Extrait de l'ouvrage Le Lamy Droit des Personnes et de la Famille

LAMY DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE
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LAMY
DROIT DES PERSONNES
ET DE LA FAMILLE
Sous la Direction scientifique de
Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ
Agrégée des Facultés de droit
Doyen de la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
de l’Université de Lille 2
Directrice du Laboratoire d’études et de recherches appliquées
au droit privé (LERADP)
Membre du Haut Conseil de la Population et de la Famille
Gaëlle MARRAUD des GROTTES
Secrétaire Général de la Rédaction
Collection dirigée par
Jacques MESTRE
Doyen honoraire de la Faculté de droit
d’Aix-Marseille
Collection
LAMY
DROIT CIVIL
ÉDITÉ PAR LAMY S.A.– 1,RUE EUGÈNE ETARMAND PEUGEOT – 92856 RUEIL-MALMAISON CEDEX - N° INDIGO :0 825 08 08 00 / FAX :01 76 73 48 09 / INTERNET :www.lamy.fr – © LAMY S.A.2006
EXTRAITD'OUVRAGE

Liste des auteurs
Delphine AUTEM
Maître de conférences à l’Université de Lille 2
Membre du Laboratoire d’études et de recherches appliquées au droit
privé (LERADP)
Edith BLARY-CLEMENT
Directrice du DU de la propriété industrielle et des technologies nou-
velles à l’Université de Lille 2
privé (LERADP)
Bernard BOSSU
Agrégé des Facultés de droit
Professeur à l’Université de Lille 2
Annie BOTTIAU
Directrice honoraire de l’IEJ de Lille
Chargée de mission aux Relations internationales
privé (LERADP)
Jérôme CASEY
Maître de conférences à l’Université de Montesquieu-Bordeaux IV
Avocat au Barreau de Bordeaux
Pierre CHEVALIER
Directeur adjoint affaires juridiques – Assistance publique des
hôpitaux de Paris
Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ
Doyen de la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de
l’Université de Lille 2
Directrice du Laboratoire d’études et de recherches appliquées au
droit privé (LERADP)
Membre du Haut Conseil de la Population et de la Famille
Nathalie DESCAMPS-DUBAELE
Maître de conférences à l’Université de Valenciennes
Christine DESNOYER
privé (LERADP)
Annick DORSNER-DOLIVET
Frédéric DOUET
Maître de conférences à l’Université de Caen
Directeur du Master 2 de droit des assurances de la Faculté de droit
de Caen
Thierry DUBAELE
Maître de conférences à l’Université de Valenciennes
François DUMONT
Maître de conférences à l’Université d’Artois
Michel DUPUIS
privé (LERADP)
Dominique EVERAERT-DUMONT
privé (LERADP)
Claire FARGE
Maître de conférences à l’Université François Rabelais de Tours
Collection Lamy Droit civil - Lamy Droit des personnes et de la famille − © Lamy S.A. − Novembre 2006 1
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Hélène GAUMONT-PRAT
Professeur à l’Université Paris VIII
Membre du Comité consultatif national d’éthique
Frédérique GRANET-LAMBRECHTS
Professeur à l’Université Robert Schuman de Strasbourg III
Patricia LABEAUME
Docteur en droit
Magistrat au tribunal de grande instance de Lille
Marie LAMARCHE
Maître de conférences à l’Université de Montesquieu-Bordeaux IV
Membre du CERFAP
Anne LEBORGNE
Professeur à l’Université Paul-Cezanne d’Aix-Marseille III
Directrice de l’IEJ
Marie-Christine LE BOURSICOT
Magistrat
Membre du Conseil supérieur de l’adoption
Frédérique LE DOUJET-THOMAS
privé (LERADP)
Marie-Christine MONSALLIER-SAINT MLEUX
Membre du Centre de droit des contrats de l’Université de Lille 2
Catherine PHILIPPE
Maître de conférences à l’Université de Besançon
Jean-Marie PLAZY
Maître de conférences à l’Université Montesquieu-Bordeaux IV
Cathy POMART
Maître de conférences à l’Université de la Réunion
Fabienne PRODHOMME-DELECOURT
Ancien enseignant-chercheur à l’Institut catholique de Lille
François SAUVAGE
Professeur à l’Université d’Angers
Christophe SAUVAT
Docteur en droit
Guillaume SERRA
privé (LERADP)
Stéphane VALORY
Docteur en droit
Rédacteur en chef de la RJPF
Joëlle VASSAUX
privé (LERADP)
Liste des auteurs
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Sommaire analytique
PARTIE 1
La personne, la famille et les droits
de l’homme
La Convention européenne des droits
de l’homme
Influence de la Convention européenne des droits
de l’homme sur le droit interne français . . . . . . . . . 110
La personne et les droits de l’homme
de l’homme sur le droit des personnes . . . . . . . . . . 120
La famille et les droits de l’homme
de l’homme sur le droit de la famille . . . . . . . . . . . . 150
PARTIE 2
Les personnes physiques
La personne humaine
La dignité de la personne humaine . . . . . . . . . . . . . . . 208
Le statut du corps humain. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
Le statut de l’embryon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
L’absence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
Le régime juridique de la personnalité
Les libertés individuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Les droits de la personnalité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Protection de la vie privée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
La protection des intérêts moraux. . . . . . . . . . . . . . . . . 229
Le patrimoine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
La capacité juridique
La capacité de jouissance des personnes protégées 236
La capacité d’exercice des personnes protégées . . . . 241
La tutelle des majeurs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
La curatelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
La sauvegarde de justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
L’individualisation de la personne
L’état civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
L’usage et l’acquisition du nom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
Le changement de nom et de prénom. . . . . . . . . . . . . 271
L’usage et la protection du nom et du prénom . . . . . 274
Le domicile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
Les personnes et le droit international
privé
La nationalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
Le statut personnel individuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
La personnalité en droit international privé . . . . . . . . 298
PARTIE 3
Les couples
Le mariage
La liberté matrimoniale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
Les qualités et conditions requises pour contracter
un mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
Les conditions relatives à la célébration du mariage 310
Les nullités du mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Les obligations personnelles entre époux. . . . . . . . . . 316
Les effets pécuniaires du mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
L’autonomie des époux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
Mesures judiciaires en cas de crise dans le couple. . 324
La séparation de fait . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
Le veuvage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
Le divorce
Loi no
2004-439 du 26 mai 2004 : tableau de concor-
dance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
Règles communes à toutes les procédures de divorce :
régime antérieur à la réforme du 26 mai 2004. . . . 348
Règles communes à toutes les procédures de divorce :
régime issu de la réforme du 26 mai 2004 . . . . . . . 349
Spécificités du divorce sur requête conjointe /
par consentement mutuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
Spécificités du divorce sur demande acceptée /
par acceptation du principe de la rupture
du mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
Spécificités du divorce pour altération définitive
du lien conjugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
Spécificités du divorce pour faute. . . . . . . . . . . . . . . . . 359
Spécificités du divorce pour rupture de la vie com-
mune. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
La prestation compensatoire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
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Aspects fiscaux de la prestation compensatoire . . . . 366
La séparation de corps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
Les autres formes d’union et de famille
Les unions libres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
La rupture des unions libres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
Le pacte civil de solidarité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
Les familles recomposées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
Les familles monoparentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
Les couples et le droit international privé
Le mariage en droit international privé . . . . . . . . . . . . 392
Le divorce et la séparation de corps en droit inter-
national privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
Les autres formes d’union et de famille en droit inter-
national privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
PARTIE 4
L’enfant
La filiation
Présentation du droit de la filiation . . . . . . . . . . . . . . . 402
Les dispositions communes à toutes les filiations
par le sang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
L’établissement non contentieux de la filiation . . . . . 405
La filiation dans le mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
L’établissement de la filiation hors mariage . . . . . . . . 412
Le contentieux de la filiation naturelle . . . . . . . . . . . . 415
Les filiations illicites ou impossibles. . . . . . . . . . . . . . . 418
Les règles particulières en matière de procréation
médicalement assistée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
Les conditions de fond de l’adoption. . . . . . . . . . . . . . 426
La procédure de l’adoption. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
Les effets de l’adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
L’accès aux origines personnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
L’autorité parentale
Attribution et exercice de l’autorité parentale . . . . . . 449
L’assistance éducative. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452
Retrait de l’autorité parentale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
Délégation de l’autorité parentale. . . . . . . . . . . . . . . . . 456
L’incapacité de l’enfant
Les différents régimes de représentation légale. . . . . 464
La fonction de représentant légal . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
La sanction des représentations irrégulières. . . . . . . . 468
L’émancipation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
L’enfant en justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
L’obligation alimentaire
