Extrait de l'ouvrage Le Lamy Droit des Sûretés

LAMY DROIT DES SÛRETÉS
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LAMY
DROIT DES SÛRETÉS
Sous la direction scientifique de
Laurent AYNÈS
Agrégé des Facultés de droit
Professeur à l’Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne)
Pierre CROCQ
Professeur à l’Université de Paris II (Panthéon-Assas)
Philippe DELEBECQUE
Professeur à l’Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne)
Gaëlle MARRAUD des GROTTES
Secrétaire Général de la Rédaction
ÉDITÉ PAR LAMY S.A.– 1,RUE EUGÈNE ETARMAND PEUGEOT – 92856 RUEIL-MALMAISON CEDEX - N° INDIGO :0 825 08 08 00 / FAX :01 76 73 48 09 / INTERNET :www.lamy.fr – © LAMY S.A.2006
Collection
LAMY
DROIT CIVIL
EXTRAITD'OUVRAGE

Liste des auteurs
Marie-Elodie ANCEL
Agrégée des Facultés de droit
Professeur à l’Université de Paris-Val-de-Marne (Paris XII)
Olivia AUDIC
Docteur en droit
Ancien ATER à l’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)
Juriste d’entreprise
Augustin AYNÈS
Maître de conférences à l’Université Paris II (Panthéon-Assas)
Laurent AYNÈS
Professeur à l’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)
Clémence BERTIN-AYNÈS
Avocat à la Cour
Séverine CABRILLAC
Professeur à l’Université de Lyon II
Christine CHATILLON
Doctorante à l’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)
Pierre CROCQ
Professeur à l’Université Paris II (Panthéon-Assas)
Pierre-François CUIF
Docteur en droit
Maître de conférences à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne
Philippe DELEBECQUE
Antoine HONTEBEYRIE
Docteur en droit
Maître de conférences à l’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)
Dimitri HOUTCIEFF
Professeur à l’Université d’Evry Val-d’Essonne
François JACOB
Professeur à l’Université de Strasbourg III (Robert Schuman)
Camille KOERING
Docteur en droit
Avocat
Marie-Christine de LAMBERTYE-AUTRAND
Professeur à l’Université de Paris XIII
Rémy LIBCHABER
François-Xavier LICARI
Docteur en droit
Doctor iuris (Saarbrücken)
Maître de conférences à l’Université de Strasbourg III (Robert Schu-
man)
Grégoire LOISEAU
François-Xavier LUCAS
Collection Lamy Droit civil - Lamy Droit des sûretés − © Lamy S.A. − Mars 2007 1
EXTRAITD'OUVRAGE

Haritini MATSOPOULOU
Professeur de droit privé à l’Université du Maine
Géraldine MORRIS-BECQUET
Docteur en droit
Avocat à la Cour
Olivier PADÉ
Docteur en droit
ATER à l’Université de Rouen
Florence PUJOL
Docteur en droit
Avocat au Barreau de Grasse
Isabelle RIASSETTO
Maître de conférences à l’Université de Strasbourg III
(Robert Schuman)
David ROBINE
Docteur en droit
Maître de conférences à l’Université de Rouen
Nicolas RONTCHEVSKY
Professeur à l’Université de Strasbourg III (Robert Schuman)
Eric SANDER
Secrétaire général de l’Institut du droit local alsacien-mosellan
Chargé d’enseignement à la Faculté de droit de l’Université Robert
Schuman (Strasbourg III) et de l’Université de Haute Alsace
François SAUVAGE
Professeur à l’Université d’Angers
Anne-Marie TOLEDO-WOLFSOHN
Docteur en droit
Avocat à la Cour
Philippe YOLKA
Professeur de droit public à la Faculté de Grenoble
Liste des auteurs
EXTRAITD'OUVRAGE

Avertissement de l’éditeur
C’est une réforme importante, assurément, que celle intervenue par l’ordonnance no
2006-346 du 23 mars
2006 (JO 24 mars 2006). Un droit des sûretés plus lisible, un mode de réalisation des sûretés simplifié
et une hypothèque modernisée, autant d’avancées et bien d’autres, qui devraient modifier la pratique notariale et
bancaire et contribuer au développement du crédit.
Des changements qui entraînent également la création d’un nouveau Livre IV dans le Code civil, siège,
désormais, du droit français des sûretés. Ce livre comprend maintenant 205 articles et est subdivisé en deux titres,
consacrés l’un aux sûretés personnelles, l’autre aux sûretés réelles. Les codes de commerce, de la consommation
et des assurances comprennent également de nouvelles dispositions.
L’évolution législative du droit des sûretés ne s’est pas arrêtée à l’entrée en vigueur de cette ordon-
nance. C’est ainsi que de nouveaux textes sont venus compléter ou modifier l’agencement du droit positif dans ce
domaine. Tel est le cas notamment de l’ordonnance no
2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière,
ou de la loi no
2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. L’on notera encore que
le décret no
2006-1540 du 6 décembre 2006 est venu préciser les modalités du remboursement anticipé des prêts
viagers hypothécaires. Il convient également de réserver une place toute particulière au décret no
2006-1804 du
23 décembre 2006 qui organise le système de publicité pour le gage sans dépossession de droit commun. Le décret
no
2006-1803 du 23 décembre 2006 fixe des règles du même ordre pour réglementer le système de publicité du
gage sur stocks sans dépossession du Code de commerce.
Pour vous rendre encore plus pratique l’usage de votre Lamy Droit des sûretés, les Editions Lamy
mettent à votre disposition une table de concordance reprenant ancienne et nouvelle numérotations, ainsi que le
texte in extenso des articles.
Ordonnance du 23 mars 2006 :
le tableau de concordance
Code civil
Nouveau Ancien Texte
1286 1286 modifié La remise de la chose donnée en gage ou en nantissement ne suffit point pour faire
présumer la remise de la dette.
1422 1422 modifié Les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la
communauté.
Ils ne peuvent non plus, l’un sans l’autre, affecter l’un de ces biens à la garantie de la dette
d’un tiers.
2205 2092-3 Sous réserve des incapacités tenant aux fonctions qu’elle exerce, toute personne peut se
porter enchérisseur si elle justifie de garanties de paiement.
2284 2092 Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses
biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir.
2285 2093 Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre
eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de
préférence.
2286 Nouveau Peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose :
1° Celui à qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance ;
2° Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer ;
3° Celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose. Le droit
de rétention se perd par le dessaisissement volontaire.
EXTRAITD'OUVRAGE

Code civil
Nouveau Ancien Texte
2287 Nouveau Les dispositions du présent livre ne font pas obstacle à l’application des règles prévues en
cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liqui-
dation judiciaire ou encore en cas d’ouverture d’une procédure de traitement des situa-
tions de surendettement des particuliers.
2287-1 Nouveau Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie
autonome et la lettre d’intention.
2288 2011 Celui qui se rend caution d’une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette
obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même.
2289 2012 Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On peut néanmoins
cautionner une obligation, encore qu’elle pût être annulée par une exception purement
personnelle à l’obligé ; par exemple, dans le cas de minorité.
2290 2013 Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des
conditions plus onéreuses.
Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins
onéreuses.
Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus
onéreuses, n’est point nul : il est seulement réductible à la mesure de l’obligation princi-
pale.
2291 2014 On peut se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on s’oblige, et même à son insu.
On peut aussi se rendre caution, non seulement du débiteur principal, mais encore de
celui qui l’a cautionné.
2292 2015 Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre
au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.
2293 2016 Le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la
dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation
qui en est faite à la caution.
Lorsque ce cautionnement est contracté par une personne physique, celle-ci est informée
par le créancier de l’évolution du montant de la créance garantie et de ces accessoires au
moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire
du contrat, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités.
2294 2017 Les engagements des cautions passent à leurs héritiers, à l’exception de la contrainte
judiciaire, si l’engagement était tel que la caution y fût obligée.
2295 2018 Le débiteur obligé à fournir une caution doit en présenter une qui ait la capacité de
contracter, qui ait un bien suffisant pour répondre de l’objet de l’obligation, et dont le
domicile soit dans le ressort de la cour royale (la cour d’appel) où elle doit être donnée.
2296 2019 La solvabilité d’une caution ne s’estime qu’eu égard à ses propriétés foncières, excepté en
matière de commerce, ou lorsque la dette est modique.
On n’a point égard aux immeubles litigieux, ou dont la discussion deviendrait trop difficile
par l’éloignement de leur situation.
2297 2020 Lorsque la caution reçue par le créancier, volontairement ou en justice, est ensuite deve-
nue insolvable, il doit en être donné une autre.
Cette règle reçoit exception dans le cas seulement où la caution n’a été donnée qu’en vertu
d’une convention par laquelle le créancier a exigé une telle personne pour caution.
2298 2021 La caution n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur, qui doit être
préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n’ait renoncé au bénéfice de
discussion, ou à moins qu’elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur ; auquel
cas l’effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes
solidaires.
2299 2022 Le créancier n’est obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert
sur les premières poursuites dirigées contre elle.
2300 2023 La caution qui requiert la discussion doit indiquer au créancier les biens du débiteur
principal, et avancer les deniers suffisants pour faire la discussion.
Elle ne doit indiquer ni des biens du débiteur principal situés hors de l’arrondissement de
la cour royale (la cour d’appel) du lieu où le paiement doit être fait, ni des biens litigieux,
ni ceux hypothéqués à la dette qui ne sont plus en la possession du débiteur.
2301 2024 Toutes les fois que la caution a fait l’indication de biens autorisée par l’article précédent, et
qu’elle a fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu’à concur-
rence des biens indiqués, responsable à l’égard de la caution, de l’insolvabilité du débiteur
principal survenue par le défaut de poursuites. En toute hypothèse, le montant des dettes
résultant du cautionnement ne peut avoir pour effet de priver la personne physique qui
s’est portée caution d’un minimum de ressources fixé à l’article L. 331-2 du Code de la
consommation.
Avertissement de l’éditeur
EXTRAITD'OUVRAGE

