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CONFERENCE MARSH – AFJE
Le régime de responsabilité sous les contrats ―style américain‖
LE 19 SEPTEMBRE 2013

Intervenants :
- Frederique Chaput (Racine)
- Sophie Moysan (Marsh)
- Eliot Norman (Williams Mullen)
- Bruno Cavalié (Racine)
- Eric Demange (Marsh)
INTRODUCTION
Eric Demange

16 November 2013

1
CAS PRATIQUE #1
Liquidated Damages : RODIAC, Detroit & Chicago

16 November 2013

2
Cas pratique #1
Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago
Ce concept a été longtemps plébiscité dans les contrats commerciaux afin
de réduire à la fois l’incertitude, le risque et le coût du litige lorsqu’il y a
violation d’une obligation contractuelle et que le calcul des dommages risque
d’être discuté et contesté.
La question est de savoir si les liquidated damages peuvent être imposés ou
si la Cour américaine décidera au contraire de les écarter, les considérant
comme une peine injuste.
Notre premier cas pratique illustre ici ces questionnements
Rodiac en France signe un contrat d’approvisionnement afin de vendre
deux bateaux pneumatiques ultra-rapides pour $4 millions, destinés aux
patrouilles des côtes maritimes de Detroit. Ce choix s’inscrit dans sa
politique de lutte contre les trafics de drogues et d’armes entre les EtatsUnis et le Canada. La négociation dure plusieurs mois et Detroit accepte
finalement de payer $400,000 d’arrhes – 10% – à la signature du contrat.
MARSH

16 November 2013

3
Cas pratique #1
Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago

10min

Hypothèse 1 :
Devant faire face à une faillite imminente, le représentant de la ville de
Detroit contacte Rodiac une semaine plus tard, annonçant l’annulation du
contrat et demandant le remboursement des arrhes. De son côté, Rodiac a
déjà engagé des dépenses pour produire le produit spécifique commandé
par Detroit.

QUESTION :

Dans le cas où le contrat contient une clause selon laquelle, par défaut de
l’acheteur, le vendeur peut garder les arrhes comme liquidated
damages, l’entreprise Rodiac peut-elle garder les $400,000 ?

MARSH

16 November 2013

4
Cas pratique #1
Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago
1. Point de vue du droit français
– Le principe : la recherche de l’intention des parties et le pouvoir souverain
d’interprétation du juge
– La difficulté : déterminer la nature des sommes versées / indemnités convenues
(acompte, indemnité d’immobilisation, dédit, arrhes, clause pénale …) pour en
déduire le caractère révisable ou non
– La difficulté du cas d’espèce : les « arrhes » sont-elles la contrepartie d’un droit
ou la sanction d’une inexécution ?
– La solution probable au cas d’espèce : un dédit non révisable

MARSH

16 November 2013

5
Cas pratique #1
Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago
2. Point de vue du droit américain
– Les principes :
Most jurisdictions will enforce liquidated damages provisions in this type of supply contract
if :
- Actual damages, by their nature will likely be difficult to prove with accuracy
- The liquidated damage amount is determined to be reasonably related to what the actual
damage amount could be and is not viewed as a ―penalty‖
- Courts will uphold the intent of the parties as expressed

– La Codification :
Uniform Commercial Code:
UCC : § 2-718. Liquidation or Limitation of Damages; (1) Damages for breach by either
party may be liquidated in the agreement but only at an amount which is reasonable in the
light of the anticipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of proof of
loss, and the inconvenience or non-feasibility of otherwise obtaining an adequate remedy.
A term fixing unreasonably large liquidated damages is void as a penalty.
MARSH

16 November 2013

6
Cas pratique #1
Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago

10min

• Hypothèse 2 :
Detroit cède le contrat à la ville de Chicago, avec la permission de Rodiac. En effet,
Chicago rencontre le même problème de trafic de drogues et d’armes dans la zone
des Grands Lacs. Chicago apprécie la technologie de l’entreprise française
permettant aux bateaux-patrouilles de transporter deux mitrailleuses et d’accélérer de
0 à 40 nœuds en moins de 60 secondes.
Le contrat spécifie que l’acheteur peut soit imposer un liquidated damage de $1000
par jour pour un retard de livraison, soit poursuivre Rodiac pour ses dommages
actuels, selon le plus élevé. La livraison est attendue au 1er décembre 2013. Rodiac
livre finalement le 10 mars 2014, avec 100 jours de retard. Le Lac Michigan étant de
toute façon gelé de décembre à mars, la Police de Chicago n’aurait pas pu faire
usage des produits même s’ils avaient été livrés à temps.

MARSH

16 November 2013

7
Cas pratique #1
Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago
QUESTION :
La ville de Chicago peut-elle poursuivre Rodiac pour un liquidated damage de
$100,000 ?

1. Point de vue du droit français
– Le pouvoir souverain du juge en matière de clause pénale : les conditions
d’aggravation ou de minoration de l’indemnité contractuellement prévue
– Le rôle du comportement des parties dans l’appréciation du juge (bonne foi,
faute lourde, faute intentionnelle)
– La solution probable au cas d’espèce : une indemnité vraisemblablement révisée
à la baisse, le dommage étant a priori quasi inexistant

MARSH

16 November 2013

8
Cas pratique #1
Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago
2. Point de vue du droit américain
Des clauses problématiques :
• “The liquidated damages of any nature (delays, performance, quality) provided for in the Contract do not
under any circumstances constitute the exclusive remedy for the loss and/or damage sustained by the
Purchaser as a result of a breach by the Seller of its obligations. If the actual loss and/or damage suffered
by the Purchaser exceeds the amount of the liquidated damages, the Purchaser shall be entitled to claim for
and will be justified to obtain, the amount corresponding to the entire loss and/or damage, after deduction of
the amount of liquidated damages already paid by the Seller with regards to the non-compliance having
caused such prejudice.”
• “Should the actual prejudice suffered by the Purchaser exceed the amount of the liquidated damages, the
Purchaser shall be entitled to claim for and would be justified to obtain damages amounting to the entire
prejudice suffered”
• “The parties intend that the Liquidated Damages constitute compensation, and not a penalty. The parties
acknowledge and agree that the Customer's harm caused by a Seller Breach would be impossible or very
difficult to accurately estimate at the time of contract, and that the Liquidated Damages are a reasonable
estimate of the anticipated or actual harm that might arise from a Seller Breach. The Seller's payment of the
Liquidated Damages is the Seller’s sole liability and entire obligation for and the Customer's exclusive
remedy for any Seller Breach as defined herein.”

