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au sens large) aux yeux du justiciable3. L’apparence d’impartialité garantie par lesincompatibilités doit permettre que le...
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b) La modification proposée peut générer de nouvelles difficultésDivers moments–charnières, permettant de départager les s...
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11 10 2011 avis obfg prop loi interpré du 2 mai 2001

  1. 1. ORDRE DES BARREAUX FRANCOPHONES ET GERMANOPHONE DE BELGIQUE L’avocat conseille. L’avocat concilie. L’avocat défend. Avis de l’Ordre des barreaux francophones et germanophone concernant la proposition de loi interprétative de l’article 304 du code judicaire et des amendements ultérieursSuite à un incident survenu devant le tribunal de première instance de Bruxelles,plusieurs parlementaires ont déposé une proposition de loi interprétative de l’article 304du code judiciaire ayant pour objet de supprimer, dans certaines circonstances,l’obligation faite aux juges et aux autres membres d’une juridiction de traiter un dossieren cas de parenté avec l’avocat d’une des parties.Alors que la proposition originaire concernait une loi interprétative du contenu de l’article304 du code judiciaire, et instaurait une obligation d’abstention à charge de l’avocat oudu mandataire d’une partie, les amendements introduits proposent aujourd’hui uneproposition de loi modificative de l’article 304 du code judiciaire et qui modalisel’obligation d’abstention mise à charge des juges et des autres membres des juridictionsmais sans plus comminer d’obligations à charge de l’avocat ou du mandataire d’unepartie.L’Ordre des barreaux francophones et germanophone synthétise ci-dessous sesobservations :1. La modification du contenu de l’article 304 du code judiciaire n’est pasjustifiée a. La modification du contenu de l’article 304 du code judiciaire n’est pas opportuneLa disposition de l’article 304 du code judiciaire consacre une règle d’incompatibilitéadressée aux membres d’une juridiction.Les règles d’incompatibilité sont fondées sur les règles et exigences objectivesd’organisation judiciaire et sont essentielles à la bonne administration de la justice1 ;elles participent de la sorte à l’ordre public2.Les règles d’incompatibilité ont pour objet de garantir l’impartialité objective desjuridictions, c’est-à-dire l’impression d’impartialité, que doit présenter le juge (entendu1 (Cass., 10 mars 1997, Pas.1997, I, p.339; Cass., 19 décembre 2002, Pas., 2002, p.2540 et Cass., 12février 2009, Pas., 2009, p.436).2 La violation de ces règles peut être invoquée pour la première fois devant la Cour de Cassation. 1 Proposition de loi interprétative de l’article 304 du code judiciaire – 295 11.10.2011 - Avis de l’Ordre des barreaux francophones et germanophone concernant la proposition de loi interprétative du 2 mai 2011 concernant l’article 304 du Code judicaire et des amendements ultérieurs LE-hb
  2. 2. au sens large) aux yeux du justiciable3. L’apparence d’impartialité garantie par lesincompatibilités doit permettre que le justiciable n’entretienne aucun doute surl’impartialité de la juridiction.La modification proposée, qui créée une brèche dans le régime des incompatibilités en cequ’il permet (ou contraint) un membre d’une juridiction de ne plus présenter cetteapparence d’impartialité, en participant au traitement d’un litige alors qu’il entretient unlien de parenté avec l’avocat de l’une des parties, met à mal le principe même, d’ordrepublic, de l’impartialité objective des juridictions.On peut d’ailleurs se demander si l’adoption d’une telle règle, en droit interne, n’auraitpas pour conséquence de violer le droit à l’accès à un tribunal indépendant et impartialconsacré par l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme. b. La modification du contenu de l’article 304 n’est pas nécessaireQuoique les incidents comparables à celui qui a suscité le dépôt de la présenteproposition sont particulièrement rares, il est bien entendu nécessaire de pouvoir yapporter des solutions.L’Ordre des barreaux francophones et germanophone souligne à cet égard que les règlesdéontologiques professionnelles et, le cas échéant, les règles disciplinaires du barreau,permettent, dans l’état existant du texte de l’article 304 du code judiciaire, de proposerles outils d’examen et de résolution de ce type d’incident.L’article 444 du code judiciaire impose aux avocats un devoir de délicatesse que leconseil de l’Ordre a pour mission de maintenir et de faire respecter en application del’article 455 du code judiciaire. En outre, le bâtonnier de l’Ordre dispose d’un pouvoird’enjoindre à un avocat de s’abstenir d’intervenir dans un dossier lorsque cetteintervention peut être de nature à causer préjudice à des tiers ou à l’honneur de l’Ordreet ce en application de l’article 473 du code judiciaire.Les autorités ordinales disposent donc des moyens leur permettant d’examiner lasituation, selon tous ses tenants et aboutissants et de prendre, le cas échéant, ladécision