Sommaire analytique
PARTIE 1
Sûretés personnelles
Cautionnement
Eléments caractéristiques du cautionnement . . . . . . . 105
Formation et preuve du cautionnement . . . . . . . . . . . 110
Qualification et catégories de cautionnements . . . . . 115
Mise en œuvre du cautionnement . . . . . . . . . . . . . . . . 120
Extinction du cautionnement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Sûretés personnelles non accessoires
Garanties autonomes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
Garanties financières professionnelles . . . . . . . . . . . . . 140
Lettre de confort (ou d’intention) . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Porte-fort d’exécution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Assurance-crédit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Délégation imparfaite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
Solidarité passive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
Cautionnement et procédures
d’insolvabilité
Cautionnement et droit des entreprises en difficulté 172
Surendettement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
Sûretés personnelles en DIP
Sûretés personnelles en droit international privé . . . 178
Cautionnement en droit international privé . . . . . . . . 180
Sûretés personnelles non accessoires en droit inter-
national privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
PARTIE 2
Sûretés réelles
Sûretés immobilières
Hypothèque conventionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Hypothèques légales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
Hypothèque judiciaire conservatoire . . . . . . . . . . . . . . 209
Privilèges immobiliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
Crédit-bail immobilier : parties et objet . . . . . . . . . . . . 215
Crédit-bail immobilier : régime juridique . . . . . . . . . . 216
L’inscription des sûretés immobilières . . . . . . . . . . . . . 218
Sûretés - Droit administratif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
Antichrèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
Sûretés mobilières
Droit de rétention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Gage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
Privilèges spéciaux mobiliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
Navires, bateaux et aéronefs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
Matériel et outillage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
Propriétés intellectuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Gage automobile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
Sûretés sur fonds de commerce et fonds artisanal . . 247
Instruments financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
Nantissement conventionnel de parts sociales. . . . . . 253
Nantissement judiciaire de parts sociales . . . . . . . . . . 255
Produits agricoles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
Privilèges spéciaux sur créance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
Nantissement de créance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
Cession de créance à titre de garantie . . . . . . . . . . . . . 262
Compensation organisée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
Garanties sur contrat d’assurance-vie. . . . . . . . . . . . . . 266
Gage sur sommes d’argent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
Gage sur marchandises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
Documents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
Crédit-bail mobilier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
Sûretés réelles et procédures
d’insovabilité
Sûretés réelles et procédures collectives . . . . . . . . . . . 284
Financement de projet
Financement de projet et garanties sur créances. . . . 287
Projets d’infrastructures à financement privé :
dispositions législatives types de la CNUDCI
sur les garanties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
Titrisation et sûretés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
Sûretés réelles en droit international
privé
Sûretés réelles en droit international privé . . . . . . . . . 290
Propriétés-sûretés
Propriétés-sûretés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Sûretés réelles et droit pénal
Détournement de gage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
EXTRAITD'OUVRAGE

PARTIE 3
Cautionnement réel
Génèse
Nature juridique de la sûreté réelle pour autrui . . . . 301
Constitution de la sûreté réelle pour autrui . . . . . . . . 303
Mécanisme
Effets de la sûreté réelle pour autrui . . . . . . . . . . . . . . 308
PARTIE 4
Privilèges généraux
Généralités
Présentation des privilèges généraux . . . . . . . . . . . . . . 403
Mécanisme
Créances assorties d’un privilège. . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
Privilège de conciliation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
Privilège des créanciers postérieurs au jugement
d’ouverture d’une procédure collective . . . . . . . . . . 410
Classement des privilèges généraux . . . . . . . . . . . . . . . 413
PARTIE 5
Droit local – Droit comparé
Droit local
Sûretés réelles immobilières en Alsace-Moselle. . . . . 501
Typologie des sûretés réelles immobilières en Alsace-
Moselle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
Inscription hypothécaire en Alsace-Moselle . . . . . . . . 505
Disparition de l’inscription hypothécaire en Alsace-
Moselle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
Droit comparé
Droit comparé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520
Sommaire analytique
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 145
Lettre de confort
(ou d’intention)
SOMMAIRE
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-1
Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-3
SECTION I
Questions de qualification
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-5
SOUS-SECTION I
Nature des obligations stipulées dans une lettre
de confort
Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-7
§ 1 La lettre de confort, un engagement moral
Contenu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-9
§ 2 La lettre de confort, un contrat nommé
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-11
La lettre de confort : un cautionnement . . . . . . . . . . . . . 145-13
La lettre de confort : une garantie autonome . . . . . . . . . 145-15
La lettre de confort : un constitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-17
La lettre de confort : une promesse de porte-fort. . . . . . 145-19
Lettre de confort stipulant une obligation de moyens :
une promesse de bons offices . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-21
§ 3 La lettre de confort, un contrat sui generis
constitutif d’un engagement de faire
ou de ne pas faire
Consécration jurisprudentielle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-23
Consécration légale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-25
Création d’une obligation de comportement . . . . . . . . . 145-27
A – Obligation de faire et obligation de ne pas faire
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-29
Obligation de faire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-31
Obligation de ne pas faire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-33
B – Obligation de moyens et obligation de résultat
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-35
Obligation de moyens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-37
Obligation de résultat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-39
SOUS-SECTION II
Nature juridique de la lettre de confort
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-41
§ 1 La lettre de confort, un acte unilatéral
ou un contrat ?
Un contrat unilatéral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-43
§ 2 La lettre de confort, une garantie ?
Problématique et solutions jurisprudentielles. . . . . . . . . 145-45
SECTION II
Régime juridique
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-47
Compétence territoriale des tribunaux français . . . . . . . 145-49
SOUS-SECTION I
Emission de la lettre de confort
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-51
Question préliminaire : application de l’article 1326 du
Code civil ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-53
§ 1 Conditions relatives aux volontés des parties
A – Capacité et pouvoir
Capacité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-55
Pouvoir : difficultés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-57
B – Consentements
Pollicitation et contrat unilatéral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-63
§ 2 Conditions relatives au contenu de la lettre
A – Objet
Objet de la lettre de confort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-65
Objet de l’obligation du souscripteur . . . . . . . . . . . . . . . 145-67
B – Cause
Cause objective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-69
Cause subjective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-71
SOUS-SECTION II
Effets de la lettre de confort
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-73
§ 1 A l’égard du destinataire
Effetsliésaucaractèrenonaccessoiredelalettredeconfort 145-75
A – Effets dus à l’impératif de protection du garant
Article L. 313-22 du Code monétaire et financier : absence
d’obligation annuelle d’information de l’émetteur . . . 145-77
Article L. 341-1 du Code de la consommation : doute sur
l’obligation d’information de l’émetteur personne phy-
sique dès le premier incident de paiement du débiteur
conforté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145-79
Principe de proportionnalité de la garantie . . . . . . . . . . 145-80
Sûretés personnelles non accessoires 145
Collection Lamy Droit civil - Lamy Droit des sûretés − © Lamy S.A. − Septembre 2006
EXTRAITD'OUVRAGE

145 31... Obligation de faire
Le comportement promis est positif lorsque la lettre
contient notamment les engagements suivants :
a) Engagements déterminés
— Surveiller la trésorerie de la filiale ;
— soutenir cette dernière par la réalisation d’une augmen-
tation de capital (à laquelle la mère s’engage à souscrire
à défaut d’apporteurs extérieurs) ;
— accorder un prêt ou une avance en compte courant ;
— consentir un abandon de créances ;
— assister la filiale dans la recherche de débouchés et de
partenaires ;
— assurer la couverture de ses besoins financiers ;
— assurer l’intégralité des besoins financiers par apport en
compte courant ;
— informer le créancier de tout désengagement du capital
de la filiale, etc.
b) Engagements indéterminés
— « Faire tout son possible pour que » ;
— « ses meilleurs efforts pour que » ;
— « faire (tout) le nécessaire pour que » ;
— « faire en sorte que » le débiteur (la filiale) exécute ses
engagements ;
— « veiller à ce que la filiale dispose d’une trésorerie suffi-
sante pour assurer le paiement de sa dette » ;
— « veiller au déroulement régulier des opérations bancai-
res de la filiale en prenant toutes dispositions pour assu-
rer la bonne fin de ses engagements » ;
— « apporter son appui ou son soutien financier dans les
engagements de la filiale » ;
— « venir en aide au débiteur en cas d’incapacité d’honorer
ses engagements » ;
— garantir que « nous nous organiserons pour que le débi-
teur puisse honorer son ou ses engagements » ;
— « donner l’assurance que le créancier ne subira aucun
préjudice du fait de la société débitrice ou donner l’assu-
rance de ne pas se désintéresser des engagements de la
filiale et prendre dès maintenant toutes les dispositions
nécessaires pour que celle-ci soit en mesure de tenir ses
engagements comme prévu » ;
— « mettre tout en œuvre pour assurer la couverture des
besoins financiers de la filiale » ;
— « s’engager à prendre toutes décisions appropriées afin
que la filiale soit gérée de façon à pouvoir rembourser le
crédit ou qu’elle soit maintenue en une situation finan-
cière la mettant en mesure de rembourser le crédit » ;
— « prendre toutes les dispositions pour que la société débi-
trice soit en mesure de tenir ses engagements à l’égard du
créancier (comme prévu) », etc.
145 33... Obligation de ne pas faire
L’obligation de ne pas faire consiste, quant à elle, dans
les engagements suivants :
— ne pas céder ou réduire sa participation dans la filiale ;
— ne pas céder ou réduire sa participation dans la filiale
sans préavis donné au créancier ;
— ne pas céder ou réduire sa participation dans la filiale
avant que celle-ci n’ait exécuté son obligation vis-à-vis
du bénéficiaire de la lettre ;
— s’interdire de réclamer l’exécution de ses créances vis-à-
vis de la filiale avant que celle-ci n’ait payé la dette garan-
tie.
B – Obligation de moyens et obligation
de résultat
145 35... Présentation
« L’obligation est de résultat lorsque le débiteur s’est engagé
à obtenir un résultat déterminé (d’où sa qualification, par-
fois, d’obligation déterminée) ; elle est de moyens lorsque le
débiteur a promis de mettre son activité au service du créan-
cier, mais sans garantir que tel ou tel résultat sera obtenu
(d’où sa qualification, parfois, d’obligation de prudence
ou de diligence) » (Malinvaud Ph., Droit des obligations,
Litec, 9e
éd., 2005, no
9). Contestée par certains auteurs
(voir, notamment Rémy Ph., La responsabilité contrac-
tuelle : histoire d’un faux concept, RTD civ. 1997, p. 323 ;
Rémy Ph., Critique du système français de responsabilité
civile, Droit et cultures 1996-3, p. 31; Tallon D., L’inexécu-
tion du contrat : pour une autre présentation, RTD civ. 1994,
p. 223 ; Tallon D., Pourquoi parler de la faute contrac-
tuelle ?, Mél. Cornu, 1995, p. 249 ; Le Tourneau Ph. et
Cadiet L., Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz
Action, 2006-2007, nos
804 et s.), la dichotomie opérée par
Demogue (Demogue R., Traité des obligations, t. V, 1927,
no
1237) s’est imposée en la matière dès les premiers écrits
doctrinaux (Terray J., La lettre d’intention, Banque 1980,
p. 329) et les premières décisions judiciaires (voir, notam-
ment, T. com. Paris, 27 oct. 1981, Banque, 1981, p. 1455,
obs. L.-M., D. 1982, I.R., p. 189, obs. Vasseur M.) et continue
d’imprégner fortement le droit positif des lettres de confort,
au grand dam d’une autre fraction de la doctrine (voir
notamment Cabrillac M. et Mouly Ch., Droit des sûretés,
Litec, 7e
éd., 2004, nos
478 et 483 ; Piedelièvre S., L’efficacité
des lettres de confort, Dr. & patr. 1996, no
34, p. 59 ; Aynès L.,
note sous Cass. com., 26 janv. 1999, no
97-10.003, D. 1999,
jur., p. 577).
145 37... Obligation de moyens
a) Evolution jurisprudentielle et divergences
d’analyse
Il est peu de dire que la jurisprudence a été et demeure
mouvante concernant les contours de la distinction obliga-
tion de moyens-obligation de résultat en la matière. Qu’on
en juge.
Jusqu’aux arrêts rendus par la Chambre commerciale de
la Cour de cassation les 26 janvier 1999 (Sony) et 18 avril
2000 (Compagnie française Chaufour investissement) (Cass.
com., 26 janv. 1999, no
97-10.003, Bull. civ. IV, no
31, D. 1999,
jur., p. 579, note Aynès L., D. Aff. 1999, p. 344, obs. M. B.,
JCP G 1999, II, no
10087, note Legeais D., JCP E 1999, p. 1584,
no
7, obs. Simler Ph., Defrénois 1999, art. 37008, obs.
Mazeaud D., Bull. Joly Sociétés 1999, p. 540, note
Barbiéri J.-F., RTD com. 1999, p. 424, obs. Champaud C. et
Danet D., RTD com. 1999, p. 443, obs. Petit B. et Rein-
hard Y., LPA 1999, no
40, p. 9, note P. M. ; Cass. com., 18 avr.
2000, no
97-19.043, Bull. civ. IV, no
78, D. 2000, AJ, p. 257,
obs. Faddoul J., JCP E 2000, p. 2007, note Leveneur L.,
Banque et droit 2000, no
72, p. 53, obs. R. N., RD bancaire et
Sûretés personnelles non accessoires145-37
EXTRAITD'OUVRAGE