L’obligation d’entretien des enfants . . . . . . . . . . . . . . . 477
Les autres obligations alimentaires . . . . . . . . . . . . . . . . 480
L’exécution de l’obligation alimentaire . . . . . . . . . . . . 483
Les recours des organismes sociaux . . . . . . . . . . . . . . . 486
L’enfant et le droit international privé
L’établissement de la filiation et l’adoption en droit
international privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490
Les effets de la filiation en droit international privé 493
La protection de l’enfance en droit international privé 496
Sommaire analytique
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ETUDE 269
L’usage et l’acquisition du nom
SOMMAIRE
Mode de désignation des personnes . . . . . . . . . . . . . . . 269-3
Textes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-5
Eléments constitutifs du nom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-7
Caractères du nom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-9
Acquisition par la naissance ou l’usage . . . . . . . . . . . . . 269-11
SECTION I
La naissance et le nom
Le dispositif législatif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-13
§ 1 L’ancien régime du nom
Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-15
A – Le nom de l’enfant légitime
Attribution automatique du nom du père. . . . . . . . . . . . 269-17
B – Le nom de l’enfant naturel
Filiation établie par une reconnaissance volontaire . . . . 269-19
Filiation établie par possession d’état . . . . . . . . . . . . . . . 269-21
C – Le nom de l’enfant né de parents inconnus
L’enfant né de mère anonyme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-23
L’enfant trouvé ou abandonné . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-25
§ 2 Le nouveau régime de dévolution du nom
résultant de la loi du 4 mars 2002 modifiée
et de l’ordonnance du 4 juillet 2005
Disparition du patronyme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-27
Nom de l’enfant dont la filiation est établie simultané-
ment à l’égard des deux parents. . . . . . . . . . . . . . . . . 269-29
Nom de l’enfant dont la filiation est établie successive-
ment à l’égard de l’un et de l’autre parents . . . . . . . . 269-31
Nom de l’enfant dont la filiation est établie par la pos-
session d’état . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-33
Le nom de famille de l’enfant adopté. . . . . . . . . . . . . . . 269-35
Transmission limitée du double nom . . . . . . . . . . . . . . . 269-37
Application de la réforme dans le temps . . . . . . . . . . . . 269-39
§ 3 Le prénom de l’enfant
Titulaires de l’autorité parentale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-41
Principe : le libre choix des parents . . . . . . . . . . . . . . . . 269-43
Critères de choix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-45
Limite : l’intérêt de l’enfant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-47
Rôle de l’officier d’état civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-49
§ 4 La transmission des titres nobiliaires
La notion de titre nobiliaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-51
Les conditions de la transmission du titre nobiliaire . . . 269-53
SECTION II
L’usage et le nom
§ 1 L’usage acquisitif et le nom
Principe de l’imprescriptibilité du nom. . . . . . . . . . . . . . 269-55
A – L’acquisition du nom
Le principe de l’acquisition du nom par prescription . . 269-57
Les conditions de fond de la prescription du nom . . . . 269-59
Les conditions de preuve de la prescription du nom. . . 269-61
B – L’acquisition du surnom et du pseudonyme
Le surnom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-63
Le pseudonyme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-65
§ 2 L’usage coutumier et le nom
Droit d’usage sur le nom de l’époux . . . . . . . . . . . . . . . 269-67
A – Le principe de l’usage du nom du conjoint
Droit de l’épouse sur le nom de son époux. . . . . . . . . . 269-69
Droit de l’époux sur le nom de son épouse. . . . . . . . . . 269-71
B – Les limites à l’usage du nom du conjoint
Divorce des époux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269-73
Cas particuliers en matière de divorce . . . . . . . . . . . . . . 269-75
Intérêt légitime à conserver l’usage du nom du conjoint 269-77
L’individualisation de la personne 269
Collection Lamy Droit civil - Lamy Droit des personnes et de la famille − © Lamy S.A. − Novembre 2006
EXTRAITD'OUVRAGE

dresse l’acte de découverte. L’enfant abandonné à la nais-
sance et confié aux services de l’Aide sociale à l’enfance
peut porter le nom de son père ou de sa mère naturelle s’il
a été déclaré sous ce nom. Dans le cas où les origines de
l’enfant sont tenues secrètes et où son nom n’est pas révélé,
les services de l’Aide sociale à l’enfance choisiront pour
celui-ci un nom qui figurera dans son acte de naissance
provisoire (ce nom peut être autre qu’un prénom, v. IGREC,
11 mai 1999, JO 28 juill. 1999, nos
286 et 286-2). Là encore,
le nom ainsi attribué ne sera que provisoire puisqu’il sera
changé si la filiation de l’enfant est établie ou s’il est adopté.
§ 2 Le nouveau régime
de dévolution du nom résultant
de la loi du 4 mars 2002
modifiée et de l’ordonnance
du 4 juillet 2005
269 27... Disparition du patronyme
Le nom patronymique, c’est-à-dire étymologiquement
le nom du père, était attribué à la personne au moment de
sa naissance en fonction de sa filiation. Les règles d’attri-
bution diffèraient donc selon l’état de l’enfant, notam-
ment, selon qu’il était un enfant légitime ou un enfant
naturel. Selon une coutume ancestrale, l’enfant légitime se
voyait attribuer de manière automatique le nom de son
père. Le nom de l’enfant naturel était également dominé
par le principe de l’attribution prioritaire du nom du père.
Plusieurs facteurs ont ainsi concouru à la mise en place
d’une réforme du nom : le principe d’égalité des sexes, y
compris entre le père et la mère au regard de la transmis-
sion du nom à l’enfant, auquel il faut ajouter l’appauvris-
sement onomastique. La loi no
2002-304 du 4 mars 2002 (JO
5 mars 2002), dite loi Gouzes, a donc eu pour objet de
répondre à ces impératifs en substituant au patronyme, le
nom de famille. Le décret no
2004-1159 du 29 octobre 2004
(JO 31 oct. 2004) a continué l’œuvre entamée en 2002, il
n’est cependant pas certain que l’énumération des textes
réglementaires dans lesquels la substitution du nom de
famille au nom patronymique est ordonnée soit exhaus-
tive (v. D. no
2004-1159, 29 oct. 2004, art. 19).
Observons que cette nouvelle loi ne vient pas abroger
la loi no
85-1372 du 23 décembre 1985 (JO 26 déc. 1985) qui
reconnaît à toute personne majeure la possibilité d’ajouter
à son nom, à titre d’usage, le nom de celui de ses parents
qui ne lui a pas été transmis. On a pu penser que l’intérêt
de ce texte se trouvait minoré puisque l’article 311-22 du
Code civil (version 2002) permettait à toute personne
majeure d’adjoindre ce deuxième nom pour constituer le
nom de famille, sur simple déclaration auprès de l’officier
de l’état civil, avant la déclaration de naissance de son
premier enfant. En réalité, l’abrogation tacite de la subs-
tance de l’article 311-22 par la loi no
2003-516 du 18 juin
2003 (JO 19 juin 2003) a supprimé les causes de la critique.
Le nom d’usage de la loi du 23 décembre 1985 conserve
de toute façon l’utilité d’assurer l’identité familiale en per-
mettant aux parents de porter le même double nom que
leurs enfants, grâce à l’usage du nom du conjoint (v. Rép.
min. à QE no
97074, JOAN Q. 29 août 2006, p. 9196). Cette
facilité n’appartient d’ailleurs qu’aux époux et non aux
concubins ; mais il sera difficile de voir une ultime discri-
mination dans cette faculté qui ne fait qu’exprimer l’exis-
tence de liens matrimoniaux auxquels les concubins ont
entendu rester étrangers.
Désormais, les parents ont le choix du nom qu’ils vont
donner à leur enfant. Seules les règles d’attribution du
nom à l’enfant né de parents inconnus n’ont pas été tou-
chées par la réforme (voir 269-23). Le nouveau texte ne
distingue plus entre la nature de la filiation mais selon que
la filiation s’est établie simultanément ou successivement à
l’égard des père et mère.
269 29... Nom de l’enfant dont la filiation
est établie simultanément à l’égard
des deux parents
Le nom de famille reste lié à l’établissement de la filia-
tion de l’enfant. L’article 311-21 du Code civil rappelle que
les parents choisissent le nom de leur enfant lorsque la
filiation de celui-ci est établie à leur égard au plus tard le
jour de la naissance ou par la suite mais simultanément. La
nouveauté du texte réside dans le choix qui est désormais
dévolu aux parents. Ces derniers, par une déclaration
conjointe faite auprès de l’officier de l’état civil, doivent
indiquer le nom que portera l’enfant, lequel peut être ou
bien celui de son père, ou bien celui de sa mère, ou bien
enfin les deux noms accolés dans l’ordre qu’ils auront choisi.
Cette déclaration conjointe est faite lors de la reconnais-
sance prénatale ou de la déclaration de naissance établis-
sant la filiation à l’égard des deux parents ; la légitimation
ayant été implicitement abrogée par l’ordonnance
no
2005-759 du 4 juillet 2005 (JO 6 juill. 2005), elle ne peut
plus être faite lors de la célébration du mariage des deux
parents (C. civ., art. 332-1, al. 2, ancien, modifié par
L. no
2003-516, 18 juin 2003, abrogé par Ord. no
2005-759,
4 juill. 2005, art. 15 ; v. également l’étude 271).
Le décret no
2004-1159 du 29 octobre 2004 (JO 31 oct.
2004) en précise les conditions de forme : la déclaration
conjointe doit être écrite ; elle comporte les prénom(s),
nom, date et lieu de naissance, domicile des père et mère,
l’indication du nom de famille choisi, ainsi que les pré-
nom(s), date et lieu de naissance de l’enfant s’il est déjà
né. La déclaration doit être datée et signée par les parents.
Afin de respecter le principe d’unité du nom de la fratrie,
les parents attestent sur l’honneur que le choix de nom
concerne leur premier enfant commun (D. no
2004-1159,
29 oct. 2004, art. 1). La déclaration conjointe ainsi établie
est alors remise soit à l’officier d’état civil chargé d’établir
l’acte de naissance (filiation établie avant la déclaration de
naissance), soit à l’officier d’état civil ou au notaire chargé
d’établir la déclaration conjointe de choix de nom en cas
d’établissement de la filiation postérieure à la déclaration
de naissance, soit enfin à l’officier d’état civil du ministère
des affaires étrangères compétent pour transcrire l’acte de
naissance (D. no
2004-1159, 29 oct. 2004, art. 2, 3 et 4 ; v.,
sur l’état civil, l’étude 264).
