce que le vendeur du commerce a le devoir de négocier de bonne foi ou de mauvaise foi? Dans l’affaire Wellford c Miles79 , la question qui surgi c’est est-ce que le vendeur a négocié de bonne foi ou de mauvaise foi? Les vendeurs de commerce ont dit qu’ils cesseraient toute négociation avec des tiers, mais en réalité ils négociaient avec un autre acheteur, même s’ils n’ont pas conclu un contrat avec ce dernier, cela n’empêche de dire, qu’ils n’ont pas négocié en bonne foi, ils ont induits les Walter 79 [1992] 2 AC 128, [1992] 2 WLR 174 [Wellford].
  42. 42. Chirine Haddad 41 d’agir dans une certaine manière et ensuite ils les ont avisé de la vente de leur entreprise à un tiers. Donc on peut dire que le comportement de Miles n’est pas un comportement de bonne foi. Dans l’affaire Westcome TV Group Ltd c CanWest Globa Broadcasting Inc.80 , Est-ce que Global a agi de bonne foi? La société Westcom TV Group Ltd, achète de la société CanWest Globa Broadcasting Inc., des émissions de télévision pour diffusion par ses postes de télévision à Alberta. La question est de savoir si ce que CanWest Global a fait est de bonne foi ou de mauvaise foi? Il nous a paru nécessaire de poser ces questions, parce qu’en common law, le débat par rapport à l’obligation de négocier de bonne foi est fondé en grand partie sur les difficultés de définir le concept de bonne foi. En faisant un parcours sur la jurisprudence, on pourrait peut-être chercher à préciser comment la common Law perçoit la bonne foi ou la mauvaise foi. Mais c’est un concept, selon les tribunaux, qui a quand même une certaine ambiguïté, mais ce problème définitionnel n’a pas empêché d’autres systèmes juridiques d’adopter le concept de bonne foi, comme par ex au Québec où on a établi qu’il existe un devoir de négocier de bonne foi et le droit civil n’a pas eu des difficultés en codifiant la notion de bonne foi. Par contre la Common Law a toujours rejeté l’idée du devoir de négocier de bonne foi de bonne foi pour des raisons expliquées dans Wellford c. Miles. Pourquoi est-ce la Chambre des lords rejette la notion de bonne foi dans Wellford c Miles? Parce que la nature même de la négociation c’est un comportement intéressé, on cherche à obtenir le meilleur résultat possible et on est des acteurs égoïstes et on cherche à maximiser nos 80 [1997] 1WWR 761, 29 BLR (2d) 123 (CS) [Westcom].
  43. 43. Chirine Haddad 42 profits et le fait d’imposer un devoir de négocier de bonne foi irait à l’encontre du principe même de la négociation. Lord Atckin fait le commentaire suivant au sujet de l’obligation de négocier de bonne foi : “The reason why an agreement to negotiate, like an agreement to agree, is unenforceable is simply because it lacks the necessary certainty. The same does not apply to an agreement to use best endeavours. This uncertainty is demonstrated in the instant case by the provision which it is said has to be implied in the agreement for the determination of the negotiations. How can a court be expected to decide whether, subjectively, a proper reason existed for the termination of negotiations? The answer suggested depends upon whether the negotiations have been determined ‘in good faith’. However, the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations. To advance that interest he must be entitled, if he thinks it appropriate, to threaten to withdraw from further negotiations or to withdraw in fact in the hope that the opposite party may seek to reopen the negotiations by offering him improved terms. […]How is the court to police such an ‘agreement’? A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the position of a negotiating party. It is here that the uncertainty lies. In my judgment, while negotiations are in existence either party is entitled to withdraw from these negotiations, at any time and for any reason. There can be thus no obligation to continue to negotiate until there is a ‘proper reason’ to withdraw. Accordingly, a bare agreement to negotiate has no legal content.” Ceci étant, la common law perçoit la négociation comme une interaction libre de toute obligation. Le tribunal ne doit pas prescrire aux parties des obligations auxquelles elles n’ont pas consenti. La relation entre les parties négociantes est une relation adversative. Les parties poursuivent leurs propres intérêts où chacune cherche la meilleure stratégie pour accroitre ses profits. Cette liberté entraine automatiquement des ruses et des manœuvres, et le faite d’imposer le devoir de bonne foi va à l’encontre de l’utilité des négociations.