MARSH

16 November 2013

9
Cas pratique #1
Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago
3. Le point de vue de l’assureur
• Exclusion standard dans les programmes d’assurance RC des obligations
exorbitantes du droit commun
Exemple d’exclusion :
Les obligations exorbitantes du droit commun applicable, c’est-à-dire les obligations que les
Assurés ont acceptées par convention et qui n’auraient pas été mises à leur charge sans
cette convention et notamment les pénalités contractuelles dans la mesure où elles
excèderaient les indemnités résultant de la seule application dudit droit commun ou
des accords habituellement en usage dans les contrats de vente ou de prestations de
service du secteur (…)

• Exclusion standard dans les programmes d’assurance RC des préjudices résultant
de retard de livraison
• Dérogations limitées possibles à négocier spécifiquement avec l’assureur

10
MARSH
Cas pratique #1
Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago
Conclusion du cas pratique #1 : les leçons à tirer
1. If the parties intend for liquidated damages to be the exclusive measure of damages,
then say it. Avoid vague and contradictory references to the other remedies—it only
adds uncertainty.
2. Include language consistent with UCC 2-718 as a recitation in the agreement
3. If you are a supplier selling into the American market, you should insist that liquidated
damages be limited to a specific type of breach (such as damages for delay).
4. American judges will usually strictly enforce the amount of liquidated damages and will
not modify it.
5. RTBC: Watch out for Cumulative Remedies under the ―miscellaneous‖ provisions.

11
MARSH
CAS PRATIQUE #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques
Aérospatiaux S.A.

16 November 2013

12
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA

4min

Definition: « Consequential» means « any loss » that is « a natural,
probable and foreseeable consequence of the breach »
.

MARSH

16 November 2013

13
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA

Principes généraux :
Lorsqu’une faute contractuelle a été commise et qu’elle a causé un préjudice, celuici doit être indemnisé… sous réserve toutefois :
- D’être prévisible : Seul est réparable le dommage prévisible au jour du
contrat (art. 1150 c.civ.) ; la prévisibilité s’entend de l’élément constitutif du
dommage et non de son évaluation monétaire.
- De l’existence d’un lien de causalité tel que le dommage soit une « suite
immédiate et directe de l’inexécution » (art. 1151 c.civ.) :
- La théorie de l’équivalence des conditions,
- La théorie de la causalité adéquate

MARSH

16 November 2013

14
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA

6min

Second cas pratique
Systèmes Hydrauliques Aérospatiales S.A. – dit Hydrauliques – basé à Toulouse,
fournit des systèmes hydrauliques pour des trains d’atterrissage et d’autres pièces
mécaniques pour des jets de taille importante. Parmi ses clients, on trouve
notamment Gulfstream, Cessna, ou Dassault ainsi que les sociétés en charge de la
maintenance des jets d’affaires.
Million Air Aviation est l’une de ces sociétés de maintenance, basée à l’aéroport JFK
à New York, avec qui Hydrauliques signe un contrat en tant que fournisseur exclusif
pour l’équipement de ces systèmes spécifiques. Hydrauliques remplace ainsi le
précédent fournisseur de Million Air basé en Floride.
Million Air fournit des services de MRO (maintenance, réparation et révision) à de
riches particuliers et à des entreprises, dont plusieurs situées à Wall Street ou faisant
partie du Fortune 500. Tout se déroule au mieux pour Million Air durant les 6 premiers
mois malgré un certain nombre de deadlines à gérer.

MARSH

16 November 2013

15
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
En octobre, Million Air contacte Pierre Lafitte, Président d’Hydrauliques, lui annonçant
que trois jets d’affaires haut de gamme appartenant au milliardaire new-yorkais Ronald
―BigMac‖ Krump vont arriver pour un remplacement de leurs systèmes hydrauliques.
Le client demande la garantie que les services MRO pour ses trois jets ne dureront pas
plus d’une semaine.

De plus, le client fait savoir à Million Air son insatisfaction relative aux délais de
production habituels et annonce que si cette fois les services MRO ne sont pas
effectués dans les délais prévus, il ne renouvellera pas le contrat pour les 10 autres
avions de la flotte de la société Krump.
Million Air demande alors à Hydrauliques si le délai peut être respecté, ce à quoi
M. Lafitte répond que cela sera sa priorité. Million Air lui explique l’importance du
respect de cette deadline et il répond ―pas de problème‖. Cependant, Hydrauliques est
actuellement ―la tête sous l’eau‖ avec une accumulation de commandes et M. Lafitte
n’aurait jamais dû promettre un délai de production d’une semaine étant donné sa
charge de travail actuelle et la complexité du service MRO à fournir : la maintenance
des jets dont il est question est en effet difficile et complexe.
MARSH

16 November 2013

16
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA

Sans surprise, Million Air manque la deadline de Krump et les jets restent finalement
un mois au sol dans les hangars de l’aéroport. Krump non seulement annule le
contrat pour sa flotte entière mais poursuit Million Air pour dommages et intérêts.
De plus, Krump utilise son propre programme télévisé – Le Stagiaire – afin de
descendre publiquement Million Air et ses services MRO. Suite à cela, un certain
nombre d’amis de Krump à Wall Street décident désormais de faire appel à d’autres
sociétés de services MRO de l’aéroport JFK.
Million Air poursuit à son tour Hydrauliques en Cour Fédérale et réclame $10 millions
suite à la perte de profits subie et à la dégradation de sa réputation comme
―consequential damages‖. Cette somme dépasse grandement la valeur du contrat
que Pierre Lafitte regrette aujourd’hui d’avoir signé…

MARSH

16 November 2013

17
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA

2min

QUESTION 1 :
La société Million Air peut-elle espérer recevoir les $10 millions de la part
d’Hydrauliques comme consequential damages ?

1. Le point de vue du droit français
La charge de la preuve du caractère indemnisable du dommage invoqué incombera à
Million Air. Il y a peu de chance (ou de risque) que Million Air puisse obtenir tout ce
qu’il demande.

2. Le point de vue du droit américain
UCC § 2-715. (2) Consequential damages resulting from the seller’s breach include:
“any loss resulting from general or particular requirements and needs of which the
seller at the time of contracting had reason to know…”
MARSH

16 November 2013

18
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA

3min

Hypothèse 1 :
Supposons que le précédent fournisseur de Million Air ait eu la capacité de palier la
défaillance de Hydrauliques et que Million Air ne l’ai jamais contacté.

QUESTION 2 :
La société Hydraulique peut-elle avancer ce point comme argument de défense ?

1. Le point de vue du droit français
– Principes généraux : L’obligation de mitigation n’est pas prévue par la Code Civil
français. Elle a été exclue par la Cour de cassation en matière délictuelle, mais aucune
décision de principe n’est encore intervenue en matière contractuelle. D’éminents auteurs
(Aynès…) militent pour son admission au visa de l’obligation générale de bonne foi.
– Au cas d’espèce : Rien n’est donc certain, à défaut d’une clause spécifique dans le
contrat.