Le principe de l’unité du nom de la fratrie, non remis
en cause par l’ordonnance no
2005-759 du 4 juillet 2005 (JO
6 juill. 2005), a toutefois fait l’objet d’aménagement. Notam-
ment, lorsque, au sein d’une famille fondée sur le mariage,
certains enfants sont nés avant avant le 1er
janvier 2005 et
portent le nom du père, les autres enfants nés après cette
date doivent pouvoir bénéficer de la loi nouvelle. C’est le
sens de l’abrogation de l’alinéa 3 de l’article 311-21, selon
lequel « le nom dévolu au premier enfant vaut pour les autres
enfants communs ». Selon le nouveau texte, la règle de
l’unité du nom de la fratrie ne s’impose que lorsque les
L’individualisation de la personne 269-27
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 307
Les qualite´s et conditions
requises pour contracter
un mariage
&
SOMMAIRE
De´finition du mariage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-3
Nature juridique du mariage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-5
Pre´sentation des conditions relatives au mariage . . . . . . 307-7
SECTION I
Diffe´rence de sexe
Principe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-9
Le mariage des homosexuels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-11
Le mariage des impuissants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-13
Le mariage des transsexuels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-15
SECTION II
Absence de lien de parente´ ou d’alliance
§ 1 Prohibition de l’inceste
Justifications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-17
Les empeˆchements absolus a` mariage . . . . . . . . . . . . . . 307-19
Les empeˆchements relatifs a` mariage . . . . . . . . . . . . . . . 307-21
§ 2 Interdiction de la polygamie
Conception monogamique du mariage . . . . . . . . . . . . . 307-23
Liberte´ du remariage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-25
SECTION III
Age et sante´ des e´poux
§ 1 Age des e´poux
Exigence d’un aˆge minimum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-27
Dispense. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-29
§ 2 Sante´ des e´poux
Examen me´dical preńuptial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-31
Examens me´dicaux impose´s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-33
Re´sultats de l’examen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-35
SECTION IV
Consentement des e´poux
§ 1 Existence du consentement
Inte´reˆt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-37
Le mariage des personnes atteintes d’un trouble phy-
sique ou mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-39
Le mariage in extremis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-41
§ 2 Consentement se´rieux
Mariage de complaisance ou mariage blanc. . . . . . . . . . 307-43
Notion de mariage simule´. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-45
Domaine du mariage simule´. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-47
Preuve du mariage simule´ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-49
Sanctions du mariage simule´ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-51
§ 3 Capacite´
Autorisations spećiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-53
A – Le mariage des mineurs
Autorisation familiale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-55
Consentement des pe`re et me`re. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-57
Intervention des ascendants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-59
Roˆle du conseil de famille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-61
Forme de l’autorisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-63
Caracte`re discre´tionnaire de l’autorisation familiale . . . . 307-65
B – Le mariage des incapables majeurs
Fondements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-67
Le majeur sous tutelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-69
Le majeur sous curatelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-71
C – Le mariage des militaires et des agents
diplomatiques ou consulaires
Autorisation ou formalite´s preálables . . . . . . . . . . . . . . . 307-73
§ 4 Consentement libre et ećlaire´
Exclusion du dol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-75
A – L’erreur
Erreur dans la personne du conjoint . . . . . . . . . . . . . . . 307-77
Erreur sur les qualite´s essentielles du conjoint . . . . . . . . 307-79
Caracte`re de´terminant de l’erreur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-81
Applications concre`tes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-83
B – La violence
Violence physique ou morale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307-85
Les couples
Le mariage 307
Collection Lamy Droit civil - Lamy Droit des personnes et de la famille – Ó Lamy S.A. – Mai 2005
EXTRAITD'OUVRAGE

SECTION II
Absence de lien de parente´
ou d’alliance
§ 1 Prohibition de l’inceste
307 17 Justifications
Aucun texte du Code civil ne mentionne directement
l’inceste. Sa condamnation ne transparaıˆt que dans une
double interdiction : l’une faite aux officiers de l’e´tat civil
de ce´le´brer des mariages lorsqu’existe, entre les inte´resse´s,
un rapport de parente´ ou d’alliance, l’autre rendant impos-
sible l’e´tablissement d’une filiation juridique comple`te
pour l’enfant ne´ de relations entre les personnes mention-
neés aux articles 161 et 162 du Code civil (C. civ., art. 334-
10 ; voir les e´tudes 412 et s.). Bien qu’implicite en droit
civil, le rejet des relations incestueuses est reél et il est
manifeste que la se´ve´rite´ de la loi de´passe le simple
cadre du mariage.
La prohibition qui frappe les unions jugeés inces-
tueuses repose sur des conside´rations a` la fois physiologi-
ques et morales. Il a notamment e´te´ soutenu que les
enfants ne´s d’unions consanguines pre´sentaient plus sou-
vent que les autres des tares biologiques. Mais l’argument
ne valait pas pour les relations entre personnes allieés, si
bien qu’un autre argument, tire´ de la moralite´, a e´te´
apporte´ pour le´gitimer l’interdit geńe´ral de l’inceste. On
fait alors valoir que les unions sexuelles a` l’inte´rieur
d’une meˆme famille jettent le trouble et la discorde entre
ses membres, en particulier lorsqu’elles ont provoque´ des
divorces.
Pour autant, les empeˆchements a` mariage fonde´s sur le
risque d’inceste n’ont pas tous la meˆme force. Certains ne
peuvent eˆtre contourne´s (on parle a` leur sujet d’inceste
absolu), tandis que d’autres, juge´s moins graves, consti-
tuent des interdits susceptibles d’eˆtre leve´s par une dis-
pense (sur cette question, voir Bie´gelmann-Massari M.,
La jurisprudence des dispenses civiles au mariage depuis
1960 : un apport sur le sens de l’institution matrimoniale,
Dr. et socie´te´ 1997, no 35, p. 167).
307 19 Les empeˆchements absolus a` mariage
a) En ligne directe
Le droit français prohibe le mariage entre ascendants et
descendants, quel que soit le degre´ (C. civ., art. 161), cette
re`gle ne souffrant aucun tempe´rament.
L’interdiction le´gale au mariage concerne aussi bien la
parente´ le´gitime que la parente´ naturelle, ou encore la
parente´ adoptive, sans distinguer entre l’adoption simple
(C. civ., art. 366, al. 2, 1o
) et l’adoption pleńie`re (C. civ.,
art. 356 et 358). Il faut souligner, dans ce dernier cas, que la
prohibition vaut pour la famille adoptive mais e´galement
pour la famille d’origine, la famille par le sang, en de´pit de
la rupture des liens re´sultant de l’adoption qui est, sur ce
point particulier, inope´rante (voir l’e´tude 434).
Si l’existence d’un empeˆchement a` mariage se justifie
aise´ment lorsque la filiation entre les personnes concer-
neés est le´galement e´tablie, qu’en est-il dans les hypo-
the`ses ou` la parente´ n’existe que dans les faits ?
En doctrine comme en jurisprudence, les avis sont par-
tage´s (pour l’empeˆchement, voir T. civ. Versailles, 13 janv.
1892, S. 1892, 2, p. 92 ; contra, CA Grenoble, 19 janv. 1889,
DP 1890, 2, p. 193). Un premier courant est favorable a`
l’extension de la prohibition aux cas ou` la parente´,
quoique non officielle, est connue (voir notamment
Terre´ F. et Fenouillet D., Droit civil, Les personnes, La
famille, Les incapacite´s, Dalloz, 7e e´d., 2003, no 381). Les
partisans de cette the`se invoquent, a` son soutien, la geńe´-
ralite´ des termes de l’article 161 du Code civil. Il semble
difficile, en effet, d’admettre qu’un pe`re naturel e´pouse sa
fille, qu’une me`re naturelle e´pouse son fils, au seul pre´-
texte qu’il n’a pas e´te´ proce´de´ a` une reconnaissance ou
qu’aucune action judiciaire en recherche de paternite´ ou
de maternite´ naturelle n’a e´te´ engageé.
Un autre argument peut eˆtre tire´ de l’article 342-7 du
Code civil, qui dispose que le jugement qui alloue des sub-
sides creé entre le de´biteur et le beńe´ficiaire un empeˆche-
ment a` mariage, empeˆchement qui s’e´tend de façon reći-
proque aux parents et au conjoint des inte´resse´s, dans les
limites fixeés aux articles 161 a` 164 du Code civil. Il en
re´sulte concre`tement que l’enfant beńe´ficiaire des subsides
ne peut pas se marier avec les ascendants ou les descen-
dants, le´gitimes ou naturels, de son de´biteur, et inverse-
ment. Il faut conside´rer que le mariage est e´galement impos-
sible entre le beńe´ficiaire des subsides et, d’une part, les
enfants, le´gitimes ou naturels, du de´biteur, qui sont peut-
eˆtre ses fre`res et sœurs, et, d’autre part, les fre`res et sœurs,
le´gitimes ou naturels, du de´biteur, dont il se pourrait qu’ils
soient ses oncles et tantes. Tous ces empeˆchements mani-
festent le souci du le´gislateur de ne pas laisser courir aux
inte´resse´s le risque d’un mariage incestueux (Carbonnier J.,
Droit civil, La famille, L’enfant, Le couple, PUF, 21e e´d.,
2002, p. 449). Il faut rappeler, en effet, que si le fondement
de l’action a` fins de subsides ne se trouve pas dans une
paternite´ dećlareé, puisqu’alors les subsides n’auraient pas
lieu d’eˆtre, il repose sur une possibilite´ de paternite´ qui, a`
elle seule, incite a` la prudence (voir l’e´tude 415).
L’analyse qui fait de la parente´ de fait un empeˆchement
a` mariage pre´sente toutefois des inconveńients, que ses
opposants n’ont pas manque´ de de´velopper. En particu-
lier, ils s’interrogent sur la possibilite´ de dećeler l’existence
d’une union incestueuse lorsque le lien litigieux n’est pas
juridiquement e´tabli. On ne trouve pas de re´ponse certaine
dans la loi, et si l’on peut le´gitimement imaginer que l’offi-
cier de l’e´tat civil devienne l’instrument du controˆle voulu
par notre conception exogamique du lien matrimonial, il
serait dangereux de lui laisser dećider seul de l’existence
d’un obstacle au mariage, fonde´ sur une parente´ de fait
(sur tous ces arguments, voir Hauser J. et Huet-
Weiller D., Traite´ de droit civil, La famille, Fondation et
vie de la famille, LGDJ Montchrestien, 2e
e´d., 1993,
nos 152 et s.).
