Earlegal du 26 janvier 2024 - Comment adapter ses contrats de distribution « classiques » ? (Agents commerciaux ; prix de revente imposés ; ventes actives et passives) - Quelles sont les règles applicables aux plateformes de vente ? (Distribution « duale » et règles de distribution en ligne) - Comment introduire une « clause de durabilité » dans son contrat ? - Quelles sont les nouvelles règles pour échanger des informations et coopérer entre concurrents en matière d’innovation ? Par Norman Neyrinck et Peter Decru.

1. ALL OVER THE WORLD
Le droit de la
distribution et les
coopérations
entre entreprises
26 janvier 2024
Norman NEYRINCK et Peter DECRU

2. 1. Comment adapter ses contrats de distribution « classiques » (prix
de revente imposés ; agents commerciaux ; ventes actives et
passives) ?
2. Quelles sont les règles applicables aux plateformes de vente
(distribution en ligne, clauses de parité et "double prix") ?
3. Comment introduire une « clause de durabilité » dans son
contrat ?
4. Quelles sont les nouvelles règles pour échanger des informations
entre concurrents et coopérer en matière d’innovation ?
Quatre questions

3. Interdiction des ententes (ou « cartels »)
Les accords entre entreprises qui faussent la
concurrence sont interdits, de nullité du contrat / à
peine d’amendes.
Mais il existe de nombreuses exceptions.
Bref rappel : article 101 TFUE

4. • Le Règlement d’exemption par catégorie n°2022/720 relatif à
certains accords verticaux ;
• Le Règlement d’exemption par catégorie n°2023/1066 relatif à
certains accords de R&D ;
• Le Règlement n°2023/1067 relatif à certains accords de
spécialisation.
• Les Lignes directrices sur les restrictions verticales (2022/C
248/01) ;
• Les Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité
sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de
coopération horizontale (2023/C 259/01).
Aperçu

5. Fil rouge
• La société BICLOU s'associe avec la société VOLT pour inventer un
nouveau type de vélo électrique.
• La société RAIL-ROAD ("RR") a développé une série d'ateliers de réparation
de vélos aux abords des gares. Bien installée, elle a commencé à faire de
la vente de vélos. Elle est fournie par BICLOU.
• Elle commercialise les vélos biclou, sur place ou sur internet.

6. 1. Comment adapter ses contrats de distribution
« classiques » (prix de revente imposés ; agents
commerciaux ; ventes actives et passives) ?

7. A votre avis, un fournisseur peut-il
imposer à un acheteur un prix de
revente ?
Oui Non
1.1. Les prix de revente imposés : Sondage

8. Tout accord vertical ayant pour objet
de restreindre la capacité de
l’acheteur à déterminer son prix de
vente est interdit.
En revanche, le fournisseur peut
imposer un prix de vente maximal ou
recommander un prix de vente, à
condition que ces derniers
n’équivaillent pas à un prix de vente
fixe ou minimal sous l’effet de pressions
exercées ou d’incitations offerts par
l’une des parties.
NON
1.1. Les prix de revente imposés : Principe

9. Prix de vente imposés autorisés pour :
• Faciliter le lancement de nouveau produits ;
• Mener des campagnes de prix à court terme (deux à six semaines) ;
• Empêcher un distributeur particulier d’utiliser le produit du fournisseur
comme produit d’appel à perte ;
• Éviter le parasitisme entre les détaillants sur les services de prévente
dans le cas de produits complexes.
1.1. Les prix de revente imposés :
exceptions

10. Un fournisseur peut-il
imposer d’afficher des prix
minimaux
(« Minimum Advertised
Prices ») ?
Oui Non
1.1. Les prix de revente imposés : Sondage

11. La même règle s’applique aux prix minimaux
affichés
=> Considéré comme un moyen indirect
d’imposer un prix de vente
1.1. Les prix de revente imposés : cas
particulier
NON

