Bases légales de la signature électronique
mag. iur. Maria Winkler
SuisseID Forum du 26 août 2014
Signer ou ne pas signer,...
Programme
 Prescriptions de forme légales
et importance de la signature (de sa propre main)
 Force probante des document...
La signature (de sa propre main)
dans le droit privé suisse
 Par sa signature, le déclarant reconnaît la déclaration elle...
Principe de la liberté de forme
 Le droit privé suisse est imprégné du principe de la liberté de
forme. Une forme particu...
La forme écrite simple
 Si la loi prescrit la forme écrite pour un contrat, toutes les personnes
ou parties au contrat do...
Exemples
 La loi prescrit la signature simple par exemple dans les cas suivants:
– conclusion d’un contrat d’apprentissag...
Prescriptions de forme qualifiées I
 La loi établit également des prescriptions de forme qualifiées, plus
étendues.
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Prescriptions de forme qualifiées II
 Les exigences de forme qualifiées ne peuvent pas être satisfaites sans autre
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Transaction commerciale électronique
 Si des transactions ont lieu par voie électronique, les questions
suivantes se pose...
Signature électronique
qualifiée et avancée
 La signature électronique qualifiée est assimilée à la signature
manuscrite ...
Force probante
des documents électroniques I
 Dans certaines circonstances, des documents électroniques doivent
être prés...
Force probante
des documents électroniques II
 En vertu de l’art. 178 CPO, la partie qui invoque un titre doit en prouver...
IT & Law Consulting GmbH
Amélioration de la force probante
grâce aux signatures
 La signature électronique permet de prou...
Conclusions et recommandations
 L’utilisation de signatures électroniques permet de satisfaire à des
prescriptions de for...
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SuisseID Forum 2014 | Bases légales de la signature électronique

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SuisseID Forum 2014 | Bases légales de la signature électronique