Les meˆmes interrogations se retrouvent a` propos de
l’interdiction que le droit civil a poseé entre le fre`re et la
sœur.
b) En ligne collate´rale
L’article 162 du Code civil interdit le mariage, sans pos-
sibilite´ de dispense, entre fre`res et sœurs le´gitimes ou natu-
rels. La re`gle vaut pour les fre`res et sœurs ute´rins ou
consanguins (demi-fre`res et demi-sœurs). En revanche,
elle ne s’e´tend pas aux enfants qui, tout en e´tant e´leve´s
comme des fre`res et sœurs, au sein de la famille recom-
poseé, n’ont pas d’auteur commun (voir l’e´tude 386). Cela
peut paraıˆtre contestable si l’on conside`re qu’aujourd’hui,
les empeˆchements a` mariage reposent plus sur des consi-
de´rations d’ordre moral que sur des motifs d’ordre physio-
logique.
Les couples
Le mariage 307-17
Collection Lamy Droit civil - Lamy Droit des personnes et de la famille – Ó Lamy S.A. – Mai 2005
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 316
Les obligations personnelles
entre époux
SOMMAIRE
Présentation générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-3
SECTION I
L’obligation de communauté de vie
§ 1 La notion de communauté de vie
Difficultés à définir la notion de communauté de vie . . 316-5
Domicile des époux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-7
Résidence des époux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-9
Communauté de vie et cohabitation : définition . . . . . . 316-11
Rapports entre communauté de vie et cohabitation. . . . 316-13
La cohabitation présomption de communauté de vie . . 316-15
La communauté de vie sans cohabitation. . . . . . . . . . . . 316-17
§ 2 La qualité de la communauté de vie
Exigence d’une qualité de la communauté de vie . . . . . 316-19
A – Fautes pendant le mariage portant atteinte
à la communauté de vie
Différentes distinctions des fautes. . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-21
Restriction de la liberté individuelle . . . . . . . . . . . . . . . . 316-23
Incompatibilité d’humeur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-25
B – Fautes précédant le mariage portant atteinte
à la communauté de vie
Une obligation préconjugale de loyauté. . . . . . . . . . . . . 316-27
SECTION II
L’obligation de fidélité
§ 1 L’existence de l’obligation de fidélité
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-31
A – La face positive de l’obligation de fidélité : le devoir
conjugal
Existence du devoir conjugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-33
Consentement nécessaire au devoir conjugal. . . . . . . . . 316-35
Refus justifié du devoir conjugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-37
B – La face négative de l’obligation de fidélité :
l’abstention de tout comportement infidèle
Notion d’infidélité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-39
Détermination de la faute d’infidélité . . . . . . . . . . . . . . . 316-41
Preuve de l’infidélité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-43
Renforcement de l’obligation de fidélité. . . . . . . . . . . . . 316-45
§ 2 L’atténuation de l’obligation de fidélité
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-47
A – Dans le droit de la filiation
Obligation de fidélité et disparition de la présomption de
paternité légitime. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-49
Obligation de fidélité et renforcement de la présomption
de paternité légitime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-51
Obligation de fidélité et enfant adultérin . . . . . . . . . . . . 316-53
B – Dans le droit du divorce
Circonstancesexceptionnellespermettantl’atténuationde
l’obligation de fidélité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-55
Principe du maintien de l’obligation de fidélité après la
rupture de la communauté de vie . . . . . . . . . . . . . . . 316-57
Appréciation souveraine des juges du fond . . . . . . . . . . 316-59
Recherche de la faute cause de la rupture de la commu-
nauté de vie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-61
Sort de la faute indépendante de la rupture de la com-
munauté de vie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-63
Disparition de l’obligation de fidélité du fait de la rupture
de la communauté de vie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-65
C – Dans le droit des libéralités
La libéralité consentie à la concubine adultère n’est plus
contraire aux bonnes mœurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-67
SECTION III
L’obligation d’assistance
§ 1 La notion d’obligation d’assistance
Conception traditionnelle de l’obligation d’assistance . . 316-71
Critique de la conception traditionnelle de l’obligation
d’assistance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-73
Manifestations de l’obligation d’assistance . . . . . . . . . . . 316-75
§ 2 La disparition de l’obligation d’assistance
Hypothèses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-77
Disparition de l’obligation d’assistance et maintien du
mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316-79
Disparition du devoir d’assistance et divorce pour faute 316-81
Patrimonialisation de l’obligation d’assistance . . . . . . . . 316-83
Les couples
Le mariage 316
Collection Lamy Droit civil - Lamy Droit des personnes et de la famille − © Lamy S.A. − Mai 2006
EXTRAITD'OUVRAGE

SECTIONII
L’obligation de fidélité
§ 1 L’existence de l’obligation
de fidélité
316 31... Présentation
La fidélité peut certainement être considérée comme
un élément constituant de l’essence du mariage, une tra-
duction de l’engagement conjugal. Elle demeure à ce titre
spécifique au mariage (voir cependant, en matière de pacte
civil de solidarité, la décision isolée : TGI Lille, ord., 6 juin
2002, D. 2003, jur., p. 514, note Labbée X., RJPF 2003-3/38,
note Valory S., RTD civ. 2003, p. 270, obs. Hauser J.).
D’un point de vue étymologique, la fidélité consiste à
donner sa foi. Or, la foi du mariage s’accorde d’un double
sens : un sens positif et un sens négatif. Le devoir de
fidélité, au sens positif, impose aux époux l’accomplisse-
ment du devoir conjugal, alors qu’au sens négatif, il inter-
dit l’adultère.
Dans les deux hypothèses, le non-respect par un des
époux de son devoir de fidélité ne peut entraîner de sanc-
tions coercitives, seules des mesures répressives pouvant
être retenues : condamnation à des dommages-intérêts en
application de l’article 1382 du Code civil ou prononcé
d’un divorce pour faute. Toutefois, ces mesures ne sont
pas de droit et l’appréciation souple que porte parfois le
juge sur les violations du devoir de fidélité ont conduit à
admettre une certaine privatisation de cet aspect du mariage
(voir notamment, parmi les nombreux articles sur le sujet :
Balestriero V., Le devoir de fidélité pendant la procédure de
divorce, LPA 1995, p. 18 ; Chabault C., De la relativité de
l’adultère dans le divorce pour faute, Dr. famille 1998,
chron. 11 ; Villa-Nys C., Réflexions sur le devenir du devoir
de fidélité dans le droit civil de la famille, Dr. & patr. 2000,
no
85, p. 88 ; Philippe C., Quel avenir pour la fidélité ?,
Dr. famille 2003, chron. 16, p. 20 ; Mignon-Colombet A.,
Que reste-t-il du devoir de fidélité entre époux ?, LPA 2005,
no
21, p. 6 ; Antonini-Cochin L., Le paradoxe de la fidélité,
D. 2005, chr., p. 23 ; Lemouland J.-J. et Vigneau D., Mariage,
Concubinage, pacte civil de solidarité, D. 2005, pan., p. 809).
A – La face positive de l’obligation
de fidélité : le devoir conjugal
316 33... Existence du devoir conjugal
Le Code civil ne contient pas de disposition invoquant
les rapports sexuels entre époux (Saint-Alary-Houin C., La
sexualité dans le droit civil contemporain, Annales de l’Uni-
versité des sciences sociales de Toulouse, t. XXXIII, 1985,
p. 7 ; Bruguière J.-M., Le devoir conjugal, Philosophie du
Code et morale du juge, D. 2000, chr., p. 10). Il est pourtant
certain que le devoir conjugal s’impose de façon impéra-
tive aux époux. Le consentement au mariage sous-tend le
consentement des époux aux relations physiques. Cet
aspect du devoir de fidélité est peu souvent évoqué dans
les débats judiciaires et le refus du devoir conjugal appa-
r a î t c o m m e u n f a i t p r i n c i p a l e m e n t f é m i n i n
(Dekeuwer-Défossez F., Impressions de recherche sur les
fautes causes de divorce, D. 1985, chr., p. 221). Le manque-
ment à ce devoir ne sera pourtant pas toujours signalé.
Pour des problèmes de preuve évidents et des difficultés à
établir l’imputabilité, cette faute sera souvent englobée dans
un constat de faillite de la communauté de vie ou associée
à d’autres fautes.
Le refus unilatéral d’accomplissement du devoir conju-
gal sera considéré comme fautif, qu’il ait lieu au début du
mariage ou au cours de celui-ci. Cette faute d’abstention
sera laissée à la libre et délicate appréciation des tribu-
naux.
316 35... Consentement nécessaire au devoir
conjugal
Si le devoir conjugal s’impose aux époux, cela ne signi-
fie pas qu’ils peuvent être contraints de s’y soumettre. Une
exécution forcée ne saurait désormais constituer une sanc-
tion possible. Pourtant, si le juge n’ordonnait pas autrefois
directement l’exécution du devoir conjugal, il acceptait que
le mari puisse contraindre son épouse, le viol entre époux
n’étant pas punissable (CA Grenoble, 4 juin 1980, D. 1981,
I.R., p. 154 ; la chambre d’accusation retenait cependant
des charges suffisantes pour qualifier le viol sur une épouse
en raison des circonstances : violence en présence d’un
tiers). Le viol n’était pas, en effet, considéré comme illégi-
time.
L’article 222-23 du Code pénal, qui reprend l’article 332
de l’ancien Code pénal (issu de la loi no
80-1041 du
23 décembre 1980), donne une nouvelle définition du viol.
