Semaine 3 la mourabaha

Initiation à la finance islamique
Aout 2021
Abbas CHERIF
Semaine 3
Etude détaillée de quelques produits

ISLAMIC FINANCE LEGAL & FINANCIAL ENGINEERING
CONTENT
La Mourabaha achat-vente (Norme AAOIFI N°8)

La Mourabaha Norme AAIOFI N°8
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Avant le contrat
Expression du besoin de financement par le client
1. L’institution doit acheter le bien seulement en réponse à la
demande du client en parfaite conformité des préceptes de la
sharia relative au contrat de vente.
2. Il est permis au client d’exiger de son institution le bien d’un
fournisseur bien défini. Cependant l’institution à toute la latitude
de se rétracter si le client refuse les offres d’autres fournisseurs
qui sont plus appropriés à l’institution.

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Avant le contrat
3. Le souhait du client d'acquérir le bien ne constitue pas une
promesse ou un engagement, sauf s'il a été exprimé en bonne
et due forme. Il est permis de préparer en un seul document à
signer par le client incluant à la fois le souhait exprimé par le
client de voir l'institution acheter l'article auprès du fournisseur et
une promesse d'achat dudit article auprès de l'institution. Il peut
s’agir soit d’un document préparé par le client, soit d’un
formulaire standard préparé par l’institution qui devra être signé
par le client.

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Avant le contrat
4. Le client peut obtenir une proforma du fournisseur qu’elle soit
adressée au client nommément [offre spécifique] ou sans
référence à un client désigné [offre générale]. Dans ce dernier
cas, la déclaration est considérée comme une invitation à
négocier, et non comme une offre de vente. Il est préférable
que la facture soit adressée à l'Institution de manière à inclure
une offre de vente du fournisseur valable jusqu'à la fin d'une
période déterminée. Le contrat de vente est réputé conclu dès
l'acceptation de l'Institution.

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Avant le contrat
La décision de l’institution en réponse à la demande du client
1. Lorsqu'il y a acceptation par le client d'une offre du fournisseur
qui lui est adressée personnellement ou qui n'a pas de
destinataire, alors la vente est conclue avec le client et il n'est
donc pas permis à l'Institution d'effectuer la Mourabaha sur le
même article.
2. Il est impératif d'exclure toute relation contractuelle préalable
entre le client qui est le donneur d'ordre et le fournisseur
d'origine de l'article commandé, le cas échéant, concernant la
fourniture de l'article.

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Avant le contrat
2. (suite) C'est une exigence du contrat Mourabaha que la
transaction entre les deux parties exclu véritablement, et non
fictivement, toute relation contractuelle antérieure.
Il n'est pas permis de céder à l'Institution un contrat conclu entre le
client et le fournisseur portant sur l'article objet du contrat.
3. L'Institution doit s'assurer que la personne à qui l'article est
acheté est un tiers autre que le client ou son mandataire. Par
exemple, il n'est pas permis à un client de vendre un article
commandé à l'Institution puis de le racheter via une transaction
Mourabaha.

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Avant le contrat
3. (suite) La partie qui fournit l'article ne peut pas non plus être
détenue en totalité ou en majorité [plus de 50 %] par le client. Si
une transaction de vente a lieu et qu'il est découvert plus tard
qu'elle est fondée sur de telles pratiques, cela rendrait la
transaction nulle.
4. Si le fournisseur (propriétaire) de l'article a un lien de sang ou
une relation conjugale avec le client, l'Institution vérifiera, avant
de conclure la Mourabaha, que la vente n'est pas fictive et
n'est pas un stratagème pour une vente frauduleuse.

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Avant le contrat
5. Il n'est pas permis à l'Institution et au client de convenir de
former une Moucharaka dans un projet ou un accord spécifié
avec une promesse de l'un d'eux d'acheter la part de l'autre
dans Moucharaka au moyen de Mourabaha soit au comptant,
soit à des conditions de paiement différé. Cependant, il est
permis à un partenaire de promettre d'acheter la part de l'autre
dans Musharakah au prix du marché ou à un prix à convenir au
moment de la vente à condition qu'un nouveau contrat soit
établi. Cette vente peut se faire sur place ou en différé.