fin. 2000, no
153, obs. Mattout J.-P., RTD com. 2000, p. 664,
obs. Champaud C. et Danet D., Rev. sociétés 2000, p. 520,
note Constantin A.), l’obligation de moyens recouvrait, en
la matière, un sens plus ou moins précis. Doctrine et juris-
prudence admettaient en effet que : souscrit une obligation
de moyens, le signataire d’une lettre de confort qui ne pro-
met pas la réalisation d’un acte déterminé, mais s’engage à
mettre en œuvre certains moyens devant permettre au débi-
teur conforté d’exécuter ses engagements vis-à-vis de son
créancier, destinataire de la lettre. Constituaient, dès lors,
des obligations de moyens, les engagements indéterminés
vierges de toute assurance d’obtention d’un résultat expli-
citement précisé.
C’est alors que les arrêts Sony et Compagnie française
Chaufour investissement sont venus semer le trouble puis-
que la Chambre commerciale de la Cour de cassation devait
décider que sont obligations de moyens toutes les stipula-
tions qui ne contiennent pas « l’engagement de payer aux
lieu et place du débiteur ». Autrement dit, emportaient seu-
les une obligation de résultat, les lettres de confort formu-
lant une obligation de payer le créancier, soit, en réalité,
une obligation de donner et non de faire ou de ne pas faire.
On ne voyait plus, dès lors, la différence entre la lettre de
confort formulant une obligation de résultat et, d’une part,
le cautionnement et, d’autre part, le constitut. Les foudres
de la doctrine s’étant unanimement abattues sur cette ana-
lyse, la Chambre commerciale de la Cour de cassation reve-
nait rapidement sur sa solution. Dès le 26 février 2002, la
cour affirmait que : « par l’engagement de faire le nécessaire
envers la société Lordex (le débiteur “conforté”), (...) il résul-
tait qu’elle (la société “confortante”) s’était engagée à un tel
résultat » (Cass. com., 26 févr. 2002, no
99-10.729, Sofiber,
D. 2002, AJ, p. 1273, obs. Lienhard A., Bull. Joly Sociétés
2002, p. 607, note Barbiéri J.-F., JCP E 2002, no
918, note
Legeais D., Dr. sociétés 2002, no
105, obs. Bonneau Th.,
83, p. 42, obs. Rontchevsky N., RD
bancaire et fin. 2002, no
3, p. 129, obs. Cerles A. et Legeais D.).
La solution semble désormais stable (dans le même sens,
voir notamment Cass. com., 9 juill. 2002, no
96-19.953, Bull.
civ. IV, no
117, D. 2002, somm., p. 3322, obs. Aynès L. et
D. 2003, jur., p. 545, note Dondéro G., JCP G 2002, I, no
188,
no
9, obs. Caussain J.-J., Deboissy F. et Wicker G., JCP G
2002, II, no
10166 (et rectif. no
10175 bis), note François G.,
JCP E 2003, no
234, note Ferreira A. ; Cass. com., 16 nov.
2004, no
00-19.829, Bull. Joly Sociétés 2005, p. 366, note
Barbiéri J.-F. ; Cass. com., 11 janv. 2005, no
02-12.370,
Dr. Sociétés 2005, comm. 5, obs. Trébulle F.-G. ; Cass. com.,
19 avr. 2005, nos
01-12.347 et 03-11.567, Bull. Joly 2005,
p. 1223, note Barbiéri J.-F., JCP E 2005, no
1860, no
11, obs.
Simler Ph.).
b) Le droit positif
Constituent des obligations de moyens, les engage-
ments indéterminés aux termes desquels leur auteur ne pro-
met aucun résultat précis. La traduction concrète de ce type
d’engagement n’est pas totalement limpide. Il n’est pas aisé,
en effet, de discerner entre les engagements de « faire ses
meilleurs efforts », « faire tout son possible », « faire le néces-
saire », « faire en sorte que », « prendre toutes les dispositions
pour », « tout mettre en œuvre pour », « veiller à », « s’assurer
de », « apporter son appui ou son soutien au débiteur », ceux
comportant une obligation de moyens et ceux contenant
une obligation de résultat. La difficulté est réelle et les diver-
gences d’analyse jurisprudentielles en témoignent. Pour
autant, cette difficulté ne doit pas faire obstacle à la présen-
tation d’une typologie des comportements pouvant être qua-
lifiés d’obligation de moyens. Simplement, en raison du doute
entourant la qualification de certaines expressions, il convient
de distinguer les stipulations appartenant indiscutablement
à la catégorie des obligations de moyens (1), de celles dont
l’appartenance est plus discutable (2).
1. Stipulations indiscutables
Appartiennent indubitablement à la catégorie des obli-
gations de moyens les engagements suivants :
— « faire tout son possible pour que le débiteur exécute son
engagement » ;
— « faire ses meilleurs efforts pour que le débiteur soit en
mesure de faire face à ses obligations » (Cass. com., 17 oct.
1995, no
93-20.459, Bull. Joly Sociétés 1996, p. 40, note
Priéto C. ; voir également, CA Paris, 10 mars 1989, D. 1989,
jur., p. 436, 4e
esp., D. 1989, somm., p. 294, obs. Aynès L.,
Gaz. Pal. 1989, 1, jur., p. 292, obs. Marchi J.-P., RD ban-
caire et bourse 1989, p. 137, obs.
Contamine-Raynaud M.) ;
— « veiller à ce que la filiale dispose d’une trésorerie suffi-
sante pour assurer le paiement de sa dette » (Cass. com.,
15 oct. 1996, no
94-14.176, D. 1997, jur., p. 330, note
Piedelièvre S.) ;
— « veiller au déroulement régulier des opérations bancai-
res de la filiale en prenant toutes dispositions pour assu-
rer la bonne fin de ses engagements » (CA Paris, 2 oct.
1992, D. 1993, I.R., p. 39) ;
— « veiller très étroitement à ce que les engagements pris
(par la filiale) vis-à-vis de l’établissement de crédit soient
tenus » (CA Versailles, 9 févr. 1989, D. 1991, somm., p. 35,
obs. Vasseur M., Banque 1989, p. 863, obs.
Rives-Lange J.-L. ; confirmé par Cass. com., 19 mars 1991,
no
89-16.464, Bull. civ. IV, no
110, D. 1992, jur., p. 53,
2e
esp., note Najjar I., RD bancaire et bourse 1991, p. 151,
obs. Contamine-Raynaud M., Bull. Joly 1991, p. 523, obs.
Le Cannu P., JCP G 1992, I, no
3583, no
10, obs. Simler Ph.) ;
— « vérifier très étroitement que la filiale confortée apporte
les diligences habituelles au respect de ses engagements ;
(promettre que la filiale) bénéficiera de l’assistance de (la
société mère) et fera l’objet de contrôles périodiques de
cette dernière » (CA Versailles, 7 mars 2002, no
00/06958,
Bull. Joly Sociétés 2002, p. 784, note Le Cannu P.) ;
— « apporter son appui ou son soutien financier dans les
engagements de la filiale » (Cass. com., 16 juill. 1991,
no
89-18.399, D. 1992, jur., p. 53, 3e
esp., note Najjar I.) ;
— « venir en aide au débiteur » en cas d’incapacité d’hono-
rer ses engagements (CA Dijon, 27 juin 1996, inédit) ;
— « volonté de soutenir la filiale » (Cass. com., 18 mai 2005,
no
02-20.615, Bull. Joly 2005, p. 1226, note Barbiéri J.-F.).
Ces différents engagements constituent des obligations
de moyens car leur auteur ne promet pas que le débiteur
exécutera son engagement, mais promet simplement de met-
tre en place certains moyens, choisis par lui, afin qu’il en
soit ainsi.
2. Stipulations discutables
On en retiendra deux : « faire (tout) le nécessaire pour »
et « faire en sorte ».
— « faire (tout) le nécessaire pour (...) »
Longtemps considérée comme une obligation de résultat
par la jurisprudence (CA Paris, 25 avr. 1979, D. 1980, I.R.,
p. 55, obs. Vasseur M., Banque 1981, p. 1455, obs.
Martin L.-M. ; T. com. Paris, 30 avr. 1985, D. 1986, I.R.,
p. 325, obs. Vasseur M. ; T. com. Paris, 16 juin 1986,
D. 1987, somm., p. 297, obs. Vasseur M., RJ com. 1987,
p. 53, note Gallet Ch.-H. ; CA Paris, 18 déc. 1987, D. 1989,
jur., p. 436, 3e
esp. ; CA Paris, 31 mai 1989, deux arrêts,
Sûretés personnelles non accessoires 145-37
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 212
Privilèges immobiliers
SOMMAIRE
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-1
SECTION I
Généralités
Privilège spécial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-3
Sûreté réelle légale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-5
Nature du privilège : hypothèque légale privilégiée . . . 212-7
Réforme des sûretés (ordonnance no
2006-346 du 23 mars
2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-8
Intérêt de la catégorie des privilèges spéciaux immobi-
liers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-9
SECTION II
Détermination des privilèges spéciaux
immobiliers
§ 1 Le privilège du vendeur d’immeuble
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-11
Conditions d’application du privilège. . . . . . . . . . . . . . . 212-13
Assiette du privilège . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-15
Créances garanties. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-17
§ 2 Le privilège du prêteur de deniers
Autonomie du privilège . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-19
Conditions d’application du privilège. . . . . . . . . . . . . . . 212-21
Mise en œuvre du privilège . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-23
Privilège du prêteur et acquisition de l’immeuble par deux
personnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-25
§ 3 Le privilège du syndicat des copropriétaires
Privilège nouveau et occulte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-27
Créances privilégiées. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-29
Procédure collective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-32
§ 4 Le privilège du copartageant
Fondements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-33
Conditions d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-35
Créances garanties. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-37
Assiette du privilège . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-38
Efficacité du privilège . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-39
§ 5 Le privilège du titulaire de l’action
en retranchement
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-40
§ 6 Le privilège de séparation du patrimoine
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-41
Intérêt du privilège . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-43
Fondement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-45
Bilatéralisation du privilège par la réforme des succes-
sions et des libéralités (loi no
2006-728 du 23 juin 2006) 212-46
Mise en œuvre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-49
§ 7 Le privilège du titulaire du contrat
de location-accession
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-51
§ 8 Le privilège des architectes, entrepreneurs
et ouvriers
Désuétude du privilège. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-55
Domaine du privilège . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-57
Garantie spécifique de l’entrepreneur . . . . . . . . . . . . . . 212-60
§ 9 Le privilège de l’Etat et des communes
pour le recouvrement des créances résultant
de mesures de lutte contre l’habitat
insalubre et dangereux
Domaine du privilège . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-61
SECTION III
Conservation des privilèges spéciaux
immobiliers
Le principe d’une publicité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-63
§ 1 Règles générales
Conservation du privilège par son inscription . . . . . . . . 212-65
Conservation du privilège et arrêt des inscriptions . . . . 212-67
§ 2 Règles spéciales
Règles propres à la conservation du privilège du vendeur 212-69
Règles propres à la conservation du privilège du prêteur
de deniers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-71
Règles propres à la conservation du privilège du copar-
tageant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-73
Règles propres à la conservation du privilège de la sépa-
ration des patrimoines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-75
Règles propres à la conservation du privilège des archi-
tectes, entrepreneurs et ouvriers. . . . . . . . . . . . . . . . . 212-77
Règles propres à la conservation du privilège des accé-
dants à la propriété . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-79
Règles propres à la conservation du privilège de l’Etat et
des communes résultant de mesures contre l’habitat
insalubre et dangereux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-80
SECTION IV
Rang des privilèges spéciaux immobiliers
Mise en œuvre du droit de préférence ; réforme de la
saisie immobilière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-81
Conditions d’existence du conflit entre sûretés immobi-
lières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-83
Conflits entre privilège spécial immobilier et privilèges
généraux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-85
Conflits entre privilège spécial immobilier et hypothè-
ques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-87
Conflits entre privilèges spéciaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212-89
Sûretés réelles
Sûretés immobilières 212
Collection Lamy Droit civil - Lamy Droit des sûretés − © Lamy S.A. − Mars 2007
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 231
Gage
SOMMAIRE
Définition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-3
Gage, nantissement et antichrèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-5
Essence du gage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-7
Nature civile du gage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-9
Evolution du gage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-11
Appréciation critique de la réforme du 23 mars 2006 . . 231-13
SECTION I
Constitution
Contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-15
§ 1 Eléments du contrat
Créance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-17
Assiette du gage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-19
§ 2 Parties aux contrats
Créancier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-21
Constituant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-23
§ 3 Solennité
Evolution du rôle de l’écrit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-25
Formalisme nouveau. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-27
Particularité du gage commercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-29
SECTION II
Opposabilité du gage
Dépossession éventuelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-33
Inscription éventuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-35
SECTION III
Effets du gage
Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-39
§ 1 Obligations du détenteur
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-41
Conservation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-43
Restitution ou radiation de l’inscription . . . . . . . . . . . . . 231-45
§ 2 Droits du créancier gagiste
Droit de rétention en cas de dépossession. . . . . . . . . . . 231-47
Absence de dépossession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-49
SECTION IV
Réalisation du gage
§ 1 Vente judiciaire
Nécessité d’une vente judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-53
Issue de la vente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-55
Prohibition de la clause de voie parée . . . . . . . . . . . . . . 231-57
§ 2 Attribution judiciaire
Principe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-59
Mise en œuvre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-61
§ 3 Pacte commissoire
Evolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-63
Principe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-65
§ 4 Réalisation du gage en cas de procédure
collective du débiteur
Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-67
Période d’observation (procédures de sauvegarde et de
redressement judiciaire) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-69
Plan de sauvegarde et plan de redressement . . . . . . . . . 231-71
Liquidation judiciaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-73
SECTION V
Extinction du gage
Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-77
Extinction par voie accessoire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-79
Extinction par voie principale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231-81
Sûretés réelles
Sûretés mobilières 231
EXTRAITD'OUVRAGE

