La fin du contrat, et après ? [2010]

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Présentation donnée dans le cadre du cycle de conférences "JuriTIC" organisé par le Centre de recherches information, droit et société (CRIDS) de l'Université de Namur, en mai 2010.

Cette présentation envisage une question importante des opérations informatiques complexes: la réversibilité, c'est à dire le transfert à un autre opérateur des services ou des données en fin de contrat.

Elle décrit d'abord le régime juridique de droit commun de la réversibilité, avant de se pencher sur la manière dont celle-ci peut (et devrait) être organisée conventionnellement.

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    1. 1. Contrats informatiques – questions choisies Bruxelles, le 7 mai 2010 La fin du contrat. Et après ? François Coppens Chercheur au CRID Avocat (De Wolf & Partners) 1
    2. 2. Introduction  L’informatique est devenue un outil stratégique de la plupart des organisations  Les données des organisations (et des particuliers) sont un actif de la plus haute importance (cf. Facebook, Google, etc.)  Les tendances actuelles en matière informatique impliquent souvent une perte de contrôle croissante du client  sur le Hardware (hébergement, outsourcing)  sur le Software (outsourcing, SaaS)  sur les données (SaaS, Cloud Computing)
    3. 3. Introduction (II)  La bonne volonté et la collaboration sont parfois écornées en fin de contrat (surtout s’il s’agit de changer de fournisseur)  L’organisation de la réversibilité est une question primordiale  Désigne l’ensemble des opérations qui permettent au client de récupérer la maîtrise d’un système informatique externalisé ou de la transférer à un tiers à la fin du contrat  Les systèmes informatiques concernés sont souvent complexes  Exemple : Progiciel de Gestion Intégrée (ERP) • Logiciel de gestion (différent modules) • Base de données centralisée - 3
    4. 4. Première partie UN DROIT COMMUN DE LA RÉVERSIBILITÉ EN FIN DE CONTRAT ? - 4
    5. 5. Intérêts du fournisseur  Protéger sa propriété intellectuelle et son know-how  Structure de base de données originale  Peut révéler des informations sur le fonctionnement du logiciel (cf. codes sources)  Fixer les conditions techniques et commerciales de la réversibilité      - Prestations supplémentaires Transfert de bases de données (opération délicate) Répartition des responsabilités Délais d’exécution Etc. 5
    6. 6. Droits du fournisseur  Propriété intellectuelle sur les logiciels et bases de données  Droit de « non-divulgation », de « non-reproduction » et de « non-communication au public »  Mesures techniques de protection, juridiquement protégées  Secrets d’affaire et confidentialité  Droit de protéger ses secrets d’affaires  Obligation de confidentialité très souvent prévue dans les contrats - 6
    7. 7. Intérêts et droits du Client  Intérêt : accès et maîtrise de ses données  Droits intellectuels éventuels  Seulement droit d’autoriser ou d’interdire, ne comprend pas le droit de récupérer ses œuvres ;  Droit d’accès ? • Seulement auteur – personne physique • Application malaisée à propos de données (incorporelles) • « raisonnable pour l’exercice de ses droits patrimoniaux » - 7
    8. 8. Droits du client (suite)  Protection de la vie privée ?  Uniquement s’il s’agit de données à caractère personnel  Uniquement si le client est responsable du traitement  Contrat de dépôt accessoire ?  Ne peut porter que sur des choses corporelles (controverse)  Suppose une dépossession de la chose (alors que le client a toujours accès à ses données)  Obligation de résultat (peu adaptée)  Ne permet pas de résoudre toutes les questions (frais de restitution, format de restitution, etc.) - 8
    9. 9. Arbitrage juridiques  Exécution de bonne foi du contrat  Obligation de principe de restituer les données ?  MAIS limitée à ce principe. Les modalités sont à déterminer en interprétant le contrat ou soumises à l’accord ultérieur des parties • Les conditions en termes de confidentialité et de propriété intellectuelle posées par le fournisseur reposent sur des bases juridiques solides • Les conditions techniques et financière d’exécution de la réversibilité sont soumises à la libre négociation des parties (en dépit de la position de force éventuelle du prestataire)  Les contours de l’exécution de bonne foi dépendent des termes du contrat  Clauses concernant la propriété intellectuelle et la confidentialité  Responsabilité de la sauvegarde des données, etc. - 9