12. Pour le contrat d’exécution (exécution d’un contrat de
fourniture conclu antérieurement entre le fournisseur et un
client spécifique), deux possibilités :
Lorsque le fournisseur
sélectionne l’entreprise qui
fournira les services
d’exécution, l’imposition d’un
prix de vente par le
fournisseur est autorisée
Lorsque le client
sélectionne l’entreprise
qui fournira les services
d’exécution, l’imposition
d’un prix de vente par le
fournisseur est interdite
1.1. Les prix de revente imposés : cas
particulier

13. Exemples
• 13 décembre 2023 : amende de 490.112,00 € à Le Creuset
;
• 24 juillet 2018 : amende de 111.000.000,00 € à Asus, Denon
& Marantz, Philips et Pioneer
• 23 mars 2017 : amende de 5.489.000 € à Algist Bruggeman
1.1. Les prix de revente imposés
Sanctions
A défaut de respecter ces règles => risque d’amendes

14. Nous n’évoquerons pas du droit belge :
• Droit de préavis ;
• Indemnité d’éviction ;
• Indemnité supplémentaire ;
• Clause de non- concurrence.
Sur ces questions, voyez : https://www.emulation-innovation.be/contrat-agent-commercial-
avocat/
1.2. Les contrats d’agence commerciale

15. 1.2. Les contrats d’agence commerciale
Définition
Contrats d’agence = contrats de représentation
Une personne physique ou morale (le représentant), se voit
investie par un tiers (le commettant) de la mission de négocier
et de conclure des contrats en son nom.
Principe
Les « vrais » contrats d’agence échappent aux règles du droit
de la concurrence

16. Comment distinguer un « vrai » agent d’un
« faux » agent ?
Critère
Lorsque l’agent ne supporte aucun risque
financier commercial important en rapport
avec les contrats qu’il conclut ou négocie au
nom du commettant
= « vrai agent »
=> pas soumis au droit européen de la
concurrence
1.2. Les contrats d’agence commerciale

17. Comment distinguer un « vrai » agent d’un « faux » ?
• acquérir la propriété des biens achetés ou vendus ;
• tenir, à ses propres frais ou risques, des stocks de biens
contractuels ;
• assumer la responsabilité en cas de non-exécution du contrat
par le client ;
• réaliser des investissements spécifiques (en équipement,
locaux, formation du personnel ou publicité).
• …
1.2. Les contrats d’agence commerciale

18. Cumul d’activités (« dual role agents »)
= entreprise qui agit tant en qualité d’agent
qu’en qualité de distributeur.
Un agent ave une « double casquette » sera
bien considéré comme un « vrai » agent, pour
autant que :
• les activités et risques couverts par le
contrat d’agence puissent être distingués
; et que
• le contrat d’agence ne soit pas imposé
au distributeur (par exemple en
menaçant de mettre fin à la relation de
distribution) .
1.2. Les contrats d’agence commerciale

19. Quid des accords conclus par des entreprises
actives dans l’économie des plateformes en
ligne ?
Par exception : la théorie de l’agence ne
s’applique pas aux plateformes en ligne
opérateurs économiques indépendants ><
entités faisant partie du commettant
1.2. Les contrats d’agence commerciale

20.  La distribution exclusive : le fournisseur
alloue un territoire exclusivement à lui-
même ou à un ou plusieurs distributeurs ;
1.3. Les restrictions dans les systèmes de distribution
exclusive, sélective et classique
 la distribution sélective : le fournisseur
s’engage à ne vendre les biens ou les
services contractuels qu’à des distributeurs
sélectionnés (« agréés ») sur la base de
critères définis ;
 la distribution libre : aucun des deux
systèmes précédents.

21. 1.3. Les ventes actives et passives
• Ventes actives = le ciblage actif de
clients par différents moyens de
communication directe ou par le biais
de publicité et de promotion ciblant un
territoire ou une clientèle particulière,
que ce soit par l’utilisation d’Internet ou
non.
• Ventes passives = les ventes non
recherchées et qui font suite à
des demandes spontanées de
clients individuels.