SECTIONIV
Réalisation du gage
§ 1 Vente judiciaire
231 53... Nécessité d’une vente judiciaire
Le créancier souhaitant obtenir la réalisation du gage
doit s’adresser aux tribunaux. La vente doit être ordonnée
en justice, selon les modalités prévues par le droit des
procédures civiles d’exécution, ce qu’affirme l’article 2346
du Code civil : la clause de voie parée, qui dispenserait le
créancier de recourir au juge pour procéder à la vente,
n’est pas admise en droit positif (v. 231-57). Sous cette
réserve, le gagiste, à l’instar de tout créancier, peut saisir –
s’il ne détient pas le bien – et faire vendre le bien gagé.
Etant privilégié, il peut ensuite exercer son droit de pré-
férence sur le prix, conformément à l’article 2346 du Code
civil.
Il appartient au juge de contrôler l’opportunité de réa-
lisation du gage : l’octroi de délai est possible, du moins si
le gage n’est pas commercial (Cass. com., 10 déc. 1979,
no
78-12.924, Bull. civ. IV, no
328 ; CA Versailles, 17 nov.
1986, D. 1988, jur., p. 95, note Prévault J.). Encore convient-
il d’observer que le créancier, dans l’hypothèse du gage
commercial, est dispensé de recourir au juge dans l’hypo-
thèse où il voudrait faire procéder à la vente.
Une fois autorisée, la vente aux enchères publiques a
lieu conformément aux règles prescrites pour la saisie-
vente (D. no
92-755, 31 juill. 1992, art. 110 et s.). L’applica-
tion de ces règles s’explique par une volonté d’assurer la
vente du bien à un juste prix : aussi les parties ne peuvent-
elles en principe se dispenser du juge. La procédure peut
cependant être écartée lorsqu’il est acquis que le bien,
même vendu suivant d’autres modalités, le sera à un juste
prix. La doctrine admet ainsi que les biens inscrits à une
cote officielle (tels que les valeurs mobilières, par exem-
ple) puissent être vendus sans recours aux enchères publi-
ques (Storck M., L’aménagement conventionnel de la pro-
cédure de réalisation du gage, LPA 1987, no
130, p. 20).
Les formalités de la vente forcée sont également écar-
tées, mais cette fois pour des raisons de rapidité et d’effi-
cacité, lorsque le gage est commercial. Suivant
l’article L. 521-3, alinéa 1er
, du Code de commerce, « à défaut
de paiement à l’échéance, le créancier peut, huit jours après
une simple signification faite au débiteur et au tiers bailleur
du gage, s’il y en a un, faire procéder à la vente publique des
objets donnés en gage ». Il appartient donc au créancier de
signifier ses intentions au débiteur, d’attendre huit jours,
puis de faire vendre le bien aux enchères par un courtier.
Cette procédure simplifiée est une conséquence de l’exi-
gence de célérité qui caractérise les contrats passés par les
commerçants. Il n’est pas possible aux parties de s’enten-
dre pour la contourner (C. com., art. L. 521-3, al. 4).
231 55... Issue de la vente
A l’issue de vente, le créancier est payé sur le prix de
vente du bien par préférence aux autres créanciers, ainsi
qu’il résulte expressément de l’article 2333 du Code civil.
Le rang du créancier gagiste est déterminé par les règles
du droit commun, auxquelles on se bornera ici à renvoyer.
L’on relèvera toutefois qu’en cas de conflit avec d’autres
créanciers, la date de constitution de la sûreté permettra
de les départager. Ce départage peut se révéler moins pro-
metteur que ne le laisse entendre la lettre de l’article 2333,
notamment en cas de procédure collective, où le créancier
peut être primé par des créanciers spécialement privilé-
giés tels que les salariés ou le Trésor (v. 231-69 et s.). Il
conviendra en conséquence de classer les privilèges pour
déterminer les titulaires qui pourront primer le créancier
gagiste. Le droit de rétention confère à cet égard une posi-
tion plus confortable au créancier.
Par ailleurs, ainsi qu’il a été dit, l’article 2340 du Code
civil précise que « lorsqu’un bien donné en gage sans dépos-
session fait ultérieurement l’objet d’un gage avec déposses-
sion, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est
opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu’il est régu-
lièrement publié nonobstant le droit de rétention de ce der-
nier ».
231 57... Prohibition de la clause de voie parée
La clause de voie parée, qui dispenserait le créancier
du recours au juge pour procéder à la vente du bien
demeure prohibée. Elle risquerait théoriquement de
conduire le créancier gagiste à consentir à la vente pour
un prix inférieur à sa valeur mais suffisant pour éteindre la
créance : la vente se produirait alors au détriment des autres
créanciers. En pratique, on le voit, le recours à la vente
judiciaire est peu satisfaisant : le plus souvent, elle ne per-
met pas en pratique d’obtenir un juste prix. La procédure
est en outre coûteuse, qui a lieu au frais du débiteur et
réduit le profit de la vente (Cass. com., 13 janv. 1970,
no
68-12.623, Quot. jur. 12 mars 1970, p. 6). Malgré tous ces
inconvénients, il n’est pas permis au créancier de se sous-
traire à cette procédure par la voie conventionnelle. Sui-
vant l’article 2346 du Code civil, en effet, « cette vente a lieu
selon les modalités prévues par les procédures civiles d’exé-
cution sans que la convention de gage puisse y déroger ».
Classiquement et au-delà de la réforme, donc, la clause
admettant la cession amiable est nulle (Cass. civ., 4 mars
1902, DP 1903, 1, p. 21).
S’agissant d’une nullité de protection, elle est relative :
le débiteur peut donc y renoncer conventionnellement.
L’effet d’une pareille stipulation demeure cependant, on le
voit, des plus incertains. Il convient tout au plus de per-
mettre au débiteur, en dehors de toute convention et pos-
térieurement à la formation du contrat de gage, de renon-
cer aux formes protectrices de la vente forcée (Storck M.,
L’aménagement conventionnel de la procédure de réalisa-
tion du gage, LPA 1987, no
130, p. 20). Reste qu’à tous
égards, l’attribution judiciaire, voire la stipulation désor-
mais admise d’un pacte commissoire, paraissent plus avan-
tageuse au créancier.
§ 2 Attribution judiciaire
231 59... Principe
L’attribution du bien en propriété au créancier réalise
une manière de dation en paiement, le créancier consen-
tant à se faire payer de sa créance non réglée par autre
chose que ce qui lui était conventionnellement dû. Cette
dation en paiement peut être ordonnée par le juge ou
résulter (C. civ., art. 2347), depuis la réforme, d’une stipu-
lation contractuelle (v. 231-63 et s.). L’attribution préféren-
tielle est avantageuse pour le créancier, qui ne peut être
primé par personne, pas même par un créancier disposant
Sûretés réelles
Sûretés mobilières 231-53
EXTRAITD'OUVRAGE