MARSH

16 November 2013

19
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
2. Le point de vue du droit américain (1/2)
• UCC § 2-715. (2) Consequential damages resulting from the seller’s breach include:
“any loss resulting from general or particular requirements and needs of which the
seller at the time of contracting had reason to know and which could not
reasonably be prevented by cover or otherwise”

• Restatement (Second) of Contracts:
“The amount of loss that the [buyer] could reasonably have avoided by making
substitute arrangements or otherwise is simply subtracted from the amount that would
have otherwise have been recoverable as damages”

MARSH

16 November 2013

20
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
2. Le point de vue du droit américain (2/2)
LITIGATION RISKS:
– Definition: ―Consequential‖ means ―any loss‖ that is ―a natural probable consequence of
the breach‖  Jury Question? Or for the Court to Strike?
– Jury Question: Did the loss result from ―general or particular requirements and needs‖ that
the seller ―knew of or had reason to know of at the time of contracting‖?
– Defense: Did the buyer comply with its duty to mitigate damages ―by cover or otherwise‖?
Is the ―loss‖ one ―which could not reasonably have been prevented by cover or otherwise‖?
(UCC 2-7215)
– All these issues are fact specific and expensive to litigate
– Courts will usually let these issues go the jury?

MARSH

16 November 2013

21
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA

4min

QUESTION 3 :
Comment la société Hydrauliques aurait-elle pu limiter sa responsabilité au titre des
consequential damages dans son contrat avec Million Air ?

1. Le point de vue du droit américain (1/2)
Model master Supply Agreement (MSA) 11.1.
• No liability for consequential damages
―In no event shall seller be liable for consequential, indirect, incidental, special, exemplary,
punitive or enhanced damages, lost profits or revenues or diminution in value arising out of or
relating to any breach of this agreement, regardless of:
- Whether such damages were foreseeable,
- Whether or not seller was advised of the possibility of such damages
- The legal or equitable theory (contract, tort or otherwise) upon which the claim is based,
and notwithstanding the failure of any agreed or other remedy of its essential purpose.

MARSH

16 November 2013

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Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
1. Le point de vue du droit américain (2/2)
• Buyer will negotiate exclusions
Except that this limitation shall not apply to:
- Seller’s liability for indemnification
- Seller’s liability for misappropriation of intellectual property, etc.
Model master Supply Agreement (MSA) 11.2.
•

Maximum liability for damages.
-

Except for obligations to make payment under this agreement, liability for indemnification,
liability for breach of confidentiality, or liability for infringement or misappropriation of
intellectual property rights

-

In no event shall seller's/each party's aggregate liability arising out of or related to this
agreement, whether arising out of or related to breach of contract, tort (including
negligence) or otherwise, exceed number or percentage of the total of the amounts paid
(and amounts accrued but not yet paid) to seller pursuant to this agreement in the
year/month period preceding the event giving rise to the claim, whichever is greater/less

MARSH

16 November 2013

23
Cas pratique #2

Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
2. Le point de vue du droit français
– Contrairement au droit américain, il n’existe, dans le code français, aucun guide de
rédaction des clauses limitatives/élusives de responsabilité

– Les clauses limitatives/élusives de responsabilité peuvent valablement, dans la relation
B2B, circonscrire les manquements indemnisables et/ou plafonner le montant
indemnisable. Rien n’interdit de fixer, dans une convention commerciale, les définitions
ad hoc de notions telles que la prévisibilité ou le caractère direct du dommage.
– Limites :
- Droits spéciaux (ex : responsabilité d’ordre public du transporteur)
- Le dol, la faute lourde, la faute intentionnelle
- La clause limitative/élusive qui vide de toute substance l’obligation essentielle de la
partie qui s’est obligée

MARSH

16 November 2013

24
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA

8min

QUESTION 4 :
Comment l’assurance peut elle protéger le vendeur contre une demande en paiement
de ―consequential damages‖ ?

Aspects assurantiels : ambiguïté terminologique (1/3)
Dans les polices RCG de Droit français (hors produits aéro), un dommage immatériel peut être :
– Un IMMAT. CONSECUTIF (consequential loss) : un dommage immatériel consécutif à
un dommage corporel ou matériel garanti. La couverture est généralement acquise
Ou
– Un IMMAT. NON CONSECUTIF ou DINC (pure financial loss) : un dommage immatériel
non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti. La couverture :
-

MARSH

n’est pas systématique
est souvent sous-limitée
est onéreuse
est généralement exclue aux USA/Canada (sauf dérogations limitées à négocier
spécifiquement avec l’assureur)
16 November 2013

25
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
Aspects assurantiels : ambiguïté terminologique (2/3)
• Dans les polices CGL US :
– Seuls IMMAT. CONSECUTIFS couverts :
- La privation d’usage (―Loss of Use‖) de bien matériellement endommagés
- La privation d’usage de biens non matériellement endommagés causée par un
dommage soudain et accidentel au produit livré déjà mis en service
– Les ―Pure Financial Losses‖ ne sont généralement pas couverts

• Dans les polices RC Aéronautique, en standard
– Seuls les IMMAT. CONSECUTIFS sont couverts
– Les IMMAT. NON CONSECUTIFS (DINC) ne sont pas couverts (pour les
équipementiers aéro, possibilités limitées de couverture des DINC et frais de retrait,
en extension au programme EAPLS de Marsh)

26
MARSH
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
Aspects assurantiels : ambiguïté terminologique (3/3)
Immatériels Non Consécutifs (DINC) - exemples :
• Du fait d’un lot de composants défectueux livré par un équipementier aéronautique
(problème identifié à l’occasion d’une opération de grande maintenance sur un train
d’atterrissage) plusieurs séries de trains qui avaient été avionnés et étaient en
exploitation doivent être déposés pour remplacement des composants défectueux.
 Aux yeux des assureurs RC Produit Aéronautiques de l’équipementier, les frais
de retrait engagés par le constructeur (et dont il réclame le remboursement à
l’équipementier) constituent des DINC car ils ne sont pas consécutifs à un
dommage matériel ou corporel.

MARSH

16 November 2013

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Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
Indemnification/Pactes de garantie : Aspects assurantiels

• Exclusion standard des Programmes d’assurance RC des « obligations que les
Assurés ont acceptées par convention et qui n’auraient pas été mises à leur charge
sans cette convention »
• Contractual Liability exclusion des programmes CGL US
• Dérogations limitées possibles à négocier spécifiquement avec l’assureur

28
MARSH
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 15min
Hypothèse 2 :
Pierre Lafitte se souvient maintenant que Million Air avait ajouté à la dernière
minute un paragraphe ―indemnification‖ au contrat, paragraphe qu’il n’avait
pas fait relire par son juriste avant de signer. Il y est écrit :
“Hydrauliques agrees to release, indemnify, defend and hold harmless
MillionAIR, its officers, agents and employees, from all liability, damages,
claims, suits or other consequences (including but not limited to personal
injury or death) caused by or arising out of this Supply Agreement.”

MARSH

16 November 2013

29
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
QUESTION 5 :
La société Million Air peut-elle exiger d’Hydrauliques la défense contre les demandes
de Krump – ce qui inclus le paiement des avocats de Million Air – bien que certaines
demandes soient douteuses et qu’elles n’aient qu’une infime connexion avec le
fournisseur Hydrauliques ?
1. Le point de vue du droit français 1/2
•
•

MARSH

Principes généraux : Le contrat fait la loi des parties. En cas de doute sur l’intention des
Parties, l’interprétation se fait en faveur de celle qui a contracté l’obligation.
Enfin, en cas de causes multiples :
Les auteurs des fautes qui ont contribué au même dommage sont responsables in solidum
de la réparation de ce dommage :
- La répartition des dommages et intérêts entre eux au prorata de la gravité de leurs
fautes respectives (le premier serveur assumera sans doute la plus grande part) ;
- Toutefois, une faute jugée très grave (par ex. de nature pénale) peut absorber la faute
légère, pour aboutir à une « répartition » 100/0.

