Concurrence et concurrence déloyale - comment l'employeur peut-il se protéger?

Emmanuel Wauters
Beci – 15 juin 2018
“Concurrence et concurrence déloyale
de la part des travailleurs”
Comment l’employeur peut-il se
protéger?

Aperçu
Partie I Introduction
Partie II Contexte légal
 II.1 Liberté de concurrence
 II.2 Limitations prévues par la loi
 II.3 Problèmes
Partie III Mesures
 III.1 Mesures préventives
 III.2 Mesures curatives
Partie IV Directive et projet de loi relative à la protection des
données d’entreprise
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I. Introduction
Mobilité accrue des travailleurs sur le marché du travail.
Raisons :
 Reprise économique
 Mais : concurrence plus rude entre les entreprises – de nombreux postes vacants
demeurent non-pourvus – guerre des talents
 Les mentalités ont changé
Risques pour l’employeur
 Départs de travailleurs
 Emportent des secrets d’affaires – exposition à des pratiques déloyales
 Développement d’activités concurrentes, soit chez un concurrent, soit en créant
eux-mêmes une entreprise.
But de l’exposé :
 Comment l’employeur peut-il se protéger au maximum ?

II. Contexte légal
 Decret d’Allarde 2-17 mars 1791 – deux principes :
 Liberté d’entreprendre (pouvoir créer librement une activité économique et
d'exercer une profession)
 Principe de libre concurrence (le fait que les acteurs économiques doivent
respecter une éthique qui ne fausse pas la concurrence)
Ne peuvent être limitées qu’en vertu d’une loi (Conseil d’Etat 12 juillet 1993)
 Article 1134 B.W.:
«Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes
que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi.»
S’applique aussi au contrat de travail
II.1 Principe: Liberté de concurrence
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II.2.1 Concurrence déloyale
Article 17 – 3° Loi relative aux contrats de travail:
« Le travailleur a l'obligation :
(…)
3° de s'abstenir, tant au cours du contrat qu'après la cessation de celui-ci :
(…)
b) de se livrer ou de coopérer à tout acte de concurrence déloyale;
(…) »
Conséquences:
Pendant le contrat de travail:
 Le travailleur ne peut pas se livrer à des actes de concurrence.
 Toute concurrence sera considérée comme de la concurrence déloyale
 Mais: des activités préparatoires sont permises
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II. Contexte légal
II.2 Limitations à la liberté de concurrence prévues par la loi

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II.2.1 Concurrence déloyale
Après la fin du contrat de travail:
 La concurrence est permise
 Deux limites:
 Clause de non-concurrence
 Concurrence déloyale
 Exemples:
Le fait de contacter tous les clients de l’employeur immédiatement
après la démission
Aborder les clients au moyen de listes confidentielles
Dénigrer les produits de l’ancien employeur, sur base d’informations
fautives
II. Contexte légal

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II.2.2 Confidentialité
A. En général
Article 17 – 3° Loi relative aux contrats de travail:
« Le travailleur a l'obligation :
(…)
3° de s'abstenir, tant au cours du contrat qu'après la cessation de celui-ci :
a) de divulguer les secrets de fabrication, ou d'affaires, ainsi que le secret de toute affaire à
caractère personnel ou confidentiel dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de son
activité professionnelle;
(…) »
Article 309 du Code Pénal:
« Celui qui aura méchamment ou frauduleusement communiqué des secrets de la fabrique
dans laquelle il a été ou est encore employé, sera puni d'un emprisonnement de trois mois à
trois ans et d'une amende de cinquante euros à deux mille euros. »
II. Contexte légal

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B. Définitions
 Secrets de fabrication:
 Informations de nature technique concernant la création et la réalisation de
produits qui procurent un avantage technique.
 Art. 17-3° LCT et art. 309 C. Pén.: ont la même portée
 Ex. procédés de fabrication, projets, recettes, rapports de recherche, etc.
 Secrets d’affaires:
 Les informations de nature commerciale ou financière qui procurent un
concurrentiel
 Ex. Listes de clients, informations relatives aux coûts de production, plans de
restructuration, etc.
II. Contexte légal