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Avant le contrat
6. Il n’est pas permis de conclure une Mourabaha par paiement
différé lorsque l’actif concerné est de l’or, de l’argent ou une
monnaie.
7. Il n’est pas permis de renouveler une Mourabaha portant sur la
une marchandise ayant servie d’objet pour un contrat
Mourabaha antérieur avec le même client (Ex dans le cadre du
refinancement d’un contrat).

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Avant le contrat
La promesse du client
1. Il n’est pas permis que la promesse d’achat (gage de serieux)
signée par le client inclue une promesse bilatérale qui imbrique
la responsabilité des deux parties.
2. La promesse d'achat du client et le cadre contractuel connexe
ne font pas partie intégrante d'une transaction de Mourabaha,
mais sont destinés à fournir l'assurance que le client finalisera la
transaction une fois l'article acquis par l'institution. Si l'institution a
d'autres opportunités de vendre l'article, elle n'a peut-être pas
besoin d'une telle promesse ou d'un tel cadre contractuel.

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Avant le contrat
3. Une promesse bilatérale entre le client et l’institution n'est
admissible que s'il existe une faculté de résiliation qui peut être
exercée soit par les deux promettants, soit par l'un d'eux.
4. Il est permis à l'Institution et au client, après que ce dernier ai fait
une promesse mais avant l'exécution de la Mourabaha, de
convenir de réviser les termes de la promesse que ce soit en ce
qui concerne le report de paiement, la majoration ou d'autres
conditions. Les termes de la promesse ne peuvent être révisés
que d'un commun accord entre les deux parties.

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Avant le contrat
5. Il est permis à l'établissement d'acheter l'article auprès d'un
fournisseur sur une base « vente ou retour », c'est-à-dire avec la
possibilité de le retourner dans un délai déterminé. Si le client
n'achète alors pas l'article, l'institution est en mesure de le
retourner au fournisseur dans le délai spécifié sur la base de
l'option conditionnelle établie dans la charia. L'option entre
l'Institution et le fournisseur n'expire pas par la simple
présentation de l'article au client, mais elle expire en raison de
la vente effective au client.
Il convient de stipuler dans une option de révocation stipulée (khiyar al Shart) que la simple
offre par l'acheteur de vendre le bien à un tiers n'invalide pas l'option.

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Avant le contrat
Commissions et dépenses
1. Il n'est pas permis à l'Institution de percevoir une commission
d'engagement de la part du client.
2. Il n'est pas permis à l'Institution de percevoir une commission
pour l'octroi d'une facilité de crédit.
3. Les frais de préparation des documents du contrat entre l’instituion
financière et le client sont à la charge à parts égales des deux parties
(l'Etablissement et le client), à condition qu'elles ne conviennent pas
que les frais soient entièrement à la charge d'une partie, et à
condition que ces dépenses soient proportionnelles à la quantité
réelle de travail impliqué, de sorte qu'elles n'incluent pas
implicitement une commission d'engagement ou une commission de
facilité.

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Avant le contrat
Commissions et dépenses
4. Si la Mourabaha est réalisée au moyen d'un financement
syndiqué, l'Institution qui agit en tant qu'arrangeur du syndicat a
droit à une commission d'arrangement à supportée par les
participants au syndicat.
5. Il est loisible à l'Établissement de percevoir des honoraires pour
une étude de faisabilité qu'il entreprend dans le cas où une telle
étude est demandée par le client et pour son bénéfice et que le
client s'engage à en payer les honoraires. Le client a droit à une
copie de l'étude s'il en fait la demande.

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Avant le contrat
Garanties liées au début de la transaction
1. Il est loisible à l'Etablissement d'obtenir du client une garantie
quant à la bonne exécution par le fournisseur de ses obligations
contractuelles envers l'Etablissement en sa qualité personnelle et
non en sa qualité de donneur d'ordre ou en sa qualité de
mandataire de l'Institution. Par conséquent, si le contrat de
Mourabaha n'est pas exécuté, sa garantie serait toujours
valable. Cette garantie n'est requise que dans les cas où le
client a suggéré une source d'approvisionnement particulière
pour l'article faisant l'objet du contrat Mourabaha.