Il est désormais fait abstraction de la nature du lien qui
unit l’auteur de l’infraction et la victime, le texte privilé-
giant ainsi l’absence de consentement.
La Cour européenne des droits de l’homme a, dans
deux arrêts, fait une référence explicite à la « notion civi-
lisée du mariage », pour condamner les relations sexuelles
imposées entre époux (CEDH, 22 nov. 1995, aff. 47/1994/
494/576, S. W. c/ Royaume-Uni et CEDH, 22 nov. 1995,
aff. 48/1994/495/577, C. R. c/ Royaume-Uni, RTD civ. 1996,
p. 512, spéc. no
4, obs. Marguénaud J.-P.). Les tribunaux
français n’ont pas ignoré cette évolution et la notion de
viol entre époux a été admise en dehors de tout compor-
tement anormal, dès lors que le consentement faisait défaut
(pour un cas de viol avec violence, voir Cass. crim., 5 sept.
1990, no
90-83.786, D. 1991, jur., p. 13, note Angevin H.,
JCP G 1991, II, no
21629, note Rassat M.-L., RTD civ. 1991,
p. 301, obs. Hauser J. ; voir désormais pour des cas sans
violence mais où le consentement n’existe pas, Cass. crim.,
11 juin 1992, no
91-86.346, JCP G 1993, II, no
22043, note
Garé Th., D. 1993, jur., p. 117, note Rassat M.-L., « la pré-
somption de consentement des époux aux actes sexuels
accomplis dans l’intimité de la vie conjugale ne vaut que
jusqu’à preuve du contraire »). Le viol est donc sanctionné,
comme seront sanctionnés des violences et des compor-
tements déviants imposés. La prise de conscience de la
gravité et de la fréquence des violences entre époux et
plus particulièrement du viol entre époux et la volonté de
lutter contre ces violences ont conduit à une loi renforçant
la prévention et la répression des violences au sein du
couple ou commise contre les mineurs, adoptée le 23 février
2006. Le texte prévoit, dans son article 4, d’ajouter aux
articles 222-24 et 222-28 du Code pénal, qui traitent des
circonstances aggravantes en cas de viol et d’agression
sexuelles, l’hypothèse des faits « commis par le conjoint, le
concubin ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil
de solidarité ». La nécessité d’une entente entre les époux
sur l’accomplissement de leur devoir conjugal change la
Les couples
Le mariage 316-31
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 349
Règles communes à toutes
les procédures de divorce :
régime issu de la réforme
du 26 mai 2004
SOMMAIRE
Principes fondamentaux de la procédure civile . . . . . . . 349-2
SECTION I
Saisine du juge compétent
Nécessité de saisir le juge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-3
§ 1 Compétence exclusive du juge
Typologie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-4
Conflits de compétence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-5
A – Compétence d’attribution
Divorce et conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-6
Conflit de compétence avec le juge des enfants . . . . . . 349-7
B – Compétence territoriale
Résidence des époux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-8
Exception de litispendance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-9
§ 2 Recevabilité de l’action
A – Qualité à agir
Action attitrée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-10
B – Capacité à agir
Régime de protection légale des majeurs incapables. . . 349-11
Majeur en tutelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-12
Majeur en curatelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-13
Majeur sous sauvegarde de justice . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-14
C – Fins de non-recevoir
Définition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-15
Fin de non-recevoir applicable à tous les cas de divorce 349-16
Fin de non-recevoir propre au divorce par consentement
mutuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-17
Finsdenon-recevoirparticulièresauxautrescasdedivorce 349-18
§ 3 Forme et contenu de la saisine
Indications à fournir par les époux. . . . . . . . . . . . . . . . . 349-19
Procédure applicable aux divorces contentieux. . . . . . . 349-20
Procédureapplicableaudivorceparconsentementmutuel 349-21
§ 4 Fondement de la demande en divorce
Choix de la demande en divorce après l’ordonnance de
non-conciliation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-22
Changement de fondement de la demande en divorce 349-23
§ 5 Régime de la demande reconventionnelle
Présentation à tout moment de la procédure . . . . . . . . . 349-24
Unicité de l’instance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-25
SECTION II
Déroulement de l’instance
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-26
§ 1 Mesures d’urgence
Domaine d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-27
Mesures d’urgence prises par le juge aux affaires fami-
liales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-28
Mesures d’urgence prises par le juge des référés. . . . . . 349-29
§ 2 Audience de conciliation
Hypothèses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-30
Spécificité du divorce par consentement mutuel . . . . . . 349-31
Déroulement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-32
§ 3 Mesures provisoires
Finalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-33
A – Mesures provisoires dans le cadre d’un divorce
par consentement mutuel
Refus d’homologation de la convention par le juge. . . . 349-34
B – Mesures provisoires dans les autres cas de divorce
Accords des époux sur les mesures provisoires. . . . . . . 349-35
Moment du prononcé des mesures provisoires . . . . . . . 349-36
Mesures provisoires exécutoires de plein droit . . . . . . . 349-37
Fin d’effet des mesures provisoires. . . . . . . . . . . . . . . . . 349-38
Caducité des mesures provisoires. . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-39
C – Contenu des mesures provisoires
Liste légale ouverte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-40
Mesures provisoires relatives aux époux . . . . . . . . . . . . 349-41
Mesures provisoires relatives aux enfants. . . . . . . . . . . . 349-42
D – Révision des mesures provisoires
Nécessité d’un fait nouveau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-43
§ 4 Assignation au fond
Introduction de l’instance en divorce . . . . . . . . . . . . . . . 349-44
Délai pour assigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-45
§ 5 Preuve des prétentions
Domaine de la preuve. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-46
Charge de la preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-47
Liberté de la preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-48
A – Limites à la liberté de la preuve
Exclusion des déclarations des époux faites à certaines
occasions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-49
Interdiction d’entendre les descendants sur les griefs . . 349-50
Recevabilité des autres témoignages. . . . . . . . . . . . . . . . 349-51
Les couples
Le divorce 349
EXTRAITD'OUVRAGE

Absence de violence ou de fraude dans l’obtention de la
preuve et respect de la vie privée . . . . . . . . . . . . . . . 349-52
Constats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-53
Pouvoir du juge d’ordonner la communication de docu-
ments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-54
B – Appréciation souveraine des juges du fond
Appréciation souveraine de la valeur et de la portée de
la preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-55
Exemples . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-56
§ 6 Jugement
Lecture du jugement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-57
Nature juridique du jugement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-58
Motivation du jugement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-59
Autorité et force de la chose jugée . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-60
Opposabilité aux tiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-61
SECTION III
Voies de recours et issue de la procédure
de divorce
Notification de la décision. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-62
Voies de recours dilatoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-63
Acquiescement au jugement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-64
Ordonnances de mise en état et de référé . . . . . . . . . . . 349-65
§ 1 Voies de recours ouvertes contre
l’ordonnance de non-conciliation
Appel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-66
Pourvoi en cassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-67
§ 2 Voies de recours contre les mesures
provisoires
Appel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-68
Recours en révision. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-70
§ 3 Voies de recours ouvertes contre le jugement
de divorce
Appel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-71
Appel exclu contre le jugement prononçant le divorce
par consentement mutuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-72
Appel exclu contre l’ordonnance constatant l’acceptation
du divorce par les époux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-73
Effet dévolutif de l’appel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-74
Opposition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-75
Tierce opposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-77
Recours en révision. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-78
§ 4 Effet suspensif de l’appel et du pourvoi
en cassation
Caractère suspensif de l’appel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-79
Caractère suspensif du pourvoi en cassation . . . . . . . . . 349-80
Maintien des obligations matrimoniales . . . . . . . . . . . . . 349-81
§ 5 Prononcé du divorce
Fixation de la date de dissolution du mariage . . . . . . . . 349-82
Date différente pour les biens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-83
Publicité du prononcé de divorce. . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-84
Preuve du prononcé du divorce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349-85
Nullité du mariage toujours envisageable. . . . . . . . . . . . 349-86
§ 6 Rejet de la demande en divorce
Mesures de l’article 258 du Code civil . . . . . . . . . . . . . . 349-88
Les couples
Le divorce349
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 377
Les unions libres
SOMMAIRE
Reconnaissance du concubinage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-3
SECTION I
La diversité des cas d’unions libres
Distinction entre le concubinage et de simples relations
amoureuses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-6
§ 1 Les éléments constitutifs de l’union libre
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-9
Existence de relations sexuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-12
Différence de sexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-15
Communauté de vie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-18
Stabilité et durée des relations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-21
Notoriété . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-24
§ 2 La preuve de l’union libre
Les modes de preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-27
A – La preuve du concubinage par les concubins
La preuve par tous moyens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-30
Certificat de concubinage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-33
Acte de communauté de vie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-36
B – La preuve du concubinage par les tiers
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-39
Preuve du concubinage lors du divorce. . . . . . . . . . . . . 377-42
Preuve du concubinage après le divorce . . . . . . . . . . . . 377-45
Preuve du concubinage par les autorités administratives 377-48
SECTION II
Les effets de l’union libre
Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-51
§ 1 Les effets entre les concubins
Le principe : l’absence d’effets légaux . . . . . . . . . . . . . . 377-54
L’exception : les conventions de concubinage . . . . . . . . 377-57
A – La situation personnelle des concubins
Absence d’effets personnels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-60
B – La situation patrimoniale des concubins
Absence de pouvoir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-63
Absence de lien matrimonial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-66
Libéralités entre concubins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-69
Contrats onéreux entre concubins . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-75
Aspects fiscaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-78
Protection sociale des concubins . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-81
§ 2 Les effets à l’égard des tiers
Protection des tiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377-84
Absence de solidarité légale pour les dettes ménagères 377-87
Prise en compte de la théorie de l’apparence . . . . . . . . 377-90
Les couples
Les autres formes d’union et de famille 377
EXTRAITD'OUVRAGE

377 3..... Reconnaissance du concubinage
a) La prise en compte législative ponctuelle
du concubinage
Le concubinage ou union libre – selon la terminologie
adoptée – est une situation de fait emportant des consé-
quences juridiques pour les individus ayant choisi ce mode
de conjugalité. Alors que le couple marié est soumis à un
ensemble de dispositions impératives, aucun statut du concu-
binage n’existe. On a longtemps considéré que les concu-
bins n’avaient besoin d’aucun statut, leurs problèmes juri-
diques devant être réglés, lors de leur apparition, selon le
droit commun.