    10. 10. Arbitrages juridiques (II)  Obligation d’information et de conseil du prestataire professionnel (dépendra des circonstances)  Filet de sécurité : l’abus de droit  Le prestataire qui refuse toute restitution des données ou pose des conditions exorbitantes doit pouvoir être sanctionné  Analogie : la divulgation des codes sources (en l’absence de mentions contractuelles)  Logiciels développés sur mesure  Perturbation grave de l’activité du prestataire  Droit de la concurrence (abus de position dominante) - 10
    11. 11. Arbitrages juridiques (III)  Intervention du juge des référés :  Le demandeur ne peut avoir créé l’urgence  Le juge ne peut ordonner de mesures qui porteraient aux parties un préjudice définitif et irrémédiable (divulgation de secret)  En matière contractuelle, le juge doit s’abstenir de prononcer une ordonnance anticipant un droit qui est sérieusement contestable • Or, les « droits » du client sont relativement fragiles  Appel à la prudence des juges des référés (analogie : saisies-descriptions) - 11
    12. 12. Deuxième partie L’ORGANISATION CONVENTIONNELLE DE LA RÉVERSIBILITÉ - 12
    13. 13. Organiser la réversibilité  Le « droit commun » dégagé permet de tracer les contours (flous) d’une obligation de permettre la réversibilité  Il est toutefois impuissant à en déterminer les modalités et conditions  L’anticipation contractuelle de la réversibilité est la réponse la plus sûre pour les deux parties - 13
    14. 14. Clauses de réversibilité – du côté du client (I)  Les clauses concernant la réversibilité doivent pouvoir être mises en œuvre quelles que soient les raisons et circonstances de l’expiration du contrat  Obligation générale de collaboration, d’assistance et de fourniture d’information  Maintenir l’accès aux ressources informatiques prévues dans le contrat jusqu’à la fin des opérations concernant la réversibilité  Charger le prestataire (ou les deux parties en collaboration) d’établir un plan de réversibilité en cours de contrat - 14
    15. 15. Clauses de réversibilité – du côté du client (II)  Clauses concernant les données :  Établir expressément la « propriété » du client sur les données et l’obligation du prestataire de les restituer  Indiquer le format (standard) dans lequel les données seront conservées et restituées, qui permettra leur importation dans un autre système  Éventuel « escrow agreement » portant sur les données (par exemple dans un modèle SaaS ou Cloud Computing)  Obligation du prestataire de réaliser une copie de sauvegarde de la base de données jusqu’à la (bonne) fin des opérations de réversibilité - 15
    16. 16. Clauses de réversibilité – du côté du client (III)  Clauses concernant les opérations de réversibilité :  Obligation du prestataire d’accepter de fournir les prestations demandées par le client, sauf pour des motifs sérieux et légitimes  Allouer les ressources prévues au contrat aux opérations de réversibilité (sans coûts supplémentaires)  Etablir les conditions financières d’éventuelles prestations supplémentaires - 16
    17. 17. Clauses de réversibilité – du côté du prestataire (I)  Reconnaissance de ses droits intellectuels, de son knowhow et de la confidentialité de ces éléments  Intervention du prestataire lui-même ou d’une entreprise tierce et indépendante en cas de transfert vers un système fourni par un concurrent  Qualification des obligations du prestataire (de moyens ou de résultats)  Éventuelles garanties offertes  Délais d’exécution  Conditions financières  Etc. - 17
    18. 18. Conclusion  Droits, intérêts et prétentions légitimes mais opposés des parties en présence  Prétentions simultanées sur deux réalités différentes mais indivisibles d’une base de données :  Le prestataire a des droits sur le contenant  Le client a un intérêt à maîtriser le contenu  => le juge doit tenir compte des répercussions sur l’un quand il accorde une décision en faveur de l’autre  Un arbitrage par le droit commun bien incertain  Difficile à tracer en ce qui concerne les principes  Impossible pour fixer les modalités  Piste de réflexion : privilégier le logiciel libre ?  L’organisation conventionnelle est la solution la plus sûre - 18
    19. 19. Merci de votre attention François Coppens Chercheur au CRID francois.coppens-1@fundp.ac.be Avocat au Barreau de Bruxelles (De Wolf & Partners) francois.coppens@dewolf-law.be - 19

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