qui s’impose pour éviter que se présente une situation d’incompatibilité telle querégie par l’article 304 du code judiciaire lorsque ceci s’avère nécessaire.Le Conseil Consultatif de la Magistrature a rappelé à cet égard, de manière pertinente,dans son avis, une décision du conseil de l’Ordre français du barreau de Bruxelles :« Si Me X a pu, en conscience, accepter de se charger de la défense de Monsieur Y, son devoir de délicatesse lui impose d’avoir égard à l’ensemble des conséquences de son intervention tant pour la magistrature que pour ses confrères et les clients de ceux-ci. Le Conseil de l’Ordre considère que Me X manquerai au devoir de délicatesse si, dans les circonstances de l’espèce, il maintenait son intervention en tant que le conseil de Monsieur Y. »L’incident concerné peut donc être rencontré par l’application des règles existantes.3 (Cass., 9 janvier 2002, Pas. 2002, p.43). 2 Proposition de loi interprétative de l’article 304 du code judiciaire – 295 11.10.2011 - Avis de l’Ordre des barreaux francophones et germanophone concernant la proposition de loi interprétative du 2 mai 2011 concernant l’article 304 du Code judicaire et des amendements ultérieurs LE-hb
  3. 3. 2. La modification proposée ne permet pas nécessairement d’atteindre lerésultat poursuivi et peut générer de nouvelles difficultés a) L’objectif poursuivi n’est pas nécessairement atteintLe dernier état de la proposition (amendement n°6) prévoit que le membre de lajuridiction ne doit toutefois pas s’abstenir lorsque se présentent les circonstancesévoquées à l’alinéa 2 du nouvel article 304 du code judiciaire. Cette formulation est ambiguë puisqu’elle peut signifier soit que le juge ou les autresmembres de la juridiction ont la faculté de choisir de s’abstenir ou non de poursuivre letraitement du litige, soit que le juge ou les autres membres de la juridiction sontcontraints de poursuivre leur intervention malgré le lien de parenté avec l’avocat d’unedes parties.La nuance entre ces deux alternatives est de taille et l’ambiguïté doit absolument êtrelevée.Si l’on considère que le juge ou les autres membres de la juridiction disposent du choixde s’abstenir ou non, on se trouve donc d’abord dans une situation d’incertitude totaledont l’issue dépendra non plus de l’application du critère de l’apparence d’impartialitéobjective mais bien de la décision personnelle du membre de la juridiction concernée qu’ilprendra vraisemblablement en raison de son sentiment d’impartialité subjective. Ceciparaît peu souhaitable.En tout état de cause, si le juge ou les autres membres de la juridiction s’abstiennent,l’objectif poursuivi n’est pas atteint puisque le procès est interrompu.Si le juge ou les autres membres de la juridiction ne s’abstiennent pas, ils imposentalors aux autres parties au procès une situation de parenté avec l’avocat d’une desparties au litige qui est susceptible d’inspirer à ces autres parties des doutes quant àl’impartialité réelle de la juridiction (l’effet induit est alors parfaitement contraire aufondement de l’article 304 du code judiciaire). Si le membre concerné de la juridictionest un juge, les parties au procès, qui nourriront certains doutes quant à l’impartialitéréelle de la juridiction, pourront déposer une requête en récusation pour suspicionlégitime en application de l’article 828, 1° du code judiciaire; l’incident né de cettedemande devra être traité par une autre juridiction et si la suspicion légitime est retenue(ce qui risque d’être souvent le cas), l’affaire devra être confiée à un autre juge :l’objectif poursuivi ne sera pas atteint puisque le procès sera suspendu.Si l’on considère, par contre, que le membre de la juridiction est dorénavant contraint depoursuivre son intervention, on se retrouve alors dans la seconde branche de l’alternativedécrite ci-dessus. La règle risque ici également de ne pas atteindre l’objectif poursuivi. 4La règle aurait pour effet d’imposer, sans recours possible (à l’exception du juge, cfr. ci-dessus), l’intervention d’un membre du tribunal lié à l’avocat ou au mandataire d’une desparties par un lien de parenté considéré suffisamment étroit pour justifier un doute àl’égard de l’impartialité objective de la juridiction !4 L’Ordre des barreaux francophones et germanophone rappelle que la règle selon laquelle le membre de lajuridiction concerné par le lien de parenté serait contraint de poursuivre le traitement du litige malgré ce lien deparenté est en opposition avec le principe d’impartialité objective qui sous-tend l’incompatibilité de l’article 304du Code judiciaire et pourrait être jugé contraire au droit d’accès à un tribunal impartial et indépendant consacrépar l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme. 3 Proposition de loi interprétative de l’article 304 du code judiciaire – 295 11.10.2011 - Avis de l’Ordre des barreaux francophones et germanophone concernant la proposition de loi interprétative du 2 mai 2011 concernant l’article 304 du Code judicaire et des amendements ultérieurs LE-hb