22. 1.3. Les restrictions dans les systèmes de distribution
exclusive
Principe
Le fournisseur ne peut pas restreindre le territoire sur lequel,
ou la clientèle à laquelle, le distributeur exclusif peut vendre
activement ou passivement les biens ou services
contractuels.
Exceptions
 Exclusivité partagée : un fournisseur peut désigner jusqu’à cinq
distributeurs maximums par territoire exclusif, ET interdire les ventes
actives sur ce territoire par des distributeurs provenant d’ailleurs ;
 Clause de Passing-ON : un fournisseur peut obliger ses distributeurs à
répercuter l’interdiction des ventes actives sur des territoires exclusifs
à leurs propres clients.

23. 1.3. Les restrictions dans les systèmes de distribution
sélective
Principe :
Le fournisseur ne peut pas restreindre :
 le territoire sur lequel, ou la clientèle à
laquelle, les membres du système de
distribution sélective peuvent vendre
activement ou passivement les biens ou
services contractuels ;
 les fournitures croisées entre les membres du
système de distribution sélective ne peuvent
pas être limitées ;
 des ventes actives ou passives aux utilisateurs
finals par les membres du système de
distribution sélective qui agissent en tant que
détaillants sur le marché
=> Seule la première de ces interdictions connaît
des exceptions

24. 1.3. Les restrictions dans les systèmes de distribution
sélective
Exceptions
 Le fournisseur peut interdire aux distributeurs agréés les ventes actives sur
d’autres territoires lorsque ceux-ci sont exclusifs ;
 le fournisseur peut interdire ses distributeurs agréés de faire des ventes
(actives ou passives) à des distributeurs non agréés sur un territoire où il y a
un système de distribution sélective ;
 Le fournisseur peut interdire au grossiste agréé de faire des ventes actives
ou passives à des utilisateurs finals.

25. 1.3. Distribution et contrat de franchise
• Le contrat de franchise en fait pas l'objet d'un traitement distinct par le droit (européen) de la
concurrence.
• Les règles des systèmes de distribution (exclusive, sélective, libre) s'appliquent au contrat de franchise,
en fonction de son type.
• Les règles propres à la franchise relèvent du droit national (belge) :
o Document d'information précontractuelle ;
o Obligation de conseil du franchiseur ;
o Préavis et indemnité de rupture ; Rachat des stocks ;
o Gestion de la marque, de l'enseigne, des réseaux sociaux et du fichier-clients ;
o Bail ; Droit de prémption ;
Pour plus d'informations : https://www.emulation-innovation.be/contrat-franchise-avocat/

26. 2. Quelles sont les
règles applicables
aux ventes en ligne ?
(Règles de
distribution en ligne,
clauses de parité et
« double prix »)

27. 2.1. La distribution en ligne
Principe
Le fournisseur ne peut pas restreindre l’utilisation
« effective » de l’internet par son distributeur.
Nuances
 Possibilité d’imposer d’« autres restrictions »
aux ventes en ligne ;
 Possibilité de restreindre la publicité en ligne,
si une telle restriction n’a pas pour objet
d’empêcher entièrement l’utilisation d’un
canal de publicité en ligne.

28. 2.1. La distribution en ligne
 D’ « autres restrictions » relatives à la manière dont les
biens sont vendus en ligne seront généralement licites si :
 (i) l'acheteur reste libre d'exploiter sa boutique en ligne ; et
 (ii) l'acheteur reste libre de faire de la publicité en ligne.
 Le fournisseur peut imposer :
 l'apparence de la boutique en ligne ; la présentation des
marchandises vendues ;
 la prise en charge les frais de retour ; un service d'assistance
en ligne ;
 l’obligation d'exploiter un certain nombre de magasins en
dur ; la réalisation d’un niveau minimum de ventes hors ligne
(en termes de chiffre d'affaires, pas en proportion des ventes
totales) ;
 l’interdiction de recourir à une « place de marché » (*).