16 November 2013

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Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
1. Le point de vue du droit français 2/2
•

Au cas d’espèce : L’engagement d’indemnisation couvre « toute demande, poursuite ou
autre conséquence (…), causée par ou découlant de ce contrat d’approvisionnement ».
Au cas d’espèce, ce n’est pas le contrat qui est en cause, mais sa mauvaise exécution. La
clause ne semble donc pas pouvoir être invoquée contre Hydrauliques, au cas d’espèce.
Par ailleurs, serait-elle activable que le juge français sursoirait à statuer dans l’attente de
savoir si Krump ne serait pas lui-même condamné à indemniser Million Air de ces frais.
Enfin et au pire, seule une partie des frais (ceux liés à la défense sur les dommages
effectivement imputables à Hydrauliques) serait prise en compte.

MARSH

16 November 2013

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Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
2. Le point de vue du droit américain
American Indemnification
• A l’origine dans le droit commun américain : l’ ―American indemnification‖ devrait transférer
la responsabilité de la partie qui doit payer les dommages et intérêts à une tierce partie, vers
la partie qui est principalement responsable et qui devrait assumer la perte totale.
• Les concepts d’indemnification définis par le droit commun sont souvent appliqués par les
tribunaux lorsque le contrat est vague ou équivoque.
• La jurisprudence n’est pas uniforme parmi les états.

Une provision problématique

• “Hydrauliques agrees to release, indemnify, defend and hold harmless Million AIR, its
officers, agents and employees, from all liability, damages, claims, suits or other
consequences (including but not limited to personal injury or death) caused by or arising
out of this Supply Agreement.”

32
MARSH
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
QUESTION 6 :
Dans quelles mesures la Cour interprétera la clause d’indemnisation ? Couvre-t-elle
les plaintes du tiers contre Million Air ainsi que les propres pertes de Million Air
découlant du contrat d’approvisionnement avec Hydrauliques ?

1. Le point de vue du droit français
– Principes généraux : cf. principes exposés précédemment.
– Au cas d’espèce : La Cour appliquerait la clause à la lettre (elle couvre les
conséquences du contrat, non les conséquences de sa mauvaise exécution)
compte tenu du contexte général du dossier.

MARSH

16 November 2013

33
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
2. Le point de vue du droit américain
Battelle Memorial Institute v. Nowsco Pipeline Services – 56 F. Supp. 2d (S.D. Ohio 1999)
“COMPANY and PARTICIPANT agree, for themselves, to release, indemnify and hold harmless
BATTELLE and GRI, their divisions, affiliates, officers, trustees, agents and employees, from all
liability, damages, claims, suits or other consequences (including but not limited to personal
injury or death) caused by or arising out of this Agreement and the access granted thereby.”
Held to apply to both first party and third party claims

• La leçon est claire : il faut faire attention aux définitions concernant qui sera indemnisé et pour
quelles risques
• Clearly Limit Indemnification to 3rd Party Claims only
• Indemnification: l’exemple de Pierre Lafitte

.
MARSH

16 November 2013

34
Cas pratique #2
Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA
QUESTION 7 :
Comment la société Hydrauliques aurait-elle pu limiter ses obligations
d’indemnisation envers Million Air ?

Le point de vue du droit américain
Consider these provisions :
• ―Hydrauliques agrees to indemnify MillionAIR solely for losses arising out of a Third Party
Claim directly caused by a material breach of the Supply Contract, and there is no duty to
indemnify if the losses arise out of MillionAIR’s negligence, bad faith or failure to comply with
the Supply Contract.‖
• ― Hydrauliques shall indemnify MillionAIR solely for losses arising out of Third Party Claims not
covered by insurance proceeds received by MillionAIR‖
• ―Hydrauliques shall have no duty to indemnify MillionAIR for any Claim (whether direct or
indirect) for which a sole or exclusive remedy is provided for [or barred] under another section
of this Supply Contract‖
MARSH

16 November 2013

35
CONCLUSION

16 November 2013

36
Commentaires et leçons à tirer du Cas #1 et #2
1. The duty to mitigate is a defense to consequential damages claims.
2.

For a buyer to recover consequential damages, the buyer’s special circumstances must
be discussed at the time the parties negotiate the contract and the loss must be caused
by the seller’s breach

3. Most commercial contracts exclude ―consequential damages‖ claims: because even
when unsuccessful, they are very expensive to litigate. However, the exclusion must
strictly conform to the law of the state that applies to be enforced.
4. Be careful that indemnification obligations are narrowly drafted and that they do not
undermine the limitations and protections you so carefully negotiated in other provisions
in the contract.
5. Indemnification ―style américain‖ has many traps and we have to pay close attention to
the terms used in any provisions. Indemnification is one of the most important risk
allocation tools to negotiate in the contract. It may merit a separate conference to
discuss choice of law; control of defense counsel and key negotiating points using some
more ―cas pratiques.‖

MARSH
Commentaires et leçons à tirer du Cas #1 et #2
• Précautions :
– Il faut lire le contrat dans son intégralité

• Pièges :
Les articles intitulés :
– « miscellaneous »
– « definitions »
– « flow-through »
– « incorporation by reference »

• RTBC! RTBC!

MARSH

16 November 2013

38
Commentaires et leçons à tirer du Cas #1 et #2
• Ne sont généralement pas couverts dans les programmes d’assurance RC :
– Le retard de livraison
– Les préjudices résultant de la non-conformité apparente du produit
– Le défaut de performance
– Les dommages au produit livré lui même
– Les obligations contractuelles exorbitantes du droit commun
– La Contractual Liability (programmes d’assurance US)
– Les pénalités contractuelles
• Toutefois, MARSH obtient régulièrement auprès des assureurs des dérogations et
extensions de garantie spécifiques pour ses clients .
• MARSH est à votre disposition pour vous aider à identifier vos besoins d’extension de
garantie et pour négocier ces extensions auprès des assureurs.