  44. 44. Chirine Haddad 43 « La politique sociale du respect de la liberté des parties est fondamentale. Le contrat étant la loi des parties, celle-ci doivent établir leurs propres obligations. À l’étape de la négociation, il n’existe pas d’entente susceptible de lier les parties. L’obligation, le cas échéant, sera de nature délictuelle. »81 La Chambre de Lord dans Wellford perçoit la bonne foi comme concept trop imprécis puisqu’on n’a pas de définition précise. Donc la Chambre de Lord se base sur un problème de définition du concept. Par contre, c’est un argument possible de dire qu’il y a un devoir de négocier de bonne foi, et qu’un manquement à ce devoir donne droit à une réparation. Ce devoir est reconnu en droit civil par les 3 articles mentionnés qui soulignent l’importance de la bonne foi. Dans les affaires, Wellford et Westcom, les tribunaux canadiens et anglais sont très réticents à reconnaitre un devoir de négocier de bonne foi. Cette réticence est expliquée surtout par rapport à l’incertitude que le concept de bonne foi peut créer; on parle de 2 formes d’incertitudes, l’incertitude juridique et l’incertitude pratique. L’incertitude juridique fait référence aux difficultés que les tribunaux ressentent avec la définition de l’obligation de bonne foi, les tribunaux révèlent qu’il s’agit d’un concept qui est trop flou, c’est un concept qui n’est pas susceptible d’une définition suffisamment précise pour permettre aux tribunaux d’identifier ce qui constitue la bonne foi et ce qui constitue la mauvaise foi, ça c’est le problème de l’incertitude juridique. L’autre dimension à l’incertitude c’est la dimension pratique; les cours révèlent 81 John Manwaring, « Les contrats » dans Éléments de la common law canadienne : comparaison avec le droit civil québécois, dir, Louise Bélanger-Hardy et Anne Grenon, Montréal, Thomson Carswell, 2008 à la p 270 [Manwaring].
  45. 45. Chirine Haddad 44 qu’elles sont réticentes à adopter ce concept parce que ça serait difficile pour les parties qui doivent déterminer leurs actions en fonction des principes juridiques de savoir si leur comportement constitue un comportement acceptable, et quand on parle d’une incertitude pratique on parle de l’incertitude du point de vue des personnes actives en commerce qui cherchent à agir conformément aux principes juridiques pertinents. Si le concept n’est pas susceptible d’une définition suffisamment claire et certaine ça serait impossible pour les parties de se conformer au principe juridique82 . Les cours aussi sont réticentes à reconnaitre une telle obligation parce qu’elles craignent qu’une telle réforme du droit pourrait créer un surcharge de travail pour les tribunaux c’est-à-dire qu’il y aurait beaucoup de cas où on allègue la mauvaise foi ou un manquement au devoir de négocier de bonne foi ce qui augmenterait le travail des tribunaux judiciaires et les juges ne veulent pas encourager une telle inflation de leurs charges de travail parce qu’ils voient que ça serait difficile, vu les difficultés de définir l’obligation de bonne foi, de gérer toute cette inondation de poursuites83 . Ainsi, les cours en common law paraissent très réticentes de reconnaitre un devoir de bonne foi. 82 Ibid, à la p271 (« Les tribunaux ont aussi des préoccupations concernant l’incertitude juridique qui résulte de définitions imprécises. Les juges affirment que parce qu’ils ne savent pas ce que signifie le concept de bonne foi, cette incertitude incite les parties déçues à intenter des poursuites, ce qui obligent les tribunaux à trop s’ingérer dans la négociation de contrats. Cette intervention accrue en absence de définition précise crée de l’incertitude au plan pratique, étant donné que les personnes en cause ne peuvent pas savoir si leurs actes, à l’étape de la négociation, engagent leur responsabilité envers des personnes avec lesquelles aucun contrat n’a été conclu. »). 83 Ibid.
  46. 46. Chirine Haddad 45 Mais il faut s’interroger sur le bien-fondé de ces objections, parce que s’il est possible pour les systèmes civilistes de reconnaitre une telle obligation, on pourrait peut-être considérer que les tribunaux en common law exagèrent l’incertitude qui pourrait résulter d’une telle obligation. Les systèmes civilistes ne sont pas pris avec des problèmes majeurs à cause de cette obligation et on ne voit pas pourquoi dans le système de common law on devrait avoir une telle difficulté. Mais c’est clair que les cours en common law sont réticentes à reconnaitre une obligation de négocier de bonne foi. Dans l’affaire Wellford84 , la Chambre de Lord voit que cet engagement de négocier exclusivement avec des acheteurs déçus est sans force et cet engagement s’assimile à une obligation de négocier de bonne foi et la Cour dit que c’est une obligation qui n’a pas de contenu précis, c’est une obligations trop imprécise pour être reconnue en common law. Alors, malgré le fait que les acheteurs avaient fait ce qui se sont engagés à faire, c’est-à-dire obtenir une lettre de confort de leur banque, malgré le fait qu’ils avaient fourni cette lettre au vendeur, la cour conclut que cette entente préliminaire n’est pas obligatoire. Dans Westcom tv group Ltd c CanWest Global broadcasting Inc85 , la Cour rejette le devoir de négocier de bonne foi, et conclu que Westcom tv group Ltd n’a pas droit de réparation. La Cour reprend les propos du juge Ackner dans Wellford, et suggère que les parties négociant doivent avoir une certaine latitude en dissimulant leurs vrais intérêts comme faisant partie du processus de négociations. Le juge Lowry fait le commentaire suivant : 84 [Wellford], Supra note 79. 85 [Westcom], Supra note80 note au para 13 et 18.