d’un privilège spécial (Cass. com., 12 févr. 1979, no
77-12.887,
D. 1979, jur., p. 354, note Derrida F. ; Cass. com., 31 janv.
1983, no
81-15.783, Bull. civ. IV, no
43). Quant au débiteur,
il est déchargé de sa dette pour peu que la créance soit
équivalente ou inférieure à la valeur du bien attribué.
Ajoutons que contrairement à la vente judiciaire, l’attri-
bution judiciaire est gratuite.
L’attribution est possible même lorsque le gage est sans
dépossession : la loi ne distinguant pas, l’interprète n’a pas
à distinguer. Cette attribution ne doit pas être conçue
comme un prolongement du droit de rétention. L’exten-
sion de l’attribution judiciaire aux gages sans déposses-
sion a été admise en matière de gages spéciaux dès avant
l’ordonnance no
2006-346 du 23 mars 2006, pour peu qu’elle
ne soit pas formellement exclue par un texte spécial
(Cass. com., 6 janv. 1998, no
95-17.399, Bull. civ. IV, no
9,
D. 1998, somm., p. 375, obs. Piedelièvre S.).
231 61... Mise en œuvre
Suivant l’article 2347 du Code civil « le créancier peut
(…) faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en
paiement ». L’alinéa suivant ajoute : « lorsque la valeur du
bien excède le montant de la dette garantie, la somme égale
à la différence est versée au débiteur ou, s’il existe d’autres
créanciers gagistes, est consignée ». Si l’article 2078 du Code
civil a été abrogé, les principes qu’il posait devraient lui
survivre : suivant cette disposition, en effet, les juges
devaient commettre un expert pour apprécier la valeur de
la chose, sauf dans les hypothèses où la valeur de la chose
se déduit d’elle-même, par exemple en raison de l’inscrip-
tion à une cote officielle, telle que le marché boursier
(Cass. civ., 1er
juill. 1856, DP 1856, 1, p. 274 ; Cass. req.,
4 avr. 1866, DP 1867, 1, p. 33). Si la valeur de la chose est
équivalente à celle du bien, l’attribution seule sera deman-
dée et le débiteur sera déchargé. Enfin, si la valeur de la
chose est inférieure à la créance, le créancier le demeurera
pour le surplus, mais à titre simplement chirographaire, ce
qui à l’évidence est pour lui peu satisfaisant (Cass. com.,
9 févr. 1988, no
86-11.326, Rev. proc. coll. 1988, p. 299, obs.
Dureuil B.).
Cette disposition confère au créancier une prérogative
particulièrement avantageuse : quoiqu’elle débouche sur
une procédure assez longue, le créancier est en effet assuré
de « primer » tous les créanciers, y compris les créanciers
titulaires de privilèges généraux ou d’un superprivilège
tels les salariés de la procédure collective (Cass. com., 6 janv.
1998, no
95-17.399, Bull. civ. IV, no
9, D. 1998, somm., p. 375,
obs. Piedelièvre S., JCP E 1998, no
1648, obs. Delebec-
que Ph., JCP G 1998, I, no
141, obs. Cabrillac M.). Il faut
néanmoins relativiser l’impact de cette faculté : en effet,
en cas de procédure collective, l’attribution n’est possible
qu’en cas de liquidation judiciaire (v. 231-73). Par ailleurs,
cette faculté peut se révéler relativement inconfortable pour
le créancier, qui peut ne savoir que faire du bien donc il
acquiert la propriété.
L’attribution judiciaire n’est qu’une simple faculté pour
le créancier (Cass. com., 3 nov. 1983, no
82-13.297, JCP G
1984, II, no
20234, note Mestre J., RTD civ. 1984, p. 526, obs.
Rémy Ph.) : il est libre de l’exercer ou non, tout comme il
est libre de préférer exercer son droit de rétention, le cas
échéant, ou de demander la réalisation judiciaire du gage.
Il faut toutefois réserver l’hypothèse où le créancier est par
ailleurs garanti par un cautionnement : la jurisprudence
tend en effet à considérer que le non-exercice de cette
faculté permet à la caution de se prévaloir de son bénéfice
de subrogation. Ainsi, suivant un arrêt rendu le 13 mai
2003 par la Chambre commerciale (Cass. com., 13 mai 2003,
no
00-15.404, D. 2003, somm., p. 1629, obs.
Avéna-Robardet V., Act. Proc. coll. no
13, 24 juill. 2003, obs.
Legeais D., Banque et droit 2003, no
90, p. 61, obs. Ront-
chevsky N., JCP E 2003, no
1396, obs. Cabrillac M., LPA
2003, no
234, p. 10, obs. Houtcieff D.), « si l’attribution judi-
ciaire du gage (…) ne constitue qu’une faculté pour le créan-
cier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cau-
tionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du
Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution,
il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter ». La
première chambre civile a affirmé quant à elle que l’exer-
cice ou le non-exercice par le créancier d’une faculté n’était
pas, en lui-même, constitutif d’une faute (Cass. 1re
civ.,
22 mai 2002, no
99-13.085, Bull. civ. I, no
133, D. 2002,
p. 2043, obs. Avéna-Robardet V., D. 2002, p. 3336, obs.
Aynès L.). Une Chambre mixte de la Cour de cassation
manqua l’occasion de trancher la querelle : le comporte-
ment du créancier fut en l’espèce assimilé à une renoncia-
tion, c’est-à-dire à un fait positif ordinaire (Cass. ch. mixte,
10 juin 2005, no
02-21.296, JCP E 2005, no
1088, note
Legeais D., JCP E 2005, I, no
1860, spéc. no
6, obs. Simler P.,
D. 2005, p. 2020, note Piédelièvre S., RDC 2005, p. 1136,
obs. Houtcieff D.). La Chambre commerciale a donc main-
tenu le cap (Cass. com., 3 mai 2006, no
04-17.283, D. 2006,
p. 1693, note Houtcieff D.). Une nouvelle Chambre mixte,
réunie le 17 novembre 2006, devrait éviter que la première
chambre civile n’ait l’occasion de creuser le sillon de la
division. Elle a en effet affirmé, à propos de la faculté de
rendre définitif un nantissement provisoire, « que le créan-
cier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionne-
ment et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la cau-
tion à rendre cette sûreté définitive » (Cass. ch. mixte, 17 nov.
2006, no
04-19.123, RLDC 2007/34, no
2363, obs. Ansault J.-J.).
§ 3 Pacte commissoire
231 63... Evolution
Le pacte commissoire était traditionnellement prohibé
antérieurement à la réforme du 23 mars 2006, ceci confor-
mément à une solution datant du droit romain. La conclu-
sion d’un pacte commissoire entraînait classiquement la
nullité partielle du contrat, voire son anéantissement
rétroactif pour peu que la clause interdite soit en outre
impulsive et déterminante (v. Cass. 1re
civ., 16 mars 1983,
no
82-10.334, Bull. civ. I, no
100, Gaz. Pal. 1983, 2, pan.,
p. 88, D. 1983, I.R. p. 282, Defrénois 1984, art. 373, obs.
Aubert J.-L.). La jurisprudence avait commencé d’assouplir
cette prohibition en admettant le pacte commissoire conclu
postérieurement à la conclusion du contrat (Cass. req.,
17 oct. 1906, DP 1907, 1, p. 79, S. 1911, 1, p. 572 ; Cass.
1re
civ., 17 nov. 1959, Gaz. Pal. 1960, 1, p. 62 ; rappr. en
matière civile, Cass. req., 8 mai 1934, S. 1934, 1, p. 342, Gaz.
Pal. 1934, 2, p. 126 ; Cass. req., 2 juill. 1941, S. 1942, 1,
p. 35). Ces principes ont vécu.
231 65... Principe
Le pacte commissoire est désormais admis, qu’il inter-
vienne ou non au moment de la formation du contrat de
gage. Suivant l’article 2348 du Code civil, en effet, « il peut
être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieu-
rement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le
créancier deviendra propriétaire du bien gagé ».
Le pacte commissoire consiste en une obligation condi-
tionnelle de transfert de la propriété. Pour ainsi dire, le
Sûretés réelles
Sûretés mobilières231-65
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 242
Propriétés intellectuelles
SOMMAIRE
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-1
Diversité et singularité des propriétés intellectuelles . . . 242-3
La propriété intellectuelle en sûreté . . . . . . . . . . . . . . . . 242-5
SECTION I
Les propriétés intellectuelles comme
objet de sûretés
SOUS-SECTION I
Typologie des sûretés relatives aux propriétés
intellectuelles
Nantissement et autres garanties. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-9
§ 1 Nantissement de propriétés intellectuelles
Application du nantissement aux biens incorporels. . . . 242-11
A – Variétés de nantissements relatifs aux propriétés
intellectuelles
Nantissements spéciaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-13
Nantissement hors des régimes spéciaux . . . . . . . . . . . . 242-15
B – Qualification des nantissements relatifs
aux propriétés intellectuelles
Des hypothèques mobilières. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-17
Un débat désormais dépassé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-18
§ 2 Les autres garanties relatives aux propriétés
intellectuelles
A – Droit de rétention
Inapplication du droit de rétention aux propriétés intel-
lectuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-19
Mise en œuvre marginale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-21
B – Propriété-sûreté
Réserve de propriété . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-23
Cession fiduciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-25
SOUS-SECTION II
Assiette des sûretés relatives aux propriétés
intellectuelles
§ 1 Propriétés intellectuelles, assiette
d’un nantissement en propre
Assiette initiale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-27
Accroissement de l’assiette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-29
§ 2 Propriétés intellectuelles, assiette
du nantissement du fonds de commerce
Toutes les propriétés intellectuelles . . . . . . . . . . . . . . . . 242-31
SECTION II
Régime général du nantissement
de propriétés intellectuelles
Nantissement conventionnel et nantissement judiciaire 242-35
SOUS-SECTION I
Constitution du nantissement
§ 1 Conditions de validité
A – Conditions de fond
Conditions relatives au constituant . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-37
Conditions relatives à l’objet du nantissement . . . . . . . . 242-39
B – Conditions de forme
Exigence d’un écrit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-41
§ 2 Conditions d’opposabilité
Publicité de la sûreté. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-43
Effets de l’inscription. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-45
Cas particuliers : propriétés intellectuelles incluses dans
l’assiette du nantissement d’un fonds . . . . . . . . . . . . . 242-47
SOUS-SECTION II
Effets du nantissement
Une sûreté sans dépossession. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-49
§ 1 Obligations du constituant
Obligation de conservation matérielle . . . . . . . . . . . . . . 242-51
Obligation de conservation juridique . . . . . . . . . . . . . . . 242-53
Sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-55
§ 2 Droits du créancier
Droit d’attribution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-57
A – Droit de préférence
Rang du droit de préférence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-59
Réalisation du droit de préférence . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-61
B – Droit de suite
Généralisation du droit de suite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-63
Possibilité de purge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-65
SOUS-SECTION III
Extinction du nantissement
Pluralité de causes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242-67
Sûretés réelles
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 266
Garanties sur contrat
d’assurance-vie
SOMMAIRE
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-1
SECTION I
Généralités
Distinction avec les assurances « emprunteurs » . . . . . . . 266-3
Succès des garanties sur contrat d’assurance-vie . . . . . . 266-5
Premier obstacle : droit propre du bénéficiaire . . . . . . . 266-7
Deuxième obstacle : droit personnel du souscripteur . . 266-9
Troisième obstacle : prestation conditionnelle de l’assu-
reur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-11
Trois obstacles vaincus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-13
Cession et dépersonnalisation de l’exercice du rachat. . 266-15
Assiette et technique de garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-17
SECTION II
Assiette de la garantie
Audit du contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-19
§ 1 Valeur du contrat d’assurance-vie
Importance des primes cotisées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-21
Droit de renonciation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-23
Prime unique, versements périodiques ou libres ?. . . . . 266-25
§ 2 Droits issus du contrat d’assurance-vie
Diversité des droits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-27
A – Clauses du contrat d’assurance-vie
Risques couverts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-29
Période de garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-31
B – Prestations assurées
Diversité des prestations assurées. . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-33
Droit au rachat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-35
Droit à avance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-37
Droit au capital-vie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-39
Droit au capital-décès . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-41
SECTION III
Techniques de garantie
Complexité et diversité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-43
§ 1 Nantissement
L’article L. 132-10 du Code des assurances. . . . . . . . . . . 266-45
A – Conditions
Conditions de fond . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-47
Conditions de forme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-49
B – Effets
Créance engagée et créance garantie en cours . . . . . . . 266-51
Exigibilité de la créance garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-53
Rachat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-55
Dénouement du contrat d’assurance-vie . . . . . . . . . . . . 266-57
§ 2 Délégation
Délégation-paiement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-59
A – Conditions
B – Effets
Obligation nouvelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-65
Obligation ancienne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-67
Double inopposabilité des exceptions . . . . . . . . . . . . . . 266-69
Procédure collective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-71
§ 3 Clause bénéficiaire
Complément d’une « assurance-emprunteur » et emprunt
« in fine » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-73
A – Conditions
B – Effets
Avantages. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-79
Inconvénients . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-81
Palliatifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-83
Inconvénients spécifiques à la cession en garantie par le
bénéficiaire de sa créance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266-85
Sûretés réelles
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 279
Crédit-bail mobilier
SOMMAIRE
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-1
Présentation générale de l’opération de crédit-bail . . . . 279-4
SECTION I
Qualification et cadre juridique
§ 1 Cadre juridique
Un cadre légal restreint . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-8
§ 2 Qualification du contrat
Définition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-12
Crédit-bail et opérations voisines . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-16
SECTION II
Biens objets du crédit-bail et parties
au contrat
§ 1 Les biens
Biens matériels ou d’équipement . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-20
§ 2 Parties au contrat
Le crédit-bailleur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-24
Le crédit-preneur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-28
SECTION III
Relations entre les parties à l’opération
de crédit-bail
§ 1 Les rapports fournisseurs-banque
Contrat de vente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-32
Résolution de la vente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-36
§ 2 Le contrat de crédit-bail stricto sensu
Formation du contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-40
Publicité du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-44
Contenu du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-48
SECTION IV
Sort du bien crédit-baillé à l’échéance
du terme
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-52
Levée de l’option d’achat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-56
Reconduction du contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-60
Restitution du bien crédit-baillé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-64
SECTION V
Sort de l’opération de crédit-bail en cas
de défaillance financière
du crédit-preneur
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-68
§ 1 Défaillance simple
Non-paiement des loyers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-72
§ 2 Défaillance organisée : sort du crédit-bail
après l’ouverture d’une procédure collective
à l’égard du crédit-preneur
Continuation du contrat de crédit-bail . . . . . . . . . . . . . . 279-76
Sort du crédit-bail pendant le délai d’option . . . . . . . . . 279-80
Cession forcée du contrat de crédit-bail . . . . . . . . . . . . . 279-84
Levée d’option en période d’observation . . . . . . . . . . . . 279-88
Levée d’option d’achat lorsque le crédit-preneur est en
liquidation judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279-92
Sûretés réelles
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 289
Titrisation et sûretés
SOMMAIRE
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-1
Remarques préliminaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-5
SECTION I
Sûretés et titrisation avec fonds commun
de créances
Enjeux de la titrisation en France . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-10
§ 1 Introduction à la titrisation à la française
Le fonds commun de créances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-15
Créances cédées au fonds commun de créances . . . . . . 289-20
§ 2 Transfert des sûretés
Automaticité du transfert des sûretés . . . . . . . . . . . . . . . 289-25
Formalités de transfert des sûretés . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-30
§ 3 Sûretés de la titrisation liées à l’activité
de l’entreprise cédante
Sûretés de la titrisation liées à l’activité . . . . . . . . . . . . . 289-35
§ 4 Gestion des sûretés
La gestion des sûretés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-40
§ 5 Garanties particulières de la titrisation :
surdimensionnement et autres garanties
Rehaussement de crédit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-45
Surdimensionnement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-50
Autres garanties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-55
Emission de parts spécifiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-60
Octroi de prêts subordonnés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-65
§ 6 Sûretés et procédure collective
Opération de titrisation et risques de procédure collective 289-70
SECTION II
Sûretés et titrisation offshore
Limites de la titrisation par fonds commun de créances 289-80
§ 1 Mécanisme de la titrisation offshore et rôle
du trust dans la gestion des sûretés
Technique fondée sur le trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-85
§ 2 Les « whole business securisations »
Notion de « whole business securisations ». . . . . . . . . . . 289-90
SECTION III
La titrisation synthétique
Notion de financements structurés . . . . . . . . . . . . . . . . . 289-95
Sûretés réelles
Financement de projet 289
EXTRAITD'OUVRAGE