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Avant le contrat
2. Il n'est pas permis d'imposer à un client qui est le donneur d'ordre
une garantie concernant les risques pouvant affecter l'article tels
que les dommages et la destruction pendant une période
d'expédition ou de stockage.
3. Il est permis à l'Institution, dans le cas d'une promesse ferme du
client, de prélever une somme d'argent comme dépôt de
garantie. Celui-ci est à payer par le client à la demande de
l'Etablissement, à la fois comme indication de la capacité
financière du client et pour assurer l'indemnisation de tout
dommage causé à l'Etablissement résultant d'un manquement
par le client à sa promesse contraignante.

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Avant le contrat
4. En cas de manquement du client à sa promesse contraignante,
l'Institution n'est pas autorisée à retenir Hamish Jiddiyyah en tant
que tel. Au lieu de cela, les droits de l'Institution se limitent à
déduire le montant du dommage réel subi du fait de la violation,
à savoir la différence entre le coût de l'objet supporté par
l'Institution et le prix auquel l'objet est vendu à un tiers.
5. Lorsque le client a tenu sa promesse et exécuté le contrat de
Mourabaha, l'Institution doit rembourser Hamish Jiddiyyah au
client. L'Institution n’a aucunement droit au montant de Hamish
Jiddiyyah, sauf en cas de manquement à la promesse.
Il est permis à l'Institution de convenir avec le client que le montant de Hamish Jiddiyyah sera déduit du prix payable par le client
conformément au contrat de Mourabaha.

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Avant le contrat
6. Il est permis à l'institution de prendre 'Arboun (Argent d'arrhes) à
la conclusion de la vente de Mourabaha avec le client. Cela ne
peut se faire pendant la phase contractuelle au cours de
laquelle le client a donné sa promesse d'achat. Dans le cas où
le client résilie le contrat dans une transaction basée sur
l'Arboun, il est préférable que l'Établissement, après déduction
des dommages réels qu'il a subis, rembourse le montant restant
de l'Arboun au client. Le dommage dans ce contexte désigne la
différence entre le coût de l'objet supporté par l'Institution et le
prix auquel l'objet est vendu à un tiers

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Acquisition du titre et possession de l'actif par l'institution ou son agent
L'acquisition de l'actif ou du bien par l'Institution avant sa vente au moyen de Mourabaha
1. L'Institution ne vendra aucun article dans une transaction
Mourabaha avant de l'avoir acquis. Par conséquent, il n'est pas
valable pour l'Institution de conclure une vente de Mourabaha
avec le client avant que l'Institution ne conclue un contrat d'achat
avec le fournisseur de l'article faisant l'objet de la Mourabaha et
avant qu'elle n'acquière la possession effective ou implicite de ces
articles, ce qui peut être atteint lorsque le fournisseur donne à
l'Établissement le contrôle du bien ou des documents qui en
constituent la possession. De même, la Mourabaha est considérée
comme nulle en cas de nullité du contrat avec le fournisseur, car
dans ce cas, l'Institution ne parviendrait pas à acquérir la propriété
complète de l'article.

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2. Il est permis que le contrat entre l'Institution et le fournisseur soit
conclu au moyen d'une réunion des deux parties pour discuter
des détails, moment auquel le contrat peut être exécuté. De
même, il est permis que le contrat soit complété par l'échange
des avis d'offre et d'acceptation, soit par écrit, soit par toute
forme de communication moderne habituellement pratiquée
selon des principes connus.

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3. Le principe initial est que l'Institution achète elle-même l'article
directement auprès du fournisseur. Toutefois, il est permis à
l'Institution de procéder à l'achat en autorisant un mandataire,
autre que le donneur d'ordre, à exécuter l'achat ; et le client (le
donneur d'ordre) ne doit pas être désigné pour agir en tant
qu'agent, sauf en cas de besoin urgent.

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4. Dans les cas où le client est autorisé à acheter l'article en tant
qu'agent de l'établissement, il est obligatoire d'adopter des
procédures qui garantiraient le respect de certaines conditions.
Ces conditions comprennent :
• l'Institution elle-même doit payer le fournisseur, et non pas payer le prix de l'article sur
le compte du client en tant que mandataire, dans la mesure du possible.
• l'Institution doit obtenir du fournisseur les documents qui confirment qu'une vente a
bel et bien eu lieu.
5. Il est obligatoire de séparer les deux responsabilités de risque
attachées à l'objet acheté, à savoir la responsabilité de
l'Établissement et la responsabilité du client en tant que
mandataire de l'Établissement.