  47. 47. Chirine Haddad 46 “[t]he common law has generally never recognized a duty to bargain in good faith in normal commercial transactions between parties acting at arm's length […] Parties involved in arm's length negotiations commonly conceal their true intentions. It is part of the negotiating process that positions are advanced that do not represent what a party truly expects or is prepared to agree to in the end. A party may well say it will pay no more than a stated amount, or agree on no more than a limited term, when in fact it would pay more or agree on a longer term in order to conclude a deal. Intentions are, in that sense, commonly "misrepresented" in the interests of achieving a better bargain in the end”. Westcom aurait pu, pour se protéger, établir un délai fixe et à l’expiration de ce délai ils sauront exactement ce qui va arriver et ils pouvaient chercher d’autres solutions aux problèmes des émissions qu’ils auront à diffuser. À ce sujet aussi, une décision de la Cour suprême du Canada, est particulièrement intéressante; l’affaire Martel Building c La Reine86 , où la Cour a procédé à une analyse des avantages et inconvénients pour la société en générale attachés à l’imposition d’une obligation de négocier de bonne foi. La question à trancher par la Cour, était de savoir si l’obligation générale de faire preuve de diligence de façon à ne pas nuire à autrui, pourrait, s’étendre à la rupture intempestive par une partie en négociation avec une autre. La Cour en arrive à la conclusion qu’une telle obligation n’existe pas en droit canadien. 86 [2000] 2 RCS 860, 193 DLR. (4e) 1.
  48. 48. Chirine Haddad 47 « Comme l'ont signalé les tribunaux inférieurs, le droit canadien ne reconnaît pas encore l'obligation de négocier de bonne foi. Les présents motifs ne portent que sur la question de savoir s'il y a lieu d'élargir la portée du délit de négligence au contexte des négociations, et non si les parties devraient être tenues de négocier de bonne foi. Cette dernière question devra être tranchée une autre fois. » Selon la Cour, priver une partie de la possibilité de conclure l’entente la plus avantageuse pour ses intérêts du point de vue économique pourrait décourager un comportement utile sur le plan économique et social et résulter à terme en une contribution sub-optimale des ressources de la société en son ensemble. La Cour conclue qu’imposer le devoir de négocier en bonne foi impose un fardeau lourd et qu’il va à l’encontre de la liberté contractuelle qui constitue le fondement du système juridique et économique Canadien. De même un tel devoir peut encourager des poursuites inutiles puisqu’un grand nombre de négociations ne débouchent pas nécessairement sur une entente entre les parties. Ceci étant la Cour conclut « que, règle générale, le déroulement de négociations ne donne pas naissance à une obligation de diligence. Il se pourrait bien qu'une situation particulière engendre une obligation de diligence, mais cela ne s'est pas produit à ce jour.87 » À la lumière de ce qui précède, l’obligation d’agir de bonne foi à l’étape des négociations est généralement accueillie avec hostilité par les tribunaux en common law. De même, et contrairement à ce qui est prévu en droit québécois, les tribunaux rejette l’obligation de divulguer de l’information au co-contractant durant les négociations, conçue comme une des obligations fondamentale pour la conclusion des ententes en bonne et due forme au Québec. 87 Ibid.
  49. 49. Chirine Haddad 48 3.2. Rejet de l’obligation de divulgation par la common law. Contrairement à la position québécoise vis-à-vis l’obligation de renseignement qui occupe une grande importance, la common law a conclu au rejet d’une telle obligation. Dans Smith c Huges88 , nous avons un contrat de vente et d’achat de l’avoine et lors de la livraison, l’acheteur exprime son refus d’en prendre livraison. Normalement, selon la common law, s’il y a contrat, l’acheteur ne peut pas refuser d’en prendre livraison sans violer cette entente. Par définition lorsqu’il y a un contrat de vente et d’achat de bien, d’un objet, l’acheteur est obligé d’en prendre livraison. Dans ce cas ici, l’acheteur refuse en alléguant que l’avoine n’est pas de qualité acceptable selon lui, donc il refuse d’en prendre livraison et il refuse de payer le prix déterminé dans le contrat. La question plus globale dans cette affaire est de savoir si ce refus viole le contrat. Le vendeur poursuit pour inexécution du contrat. L’argument juridique du vendeur pour justifier sa demande d’une réparation, c’est qu’il a conclu un contrat avec l’acheteur en bonne et due forme, l’acheteur a refusé de prendre livraison de l’avoine, son refus n’est pas justifié, donc le vendeur a droit à une réparation, il doit être dédommagé. Et dans ce cas il y a offre, acceptation et contrepartie donc il y a contrat, et l’acheteur refuse d’agir conformément au contrat donc il a une obligation d’indemniser le vendeur. C’est essentiellement l’argument du vendeur. L’acheteur argumente en réplique pour réfuter l’argument du vendeur, que son refus ne viole pas le contrat en alléguant que le vendeur avait une obligation de lui divulguer qu’il s’agit d’une 88 (1871), LR 6 QB 597 [Smith].