SECTIONII
Sûretés et titrisation
offshore
289 80... Limites de la titrisation par fonds
commun de créances
Malgré l’adoption de la loi no
88-1201 du 23 décembre
1988, la titrisation utilisant la structure du fonds commun
de créances est apparue insuffisante pour couvrir les
besoins du marché. Elle ne permettait pas en effet la titri-
sation des créances commerciales, et elle ne semblait pas
admettre la cession de créances futures. Dans les cas pré-
cités, même lorsque les créances étaient soumises au droit
français et/ou issues de sociétés françaises, la titrisation
était réalisée offshore, dans un pays qui pouvait accueillir
ces pratiques ; ce qui a conduit au développement de cette
technique. Par la suite, les règles de la titrisation avec fonds
commun de créances ont été modifiées et assouplies, ce
qui fait que la titrisation offshore dans certains cas n’a plus
été utilisée.
Ainsi que mentionné précédemment, l’adoption de la
loi du 1er
août 2003 (L. no
2003-706, 1er
août 2003, JO 2 août,
p. 13220) et du décret d’application du 24 novembre 2004
(D. no
2004-1255, 24 nov. 2004, JO 26 nov., p. 20067) ont
élargi les possibilités et, donc, l’attractivité de la titrisation
à la française (Haize M., Le FCC ouvre de nouveaux horizons,
Banque magazine 2005, no
668, p. 32) notamment par l’adop-
tion du compte d’affectation spéciale (voir Kergom-
meaux (de) X., Fonds communs de créances : un cadre
juridique élargi et précisé, Banque magazine 2005, no
668,
p. 26).
Il reste que ce type de titrisation offshore demeure une
référence, car perçue comme étant plus internationale, c’est-
à-dire moins soumise aux particularismes du droit fran-
çais. Elle utilise les techniques empruntées au droit anglais
et sont parfois réalisées à Jersey ou aux Iles Caïmans. Aussi
peut-elle être jugée plus attrayante par certains praticiens.
Elle facilite également la réalisation de titrisations sur
l’ensemble de l’activité d’une société (whole business secu-
ritisations) qui seraient plus délicates en droit français.
§ 1 Mécanisme de la titrisation
offshore et rôle du trust
dans la gestion des sûretés
289 85... Technique fondée sur le trust
La simplification de la technique de la titrisation offs-
hore est essentiellement due au recours à la technique du
trust. Le security trustee est une entité fondamentale de
l’organisation de la titrisation. Les biens qui sont confiés
en trust constituent un patrimoine d’affectation distinct du
patrimoine personnel du trustee : ces biens ne peuvent
donc ni être saisis par les créanciers personnels du trustee,
ni faire partie de l’actif du trustee dans le cas où celui-ci
ferait l’objet d’une procédure collective. Le trustee est
appelé security trustee en raison rôle qu’il joue dans l’admi-
nistration des sûretés de la titrisation : il assure une cer-
taine coordination dans la mise en place de la prise des
sûretés ainsi que de leur réalisation. L’utilisation du trust
permet la sécurisation de la titrisation offshore.
Il n’existe pas de texte de loi en droit anglais qui don-
nant une définition du trust, lequel est utilisé à des fins très
variés : gestion, sûretés, etc. Les tribunaux anglais ont
cependant développé des règles qui ont permis de définir
la nature du trust comme « l’obligation qui s’impose à une
personne appelée trustee de gérer des biens qu’il contrôle au
profit de certaines personnes appelées bénéficiaires, dont
éventuellement lui-même, chacune de ces personnes étant
en mesure de lui réclamer l’exécution de cette obligation »
(Elland-Goldsmith M., Le trust, ses emplois bancaires et
financiers, in La fiducie et ses applications dans plusieurs
pays européens, Bull. Joly 1991, no
spécial ; voir également
Oppetit B., Le trust dans le droit du commerce international,
Rev. crit. DIP 1973, p. 1 : « l’institution du trust, si caracté-
ristique du système juridique britannique, désigne la situa-
tion née d’un acte par lequel le constituant (settlor) confie
un bien à une autre personne (trustee) à charge pour cette
dernière d’en faire bénéficier une tierce personne »).
Il existe plusieurs catégories de trust, mais c’est le trust
volontaire qui intéresse la titrisation. Son mécanisme est le
suivant : une personne : le constituant du trust (settlor ou
grantor), crée un trust selon deux procédés : il peut se
déclarer lui-même trustee de certains de ses biens dans
l’intérêt d’une ou plusieurs personnes, appelées bénéfi-
ciaires (beneficiaries), ou opter pour le transfert de ses
biens à une ou plusieurs personnes, appelées trustee(s)
qui les détiennent en trust au profit des bénéficiaires. Le
trust, dans la plupart des cas, est express (express trust) et
créé par un acte juridique unilatéral.
Il est important de souligner est le trustee bénéficie de
la propriété des biens en trust, propriété particulière mar-
quée par les règles de la Common law et de l’Equity (voir
Hayton D.J., The law of trusts, Sweet & Maxwell, 1989). Le
trustee a sur les biens constitués en trust un droit de pro-
priété au sens de la Common Law (legal ownership) : il
peut les administrer et en disposer. En revanche, les obli-
gations du trustee issues de l’Equity sont les suivantes : si
le trust a aliéné à titre onéreux en violation de ses obliga-
tions (breach of trust) les biens constitués en trust, la contre-
partie qu’il reçoit se substitue aux bien aliénés et le trustee
sera désormais considéré trustee des sommes provenant
de leur vente et des biens acquis en remploi. De son côté,
le bénéficiaire du trust a un droit de propriété particulier
qui est un equitable property : il dispose d’un droit de suite
sur les biens se trouvant dans le patrimoine d’un tiers qui
les a acquis à titre gratuit ou de mauvaise foi.
Dans la titrisation, le trust joue un rôle dans la gestion
centralisée des sûretés. Le trustee assure la gestion des
sûretés pour le compte de plusieurs personnes, ce qui lui
permet de réaliser les sûretés si nécessaire. De même, il a
la tâche de réaliser les formalités. L’avantage du trust réside
donc dans la simplification, étant précisé que la sécurité
de cette technique est grande puisque le patrimoine per-
sonnel du trustee est séparé des biens en trust : les créan-
ciers personnels du trustee ne peuvent donc saisir les biens
en trust. La souplesse, la sécurité et la connaissance des
marchés de cette technique font que la titrisation offshore
est très appréciée des investisseurs.
Le trust permet également au trustee de prendre les
sûretés et de les réaliser en son propre nom, sans qu’il soit
nécessaire que les bénéficiaires interviennent à l’accom-
plissement des formalités. A l’opposé, si un mandataire
constitue des sûretés, il lui faudra pour qu’elles soient effi-
caces multiplier les formalités, c’est à dire prendre les sûre-
Sûretés réelles
Financement de projet 289-80
EXTRAITD'OUVRAGE