MARSH

16 November 2013

39
MARSH S.A.S.
Société de courtage d'assurances - Société par Actions Simplifiée
Capital 5.807.566,00 Euros - RCS Nanterre : 572 174 415 - n° ORIAS 07 001 037 - www.orias.fr
n° TVA intra-communautaire : FR 05 572 174 415
Siège social : Tour Ariane - 5, Place des Pyramides - 92800 Puteaux

Assurance de responsabilité civile professionnelle et Garantie financière conformes aux articles L512.6 et L512.7 du code des assurances
Punitive Damages
Aspects assurantiels
• Problématique d’assurabilité dans certains Etats US  affirmative cover difficile à
obtenir
• Programmes RCG de Droit Français :
– Silent cover
ou
– Exclusion
• Programmes CGL US :
– Silent cover
– Most favored venue clause
– Wrap Bermudien

MARSH

16 November 2013

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Regimes de Responsabilitie: Contrats "Style Americain" 19 Septembre 2013

  • 1. CONFERENCE MARSH – AFJE Le régime de responsabilité sous les contrats ―style américain‖ LE 19 SEPTEMBRE 2013 Intervenants : - Frederique Chaput (Racine) - Sophie Moysan (Marsh) - Eliot Norman (Williams Mullen) - Bruno Cavalié (Racine) - Eric Demange (Marsh)
  • 3. CAS PRATIQUE #1 Liquidated Damages : RODIAC, Detroit & Chicago 16 November 2013 2
  • 4. Cas pratique #1 Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago Ce concept a été longtemps plébiscité dans les contrats commerciaux afin de réduire à la fois l’incertitude, le risque et le coût du litige lorsqu’il y a violation d’une obligation contractuelle et que le calcul des dommages risque d’être discuté et contesté. La question est de savoir si les liquidated damages peuvent être imposés ou si la Cour américaine décidera au contraire de les écarter, les considérant comme une peine injuste. Notre premier cas pratique illustre ici ces questionnements Rodiac en France signe un contrat d’approvisionnement afin de vendre deux bateaux pneumatiques ultra-rapides pour $4 millions, destinés aux patrouilles des côtes maritimes de Detroit. Ce choix s’inscrit dans sa politique de lutte contre les trafics de drogues et d’armes entre les EtatsUnis et le Canada. La négociation dure plusieurs mois et Detroit accepte finalement de payer $400,000 d’arrhes – 10% – à la signature du contrat. MARSH 16 November 2013 3
  • 5. Cas pratique #1 Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago 10min Hypothèse 1 : Devant faire face à une faillite imminente, le représentant de la ville de Detroit contacte Rodiac une semaine plus tard, annonçant l’annulation du contrat et demandant le remboursement des arrhes. De son côté, Rodiac a déjà engagé des dépenses pour produire le produit spécifique commandé par Detroit. QUESTION : Dans le cas où le contrat contient une clause selon laquelle, par défaut de l’acheteur, le vendeur peut garder les arrhes comme liquidated damages, l’entreprise Rodiac peut-elle garder les $400,000 ? MARSH 16 November 2013 4
  • 6. Cas pratique #1 Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago 1. Point de vue du droit français – Le principe : la recherche de l’intention des parties et le pouvoir souverain d’interprétation du juge – La difficulté : déterminer la nature des sommes versées / indemnités convenues (acompte, indemnité d’immobilisation, dédit, arrhes, clause pénale …) pour en déduire le caractère révisable ou non – La difficulté du cas d’espèce : les « arrhes » sont-elles la contrepartie d’un droit ou la sanction d’une inexécution ? – La solution probable au cas d’espèce : un dédit non révisable MARSH 16 November 2013 5
  • 7. Cas pratique #1 Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago 2. Point de vue du droit américain – Les principes : Most jurisdictions will enforce liquidated damages provisions in this type of supply contract if : - Actual damages, by their nature will likely be difficult to prove with accuracy - The liquidated damage amount is determined to be reasonably related to what the actual damage amount could be and is not viewed as a ―penalty‖ - Courts will uphold the intent of the parties as expressed – La Codification : Uniform Commercial Code: UCC : § 2-718. Liquidation or Limitation of Damages; (1) Damages for breach by either party may be liquidated in the agreement but only at an amount which is reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of proof of loss, and the inconvenience or non-feasibility of otherwise obtaining an adequate remedy. A term fixing unreasonably large liquidated damages is void as a penalty. MARSH 16 November 2013 6
  • 8. Cas pratique #1 Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago 10min • Hypothèse 2 : Detroit cède le contrat à la ville de Chicago, avec la permission de Rodiac. En effet, Chicago rencontre le même problème de trafic de drogues et d’armes dans la zone des Grands Lacs. Chicago apprécie la technologie de l’entreprise française permettant aux bateaux-patrouilles de transporter deux mitrailleuses et d’accélérer de 0 à 40 nœuds en moins de 60 secondes. Le contrat spécifie que l’acheteur peut soit imposer un liquidated damage de $1000 par jour pour un retard de livraison, soit poursuivre Rodiac pour ses dommages actuels, selon le plus élevé. La livraison est attendue au 1er décembre 2013. Rodiac livre finalement le 10 mars 2014, avec 100 jours de retard. Le Lac Michigan étant de toute façon gelé de décembre à mars, la Police de Chicago n’aurait pas pu faire usage des produits même s’ils avaient été livrés à temps. MARSH 16 November 2013 7
  • 9. Cas pratique #1 Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago QUESTION : La ville de Chicago peut-elle poursuivre Rodiac pour un liquidated damage de $100,000 ? 1. Point de vue du droit français – Le pouvoir souverain du juge en matière de clause pénale : les conditions d’aggravation ou de minoration de l’indemnité contractuellement prévue – Le rôle du comportement des parties dans l’appréciation du juge (bonne foi, faute lourde, faute intentionnelle) – La solution probable au cas d’espèce : une indemnité vraisemblablement révisée à la baisse, le dommage étant a priori quasi inexistant MARSH 16 November 2013 8
  • 10. Cas pratique #1 Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago 2. Point de vue du droit américain Des clauses problématiques : • “The liquidated damages of any nature (delays, performance, quality) provided for in the Contract do not under any circumstances constitute the exclusive remedy for the loss and/or damage sustained by the Purchaser as a result of a breach by the Seller of its obligations. If the actual loss and/or damage suffered by the Purchaser exceeds the amount of the liquidated damages, the Purchaser shall be entitled to claim for and will be justified to obtain, the amount corresponding to the entire loss and/or damage, after deduction of the amount of liquidated damages already paid by the Seller with regards to the non-compliance having caused such prejudice.” • “Should the actual prejudice suffered by the Purchaser exceed the amount of the liquidated damages, the Purchaser shall be entitled to claim for and would be justified to obtain damages amounting to the entire prejudice suffered” • “The parties intend that the Liquidated Damages constitute compensation, and not a penalty. The parties acknowledge and agree that the Customer's harm caused by a Seller Breach would be impossible or very difficult to accurately estimate at the time of contract, and that the Liquidated Damages are a reasonable estimate of the anticipated or actual harm that might arise from a Seller Breach. The Seller's payment of the Liquidated Damages is the Seller’s sole liability and entire obligation for and the Customer's exclusive remedy for any Seller Breach as defined herein.” MARSH 16 November 2013 9