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B. Définitions
 Le secret de toute affaire à caractère personnel ou confidentiel
 Notion très large
 Toute information confidentielle ou propre à l’entreprise dont le
travailleur a pris connaissance pendant et à l’occasion de son contrat
travail.
 Ex. informations relatives à la vie privée de travailleurs, une grève
imminente, rémunération de collègues, etc.
II. Contexte légal

II. Contexte légal
 Incertitude concernant la portée des obligations
 Pas de définition légale et, a fortiori, pas de définition identique en Europe
 Pas de sanction prévue en cas de violation
 Difficultés pour prouver l’existence d’une violation et le préjudice
 Pour cela: mieux vaut prévoir une protection complémentaire par voie
contractuelle (« mieux vaut prévenir que guérir »)
II.3 Problèmes relatifs au contexte légal
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III.1.1 Clause de non-concurrence
 Réglé de manière stricte par la loi
 Article 65 § 1 LCT: définition légale
“Par la clause de non-concurrence, on entend celle par laquelle le travailleur
s'interdit, lors de son départ de l'entreprise, d'exercer des activités similaires, soit en
exploitant une entreprise personnelle, soit en s'engageant chez un employeur
concurrent, ayant ainsi la possibilité de porter préjudice à l'entreprise qu'il a quittée
en utilisant, pour lui-même ou au profit d'un concurrent, les connaissances
particulières à l'entreprise qu'il a acquises dans celle-ci, en matière industrielle ou
commerciale.”
III. Mesures possibles
III.1 Mesures préventives

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 Conditions d’existence:
 Rémunération annuelle brute < 34.180,00 EUR :
Clause est réputée inexistante
 Rémunération annuelle brute entre 34.180,00 EUR et 68.361,00 EUR :
La clause ne peut être prévue que pour les fonctions spécifiques
déterminées au niveau de la CP ou de l’entreprise.
 Rémunération annuelle brute > 68.361,00 EUR :
La clause peut être prévue pour toutes les fonctions, sauf celles exclues au
niveau de la CP ou de l’entreprise

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 Conditions de validité:
 Activités similaires (double similarité)
 Limitation géographique
 Maximum 12 mois
 Prévoir une indemnité de non-concurrence
 Fixée par écrit
 Sanctions:
 Nullité relative
 Ne peut être invoquée que par le travailleur

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 Effet:
Pas d’effet si le contrat est rompu pendant les 6 premiers mois, ou après
cette période, par l’employeur, sans motif grave ou par le travailleur
pour motif grave.
 Peut être conclu avant, pendant ou après le contrat de travail. Nuance.
 Violation de la clause:
 Dommages et intérêts
 Exécution forcée?
Référé – astreinte?
Conditions: urgence – violation des droits apparents

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III.1.2 Clause de confidentialité /
Clause relative à la concurrence déloyale
 Concrétisation des obligations découlent de la loi
 Il peut être utile de préciser les obligations par voie contractuelle
 Effet préventif
 Double intérêt:
• Permet de préciser ce qu’il y a lieu d’entendre par information
et/ou concurrence déloyale
• Permet de prévoir une indemnisation forfaitaire
 Meilleure position de départ pour l’employeur, même si le juge n’est pas
tenu par la disposition

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 Exemple:
Tant au cours qu’après la fin du contrat de travail, le travailleur s’abstiendra
d’utiliser, de divulguer ou de communiquer, ou de rendre public, toute
information confidentielle, en ce compris les secrets de production, les
secrets d’affaires ou toute autre information concernant l’employeur ou ses
activités, ou concernant les clients ou les fournisseurs, quelle que soit leur
importance, à quelque personne que ce soit, sauf dans le cadre de l’exécution de ses
obligations résultant du présent contrat, ou après accord écrit préalable de
l’employeur.
Le travailleur reconnaît que tous les documents et écrits rédigés, par lui-même ou par
d’autres, dans le cadre de l’exécution du contrat de travail, ou les documents qui lui
sont remis par l’employeur, sont la propriété exclusive de l’employeur.

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 Exemple:
Le travailleur reconnaît que, compte tenu des activités de l’employeur dans lesquelles
l’information joue un rôle essentiel, la confidentialité des informations et des
documents mentionnés est cruciale pour le bon fonctionnement de l’employeur.
Pour l’application du présent article, toute information dont le travailleur prend
connaissance dans le cadre de sa relation professionnelle avec l’employeur est
considérée comme une information confidentielle.