tés au nom de chaque bénéficiaire, ce alourdit considéra-
blement la mise en place du financement. En effet, le
mandataire à la différence du trustee ne peut prendre des
sûretés en son propre nom. Le trust permet donc d’unifier
et de simplifier la constitution et la réalisation des sûretés
tout en préservant les droits des bénéficiaires des sûretés
puisqu’ils ont un droit de nature réelle contre le trustee.
Il reste que les sûretés qui garantissent les créances
cédées à un trustee doivent faire l’objet d’une attention
particulière. En effet, si des créances soumises au droit
français peuvent faire l’objet d’une titrisation offshore, en
revanche les sûretés qui leur sont attachées peuvent être
source de difficultés. Lorsque les sûretés sont uniquement
conventionnelles, elles peuvent être soumises à la loi choi-
sie par les parties, donc par exemple à la loi anglaise. En
revanche, les choses sont plus complexes lorsqu’il s’agit
de sûretés réelles, telles que les hypothèques. En effet,
lorsque ces sûretés sont des hypothèques sur des biens
situés en France, la loi de situation des biens est applica-
ble, c’est-à-dire la loi française (voir, sur le rôle prépondé-
rant de la leix rei sitae, Cass. 1re
civ., 8 juill. 1969, no
67-
12.467, Bull. civ. I, no
268, JCP éd G 1970, II, no
16182, note
Gaudemet-Tallon H.) ; même si la loi anglaise était choisie
par les parties, elles ne pourraient éviter l’application de la
loi de situation des biens (des auteurs ont toutefois recom-
mandé une plus grande application de la loi d’autonomie
pour les sûretés réelles, voir Khairallah G., Les sûretés mobilières
en droit international privé, thèse Paris II, préf. Batiffol H.,
Economica,1984;voirégalement,JacquetJ.-M.etDelebecquePh.,
Droit du commerce international, Dalloz, 3e
éd., 2002, no
381,
p. 276).
Or la loi française hésite à reconnaître des effets au
trust (voir Motulsky H., De l’impossibilité de constituer un
trust anglo-saxon sous l’empire de la loi française, Rev. crit.
DIP 1948, p. 451 ; voir, cependant, Toledo-Wolfsohn A.-M.,
Le trust et le droit civil français, RLDC 2004/8, no
338 et
RLDC 2004/9, no
375) en raison notamment de la difficulté
pour le droit français de comprendre la conception parti-
culière de la propriété ou ownership du droit anglais. Cela
pourrait poser en conséquence des problèmes lorsque le
trustee décidera de réaliser les sûretés sur des biens situés
en France et que ses pouvoirs en tant que tel n’étant ni
ceux d’un propriétaire ni ceux d’un mandataire au sens du
droit français pourront être remis en cause car inconnus.
Le trust serait, en outre, difficile à appréhender en droit
français au regard de la notion de patrimoine. Une des
caractéristiques fondamentales du patrimoine est son indi-
visibilité, or le constituant, lorsqu’il constitue des biens en
trust extrait un ensemble de biens de son patrimoine et les
divise donc en deux patrimoines distincts : les biens com-
posants son patrimoine qui seuls pourront être saisis par
ses créanciers, et les biens constitués en trust formant un
patrimoine d’affectation qui échappe aux créanciers. Le
trust s’oppose donc à la théorie classique française selon
laquelle toute personne n’a qu’un patrimoine, puisque l’on
peut dire que le trustee dispose de deux patrimoines : le
sien et celui constitué par les biens en trust.
En outre, le trust est difficile à appréhender en droit
français eu égard à sa conception du droit de propriété.
Ainsi l’article 544 du Code civil, qui énonce le caractère
absolu du droit de propriété, ne permettrait pas un démem-
brement de la propriété entre legal ownership et equitable
ownership. Au reste, le terme démembrement ne serait pas
le plus adéquat car il ne correspond pas au découpage du
droit de propriété en droit français. Certains auteurs pré-
fèrent considérer qu’il y a superposition de droits sur le
bien créé en trust (Crocq P., Propriété et garantie, LGDJ,
1995, p. 157, no
186). D’autres voient dans la nature juridi-
que du droit de propriété dans le trust un caractère hybride
entre droit et créance (Motulsky H., De l’impossibilité de
constituer un trust anglo-saxon sous l’empire de la loi française
Rev. crit. DIP 1948, p. 451).
Or, la conception de la propriété a évolué surtout depuis
la création de la cession de créance professionnelle par
bordereau Dailly (voir Toledo-Wolfsohn A.-M., Le trust et le
droit civil français, RLDC 2004/8, no
338 et RLDC 2004/9,
no
375), dans laquelle la propriété des créances transférées
par le cédant au cessionnaire présente également un carac-
tère particulier. En effet, le cessionnaire a la propriété fidu-
ciaire des créances. Il n’en a pas la propriété définitive et
complète puisque le cédant conserve le droit de recouvrer
les créances transférées par une sorte de droit de revendi-
cation. Les arguments à l’encontre du trust sont donc plus
fragiles qu’autrefois. Il reste que les praticiens hésitent à
faire prendre le risque de faire produire des effets à cette
technique en France. Certains contournent la question et
mettent en place un trust même s’il a des actifs en France
et, notamment, des immeubles. Mais ils donnent alors au
trustee une autre fonction : celle de mandataire. Ainsi, sur
des biens situés en France, le trustee n’agit pas en sa qua-
lité de security trustee mais en celle de security agent (c’est-
à-dire en tant que mandataire).
En conclusion, de nombreux praticiens considèrent que
le trust n’est pas utile au droit français et qu’il ne serait
donc pas nécessaire d’adopter une loi en ce sens : les
techniques du droit français, telles que le fonds commun
de créances, offriraient, selon eux, les mêmes possibilité
que celles que permettent les titrisations offshore. Cette
conception est plus acceptable depuis l’adoption de la loi
de sécurité financière du 1er
août 2003 (L. no
2003-706,
1er
août 2003, JO 2 août, p. 13220), qui a élargi les possi-
bilités des opérations de titrisation et a consacré une sorte
de trust à la française dans le cadre d’une titrisation.
§ 2 Les « whole business
securisations »
289 90... Notion de « whole business
securisations »
La whole business securitisation est une titrisation qui
porte sur l’ensemble de l’activité d’une entreprise et non
sur certains actifs seulement. Elle est très utilisée depuis
plusieurs années en Angleterre (pour des exemples, voir
Bendavid D. et Durand Ph., Motifs et enjeux de la diversi-
fication des actifs titrisés, Banque magazine 2002, no
638,
p. 27) et repose sur le mécanisme suivant : une entreprise
ad hoc émet des titres de créance, le produit de cette émis-
sion lui permettant d’accorder un prêt à la société opéra-
tionnelle. Cette dernière conserve la gestion des actifs titri-
sés mais consent des sûretés sur lesdits actifs en garantie
de ses obligations au titre du prêt. Ces sûretés sont géné-
ralement des fixed charges, et surtout des floating charges,
particulièrement adaptées à ce montage.
La floating charge est une technique marquée essen-
tiellement par les règles de l’Equity. La nature de la floa-
ting charge a été décrite par de nombreux cases, bien que
les juges anglais aient évité d’en donner une définition
exhaustive. A propos d’une décision anglaise célèbre (Yorshire
Woolcombers Association Ltd (1903) 2 Ch. 284, p. 295), un
juge anglais (L.-J. Romer) a posé trois critères de la floating
charge qui n’ont toutefois que valeur d’indices :
Sûretés réelles
Financement de projet289-90
EXTRAITD'OUVRAGE