  4. 4. b) La modification proposée peut générer de nouvelles difficultésDivers moments–charnières, permettant de départager les situations soumises auprincipe général de l’incompatibilité et des situations soumises au régime dérogatoire,objet de la proposition, ont été proposés.Actuellement (amendements n°5 et n°6) il est proposé que le régime dérogatoire entreen application lorsque l’incompatibilité résultant de la parenté se révèle en cours deprocédure à l’occasion de l’intervention de l’avocat ou du mandataire d’une partie etaprès que cette partie a pris connaissance ou aurait pu raisonnablement prendreconnaissance de la composition de la juridiction qui examine l’affaire.L’Ordre des barreaux francophones et germanophone précise tout d’abord qu’il se rallieaux observations qui ont été formulées antérieurement, pour les autres suggestions demoments–charnières, telles que formulées par le Conseil Consultatif de la Magistratureet par l’Orde van de Vlaamse Balies.Le dernier critère proposé, même s’il présente l’avantage de ne pas être figé, estnéanmoins source d’une réelle incertitude.Il n’existe en effet pas de cadre légal ou réglementaire qui organise l’information desparties relativement à l’identité des membres de la juridiction appelés à participer autraitement d’un litige. Si certaines initiatives locales ont été prises soit par desjuridictions soit en concertation entre les juridictions et les barreaux, elles ne concernenttoutefois que la mise à disposition de ce type d’information à l’égard des avocats et nonpas à l’égard des parties. Il n’est, en conséquence, pas possible de disposer d’un critèreréellement objectif permettant d’identifier le moment où une partie à un litige a prisconnaissance ou aurait pu prendre connaissance de l’identité des membres la juridictionappelés à participer au traitement de l’affaire.Or, dans le système proposé, on doit supposer que c’est le juge chargé du traitement del’affaire qui, pour déterminer si c’est le régime général de l’incompatibilité ou le régimedérogatoire qui s’applique, devra rechercher à quel moment la partie concernée a euconnaissance ou aurait pu raisonnablement prendre connaissance de la composition de lajuridiction. Il sera donc de la sorte amené non seulement à apprécier quel régime doits’appliquer mais encore la consistance concrète du critère départageant l’application desdeux régimes5.En outre, et ainsi que déjà développé par plusieurs avis communiqués à la Commissionde la Justice, la composition d’une juridiction appelée à trancher un litige est loin d’êtrefigée. Ainsi, si le règlement d’ordre intérieur d’une juridiction peut prévoir quels sont lesmagistrats affectés au service d’une chambre particulière et quels sont les jours auxquelsils siègent habituellement, des modifications peuvent intervenir entre le moment oùl’affaire est attribuée à cette chambre et le moment où elle est effectivement examinéeen raison par exemple d’une nouvelle affectation temporaire d’un membre du personnel àune autre fonction (une autre chambre, un autre service, une fonction en dehors dutribunal), d’une promotion, d’une absence pour cause de maladie ou encore d’un décès.Il se peut donc parfaitement que les membres d’une juridiction qui assument le5 Une conception saine du règlement de ce type de conflit nécessiterait que ce soit un autre juge que celuiconcerné par le problème de l’incompatibilité qui apprécie quel est le moment à partir duquel une partie a prisconnaissance ou aurait dû raisonnablement prendre connaissance de la composition de la juridiction. 4 Proposition de loi interprétative de l’article 304 du code judiciaire – 295 11.10.2011 - Avis de l’Ordre des barreaux francophones et germanophone concernant la proposition de loi interprétative du 2 mai 2011 concernant l’article 304 du Code judicaire et des amendements ultérieurs LE-hb
  5. 5. traitement effectif d’un litige ne soient pas ceux dont l’intervention a été un moment ou àun autre prévue selon l’organisation du tribunal.Il paraît incontestable que la mise en œuvre du système, quel que soit le moment lemoment-charnière proposé soit la source de discussion et éventuellement de conflitnouveau. * * *Pour les raisons évoquées ci-dessus, l’Ordre des barreaux francophones etgermanophone n’est pas favorable à l’adoption de la proposition de loi et desamendements même si la dernière version de la proposition, telle qu’elle résulte desamendements 5, 6 et 7, a déjà répondu à diverses observations formulées tant parl’Ordre des Barreaux francophones et germanophone que par l’Orde van de VlaamseBalies, le Conseil d’Etat et le Conseil Consultatif de la Magistrature.Pour l’O.B.F.G.Yves Kevers, avocat au barreau de Liège11 octobre 2011 5 Proposition de loi interprétative de l’article 304 du code judiciaire – 295 11.10.2011 - Avis de l’Ordre des barreaux francophones et germanophone concernant la proposition de loi interprétative du 2 mai 2011 concernant l’article 304 du Code judicaire et des amendements ultérieurs LE-hb

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