Par un décret-loi du 1er
septembre 1939, repris par la loi
no
55-1476 du 12 novembre 1955, le législateur s’est engagé
dans la voie de l’assimilation du concubinage au mariage en
octroyant une allocation aux « compagnes » des militaires
décédés (Granier J., Epouse, concubine ou compagne ?,
JCP G 1956, I, no
1299 ; Martine E.-N., Le développement de
la législation sociale et le droit de la famille, RTD civ. 1956,
p. 655 ; Rubellin-Devichi J., La condition juridique de la
famille de fait en France, JCP G 1986, I, no
3241). Ce phé-
nomène s’est ensuite accentué en matière de protection
sociale (L. no
78-2, 2 janv. 1978, relative à la généralisation
de la Sécurité sociale ; L. no
93-121, 27 janv. 1993). Mais
d’autres réformes législatives ont intégré ce mode de conju-
galité, notamment – sans prétendre à l’exhaustivité – en
matière de filiation (L. no
72-3, 3 janv. 1972), d’autorité paren-
tale (L. no
87-570, 22 juill. 1987 ; L. no
93-1, 4 janv. 1993), de
baux d’habitation (L. no
48-1360, 1er
sept. 1948 ; L. no
82-526,
22 juin 1982, relative aux droits et obligations des locataires
et des bailleurs, reprise par la loi no
89-462 du 6 juillet 1989,
tendant à l’amélioration des rapports locatifs et portant modi-
fication de la loi no
86-1290 du 23 décembre 1986).
Pour de nombreux auteurs, la reconnaissance législa-
tive de l’union libre n’aurait aucune utilité. Le législateur n’a
ni à la reconnaître, ni à lui conférer un régime unitaire (Droit
de la famille, sous la direction de Rubellin-Devichi J., Dalloz
action, 2e
éd., 1999, no
1044), qui serait contraire à la diver-
sité qui est de l’essence même du concubinage
(Lemouland J.-J., Le pluralisme et le droit de la famille :
post-modernité ou pré-déclin ?, D. 1997, chr., p. 133).
b) La reconnaissance législative générale
du concubinage
Aujourd’hui, la loi no
99-944 du 15 novembre 1999 (JO
16 nov. 1999), relative au pacte civil de solidarité (Pacs),
définit le concubinage comme « une union de fait, caracté-
risée par une vie commune présentant un caractère de sta-
bilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe diffé-
rentoudemêmesexe,quiviventencouple»(C.civ.,art.515-8),
sans pour autant créer un statut du concubinage. A l’origine,
le projet de loi sur le Pacs ne contenait aucune disposition
définissant le concubinage. Cette modification résulte d’un
amendement du Sénat qui souhaitait couper court à la
discussion sur le Pacs, objet de nombreuses polémiques.
Pour les sénateurs, la reconnaissance expresse du
concubinage, et notamment du concubinage homosexuel,
devait faire perdre sa raison d’être au Pacs, puisque cette
assimilation devait inciter les juristes à revoir leur
interprétation des textes en cas de concubinage homosexuel
(Lemouland J.-J., Présentation de la loi no
99-944 du
15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité,
D. 1999, chr., p. 485). La loi de 1999 relative au Pacs n’a
donné aucun statut juridique aux concubins (sur le Pacs,
v. l’étude 383). Si elle consacre la diversité des cas d’union
libre, elle a, au vu des travaux parlementaires, uniquement
pour objectif d’inciter les tribunaux à appliquer au couple
homosexuel les solutions relatives aux effets et à la rupture
de ce mode de conjugalité (Cons. const., 9 nov. 1999,
no
99-419 DC, JO 16 nov. 1999, D. 2000, somm., p. 424, obs.
Garneri S., JCP G 2000, I, no
261, no
15, obs. Mathieu B. et
Verpeaux M., LPA 1999, no
239, p. 6, note Schoettl J.-E.,
LPA 2000, no
150, p. 15, obs. Mathieu B. et Verpeaux M. ;
v. l’étude 380).
Les juridictions judiciaires et administratives admettent
parfois le concubinage en assimilant le concubin au conjoint.
Ainsi, la Cour de cassation a admis cette assimilation pour
l’inscription sur les listes électorales pour les élections aux
chambres d’agriculture, sur le fondement de l’article R. 511-8
du Code rural (Cass. 2e
civ., 21 févr. 2002, no
01-60.019, Bull.
civ. II, no
21 ; Cass. 2e
civ., 25 janv. 2001, no
00-60.486, Bull.
civ. II, no
15). Quant au Conseil d’Etat, il n’hésite pas à
interpréter certains textes « compte tenu du changement de
circonstances intervenu, depuis (leur) publication » pour
les appliquer à des personnes vivant en concubinage stable
et continu (CE, 15 juill. 2004, no
242318, AJDA 2004, p. 1923,
note Landais C. et Lénia F., RJDA 2004, p. 908, concl. Don-
nat F., RDP 2005, p. 493, obs. Guettier Ch., Dr. famille 2004,
comm. 197, note Larribau-Terneyre V., D. 2005, p. 818, obs.
Lemouland J.-J. et Vigneau D., à propos de l’article 8 du
décret no
53-1266 du 22 décembre 1953 (JO 23 déc. 1953),
prévoyant que « dans les cas où un ménage de fonctionnai-
res de l’Etat est affecté dans un même département d’outre-
mer, les deux conjoints ne peuvent cumuler l’indemnité
d’éloignement »).
SECTIONI
La diversité des cas
d’unions libres
377 6..... Distinction entre le concubinage
et de simples relations amoureuses
Du concubinage adultérin au concubinage hétéro-
sexuel, en passant par le concubinage homosexuel, les cas
d’union libre sont variés. Ils témoignent de l’évolution des
mœurs. Si jadis la jurisprudence sanctionnait la faute de la
maîtresse qui connaissait l’existence du mariage (Cass.
2e
civ., 2 avr. 1979, no
78-10.158, Bull. civ. II, no
110, D. 1980,
I.R., p. 34 ; CA Grenoble, 16 mars 1970, Gaz. Pal. 1970, 2,
jur., p. 6, note A. T. ; CA Paris, 5 mars 1955, D. 1955, jur.,
p. 444), aujourd’hui « le seul fait d’entretenir une liaison
avec un homme marié ne constitue pas une faute de nature
à engager la responsabilité » (Cass. 2e
civ., 5 juill. 2001,
no
99-21.445, D. 2002, p. 1318, obs. Delebecque Ph., RTD
civ. 2001, p. 856, obs. Hauser J., RTD civ. 2001, p. 893, obs.
Jourdain P., JCP G 2002, II, no
10139, note Houtcieff D., AJ
famille 2001, p. 28, RJPF 2000/9-26, obs. Guerder P. ; Cass.
1re
civ., 4 mai 2000, nos
95-21.567 et 98-19.470, RTD civ.