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 Exemple:
Le travailleur s’abstiendra également, tant au cours du contrat de travail qu’après son
échéance, de poser tout acte de concurrence déloyale, et de toute forme de
collaboration à un tel acte.
Toute violation de la présente clause par le travailleur, pourra justifier une rupture du
contrat pour motif grave, Par ailleurs, pour toute violation de la présente clause, l’employeur
aura droit à charge du travailleur à des dommages et intérêts d’un
montant forfaitaire de __________ EUR, sans porter préjudice à son droit à obtenir des
dommages et intérêts complémentaires s’ils a subi un préjudice plus important. Les
parties reconnaissent l’importance et la nécessité de cette clause à la lumière des
fonctions et responsabilités qui seront exercées par le travailleur.

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III.1.3 Clause de non-débauchage
 Définition
Clause en vertu de laquelle le travailleur s’engage, suite à la fin du contrat de
à ne pas approcher et/ou débaucher des travailleurs, clients ou fournisseurs de
employeur
 Valable?
En principe oui: si non-débauchage de travailleurs: pas de conditions légales
Si non-débauchage de clients: attention à la clause de non-concurrence déguisée
nullité

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III.1.3 Clause de non-débauchage
 Exemple:
Tant au cours du présent contrat que pendant une période de deux ans à compter de la fin
du contrat de travail, le travailleur s’abstiendra d’approcher, tant directement
qu’indirectement, pour son compte ou pour le compte de tiers, des travailleurs, préposés ou
autres collaborateurs de l’employeur afin de les inciter à mettre un terme à leur
collaboration avec ces entités et/ou d’effectuer des prestations de travail pour son compte
ou pour le compte de tiers, qu’elles soient rémunérées ou non.
Toute violation de la présente clause par le travailleur, pourra justifier une rupture du
contrat pour motif grave, Par ailleurs, pour toute violation de la présente clause, l’employeur aura
droit à charge du travailleur à des dommages et intérêts d’un
montant forfaitaire de __________ EUR, sans porter préjudice à son droit à obtenir des
dommages et intérêts complémentaires s’ils a subi un préjudice plus important. Les
parties reconnaissent l’importance et la nécessité de cette clause à la lumière des
fonctions et responsabilités qui seront exercées par le travailleur.

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III.1.4 Clause d’exclusivité
 Définition:
Cause en vertu de laquelle le travailleur s’interdit d’exercer d’autres activités pendant
l’existence du contrat de travail.
 Avantage:
Le travailleur pourra moins facilement lancer une autre activité
 Attention: art. 6 LCT
La clause ne peut pas être contraire à la liberté de commerce et
d’industrie. Une interdiction absolue n’est pas permise - nullité de la clause
(Cass. 29 septembre 2008 – C.T. Bruxelles 28 juin 2010)

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 Exemple:
Le travailleur s’interdit d’effectuer tout activité, rémunérée ou non, qui
pourrait nuire aux intérêts de l’employeur, qui serait incompatible avec les
fonctions exercées par le travailleur ou qui serait de nature à compromettre
leur bonne exécution par le travailleur.
Cette interdiction vaut pour l’entière durée du présent contrat de travail.
Si le travailleur devait envisager d’exercer une autre activité au cours du
présent contrat, il en informera l’employeur au préalable, au moins 30
jours avant le début de l’activité et par écrit. Celui-ci se réserve le droit de
s’opposer à l’exercice de ces activités, dans les limites prévues par le
premier alinéa de la présente disposition.

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 Exemple:
Toute activité effectuée par le travailleur en violation de la présente clause, pourra
justifier une rupture du contrat pour motif grave, Par ailleurs, pour toute violation de la
la présente clause, l’employeur aura droit à charge du travailleur à des dommages et
intérêts d’un montant forfaitaire de _____ EUR, sans porter préjudice à son droit à
obtenir des dommages et intérêts complémentaires s’il a subi un préjudice plus
important. Les parties reconnaissent l’importance et la nécessité de cette clause à la
lumière des fonctions et responsabilités qui seront exercées par le travailleur.