  1. 1. Bases légales de la signature électronique mag. iur. Maria Winkler SuisseID Forum du 26 août 2014 Signer ou ne pas signer, telle n’est pas la question
  2. 2. Programme  Prescriptions de forme légales et importance de la signature (de sa propre main)  Force probante des documents électroniques  Conclusions et recommandations IT & Law Consulting GmbH 2
  3. 3. La signature (de sa propre main) dans le droit privé suisse  Par sa signature, le déclarant reconnaît la déclaration elle-même; d’autre part, l’identification du déclarant est ainsi garantie (ATF 119 III 6).  Dans les transactions commerciales traditionnelles, les documents sont souvent signés à la main bien que cela ne soit pas impératif légalement. Dans de tels cas, la signature manuscrite doit améliorer la force probante des documents.  Dans les transactions commerciales électroniques, les signatures électroniques permettent également de respecter des prescriptions de forme légales et d’améliorer la force probante des documents électroniques. IT & Law Consulting GmbH 3
  4. 4. Principe de la liberté de forme  Le droit privé suisse est imprégné du principe de la liberté de forme. Une forme particulière ne doit être respectée pour les contrats que si la loi le prévoit expressément ou si les parties en conviennent ainsi.  Un contrat peut aussi être valablement conclu sans signature (par exemple par oral, échange de courriels ou comportement dit concluant) si la loi ou la volonté des parties n’exigent rien d’autre! IT & Law Consulting GmbH 4
  5. 5. La forme écrite simple  Si la loi prescrit la forme écrite pour un contrat, toutes les personnes ou parties au contrat doivent le signer. Contrairement à ce que laisse penser sa formulation, cette prescription est applicable non seulement aux contrats mais à d’autres transactions légales.  La signature doit être écrite à la main (art. 14, al. 1 CO). La signature électronique qualifiée, basée sur un certificat qualifié émanant d’un fournisseur de certification reconnu au sens de la loi sur la signature électronique (SCSE) est assimilée à la signature manuscrite (art. 14, al. 2bis CO).  La doctrine précise par ailleurs que la déclaration en caractères d’imprimerie soit enregistrée sur un support et conservée durablement.  Si la forme écrite n’est pas observée alors que la loi la prescrit ou qu’elle a été convenue, la validité du contrat est nulle! IT & Law Consulting GmbH 5
  6. 6. Exemples  La loi prescrit la signature simple par exemple dans les cas suivants: – conclusion d’un contrat d’apprentissage (art. 344a, al. 1 CO) – convention d’une prohibition de faire de concurrence après la fin du contrat (art. 340, al. 1 CO) – conclusion d’un cautionnement (art. 493, al. 1 CO) – contrat de crédit à la consommation (art. 9, al. 1 LCC) – décisions par voie de circulation du conseil d’administration (art. 713, al. 2 CO)  La loi ne fait toutefois pas un usage uniforme de la notion de forme écrite. Dans certains cas, seule la remise d’informations sur un support de données est exigé (exemple: publication d’une décision (contesté), remise d’une police d’assurance, etc.). IT & Law Consulting GmbH 6
  7. 7. Prescriptions de forme qualifiées I  La loi établit également des prescriptions de forme qualifiées, plus étendues.  Exemples: – Un testament doit répondre à des prescriptions de forme qualifiées afin d’être valable (par exemple signature manuscrite ou authentification notariale). – Une augmentation de loyer doit être communiquée par le biais d’un formulaire fourni par les autorités cantonales. – L’achat d’un terrain doit être authentifié par un notaire et inscrit au registre foncier. IT & Law Consulting GmbH 7
  8. 8. Prescriptions de forme qualifiées II  Les exigences de forme qualifiées ne peuvent pas être satisfaites sans autre par la signature électronique (qualifiée)!  Une augmentation de loyer ne peut être communiquée par voie électronique que si le canton a édité un formulaire correspondant en version électronique. De plus, le locataire doit avoir approuvé la communication par voie électronique.  Les actes officiels peuvent également être établis électroniquement depuis 2011. Pour cela, il faut toutefois que le canton concerné ait édicté les réglementations correspondantes (art. 55a, al. 1 tit. fin.). Si les dispositions cantonales sont données, le notaire doit utiliser une signature électronique qualifiée conformément à l’art. 14, al. 2bis CO pour établir un acte authentique ou une légalisation électroniques (art. 3 OAAE). IT & Law Consulting GmbH 8
  9. 9. Transaction commerciale électronique  Si des transactions ont lieu par voie électronique, les questions suivantes se posent en règle générale: – La transaction électronique est-elle admise juridiquement? – Des prescriptions de forme légales doivent-elles être respectées? – Les processus et documents établis ont-ils une force probante?  La signature électronique peut être utilisée pour – remettre électroniquement et valablement des déclarations qui requièrent la forme écrite, et – améliorer la force probante de documents et processus. IT & Law Consulting GmbH 9
  10. 10. Signature électronique qualifiée et avancée  La signature électronique qualifiée est assimilée à la signature manuscrite et doit être utilisée dans les transactions commerciales électroniques si la loi exige la forme écrite ou si cela a été convenu entre les parties.  Sans prescriptions de forme légales, les parties sont libres de convenir d’utiliser la signature électronique qualifiée ou avancée pour les transactions commerciales afin d’améliorer la force probante des documents et processus. IT & Law Consulting GmbH 10
  11. 11. Force probante des documents électroniques I  Dans certaines circonstances, des documents électroniques doivent être présentés comme moyens de preuve à un tribunal ou une autorité. En cas de doute quant à la force probante du document électronique, il se peut que l’administration de preuves échoue!  L’utilisation de la signature électronique améliore la force probante des documents commerciaux échangés par voie électronique.  Si la signature électronique ne doit servir qu’à garantir l’intégrité des données sauvegardées, la signature qualifiée n’est pas impérative.  Exemple: en cas d’envoi de courriels au contenu sensible (par exemple procès-verbal d’une séance liée à un projet, convention sur des conditions cadres d’un contrat sans impératif formel, etc.), la preuve que le courriel n’a pas été modifié a posteriori est déterminante en cas de litige. IT & Law Consulting GmbH 11
  12. 12. Force probante des documents électroniques II  En vertu de l’art. 178 CPO, la partie qui invoque un titre doit en prouver l’authenticité si la partie adverse la conteste sur la base de motifs suffisants. En ce qui concerne l’administration de preuve, il faut en règle générale prouver que les conditions précisées dans l’ordonnance concernant la tenue et la conservation des livres de comptes (Olico) sont satisfaites.  L‘art. 3 Olico exige que les livres et pièces comptables soient tenus et conservés de manière à pouvoir constater a posteriori s’ils ont été modifiés.  Pour garantir la force probante des documents, l’intégrité de ceux-ci doit être préservée dès leur finalisation ou leur réception et non lors de leur archivage. 1212IT & Law Consulting GmbH
  13. 13. IT & Law Consulting GmbH Amélioration de la force probante grâce aux signatures  La signature électronique permet de prouver l’identité du signataire et de prouver que le document n’a pas été modifié a posteriori (art. 9 Olico).  Une signature électronique ne permet toutefois pas de prouver – qu’un document électronique a été envoyé ou reçu, ou – ce qui a été modifié dans le document original.  Pour que ces preuves soient fournies, il faut prendre d’autres mesures (par exemple serveur de distribution). 13
  14. 14. Conclusions et recommandations  L’utilisation de signatures électroniques permet de satisfaire à des prescriptions de forme légales en matière de transaction commerciale électronique et d’améliorer la force probante des documents et processus.  Des signatures électroniques qualifiées doivent être utilisées si la loi requiert la forme écrite.  A défaut de prescriptions de forme légales, l’identité du signataire ainsi que la preuve de l’intégrité du document peuvent également être fournies par une signature électronique avancée!  Il convient donc de recommander l’utilisation de la signature électronique pour améliorer la sécurité du droit dans les transactions commerciales électroniques également lorsque cela n’est pas prescrit légalement! IT & Law Consulting GmbH 14
  15. 15. Avez-vous des questions? mag. iur. Maria Winkler IT & Law Consulting GmbH Grafenaustrasse 5 6300 Zoug maria.winkler@itandlaw.ch Tél. +41 41 711 74 08 Publications www.itandlaw.ch

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