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6. Le principe originel est que tous les documents et contrats relatifs
à l'exécution de la vente du bien doivent être au nom de
l'Établissement et non à celui du client à moins que ce dernier
n'agisse comme mandataire de l'Établissement dans l'acquisition
du bien.
7. Il est permis, au moment où l'Institution désigne quelqu'un
comme son mandataire pour l'acquisition du bien, que les deux
parties conviennent d'autoriser le mandataire à procéder à
l'acquisition du bien en qualité de mandataire, sans révéler
l'existence du contrat d'agence.

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Prise de possession par l'Institution du bien ou du bien, préalablement à sa vente par Mourabaha
1. Il est obligatoire que la possession réelle ou présumée de l'article
par l'institution soit établie avant sa vente au client sur la base
de la Mourabaha.
2. La condition selon laquelle l'établissement doit prendre
possession de l'objet (avant sa revente au client) a un objectif
précis : que l'établissement doit assumer le risque de l'objet qu'il
a l'intention de vendre. Cela signifie que l'article doit passer de
la responsabilité du fournisseur à la responsabilité de l'Institution.

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3. Les formes de réception ou de possession des articles diffèrent
selon leur nature et les différentes pratiques commerciales. La
prise de possession peut être effective dans le cas de la
livraison physique ou du transport à l'acquéreur ou à son
mandataire, mais peut également avoir lieu de manière
constructive par la mise à disposition de l'acquéreur de manière
à lui permettre d'en disposer à sa guise, même bien qu'aucune
livraison physique n'ait eu lieu.

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4. La réception d'un connaissement par l'Institution ou son
mandataire, lors de l'achat de marchandises sur le marché
international, est considérée comme une possession implicite. Il
en serait de même de la réception par l'Institution des certificats
de stockage délivrés par les entrepôts à l'issue de formalités
appropriées et fiables.
5. Le principe initial est que l'Institution elle-même doit réceptionner
l'article depuis les locaux du fournisseur ou depuis un lieu qui est
spécifié dans les conditions de livraison. La responsabilité du
risque attaché au bien est transférée à l'Établissement dès sa
prise de possession du bien.

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6. Comme l'institution est propriétaire de l'objet de la Mourabaha,
son assurance incombe à l'institution avant de la vendre au
client. Tout montant récupéré de l'assurance à ce stade
appartiendra à l'Institution exclusivement et le client n'a aucun
droit sur celui-ci même si le montant récupéré dépasse le prix
d'achat. L'Institution a le droit d'inclure les frais d'assurance dans
le prix de revient de la Mourabaha qui sera ensuite ajouté au
prix de la Mourabaha. L'assurance doit être basée sur le Takaful
dans la mesure du possible.

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7. L'agence dans la mise en œuvre des procédures d'obtention
d'une couverture d'assurance pour l'élément au stade de
l'acquisition de la propriété de l'actif par l'institution est autorisée.
Cependant, il est obligatoire que l'Institution prenne en charge le
coût de l'assurance.

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Conclusion d'un contrat de Mourabaha
1. Il n'est pas permis à l'Institution de considérer que le contrat de
Mourabaha est automatiquement conclu par sa simple prise de
possession du bien. De même, l'Institution ne peut contraindre un
client qui est le donneur d'ordre à prendre livraison du bien et à
payer le prix de vente de la Mourabaha, si le client refuse de
conclure la transaction Mourabaha.
2. L'Institution a le droit de recevoir une indemnisation pour tout
dommage réel qu'elle a subi à la suite de la violation par le
client d'une promesse contraignante.

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3. Lorsque l'institution a acheté un actif à un prix différé, avec
l'intention de le vendre sur une base de Mourabaha, l'institution
est alors obligée de divulguer au client que l'actif est acheté par
l'institution sur une base de paiement différé.
4. L'Institution n'a pas le droit d'inclure dans le coût de base de
l'article, aux fins du calcul du prix de la Mourabaha, des
montants autres que les dépenses directes qui sont payées à un
tiers.
5. Si l'Institution a, même après la signature du contrat de Mourabaha, reçu une remise pour
le même article qui a été vendu sur la base de la Mourabaha du fournisseur de l'article,
alors le client devrait bénéficier de cette remise par une réduction de la Mourabaha
totale prix de vente au prorata de la remise