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III.1.5 Clause d’écolage
 Art. 22bis LCT
 Definition:
La clause par laquelle le travailleur, bénéficiant dans le cours de l'exécution de
son contrat de travail d'une formation aux frais de l'employeur, s'engage à
rembourser à ce dernier une partie des frais de formation en cas de départ de
l'entreprise avant l'expiration d'une période convenue.

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 Conditions d’existence:
 La rémunération annuelle doit dépasser 34.180,00 EUR
 La clause doit porter sur une formation spécifique permettant d'acquérir de
nouvelles compétences professionnelles pouvant, le cas échéant, être
également en dehors de l'entreprise;
 La formation ne peut se situer dans le cadre réglementaire ou légal requis pour
l'exercice de la profession pour laquelle le travailleur a été engagé
 La formation doit atteindre une durée de 80 heures ou une valeur égale au
double du revenu minimum mensuel moyen garanti (3.125,18 EUR)
 Durée maximale de 3 ans

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 Conditions de forme et mentions obligatoires
 Sous peine de nullité : par écrit, pour chaque travailleur individuellement au
tard au moment où la formation dispensée dans le cadre de cette clause
 Uniquement dans le cadre d'un contrat de travail conclu pour une durée
indéterminée.

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 L'écrit doit mentionner :
 une description de la formation convenue, la durée de la formation et le
lieu;
 le coût de cette formation ou dans le cas où ce coût ne peut être
déterminé dans sa totalité, les éléments de coûts susceptibles de
permettre une estimation de la valeur de la formation;
 la rémunération due au travailleur concerné et les frais de transport ou de
résidence ne peuvent être inclus dans le coût de la formation;
 la date de début et la durée de validité de la clause d'écolage. Lorsque la
formation donne lieu à la délivrance d'une attestation, la date de début de la
validité de la clause d'écolage coïncide avec la délivrance de ladite
attestation.
 le montant du remboursement - exprimé de manière dégressive par rapport à
la durée de validité de la clause d'écolage.

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 Sanction en cas de départ anticipé:
Montant à rembourser:
 80 % du coût de la formation en cas de départ du travailleur
avant 1/3 de la période convenue;
 50 % du coût de la formation en cas de départ du travailleur
dans la période comprise entre 1/3 et 2/3 au plus tard de la
période convenue;
 20 % du coût de la formation en cas de départ du travailleur au
delà de 2/3 de la période convenue.
La sanction est limitée à 30% de la rémunération annuelle
 La clause d'écolage ne produit pas ses effets s'il est mis fin au contrat, soit durant les six
premiers mois à partir du début du contrat, soit après cette période par l'employeur
motif grave, ou par le travailleur pour motif grave, ni en cas de rupture dans le cadre
d’une restructuration.

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III.1.6 Convention transactionnelle
 Moyen par excellence pour déterminer les obligations postcontractuelles du travailleur
 Notamment:
 Obligations en matière de confidentialité
 Clause de non-concurrence – concurrence déloyale
 Restitution de documents appartenant à la société, secrets de
fabrication et d’affaires
Ne pas oublier la sanction

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 Exemple:
Conformément à l'article 17 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail,
L’Employé s'engage à s'abstenir de divulguer ou d'utiliser des secrets de fabrication ou
d'affaires ainsi que les secrets de toute affaire à caractère personnel ou confidentiel
dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de son activité professionnelle.
L’Employé s'abstiendra de tenir publiquement, à l’égard de tiers, des propos négatifs à
propos de la Société, de ses dirigeants, de son personnel et autres préposés, de ses
produits et services, de ses perspectives commerciales ou autres affaires. Ces
s'appliquent également aux autres sociétés du groupe auquel appartient la Société.

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 Exemple:
Si l’Employé a fait usage de sites/réseaux de médias sociaux, (tels que LinkedIn,
Facebook, Hyves, Plaxo, etc.), l’Employé adaptera ses données professionnelles de
contact, et adaptera notamment dans son profil personnel auprès de ce(s) site(s), toute
référence à son occupation au sein de la Société, de manière telle qu’il en ressorte
qu’elle n’est plus au service de la Société. Cette adaptation se fera dans les trois jours
calendriers suivant la signature de la présente convention par les deux Parties.