ETUDE 308
Effets de la sûreté réelle
pour autrui
SOMMAIRE
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308-1
Présentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308-10
§ 1 Règles issues du droit des sûretés réelles
Refus du bénéfice de l’obligation d’information annuelle
de la caution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308-20
Refus du bénéfice de l’arrêt des poursuites individuelles 308-30
Refus du bénéfice de l’absence de déchéance du terme 308-40
Refus des bénéfices de division et de discussion. . . . . . 308-50
Application des modes d’extinction propres aux sûretés
réelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308-60
§ 2 Règles issues du droit du cautionnement
personnel
Exigence d’une déclaration de créance à la procédure
collective de la caution réelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308-70
Bénéfice de subrogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308-80
Rapports entre cofidéjusseurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308-90
Cautionnement réel
Mécanisme 308
EXTRAITD'OUVRAGE

308 1..... Bibliographie
V. l’étude 303.
308 10... Présentation
A l’image du régime juridique de la constitution de la
sûreté réelle pour autrui, oscillant entre le droit du cau-
tionnement personnel et le droit applicable aux sûretés
réelles, les effets de cette sûreté relèvent aussi bien d’une
catégorie de règles que de l’autre, ce qui leur donne un
aspect quelque peu disparate au sein duquel la part dévo-
lue aux règles issues du droit des sûretés personnelles va,
sans doute, se trouver progressivement réduite à la suite
du revirement effectué par la Cour de cassation en Cham-
bre mixte faisant du cautionnement réel une pure sûreté
réelle non assimilable à un cautionnement personnel (Cass.
ch. mixte, 2 déc. 2005, no
03-18.210, Bull. ch. mixte, no
7,
Bull. inf. C. cass., no
632, 15 janv. 2006, p. 44, rapp. Foul-
quié A. et avis Sainte-Rose J., D. 2005, jur., p. 61, obs.
Avena-Robardet V., D. 2006, jur., p. 733, note Aynès L.,
105, p. 55, obs. Jacob F., Contrats,
conc., consom. 2006, no
61, obs. Leveneur L., JCP G 2005, II,
no
10183, note Simler Ph. ; adde, Beignier B., Bicentenaire
d’Austerlitz : le Trafalgar du cautionnement réel, Dr. famille
2006, étude 13).
§ 1 Règles issues du droit
des sûretés réelles
308 20... Refus du bénéfice de l’obligation
d’information annuelle de la caution
De la même manière qu’elle a refusé à la caution réelle
le bénéfice de l’exigence de la « mention manuscrite » de
l’article 1326 du Code civil, la première chambre civile de
la Cour de cassation lui a également dénié la possibilité de
se prévaloir de l’exigence d’information annuelle de la
caution énoncée par l’article 48 de la loi no
84-148 du 1er
mars
1984, devenu aujourd’hui l’article L. 313-22 du Code moné-
taire et financier (Cass. 1re
civ., 1er
févr. 2000, no
98-11.390,
Bull. civ. I, no
33, RTD com. 2000, p. 426, obs. Cabrillac M.,
RTD civ. 2000, p. 366, obs. Crocq P., D. 2000, AJ, p. 143,
obs. Faddoul J., Banque et droit 2000, no
71, p. 40, obs.
Jacob F., RD bancaire et fin. 2000, no
59, p. 81, obs. Legeais D.,
Defrénois 2000, art. 37202, p. 831, obs. Piedelièvre S., JCP G
2000, I, no
257, no
9, obs. Simler Ph. ; adde, dans le même
sens, CA Paris, 17 févr. 1998, RTD com. 1998, p. 397, obs.
Cabrillac M. ; CA Paris, 13 mars 2001, Cah. dr. aff. 2001,
p. 1796).
Ce refus a été le plus souvent critiqué par la doctrine
car l’application de ce texte, qui vise le cautionnement en
général sans distinguer selon qu’il est réel ou personnel,
n’est nullement incompatible avec le statut juridique des
sûretés réelles. Juridiquement possible, cette application
aurait été à la fois opportune, si l’on veut bien considérer
que la caution réelle a, tout autant que la caution person-
nelle, intérêt à connaître l’évolution du remboursement de
la dette garantie, et logique à une époque où la tendance
générale de l’évolution législative du droit du cautionne-
ment se fait dans le sens d’une extension des obligations
d’information de la caution.
Cette solution n’en constitue pas moins le droit positif
et elle a, sans doute, vocation à être, dans l’avenir, étendue
à l’obligation d’informer la caution de la défaillance du
débiteur principal (v., en ce sens, Crocq P., obs. précitées
sous Cass. 1re
civ., 1er
févr. 2000, no
98-11.390).
Le revirement effectué par la première chambre civile
de la Cour de cassation le 15 mai 2002 (Cass. 1re
civ., 15 mai
2002, nos
99-21.464, 00-13.527 et 00-15.298, Bull. civ. I, nos
127,
128 et 129, D. 2002, somm., p. 3337 obs. Aynès L., D. 2002,
p. 1780, note Barberot Ch., Dr. famille 2002, comm. 90, obs.
Beignier B., Defrénois 2002, art. 37611, obs. Champen-
ois G., RTD civ. 2002, p. 546, obs. Crocq P., Bull. Joly 2002,
no
194, p. 871, note Devèze J., Defrénois 2002, art. 37604,
note François J., Banque et droit 2002, no
86, p. 46, obs.
Jacob F., JCP G, II, 10109, concl. Petit C., note Piedelièvre S.,
Droit et proc. 2002, p. 354, obs. Picod Y., JCP G 2002, I, 167,
no
5, obs. Simler Ph.), a pu, un temps, donner à penser que
la Haute juridiction allait faire bénéficier la caution réelle
des obligations d’information dont est créancière la cau-
tion personnelle. Un tel revirement semblait d’autant plus
souhaitable qu’ainsi qu’il a été souligné, à très juste titre,
par Jean Devèze, si le cautionnement réel avait une nature
mixte « la jurisprudence pourrait reconnaître à celui qui
s’est porté caution réelle d’une ouverture de crédit à durée
indéterminée, un droit de résiliation unilatérale de son enga-
gement qui restituerait à l’obligation d’information de l’arti-
cle 48 tout son intérêt » (Devèze J., L’article 1415 du Code
civil et le cautionnement réel, (à propos de trois arrêts, Cass.
1re
civ., 15 mai 2002), Bull. Joly 2002, no
194, p. 871). On
pouvait d’ailleurs faire remarquer en ce sens que la sanction
de la violation de l’obligation annuelle d’information avait
déjà été appliquée au cautionnement hypothécaire dans
un cas particulier où le créancier n’avait pas contesté
l’application de l’article 48 de la loi no
84-148 du 1er
mars
1984 (Cass. com., 18 juin 2002, no
01-01.518, RTD civ. 2003,
p. 128, obs. Crocq P.).
Cet espoir a été remis en cause du fait du nouveau
revirement effectué en Chambre mixte le 2 décembre 2005
par la Cour de cassation. En affirmant « qu’une sûreté réelle
consentie pour garantir la dette d’un tiers (n’implique)
aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation
d’autrui et (n’est) pas dès lors un cautionnement, lequel ne
se présume pas » (Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, no
03-18.210,
Bull. ch. mixte, no
7, Bull. inf. C. cass., no
632, 15 janv. 2006,
p. 44, rapp. Foulquié A. et avis Sainte-Rose J., D. 2005, jur.,
p. 61, obs. Avena-Robardet V., D. 2006, jur., p. 733, note
Aynès L., Banque et droit 2006, no
105, p. 55, obs. Jacob F.,
Contrats, conc., consom. 2006, no
61, obs. Leveneur L.,
JCP G 2005, II, no
10183, note Simler Ph. ; adde, Bei-
gnier B., Bicentenaire d’Austerlitz : le Trafalgar du caution-
nement réel, Dr. famille 2006, étude 13), la Haute juridic-
tion a implicitement exclu que les obligations d’information
imposées par le législateur au profit de la caution person-
nelle puissent un jour bénéficier à la caution réelle ce qui
a été ultérieurement affirmé expressément par un arrêt
rendu par la première chambre civile de la Cour de cas-
sation le 7 février 2006 (Cass. 1re
civ., 7 févr. 2006,
no
02-16.010, D. 2006, jur., p. 574, obs. Avena-Robardet V.,
D. 2006, jur., p. 1543, note Bonnet V.).
308 30... Refus du bénéfice de l’arrêt
des poursuites individuelles
En cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encon-
tre du débiteur principal, une exclusion semblable de cer-
taines des règles applicables aux cautions personnelles se
produit également.
Tel est le cas s’agissant de la règle de l’arrêt des pour-
suites individuelles énoncée au profit des cautions person-
nelles personnes physiques par l’ancien article L. 621-48,
alinéa 2, du Code de commerce, depuis l’entrée en vigueur
de la réforme du droit des procédures collectives par la loi
du 10 juin 1994. La cour d’appel de Colmar a, en effet, jugé
Cautionnement réel
Mécanisme 308-1
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