2000, p. 810, obs. Hauser J., JCP G 2000, II, no
10356, note
Garé Th.). Seule une attitude particulièrement humiliante à
l’égard du conjoint trompé peut être constitutive d’une
faute (Cass. 2e
civ. 17 déc. 1998, no
97-14.142, RJPF 1999-1/
40, note Vassaux J., comportement outrageant du mari qui
s’était affiché avec sa maîtresse en la présentant comme
son épouse). Cette diversité se retrouve au niveau même
Les couples
Les autres formes d’union et de famille 377-3
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 383
Le pacte civil de solidarite´
&
SOMMAIRE
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-1
SECTION I
Pre´sentation du pacte civil de solidarite´
Loi relative au pacte civil de solidarite´ . . . . . . . . . . . . . . 383-3
Le pacte civil de solidarite´ est un contrat . . . . . . . . . . . . 383-5
Nature hybride du pacte civil de solidarite´ ?. . . . . . . . . . 383-7
Conformite´ a` la Constitution de la loi sur le pacte civil de
solidarite´ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-9
Dispositions de la loi du 15 novembre 1999 . . . . . . . . . 383-11
Dećrets d’application et autres textes . . . . . . . . . . . . . . . 383-13
La re´forme du PACS est (de´ja`) a` l’ordre du jour. . . . . . . 383-14
SECTION II
Conclusion du pacte civil de solidarite´
Proble´matique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-15
§ 1 Formation du pacte civil de solidarite´
A – Conditions de fond
Conditions de validite´ de droit commun . . . . . . . . . . . . 383-17
Capacite´ et empeˆchements. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-19
Consentement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-21
Cause et objet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-23
B – Conditions de forme
Consensualisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-25
Acte notarie´ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-27
§ 2 Enregistrement de la dećlaration du pacte
civil de solidarite´
Effets de l’inscription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-29
Proce´dure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-31
Attestations de pacte civil de solidarite´. . . . . . . . . . . . . . 383-33
Tenue et conservation des registres . . . . . . . . . . . . . . . . 383-35
Droit de communication. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-37
§ 3 Modification du pacte civil de solidarite´
Dećlaration conjointe ou courrier. . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-39
SECTION III
Effets du pacte civil de solidarite´
§ 1 Droit civil
Contenu du pacte civil de solidarite´ : liberte´ contractuelle
et effets obligatoires restreints . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-41
A – Effets entre les partenaires
Une aide mutuelle et mate´rielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-43
Pre´somptions d’indivision. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-45
Meubles meublants. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-47
Biens autres que les meubles meublants . . . . . . . . . . . . 383-49
Inconveńients lie´s aux pre´somptions d’indivision . . . . . 383-51
B – Effets a` l’e´gard des tiers
Solidarite´ limiteé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-53
§ 2 Baux d’habitation
Continuation et transfert du bail au profit du partenaire 383-55
Reprise pour habiter au profit du partenaire, de ses
ascendants et de ses descendants. . . . . . . . . . . . . . . . 383-57
Notifications et significations faites par le bailleur . . . . . 383-58
§ 3 Droit fiscal
Egalite´ devant l’impoˆt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-59
Impoˆt sur le revenu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-61
Impoˆts directs locaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-63
Droits de mutation a` titre gratuit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-65
Impoˆt de solidarite´ sur la fortune . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-67
§ 4 Droit social
Droit du travail et droit de la sećurite´ sociale. . . . . . . . . 383-69
Statut de conjoint salarie´. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-71
Conge´s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-73
Droit a` certaines prestations sociales . . . . . . . . . . . . . . . 383-75
Perte de certaines prestations sociales . . . . . . . . . . . . . . 383-77
§ 5 Statut de la fonction publique
Rapprochement des fonctionnaires lie´s par un pacte civil
de solidarite´ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-79
§ 6 Droit des e´trangers
Ele´ment d’apprećiation de la situation personnelle de
l’e´tranger qui sollicite un titre de se´jour temporaire 383-81
SECTION IV
Deńouement du pacte civil de solidarite´
§ 1 Cas de rupture du pacte civil de solidarite´
Liberte´ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-83
Rupture par dećlaration conjointe des partenaires . . . . . 383-85
Rupture par volonte´ unilate´rale de l’un des partenaires 383-87
Rupture par le mariage de l’un des partenaires . . . . . . . 383-89
Rupture par deće`s de l’un des partenaires . . . . . . . . . . . 383-91
Rupture en raison du placement sous tutelle d’un des
partenaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-93
Inscription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-95
§ 2 Conse´quences de la rupture du pacte civil
de solidarite´
Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-97
Responsabilite´ pour faute tenant aux conditions de la
rupture . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383-99
Les couples
Les autres formes d’union et de famille 383
Collection Lamy Droit civil - Lamy Droit des personnes et de la famille – Ó Lamy S.A. – Novembre 2004
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 405
L’établissement
non contentieux de la filiation
SOMMAIRE
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-3
Présentation générale de la réforme au regard de l’éta-
blissement non contentieux de la filiation . . . . . . . . . 405-5
SECTION I
L’établissement de la filiation
« par l’effet de la loi »
SOUS-SECTION I
L’établissement de la filiation maternelle
§ 1 Historique
Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-7
§ 2 Présentation des nouvelles dispositions
L’économie des nouveaux textes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-9
Les aménagements nécessaires de l’attribution du « nom
de famille ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-11
L’application dans le temps de la réforme . . . . . . . . . . . 405-13
SOUS-SECTION II
La présomption de paternité
§ 1 Historique
Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-15
§ 2 Le régime de la présomption de paternité
dans l’ordonnance du 4 juillet 2005
Conservation de la présomption de paternité . . . . . . . . 405-17
Indivisibilité de la filiation fondée sur la présomption
de paternité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-19
Domaine de la présomption : le début du mariage . . . . 405-21
Domaine de la présomption : la fin du mariage. . . . . . . 405-23
Exclusion du domaine de la présomption : enfants décla-
rés sous le seul nom de leur mère . . . . . . . . . . . . . . . 405-25
Le rôle de l’absence de possession d’état. . . . . . . . . . . . 405-27
Le rétablissement de la présomption de paternité . . . . . 405-29
SECTION II
par reconnaissance
Nature juridique complexe de la reconnaissance. . . . . . 405-31
§ 1 Les caractères de la reconnaissance
A – Le caractère subsidiaire de l’établissement
de la filiation par reconnaissance
Caractère introduit par l’ordonnance du 4 juillet 2005. . 405-33
Impossibilité de reconnaître un enfant dont la filiation est
déjà établie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-35
Possibilité de reconnaître tous les enfants dont la filiation
n’est pas établie par l’effet de la loi . . . . . . . . . . . . . . 405-37
B – Les caractères liés à l’autonomie de la volonté
Caractère individuel de la reconnaissance . . . . . . . . . . . 405-39
Pratique des reconnaissances conjointes . . . . . . . . . . . . 405-41
Avertissement de l’un des parents au moment
de la reconnaissance de l’enfant par l’autre . . . . . . . . 405-43
Caractère personnel de la reconnaissance . . . . . . . . . . . 405-45
Caractère discrétionnaire de la reconnaissance . . . . . . . 405-47
C – Les caractères liés à l’importance de l’engagement
social et juridique
Caractère solennel de la reconnaissance . . . . . . . . . . . . 405-49
Caractère irrévocable de la reconnaissance . . . . . . . . . . 405-51
§ 2 Les conditions de validité
de la reconnaissance
A – Les conditions de fond
Absence de condition tenant à la véracité de la recon-
naissance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-53
Les reconnaissances frauduleuses. . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-55
Conditions relatives à l’auteur de la reconnaissance . . . 405-57
Conditions tenant à l’enfant : impossibilité de reconnaître
un enfant non encore conçu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-59
Conditions tenant à l’enfant : possibilité des reconnais-
sances d’enfants simplement conçus . . . . . . . . . . . . . 405-61
Conditions tenant à l’enfant : absence de nécessité
de l’accord de l’enfant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-63
Conditions tenant à l’enfant : cas de l’enfant décédé . . . 405-65
B – Les conditions de forme
Solennité de la reconnaissance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-67
Reconnaissance par-devant l’officier d’état civil . . . . . . . 405-69
Reconnaissance par acte notarié. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-71
Reconnaissance au cours d’une procédure judiciaire. . . 405-73
Contenu de la reconnaissance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-75
Publicité de la reconnaissance : transcription en marge
de l’acte de naissance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-77
SECTION III
La possession d’état
Historique de l’admission de la possession d’état comme
mode d’établissement de la filiation . . . . . . . . . . . . . . 405-79
L’établissement de la filiation par la possession d’état
dans l’ordonnance du 4 juillet 2005 . . . . . . . . . . . . . . 405-81
Caractères de la possession d’état exigés . . . . . . . . . . . . 405-83
Consécration de la possession d’état prénatale . . . . . . . 405-85
Preuve de la possession d’état par l’acte de notoriété . . 405-87
Contestation de l’acte de notoriété . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-89
Preuve de la possession d’état par l’action en constatation
de possession d’état . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405-91
L’enfant
La filiation 405
EXTRAITD'OUVRAGE

SECTIONII
L’établissement
de la filiation
par reconnaissance
405 31... Nature juridique complexe
La reconnaissance est le mode normal d’établissement
de la filiation des enfants nés hors mariage : à la veille de
la réforme, 97 % des mères et 92 % des pères non mariés
reconnaissaient leur enfant (Munoz-Perez F. et Prioux F.,
Les enfants nés hors mariage depuis 1965, Statut à la nais-
sance et changements de filiation, Rapport pour le GIP
Justice, INED, juill. 1999). Il s’agit d’un acte juridique uni-
latéral reposant sur la seule volonté du déclarant. Il est à la
fois aveu ou plutôt affirmation de paternité ou de mater-
nité et, en même temps, engagement de se comporter
comme parent envers l’enfant reconnu. La volonté de cha-
que parent exprimée au moment de la naissance joue
envers l’enfant le même rôle que la volonté exprimée par
les deux époux lors du mariage : il s’agit dans les deux cas
d’un engagement volontaire et public. Ce qui explique
que la reconnaissance soit, par sa nature même, un acte
solennel. Mais alors que la volonté qui noue le mariage est
une volonté commune enclenchant le mécanisme de la
présomption de paternité, les deux volontés qui s’expri-
ment par les reconnaissances paternelle et maternelle
demeurent disjointes.
§ 1 Les caractères
A – Le caractère subsidiaire
de l’établissement de la filiation
par reconnaissance
405 33... Caractère introduit par l’ordonnance
du 4 juillet 2005
Dans le droit antérieur, la reconnaissance était réser-
vée à la filiation dite « naturelle » qui était celle des enfants
nés hors mariage (C. civ., Livre Ier
, Chap. III, Titre 7). Cette
expression était devenue très contestable. D’abord, parce
que la filiation naturelle n’est ni plus ni moins naturelle
que la filiation des enfants nés en mariage, les uns comme
les autres pouvant être nés de procréation naturelle ou de
procréation médicalement assistée (v. l’étude 420). Ensuite,
parce que l’expression naturelle opposée à légitime ten-
drait à dire que seul le second type de filiation est conforme
aux lois (leges, en latin). Or, la filiation hors mariage est
tout aussi légale que la filiation en mariage
(Dekeuwer-Défossez F., Propos hétérodoxes sur les familles
naturelles, Mél. Huet-Weiller D., PUS, 1993, p. 67).
La distinction entre filiation naturelle et légitime ayant
été abrogée par l’ordonnance no
2005-759 du 4 juillet 2005
(JO 6 juill. 2005), il fallait redéfinir les hypothèses dans
lesquelles est utilisée la reconnaissance volontaire d’enfant.
Aux termes de l’article 316 du Code civil, « Lorsque la
filiation n’est pas établie dans les conditions prévues à la
section I du présent chapitre, elle peut l’être par une
reconnaissance de paternité ou de maternité, faite avant ou
après la naissance ».