  50. 50. Chirine Haddad 49 nouvelle avoine et non pas de la vieille avoine, donc il y avait une obligation de divulguer de l’information, dans ce cas on ne parle pas d’un obligation de négocier de bonne foi, mais en omettant de divulguer de l’information l’acheteur considère que le vendeur l’a induit en erreur. La 2ème allégation de l’acheteur, c’est que le contrat n’a pas pris naissance parce que chaque partie avait une intention différente; le vendeur avait l’intention de vendre de la nouvelle avoine, l’acheteur avait l’intention d’acheter de la vieille avoine, par conséquence le contrat n’a jamais pris naissance, car il n’y avait pas de consensus ad idem. Mais la Cour donne raison au vendeur et elle rejette les 2 arguments de l’acheteur et retient l’argument du vendeur. La Cour rejette l’argument de l’acheteur par rapport au devoir de divulguer de l’information parce que le vendeur a déjà envoyé un échantillon à l’acheteur avant de conclure le contrat, et lorsqu’on reçoit un échantillon du produit qu’on va acheter, on peut examiner cet échantillon et à partir de cet examen, on peut déterminer la qualité du produit. Au point de vue juridique, quand un vendeur envoi un échantillon, c’est une façon de communiquer un message à l’autre partie, et le vendeur exprime clairement en envoyant l’échantillon que l’acheteur doit se fier à son examen de l’échantillon et si c’était possible de déterminer la qualité de l’objet vendu à partir de l’examen, le vendeur ne garantit pas cet objet ou la qualité de l’objet. Donc on présume ici que c’est possible en regardant l’échantillon de déterminer l’âge de l’avoine, et apparemment l’âge de l’avoine a un impact sur ses qualités nutritives pour les chevaux de course donc c’était une caractéristique importante du point de vue de l’acheteur. Mais du point de vue du vendeur, il exprime en envoyant l’échantillon qu’il ne garantit rien, c’est à l’acheteur de déterminer la qualité du produit. Mais il faut faire une distinction entre un vice
  51. 51. Chirine Haddad 50 apparent et un vice caché; lorsqu’on envoie un échantillon, le vendeur communique à l’acheteur qu’il doit se fier à ses propres ressources en ce qui concerne les vices apparents, ce qu’on peut découvrir en examinant l’objet, mais on ne peut pas nécessairement identifier un vice caché. Donc la Cour considère qu’en envoyant l’échantillon le vendeur a dit à l’acheteur que c’est l’acheteur lui-même qui assumait la responsabilité de déterminer la qualité. Mais pourquoi est-ce que le vendeur n’avait pas le devoir de divulguer de l’information? Dans quelles circonstances est-ce que le vendeur a un devoir de divulguer de l’information? Est-ce que la Cour est en train de nous dire que le vendeur n’a pas une obligation de corriger l’erreur de l’acheteur? Il savait que l’acheteur se trompe mais il ne fait rien, et donc dans quelles circonstances est-ce qu’il a une obligation d’agir, de corriger l’erreur? Si l’acheteur pose la question, le vendeur a une obligation soit de répondre en disant la vérité ou il peut refuser de répondre, dans ce l’acheteur peut peut-être se méfier de conclure le contrat de vente et d’achat. L’acheteur en posant la question, oblige le vendeur à répondre honnêtement à ses questions ou à refuser de répondre à ses questions, et le refus communique un message. Donc la Cour dans cette affaire a conclu qu’il n’y a pas d’obligation de divulguer de l’information. La Cour rejette l’argument de l’intention posé par l’acheteur qu’ils n’étaient jamais d’accord sur l’objet de la vente, il avait l’intention d’acheter de la vielle avoine, et le vendeur avait l’intention de lui vendre une nouvelle avoine, donc il n’y avait jamais eu de consensus ad idem. La Cour considère que le consensus dans ce type de contrat est relativement simple, on a une quantité de l’avoine, l’acheteur examine son échantillon, ensuite il décide d’acheter, et l’autre partie décide de lui vendre. Donc il y avait u consensus, selon la Cour, il y avait tous les éléments

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