  • 11. Cas pratique #1 Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago 3. Le point de vue de l’assureur • Exclusion standard dans les programmes d’assurance RC des obligations exorbitantes du droit commun Exemple d’exclusion : Les obligations exorbitantes du droit commun applicable, c’est-à-dire les obligations que les Assurés ont acceptées par convention et qui n’auraient pas été mises à leur charge sans cette convention et notamment les pénalités contractuelles dans la mesure où elles excèderaient les indemnités résultant de la seule application dudit droit commun ou des accords habituellement en usage dans les contrats de vente ou de prestations de service du secteur (…) • Exclusion standard dans les programmes d’assurance RC des préjudices résultant de retard de livraison • Dérogations limitées possibles à négocier spécifiquement avec l’assureur 10 MARSH
  • 12. Cas pratique #1 Liquidated Damages : Rodiac, Detroit et Chicago Conclusion du cas pratique #1 : les leçons à tirer 1. If the parties intend for liquidated damages to be the exclusive measure of damages, then say it. Avoid vague and contradictory references to the other remedies—it only adds uncertainty. 2. Include language consistent with UCC 2-718 as a recitation in the agreement 3. If you are a supplier selling into the American market, you should insist that liquidated damages be limited to a specific type of breach (such as damages for delay). 4. American judges will usually strictly enforce the amount of liquidated damages and will not modify it. 5. RTBC: Watch out for Cumulative Remedies under the ―miscellaneous‖ provisions. 11 MARSH
  • 13. CAS PRATIQUE #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux S.A. 16 November 2013 12
  • 14. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 4min Definition: « Consequential» means « any loss » that is « a natural, probable and foreseeable consequence of the breach » . MARSH 16 November 2013 13
  • 15. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA Principes généraux : Lorsqu’une faute contractuelle a été commise et qu’elle a causé un préjudice, celuici doit être indemnisé… sous réserve toutefois : - D’être prévisible : Seul est réparable le dommage prévisible au jour du contrat (art. 1150 c.civ.) ; la prévisibilité s’entend de l’élément constitutif du dommage et non de son évaluation monétaire. - De l’existence d’un lien de causalité tel que le dommage soit une « suite immédiate et directe de l’inexécution » (art. 1151 c.civ.) : - La théorie de l’équivalence des conditions, - La théorie de la causalité adéquate MARSH 16 November 2013 14
  • 16. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 6min Second cas pratique Systèmes Hydrauliques Aérospatiales S.A. – dit Hydrauliques – basé à Toulouse, fournit des systèmes hydrauliques pour des trains d’atterrissage et d’autres pièces mécaniques pour des jets de taille importante. Parmi ses clients, on trouve notamment Gulfstream, Cessna, ou Dassault ainsi que les sociétés en charge de la maintenance des jets d’affaires. Million Air Aviation est l’une de ces sociétés de maintenance, basée à l’aéroport JFK à New York, avec qui Hydrauliques signe un contrat en tant que fournisseur exclusif pour l’équipement de ces systèmes spécifiques. Hydrauliques remplace ainsi le précédent fournisseur de Million Air basé en Floride. Million Air fournit des services de MRO (maintenance, réparation et révision) à de riches particuliers et à des entreprises, dont plusieurs situées à Wall Street ou faisant partie du Fortune 500. Tout se déroule au mieux pour Million Air durant les 6 premiers mois malgré un certain nombre de deadlines à gérer. MARSH 16 November 2013 15
  • 17. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA En octobre, Million Air contacte Pierre Lafitte, Président d’Hydrauliques, lui annonçant que trois jets d’affaires haut de gamme appartenant au milliardaire new-yorkais Ronald ―BigMac‖ Krump vont arriver pour un remplacement de leurs systèmes hydrauliques. Le client demande la garantie que les services MRO pour ses trois jets ne dureront pas plus d’une semaine. De plus, le client fait savoir à Million Air son insatisfaction relative aux délais de production habituels et annonce que si cette fois les services MRO ne sont pas effectués dans les délais prévus, il ne renouvellera pas le contrat pour les 10 autres avions de la flotte de la société Krump. Million Air demande alors à Hydrauliques si le délai peut être respecté, ce à quoi M. Lafitte répond que cela sera sa priorité. Million Air lui explique l’importance du respect de cette deadline et il répond ―pas de problème‖. Cependant, Hydrauliques est actuellement ―la tête sous l’eau‖ avec une accumulation de commandes et M. Lafitte n’aurait jamais dû promettre un délai de production d’une semaine étant donné sa charge de travail actuelle et la complexité du service MRO à fournir : la maintenance des jets dont il est question est en effet difficile et complexe. MARSH 16 November 2013 16
  • 18. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA Sans surprise, Million Air manque la deadline de Krump et les jets restent finalement un mois au sol dans les hangars de l’aéroport. Krump non seulement annule le contrat pour sa flotte entière mais poursuit Million Air pour dommages et intérêts. De plus, Krump utilise son propre programme télévisé – Le Stagiaire – afin de descendre publiquement Million Air et ses services MRO. Suite à cela, un certain nombre d’amis de Krump à Wall Street décident désormais de faire appel à d’autres sociétés de services MRO de l’aéroport JFK. Million Air poursuit à son tour Hydrauliques en Cour Fédérale et réclame $10 millions suite à la perte de profits subie et à la dégradation de sa réputation comme ―consequential damages‖. Cette somme dépasse grandement la valeur du contrat que Pierre Lafitte regrette aujourd’hui d’avoir signé… MARSH 16 November 2013 17
  • 19. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 2min QUESTION 1 : La société Million Air peut-elle espérer recevoir les $10 millions de la part d’Hydrauliques comme consequential damages ? 1. Le point de vue du droit français La charge de la preuve du caractère indemnisable du dommage invoqué incombera à Million Air. Il y a peu de chance (ou de risque) que Million Air puisse obtenir tout ce qu’il demande. 2. Le point de vue du droit américain UCC § 2-715. (2) Consequential damages resulting from the seller’s breach include: “any loss resulting from general or particular requirements and needs of which the seller at the time of contracting had reason to know…” MARSH 16 November 2013 18
  • 20. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 3min Hypothèse 1 : Supposons que le précédent fournisseur de Million Air ait eu la capacité de palier la défaillance de Hydrauliques et que Million Air ne l’ai jamais contacté. QUESTION 2 : La société Hydraulique peut-elle avancer ce point comme argument de défense ? 1. Le point de vue du droit français – Principes généraux : L’obligation de mitigation n’est pas prévue par la Code Civil français. Elle a été exclue par la Cour de cassation en matière délictuelle, mais aucune décision de principe n’est encore intervenue en matière contractuelle. D’éminents auteurs (Aynès…) militent pour son admission au visa de l’obligation générale de bonne foi. – Au cas d’espèce : Rien n’est donc certain, à défaut d’une clause spécifique dans le contrat. MARSH 16 November 2013 19
  • 21. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 2. Le point de vue du droit américain (1/2) • UCC § 2-715. (2) Consequential damages resulting from the seller’s breach include: “any loss resulting from general or particular requirements and needs of which the seller at the time of contracting had reason to know and which could not reasonably be prevented by cover or otherwise” • Restatement (Second) of Contracts: “The amount of loss that the [buyer] could reasonably have avoided by making substitute arrangements or otherwise is simply subtracted from the amount that would have otherwise have been recoverable as damages” MARSH 16 November 2013 20