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6. C'est une obligation que le prix de l'article et le bénéfice de
l'institution sur la transaction Mourabaha soient fixés et connus
des deux parties à la signature du contrat de vente.
7. La marge bénéficiaire de l'Institution dans la Mourabaha doit
être connue, et la simple mention du prix de vente total n'est
pas suffisante. Il est permis que le bénéfice soit déterminé sur la
base d'un montant forfaitaire ou d'un certain pourcentage du
prix de revient uniquement ou du prix de revient majoré des frais.
Cette détermination est complétée par l'accord et le
consentement mutuel des deux parties.

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8. Il est permis de convenir du paiement du prix de l'article en vertu
de la Mourabaha soit par versements à court ou à long terme, et
le prix de vente de l'actif devient une dette que le client est tenu
de payer au moment convenu. Il n'est pas permis par la suite
d'exiger un paiement supplémentaire, que ce soit en
contrepartie d'un délai de paiement supplémentaire ou d'un
retard de paiement motivé ou non.
9. L'Institution est responsable des vices cachés préexistants qui
apparaissent après la conclusion du contrat, à moins qu'elle n'en
dispose autrement selon le point 10/4. Cependant, il ne sera pas
responsable des nouveaux défauts (défauts récents) survenant
après la conclusion du contrat et la prise de livraison par le client.

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Garanties et traitement des créances Mourabaha
1. Il est loisible à l'Établissement de stipuler au client que des
acomptes peuvent devenir exigibles avant leurs échéances
initialement convenues en cas de refus ou de retard du client à
payer un acompte sans motif valable après l'expiration du délai
précisé dans la mise en demeure. transmis par l'Établissement au
client dans un délai raisonnable suivant la date d'échéance.
2. L'institution doit demander au client de fournir une couverture
admissible dans le contrat de Mourabaha. Entre autres,
l'Institution peut recevoir une garantie de tiers ou du créancier
hypothécaire du compte de placement du client ou du
créancier hypothécaire de tout bien immobilier ou mobilier.

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3. Il est permis à l'Institution d'exiger du client la remise de chèques
ou de billets à ordre avant l'exécution du contrat de Mourabaha,
en garantie de l'endettement qui sera créé après l'exécution du
contrat.
4. Il n'est pas permis de stipuler que la propriété du bien ne sera
transférée au client qu'au complet paiement du prix de vente.
Toutefois, il est permis de reporter l'inscription du bien au nom du
client en garantie du paiement intégral du prix de vente.
5. Dans le cas où l'institution reçoit une créance hypothécaire du client,
l'institution est en droit de stipuler que le client doit faire une cession à
l'institution pour lui permettre de vendre le bien hypothéqué dans le but
de récupérer le montant dû par le client sans recours à la justice.

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6. Il est admis que le contrat de Mourabaha consiste en un
engagement du client à payer une somme d'argent ou un
pourcentage de la dette, sur la base d'un engagement à en faire
don en cas de retard de sa part dans le paiement des acomptes
sur leur date d'échéance. Le Conseil de surveillance de la Charia
de l'Institution doit avoir pleinement conscience qu'un tel
montant est effectivement dépensé pour des causes caritatives,
et non au profit de l'Institution elle-même.
7. Il n'est pas permis de prolonger la date de paiement de la dette
en échange d'un paiement supplémentaire en cas de
rééchelonnement, que le débiteur soit solvable ou insolvable.

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8. En cas de défaut de paiement par le client des échéances du
prix de vente échues, le montant dû n'est que le montant du prix
de vente impayé. Il n'est pas permis à l'Établissement d'imposer
au client un paiement supplémentaire au profit de
l'Établissement.
9. Il est permis à l'Institution de renoncer à une partie du prix de
vente si le client paie par anticipation, à condition que cela ne
fasse pas partie de l'accord contractuel.

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8. Si le client souhaite payer dans une devise différente de la devise
Mourabaha, il est permis, avec l'accord de l'Institution au
moment du paiement à condition que la dette exigible soit
payée en totalité ou que le montant convenu d'être payé dans
une devise différente soit payé en totalité et aucune partie du
montant de change reste due. Ce change de devises ne peut
être stipulé dans le contrat de Mourabaha

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