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III.2.1 Contre le travailleur
A. Licenciement pour motifs graves
 Principe
 Ont été acceptés comme motifs graves :
 La divulgation d’informations confidentielles à un concurrent
 La collaboration à la livraison de biens vendus par un concurrent
 La transmission de clients vers un concurrent
 N’ont pas été acceptés comme motifs graves :
 La seule intention de développer une activité concurrente
 Postuler auprès d’un concurrent
 Des actes préparatoires
III.2 Mesures curatives

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B. Procédure en référé contre un travailleur
 Tant pendant qu’après la fin du contrat de travail
 Président tribunal du travail
 Demander au juge d’obliger le travailleur à respecter ses
obligations découlant de la loi et/ou du contrat de travail
 Sous peine d’astreinte ?
 Pendant le contrat de travail : non
 Après la fin du contrat : oui

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C. Procédure tendant à obtenir des dommages et intérêts
 Devant le tribunal du travail
 Preuve d’une faute et du préjudice
Intérêt d’une description conventionnelle des actes susceptibles
d’être qualifiés de concurrence déloyale ou de violation de
l’obligation de confidentialité
 Preuve du préjudice
Intérêt d’une clause prévoyant le montant du préjudice – attention réduction possible

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III.2.2 Contre le nouvel employeur
A. Procédure en cessation
 Devant le Président du tribunal du commerce, siégeant comme en référé
 Base: art. VI.104 du Code de Droit Economique:
« Est interdit, tout acte contraire aux pratiques honnêtes du marché par lequel une
entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d'une ou
de plusieurs autres entreprises. »
 Tant pendant qu’après le contrat de travail
 Problème de preuve: l’aspect déloyal
 Possibilité de demander une astreinte
 Cas spécifique: tierce-complicité

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III.2.2 Contre le nouvel employeur
B. Procédure tendant à obtenir des dommages et intérêts
 Devant le tribunal de commerce
 Preuve d’une faute
 Preuve du préjudice

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 Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la
protection des savoir-faire et des informations commerciales (secrets d’affaires) contre
l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.
 Objectif :
• Introduire une définition unique de la notion de « secrets d’affaires »
• Imposer aux Etats membres de prévoir des possibilités pour le détenteur de secrets
d’affaires contre l'obtention, l'utilisation ou la divulgation illicites d'un secret
d'affaires.
 Devait être transposé en droit national pour le 9 juin 2018 – projet de loi déposé le 12
juin 2018
IV. Directive et projet de loi relative à la
protection des données d’entreprise
IV.1 En général

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 Définition
Secret d'affaires sont des informations qui répondent à toutes les conditions
• Elles sont secrètes
• elles ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes; et
• elles ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite,
de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder
secrètes.
IV.2 Définition

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 Principale nouveauté dans cette définition
Pour être considéré comme secret d’affaire, la « victime » du contrevenant doit avoir pris
des mesures raisonnables pour garder secret le secret d’affaires.
Des mesures raisonnables pourraient être :
• l'élaboration d’une politique de confidentialité écrite ;
• d'informer les employés au sujet de la politique de confidentialité ;
• l'inclusion d’obligations de confidentialité dans les contrats de travail;
• l'inclusion de clauses de non-concurrence ;
IV.2 Définition

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 Possibilité de demander au juge:
De prononcer des mesures provisoires et conservatoires et des injonctions et
mesures correctives
D’ordonner la cessation ou l’interdiction d’utiliser ou de divulguer le secret
d'affaires
D’ordonner la cessation de l’obtention future ou imminente d’un secret
d’affaires.
De prononcer une amende judiciaire en cas de divulgation en cours de
procédure.
De prononcer une astreinte.
 Centralisation des actions auprès des tribunaux de commerce établis au siège des
cours d’appel, même lorsque les parties ne sont pas des entreprises et quel que soit
le montant de la demande.
 Ne porte pas atteinte aux compétences spécifiques des tribunaux du travail.
IV.3 Mesures possibles si actes illégaux

41
Merci pour votre attention.
Questions?
e.wauters@crosslaw.be
0476/78.99.84
02/510.52.00

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