  • 22. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 2. Le point de vue du droit américain (2/2) LITIGATION RISKS: – Definition: ―Consequential‖ means ―any loss‖ that is ―a natural probable consequence of the breach‖  Jury Question? Or for the Court to Strike? – Jury Question: Did the loss result from ―general or particular requirements and needs‖ that the seller ―knew of or had reason to know of at the time of contracting‖? – Defense: Did the buyer comply with its duty to mitigate damages ―by cover or otherwise‖? Is the ―loss‖ one ―which could not reasonably have been prevented by cover or otherwise‖? (UCC 2-7215) – All these issues are fact specific and expensive to litigate – Courts will usually let these issues go the jury? MARSH 16 November 2013 21
  • 23. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 4min QUESTION 3 : Comment la société Hydrauliques aurait-elle pu limiter sa responsabilité au titre des consequential damages dans son contrat avec Million Air ? 1. Le point de vue du droit américain (1/2) Model master Supply Agreement (MSA) 11.1. • No liability for consequential damages ―In no event shall seller be liable for consequential, indirect, incidental, special, exemplary, punitive or enhanced damages, lost profits or revenues or diminution in value arising out of or relating to any breach of this agreement, regardless of: - Whether such damages were foreseeable, - Whether or not seller was advised of the possibility of such damages - The legal or equitable theory (contract, tort or otherwise) upon which the claim is based, and notwithstanding the failure of any agreed or other remedy of its essential purpose. MARSH 16 November 2013 22
  • 24. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 1. Le point de vue du droit américain (2/2) • Buyer will negotiate exclusions Except that this limitation shall not apply to: - Seller’s liability for indemnification - Seller’s liability for misappropriation of intellectual property, etc. Model master Supply Agreement (MSA) 11.2. • Maximum liability for damages. - Except for obligations to make payment under this agreement, liability for indemnification, liability for breach of confidentiality, or liability for infringement or misappropriation of intellectual property rights - In no event shall seller's/each party's aggregate liability arising out of or related to this agreement, whether arising out of or related to breach of contract, tort (including negligence) or otherwise, exceed number or percentage of the total of the amounts paid (and amounts accrued but not yet paid) to seller pursuant to this agreement in the year/month period preceding the event giving rise to the claim, whichever is greater/less MARSH 16 November 2013 23
  • 25. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 2. Le point de vue du droit français – Contrairement au droit américain, il n’existe, dans le code français, aucun guide de rédaction des clauses limitatives/élusives de responsabilité – Les clauses limitatives/élusives de responsabilité peuvent valablement, dans la relation B2B, circonscrire les manquements indemnisables et/ou plafonner le montant indemnisable. Rien n’interdit de fixer, dans une convention commerciale, les définitions ad hoc de notions telles que la prévisibilité ou le caractère direct du dommage. – Limites : - Droits spéciaux (ex : responsabilité d’ordre public du transporteur) - Le dol, la faute lourde, la faute intentionnelle - La clause limitative/élusive qui vide de toute substance l’obligation essentielle de la partie qui s’est obligée MARSH 16 November 2013 24
  • 26. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 8min QUESTION 4 : Comment l’assurance peut elle protéger le vendeur contre une demande en paiement de ―consequential damages‖ ? Aspects assurantiels : ambiguïté terminologique (1/3) Dans les polices RCG de Droit français (hors produits aéro), un dommage immatériel peut être : – Un IMMAT. CONSECUTIF (consequential loss) : un dommage immatériel consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti. La couverture est généralement acquise Ou – Un IMMAT. NON CONSECUTIF ou DINC (pure financial loss) : un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti. La couverture : - MARSH n’est pas systématique est souvent sous-limitée est onéreuse est généralement exclue aux USA/Canada (sauf dérogations limitées à négocier spécifiquement avec l’assureur) 16 November 2013 25
  • 27. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA Aspects assurantiels : ambiguïté terminologique (2/3) • Dans les polices CGL US : – Seuls IMMAT. CONSECUTIFS couverts : - La privation d’usage (―Loss of Use‖) de bien matériellement endommagés - La privation d’usage de biens non matériellement endommagés causée par un dommage soudain et accidentel au produit livré déjà mis en service – Les ―Pure Financial Losses‖ ne sont généralement pas couverts • Dans les polices RC Aéronautique, en standard – Seuls les IMMAT. CONSECUTIFS sont couverts – Les IMMAT. NON CONSECUTIFS (DINC) ne sont pas couverts (pour les équipementiers aéro, possibilités limitées de couverture des DINC et frais de retrait, en extension au programme EAPLS de Marsh) 26 MARSH
  • 28. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA Aspects assurantiels : ambiguïté terminologique (3/3) Immatériels Non Consécutifs (DINC) - exemples : • Du fait d’un lot de composants défectueux livré par un équipementier aéronautique (problème identifié à l’occasion d’une opération de grande maintenance sur un train d’atterrissage) plusieurs séries de trains qui avaient été avionnés et étaient en exploitation doivent être déposés pour remplacement des composants défectueux.  Aux yeux des assureurs RC Produit Aéronautiques de l’équipementier, les frais de retrait engagés par le constructeur (et dont il réclame le remboursement à l’équipementier) constituent des DINC car ils ne sont pas consécutifs à un dommage matériel ou corporel. MARSH 16 November 2013 27
  • 29. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA Indemnification/Pactes de garantie : Aspects assurantiels • Exclusion standard des Programmes d’assurance RC des « obligations que les Assurés ont acceptées par convention et qui n’auraient pas été mises à leur charge sans cette convention » • Contractual Liability exclusion des programmes CGL US • Dérogations limitées possibles à négocier spécifiquement avec l’assureur 28 MARSH
  • 30. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 15min Hypothèse 2 : Pierre Lafitte se souvient maintenant que Million Air avait ajouté à la dernière minute un paragraphe ―indemnification‖ au contrat, paragraphe qu’il n’avait pas fait relire par son juriste avant de signer. Il y est écrit : “Hydrauliques agrees to release, indemnify, defend and hold harmless MillionAIR, its officers, agents and employees, from all liability, damages, claims, suits or other consequences (including but not limited to personal injury or death) caused by or arising out of this Supply Agreement.” MARSH 16 November 2013 29