29. 2.1. La distribution en ligne
 On distingue :
 Le canal des services de comparaison de prix ;
 Le canal de la publicité sur les moteurs de recherche ;
 L'interdiction pure et simple faite à un distributeur
d'utiliser l’un de ces canaux pour promouvoir sa
propre boutique en ligne est interdite.
 >< l'interdiction d'utiliser un (ou certains) services d’un
canal, est autorisée, sauf si les autres services ne sont
pas en mesure, de facto, d'attirer des clients vers la
boutique en ligne de l'acheteur ;
 >< L’imposition de certaines normes de qualité ou de
contenu en ce qui concerne la publicité ou le
fournisseur de services publicitaires.

30.  Système de « double prix » = Prix de gros différents selon que les
produits sont vendus en ligne ou hors ligne par son distributeur.
 Ex. : les produits destinés à la vente en ligne sont plus chers.
 Le double-prix est généralement autorisé : il permet de canaliser
les investissements dans les canaux de vente en ligne ou hors
ligne.
 Mais, il ne peut pas avoir pour objet d’empêcher l’utilisation
« effective » de l’internet par le distributeur sur des territoires
spécifiques ou à une clientèle spécifique.
 la différence du prix de gros rendait non rentable ou non viable
financièrement la vente en ligne ;
 >< la différence entre les prix de gros est raisonnablement liée
aux différences d‘investissements et de coûts supportés pour
chaque canal.
2.2. Les systèmes de double prix

31. 2.3. Les obligations de parité
L’« obligation de parité » (ou « Clause de la
Nation la Plus Favorisée ») impose à un
vendeur d’offrir à son cocontractant ses biens
ou services à des conditions aussi favorables
que les conditions qu’il propose à une autre
partie.
Sondage : ce type de clause est-elle autorisée
?
Plutôt oui / Plutôt non.

32. 2.3. Les obligations de parité
 En général : OUI, les obligations de parité intégrées
aux accords verticaux sont généralement
autorisées.
 Dans le cas des services d’intermédiation en ligne,
on distingue :
 Les obligations de parité « restreintes » - soit,
celles qui demandent la réplication des
conditions appliquées sur le canal de vente
directe, sont généralement autorisées(*) ;
 Les obligations de parité entre plateformes pour
la vente au détail qui sont souvent interdites(*).

33. 3. Comment introduire
une « clause de
durabilité » dans son
contrat ?

34. 3.1. Les clauses de durabilité : notion
La notion de durabilité inclut :
 la lutte contre le changement
climatique ;
 la limitation de l’utilisation des
ressources naturelles ;
 la réduction des déchets ;
 la promotion du bien-être animal ;
 etc.
Accords verticaux
Les accords de fourniture et de distribution
peuvent contribuer à réaliser des objectifs
de durabilité.
Accords horizontaux
Les accords de coopération
horizontale peuvent produire des
avantages en matière de durabilité.

35. 3.2. Les clauses de durabilité dans les accords
verticaux
Distribution sélective
 Dans un système de distribution sélective, le
fournisseur peut sélectionner ses distributeurs par
des critères quantitatifs ou qualitatifs ;
 Les critères qualitatifs peuvent se référer à la
réalisation d’objectifs de durabilité, tels que le
changement climatique, la protection de
l’environnement ou la limitation de l’utilisation
des ressources naturelles.
Exemples
 Services de recharge ;
 installations de recyclage ;
 livraison par des moyens durables.

36. 3.2. Les clauses de durabilité dans les accords
verticaux
Clauses de non-concurrence
 La Commission considère que les
obligations de non-concurrence pourraient
être utilisées pour résoudre un problème de
renonciation aux investissements
poursuivant des objectifs de durabilité.
=> une obligation de non-concurrence
dépassant une durée de 5 ans pourrait être
insérée dans un contrat entre un fournisseur
d’énergie renouvelable et un acheteur, si
l’investissement réalisé par le fournisseur ne
peut être amorti que sur une longue durée,
supérieure aux 5 années.