Le nouveau texte ne distingue donc plus selon la qua-
lité de la filiation de l’enfant, ni même selon que ses parents
sont ou non mariés, mais ne prend en compte que l’absence
de filiation résultant de l’effet de la loi, c’est-à-dire par
l’acte de naissance qui établit la filiation maternelle et met
en jeu, éventuellement, la présomption de paternité.
405 35... Impossibilité de reconnaître un enfant
dont la filiation est déjà établie
Il est devenu impossible à une femme de reconnaître
un enfant dès lors que l’acte de naissance mentionne son
nom. Cette solution logique est affirmée avec force dans la
circulaire du ministère de la Justice (Circ. 30 juin 2006,
NOR : JUS C 0620513 C). Il s’agit d’une réforme très impor-
tante, puisqu’elle bouleverse les pratiques antérieures. Elle
présente l’inconvénient de ne plus permettre de reconnais-
sance conjointes après la naissance de l’enfant (voir 405-41),
si ce n’est dans le cas très marginal où l’enfant, déclaré
sans indication du nom des parents aurait été remis au
service de l’Aide sociale à l’enfance et ferait l’objet d’une
demande de restitution.
Il est également impossible de reconnaître un enfant
couvert par la présomption de paternité, ce qui modifie
moins les habitudes puisque les enfants nés en mariage
n’ont jamais été reconnus par le mari de leur mère.
405 37... Possibilité de reconnaître tous
les enfants dont la filiation n’est pas
établie par l’effet de la loi
Lorsque la présomption de paternité ne couvre pas un
enfant né d’une femme mariée (voir 405-23 et s.), rien
n’empêche qu’il fasse l’objet d’une reconnaissance pater-
nelle, émanant d’un tiers ou même du mari.
S’agissant d’un tiers, la solution n’est pas nouvelle. Il
s’agit d’enfants nés des relations entretenues par une per-
sonne mariée avec quelqu’un d’autre que son conjoint.
Dans un souci d’euphémisation, la loi no
72-3 du 3 janvier
1972 employait à leur propos l’expression d’« enfants natu-
rels dont le père ou la mère était, au temps de leur concep-
tion, engagé dans les liens du mariage avec une autre per-
sonne ».
Ce texte avait prévu toute une série de restrictions de
droits destinés à aménager la coexistence de l’enfant adul-
térin et de la famille légitime. Censurées par l’arrêt Mazu-
rek de la Cour européenne des droits de l’homme, en date
du 1er
février 2000 (CEDH, 1er
févr. 2000, aff. 34406/97,
Mazurek c/ France, RJPF 2000-3/50, note Casey J.), ces dis-
criminations ont été complètement supprimées par la loi
no
2001-1135 du 3 décembre 2001 (JO 4 déc. 2001). La
notion de filiation adultérine n’a donc plus aucune perti-
nence juridique.
Quant à la possibilité pour un enfant né d’une femme
mariée d’être reconnu par l’époux, pour avoir surpris cer-
tains commentateurs (v. Granet-Lambrechts F., La présomp-
tion de paternité, D. 2006, p. 17 ; Leroyer A.-M., Commen-
taire législatif, RTD civ. 2005, p. 84), elle n’en a pas moins
L’enfant
La filiation 405-31
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 456
Délégation de l’autorité
parentale
SOMMAIRE
Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-3
SECTION I
Cas de délégation
Enumération limitative de la loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-5
§ 1 Délégation volontaire de l’autorité parentale
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-7
A – Champ d’application
Elargissement du champ d’application de la délégation
volontaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-9
B – L’accord des délégants
Prise en compte des modalités d’exercice de l’autorité
parentale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-11
Une faculté exclusivement réservée aux parents . . . . . . 456-13
C – Les circonstances justifiant la délégation
Diversité des circonstances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-15
Contrôle judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-17
§ 2 Délégation forcée de l’autorité parentale
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-19
A – Condition de recevabilité : l’enfant doit être
recueilli par un tiers
Elargissement de la notion de « recueil » . . . . . . . . . . . . 456-21
Une condition tendant à limiter les titulaires de l’action 456-23
B – Conditions de fond : les circonstances justifiant
la délégation forcée
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-25
Désintérêt des parents. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-27
Impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité paren-
tale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-29
§ 3 Cas particuliers de délégation
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-31
Délégation résultant de la déclaration judiciaire d’aban-
don. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-33
Délégation sur recours contre l’arrêté d’admission de
l’enfant en qualité de pupille de l’Etat . . . . . . . . . . . . 456-35
SECTION II
Le délégataire
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-37
§ 1 Délégataires potentiels
Le tiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-39
L’établissement agréé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-41
Le service départemental de l’Aide sociale à l’enfance . 456-43
§ 2 Choix du délégataire
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-45
Les pouvoirs du juge aux affaires familiales. . . . . . . . . . 456-47
SECTION III
Procédure
Règles applicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-49
Compétence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-51
Saisine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-53
Instance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-55
Voies de recours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-57
SECTION IV
Effets de la délégation
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-59
§ 1 Etendue de la délégation d’autorité parentale
Enfants concernés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-61
A – Effets personnels
Les prérogatives d’autorité parentale susceptibles de délé-
gation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-63
Maintien des relations familiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-65
Droit de surveillance des parents . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-67
B – Effets patrimoniaux et pécuniaires
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-69
Gestion des biens de l’enfant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-71
Obligation d’entretien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-73
Responsabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-75
Protection sociale de l’enfant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-77
§ 2 Modalités de la délégation d’autorité
parentale
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-79
L’exercice exclusif de l’autorité parentale déléguée . . . . 456-81
L’exercice concurrent de l’autorité parentale déléguée . 456-83
SECTION V
Transfert et fin de la délégation
§ 1 Transfert de la délégation
Conditions de forme et procédure . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-85
Instance en transfert de délégation. . . . . . . . . . . . . . . . . 456-87
Effets du transfert de délégation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-89
§ 2 Fin de la délégation
Fondements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-91
Conditions de la restitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-93
Procédure de restitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-95
Effets de la restitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456-97
L’enfant
L’autorité parentale 456
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 490
et l’adoption en droit
international privé
SOMMAIRE
SECTION I
SOUS-SECTION I
Enoncé des règles de conflit de lois
Incidences de l’ordonnance du 4 juillet 2005. . . . . . . . . 490-1
§ 1 Règles générales
Le principe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-3
L’exception . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-5
§ 2 Règles spéciales
La légitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-7
La reconnaissance d’enfant naturel. . . . . . . . . . . . . . . . . 490-9
L’action à fins de subsides. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-11
SOUS-SECTION II
Mise en œuvre des règles de conflit de lois
§ 1 Incidence du facteur temps
Sur le droit applicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-13
Sur la circonstance de rattachement . . . . . . . . . . . . . . . . 490-15
§ 2 Le renvoi
Exclusion du renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-17
§ 3 L’ordre public d’éviction
Eviction de la loi étrangère plus restrictive. . . . . . . . . . . 490-19
SECTION II
L’établissement de la filiation en droit
conventionnel
§ 1 Conventions multilatérales
Conventions sur la reconnaissance des enfants naturels 490-21
Convention de Rome du 10 septembre 1970 relative à la
légitimation par mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-23
Convention de Bruxelles du 12 septembre 1962 relative
à l’établissement de la filiation maternelle des enfants
naturels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-25
§ 2 Conventions bilatérales
Convention franco-polonaise du 5 avril 1967. . . . . . . . . 490-27
Convention franco-yougoslave du 18 mai 1971 . . . . . . . 490-29
Convention franco-marocaine du 10 août 1981 . . . . . . . 490-31
SECTION III
L’adoption internationale
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-33
SOUS-SECTION I
La Convention de La Haye du 29 mai 1993
Signature et entrée en vigueur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-35
§ 1 Présentation de la Convention de La Haye
du 29 mai 1993
Moralisation de l’adoption internationale . . . . . . . . . . . . 490-37
Prise en compte de l’intérêt de l’enfant . . . . . . . . . . . . . 490-39
Obligations à la charge des Etats . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-41
§ 2 Mise en conformité du droit français au droit
conventionnel
Mise en place d’une autorité centrale. . . . . . . . . . . . . . . 490-43
§ 3 La procédure au sens de la Convention de La
Haye du 29 mai 1993
Coopération entre pays d’accueil et pays d’origine . . . . 490-45
Un exemple de coopération bilatérale : la Convention
franco-vietnamienne du 1er
février 2000 . . . . . . . . . . . 490-46
SOUS-SECTION II
Le droit commun
Exclusion de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 490-47
§ 1 La phase administrative
Encadrement des adoptions internationales . . . . . . . . . . 490-49
Contrôle des adoptants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-51
Contrôle de l’entrée de l’adopté sur le territoire français 490-53
§ 2 La phase judiciaire
Compétence juridictionnelle et procédure . . . . . . . . . . . 490-55
La loi applicable aux conditions de l’adoption. . . . . . . . 490-57
Champ d’application de la loi de l’adopté . . . . . . . . . . . 490-59
L’appréciation du consentement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-60
La situation des enfants de statut prohibitif . . . . . . . . . . 490-61
SOUS-SECTION III
La reconnaissance des adoptions étrangères
§ 1 Le droit conventionnel
Faciliter la reconnaissance des adoptions internationales 490-63
Conditions de la reconnaissance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-65
Effets de la reconnaissance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-67
L’enfant
L’enfant et le droit international privé 490
EXTRAITD'OUVRAGE

§ 2 Le droit commun
Reconnaissance d’une décision étrangère . . . . . . . . . . . 490-69
SOUS-SECTION IV
Les effets de l’adoption internationale
§ 1 Effets sur la nationalité
Adoption plénière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-71
Adoption simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-73
§ 2 Effets sur l’état civil
Modification des actes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-75
Actes de naissance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-77
Livret de famille. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490-79
L’enfant
L’enfant et le droit international privé490
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