  • 31. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA QUESTION 5 : La société Million Air peut-elle exiger d’Hydrauliques la défense contre les demandes de Krump – ce qui inclus le paiement des avocats de Million Air – bien que certaines demandes soient douteuses et qu’elles n’aient qu’une infime connexion avec le fournisseur Hydrauliques ? 1. Le point de vue du droit français 1/2 • • MARSH Principes généraux : Le contrat fait la loi des parties. En cas de doute sur l’intention des Parties, l’interprétation se fait en faveur de celle qui a contracté l’obligation. Enfin, en cas de causes multiples : Les auteurs des fautes qui ont contribué au même dommage sont responsables in solidum de la réparation de ce dommage : - La répartition des dommages et intérêts entre eux au prorata de la gravité de leurs fautes respectives (le premier serveur assumera sans doute la plus grande part) ; - Toutefois, une faute jugée très grave (par ex. de nature pénale) peut absorber la faute légère, pour aboutir à une « répartition » 100/0. 16 November 2013 30
  • 32. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 1. Le point de vue du droit français 2/2 • Au cas d’espèce : L’engagement d’indemnisation couvre « toute demande, poursuite ou autre conséquence (…), causée par ou découlant de ce contrat d’approvisionnement ». Au cas d’espèce, ce n’est pas le contrat qui est en cause, mais sa mauvaise exécution. La clause ne semble donc pas pouvoir être invoquée contre Hydrauliques, au cas d’espèce. Par ailleurs, serait-elle activable que le juge français sursoirait à statuer dans l’attente de savoir si Krump ne serait pas lui-même condamné à indemniser Million Air de ces frais. Enfin et au pire, seule une partie des frais (ceux liés à la défense sur les dommages effectivement imputables à Hydrauliques) serait prise en compte. MARSH 16 November 2013 31
  • 33. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 2. Le point de vue du droit américain American Indemnification • A l’origine dans le droit commun américain : l’ ―American indemnification‖ devrait transférer la responsabilité de la partie qui doit payer les dommages et intérêts à une tierce partie, vers la partie qui est principalement responsable et qui devrait assumer la perte totale. • Les concepts d’indemnification définis par le droit commun sont souvent appliqués par les tribunaux lorsque le contrat est vague ou équivoque. • La jurisprudence n’est pas uniforme parmi les états. Une provision problématique • “Hydrauliques agrees to release, indemnify, defend and hold harmless Million AIR, its officers, agents and employees, from all liability, damages, claims, suits or other consequences (including but not limited to personal injury or death) caused by or arising out of this Supply Agreement.” 32 MARSH
  • 34. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA QUESTION 6 : Dans quelles mesures la Cour interprétera la clause d’indemnisation ? Couvre-t-elle les plaintes du tiers contre Million Air ainsi que les propres pertes de Million Air découlant du contrat d’approvisionnement avec Hydrauliques ? 1. Le point de vue du droit français – Principes généraux : cf. principes exposés précédemment. – Au cas d’espèce : La Cour appliquerait la clause à la lettre (elle couvre les conséquences du contrat, non les conséquences de sa mauvaise exécution) compte tenu du contexte général du dossier. MARSH 16 November 2013 33
  • 35. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA 2. Le point de vue du droit américain Battelle Memorial Institute v. Nowsco Pipeline Services – 56 F. Supp. 2d (S.D. Ohio 1999) “COMPANY and PARTICIPANT agree, for themselves, to release, indemnify and hold harmless BATTELLE and GRI, their divisions, affiliates, officers, trustees, agents and employees, from all liability, damages, claims, suits or other consequences (including but not limited to personal injury or death) caused by or arising out of this Agreement and the access granted thereby.” Held to apply to both first party and third party claims • La leçon est claire : il faut faire attention aux définitions concernant qui sera indemnisé et pour quelles risques • Clearly Limit Indemnification to 3rd Party Claims only • Indemnification: l’exemple de Pierre Lafitte . MARSH 16 November 2013 34
  • 36. Cas pratique #2 Les Conséquences pour Systèmes Hydrauliques Aérospatiaux SA QUESTION 7 : Comment la société Hydrauliques aurait-elle pu limiter ses obligations d’indemnisation envers Million Air ? Le point de vue du droit américain Consider these provisions : • ―Hydrauliques agrees to indemnify MillionAIR solely for losses arising out of a Third Party Claim directly caused by a material breach of the Supply Contract, and there is no duty to indemnify if the losses arise out of MillionAIR’s negligence, bad faith or failure to comply with the Supply Contract.‖ • ― Hydrauliques shall indemnify MillionAIR solely for losses arising out of Third Party Claims not covered by insurance proceeds received by MillionAIR‖ • ―Hydrauliques shall have no duty to indemnify MillionAIR for any Claim (whether direct or indirect) for which a sole or exclusive remedy is provided for [or barred] under another section of this Supply Contract‖ MARSH 16 November 2013 35
  • 38. Commentaires et leçons à tirer du Cas #1 et #2 1. The duty to mitigate is a defense to consequential damages claims. 2. For a buyer to recover consequential damages, the buyer’s special circumstances must be discussed at the time the parties negotiate the contract and the loss must be caused by the seller’s breach 3. Most commercial contracts exclude ―consequential damages‖ claims: because even when unsuccessful, they are very expensive to litigate. However, the exclusion must strictly conform to the law of the state that applies to be enforced. 4. Be careful that indemnification obligations are narrowly drafted and that they do not undermine the limitations and protections you so carefully negotiated in other provisions in the contract. 5. Indemnification ―style américain‖ has many traps and we have to pay close attention to the terms used in any provisions. Indemnification is one of the most important risk allocation tools to negotiate in the contract. It may merit a separate conference to discuss choice of law; control of defense counsel and key negotiating points using some more ―cas pratiques.‖ MARSH
  • 39. Commentaires et leçons à tirer du Cas #1 et #2 • Précautions : – Il faut lire le contrat dans son intégralité • Pièges : Les articles intitulés : – « miscellaneous » – « definitions » – « flow-through » – « incorporation by reference » • RTBC! RTBC! MARSH 16 November 2013 38
  • 40. Commentaires et leçons à tirer du Cas #1 et #2 • Ne sont généralement pas couverts dans les programmes d’assurance RC : – Le retard de livraison – Les préjudices résultant de la non-conformité apparente du produit – Le défaut de performance – Les dommages au produit livré lui même – Les obligations contractuelles exorbitantes du droit commun – La Contractual Liability (programmes d’assurance US) – Les pénalités contractuelles • Toutefois, MARSH obtient régulièrement auprès des assureurs des dérogations et extensions de garantie spécifiques pour ses clients . • MARSH est à votre disposition pour vous aider à identifier vos besoins d’extension de garantie et pour négocier ces extensions auprès des assureurs. MARSH 16 November 2013 39
  • 41. MARSH S.A.S. Société de courtage d'assurances - Société par Actions Simplifiée Capital 5.807.566,00 Euros - RCS Nanterre : 572 174 415 - n° ORIAS 07 001 037 - www.orias.fr n° TVA intra-communautaire : FR 05 572 174 415 Siège social : Tour Ariane - 5, Place des Pyramides - 92800 Puteaux Assurance de responsabilité civile professionnelle et Garantie financière conformes aux articles L512.6 et L512.7 du code des assurances
  • 42. Punitive Damages Aspects assurantiels • Problématique d’assurabilité dans certains Etats US  affirmative cover difficile à obtenir • Programmes RCG de Droit Français : – Silent cover ou – Exclusion • Programmes CGL US : – Silent cover – Most favored venue clause – Wrap Bermudien MARSH 16 November 2013 41

Notes de l'éditeur

  1. Qui parle ? Sophie Moysan
  2. Qui parle ? Eliot Norman
  3. Qui parle ? Sophie Moysan
  4. Qui parle ? Sophie Moysan
  5. Qui parle ? Eliot Norman