37. 3.3. Les clauses de durabilité dans les accords
horizontaux
Les « accords de durabilité »
=
tout accord de coopération horizontale qui
poursuit un objectif de développement
durable, indépendamment de la forme de la
coopération (ex. : accord de R&D, accord de
spécialisation)

38. 3.3. Les clauses de durabilité dans les
accords horizontaux
Types de clauses autorisées
 les accords qui visent uniquement à assurer le respect d’exigences ou
d’interdictions suffisamment précises figurant dans des traités, conventions
ou accords internationaux ;
 les accords qui ne portent pas sur l’activité économique des entreprises,
mais sur leur comportement d’entreprise interne ;
 les accords visant à mettre en place une base de données contenant des
informations générales sur les fournisseurs qui poursuivent des objectifs
durables ;
 les accords conclus entre concurrents qui se rapportent à l’organisation
de campagnes de sensibilisation au sujet des incidences
environnementales ou d’autres externalités négatives de leurs habitudes
de consommation.

39. 4. Quelles sont les nouvelles règles
pour échanger des informations entre concurrents
et coopérer en matière d’innovation ?

40. Les échanges d’informations
 Pourquoi l’échange d’informations soulève-t-il un
problème de concurrence?
 Risque de parallélisme de comportements et de prix.
 Comment distinguer l’échange d’informations licite de celui
illicite?
 Echange d’informations entre concurrents ou non ?
 Analyse casuistique.
 Echange d’informations entre concurrents dans le cadre
d’une coopération “intégrée” ?

41. Double distribution
• « Double distribution » : le fournisseur vend des biens à
des distributeurs indépendants, mais vend lui-même en
aval en concurrence de ses distributeurs indépendants.
• « Apple Store » v. Fnac
• Les échanges d'informations entre parties à un système
de double distribution sont entre « non-concurrents » si :
• (i) Ces échanges sont directement liés à la mise en œuvre
de l'accord de distribution ; et,
• (ii) nécessaires pour améliorer la production ou la distribution
des biens ou des services contractuels.
• Régime « souple » :
• les futurs prix de vente en aval du
fournisseur ou de l'acheteur ;
• les informations relatives à des
utilisateurs finaux identifiés ;
• les informations relatives aux ventes de
produits de marque propre d'un
acheteur fournies à un fabricant de
produits de marque concurrents.
• les informations techniques ;
• les informations logistiques,
(inventaires, les stocks, les volumes de
vente) ;
• les prix de revente actuels ou passés
de l'acheteur ;
• Les préférences et feedback des
consommateurs

42. Informations sensibles
• Infractions pour échanges entre concurrents portant sur :
• les prix actuels et les intentions de prix futurs,
• les capacités de production actuelles et futures,
• la demande actuelle et future,
• les volumes actuels et futurs et
• les caractéristiques futures des produits.
• Informations récentes / actuelles (?)
• Savoir si l'échange est de nature à éliminer l'incertitude entre les
participants quant au calendrier, à l'étendue et aux détails du
comportement de l’entreprise sur le marché.

43. Informations non sensibles
Informations considérées généralement comme
non sensibles, même entre concurrents :
• Fonctionnement général ou état du secteur ;
• Politiques publiques et questions réglementaires ;
• Questions techniques non confidentielles /
Technologies générales non exclusives ;
• Données éducatives, ou scientifiques non
stratégiques ;
• …

44. Do’s & Don’t
• A proscrire – Don’ts
• Fournir des informations sensibles à ses concurrents ;
• Participer à des réunions où de telles informations sont échangées ;
• ! : Associations professionnelles ;
• Faire des déclarations publiques ”illégitimes” :
• L'annonce publique profite-t-elle aux consommateurs en les aidant à
prendre des décisions d'achat en connaissance de cause ?
• >< annonce non contraignante ; non avantageuse pour les consommateurs
• Hub & Spoke Cartel
• Un client commun a connaissance de l’accord anticoncurrentiel et le met
en œuvre ; le fournisseur qui reçoit l’information ne prend pas ses distances
• ≠ un client commun, fait circuler un devis pour obtenir une meilleure offre ;
• A développer – Do’s
• Anonymisation des données ; Brouillage/agrégation des données ;
• Respect d’un délai suffisant ;
• Se distancier expressément des comportement anti-concurrentiels ;
• « Chinese walls » et « Clean teams » qui ne soit pas impliquée dans
les opérations commerciales pour recevoir et traiter les informations sensibles ;
• (Ex. : opérations de fusion et d'acquisition ou accords de coopération h.)

45. Accords de R&D
• Malgré les annonces de la Commission ; très peu de nouveautés ;
• Absence de jurisprudence (et de sanction) ;
• Règles quasiment inchangées.

46. Filtrage des accords de R&D
Types d’accords de R&D présentant un faible risque d’atteinte
à la concurrence :
• Accord de R&D entre des entreprises non concurrentes ;
−Accord de R&D entre des entreprises qui n’ont pas la capacité
de travailler seules (personnel, matériel, …) ;
−Accord d’externalisation de la recherche (centre de recherche
universitaire + DPI exclusifs pour la partie qui finance) ;
• R&D à un stade précoce, éloigné de l’exploitation des
résultats éventuels ;
• Accord de R&D pur (absence de contrainte concernant
l’exploitation des résultats).

47. Filtrage des accords de R&D
Types d’accords de R&D en principe contraires au droit de la
concurrence
• Accord limitant les activités de R&D (dans le domaine visé par
l’accord ou dans un autre domaine) ;
• Accord fixant le prix pour la vente du produit / de la licence sur la
technologie (// accord limitant la production ou la vente)
• Exception, si l'exploitation est menée conjointement et comprend la
distribution conjointe des produits contractuels ou la concession
conjointe de licences sur les technologies contractuelles.
• Accord interdisant les ventes actives sur les produits / les
technologies contractuels (sauf territoires/clientèles exclusifs pour
les parties) ;
• Accord interdisant de satisfaire les demandes spontanées de
clients pour les produits / les technologies contractuels (ventes
passives).
• Les "ventes passives" inclut également les ventes résultant de la
participation à des marchés publics ou de la réponse à des appels
d'offres privés.

48. Filtrage des accords de R&D
Exemption par catégorie - l’accord de R&D est admissible
si les parties ne présentent pas une part de marché (PDM)
trop élevée :
Seuils
PDM
Activités conjointes de R&D (R&D pure, ou
exploitation des résultats) :
PDM cumulées < 25 %.
Externalisation de la R&D contre rémunération PDM de la partie qui finance < 25 %.
Autres
exigences
qualita-
tives
• Toutes les parties doivent avoir accès aux résultats finals, même si couverts par des DPI (accès libre ≠
gratuit.)
• Si l’accord ne concerne que des activités de recherche (≠ exploitation en commun), les parties doivent
avoir accès aux DPI préexistant des autres parties qui sont indispensables aux fins de l’exploitation des
résultats de la recherche.
• Il ne peut y avoir d’exploitation en commun que pour des résultats protégés par des DPIs.
• S’il y a une spécialisation dans l’exploitation, la partie chargée de la production des produits
contractuels doit satisfaire aux demandes de livraison émanant des autres parties et souhaitant
distribuer ces produits.

49. Nos prochaines formations earlegal
Vendredi 23 février : BIM et Smartbuilding : comment concilier les
briques et les clics ?
 https://www.eventbrite.fr/e/billets-bim-et-smartbuilding-comment-
concilier-les-briques-et-les-clics-686420230387
Vendredi 22 mars : IA en plein essor : réinventer le droit pour un cadre
adapté ?
 https://www.eventbrite.fr/e/billets-earlegal-ia-en-plein-essor-
reinventer-le-droit-pour-un-cadre-adapte-686430049757

50. Merci pour
votre attention !
Des questions ?
Thank you for
your attention!
Do you have any
questions?