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intentionné, ne serait-ce que parce que le pr...
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1) Une saisine exclusivement politique
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degrés divers, les juridictions constitutionn...
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Malgré la légitimité d’un parlement régulière...
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Le pouvoir constituant dérivé à l'épreuve de la justice constitutionnelle

  1. 1. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 1 Le pouvoir constituant dérivé à l’épreuve de la justice constitutionnelle béninoise Ibrahim David SALAMI Agrégé des Facultés de Droit Vice-Doyen de la Faculté de Droit de l’Université d’Abomey-Calavi Directeur du Centre de Droit Administratif et de l’Administration Territoriale Avocat au Barreau du Bénin INTRODUCTION « Si les juges ne gouvernent pas, c’est parce qu’à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme Constituant, peut, dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts »1 . Cette thèse d’un pouvoir constituant souverain qui a, en tout état de cause, le « dernier mot », doit être nuancée au regard de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle béninoise qui encadre l’exercice du pouvoir constituant 2 . La légitimité du pouvoir normatif du juge ne trouve-t-il pas son fondement dans la conciliation entre la démocratie représentative et la création jurisprudentielle3 ? La décision DCC 2006-074 du 8 juillet 2006 rendue par la Cour constitutionnelle béninoise qui anéantit la première révision de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990 est une manifestation vivante de la création normative et de l’audace jurisprudentielle. Le 23 juin 2006, le Parlement béninois avait modifié une disposition de la Constitution. En modifiant l’article 80 de la Constitution, l’Assemblée nationale était persuadée d’avoir exercé son pouvoir souverain de révision en respectant la forme et la procédure prescrites par la Constitution4 . Deux modifications majeures ont été apportées à l’article 80 de la Constitution par la loi du 23 juin 20065 . D’abord, elle porte de quatre à cinq ans le mandat des députés. Ensuite, elle rend la modification applicable à la législature en cours en indiquant que son mandat prend fin en avril 2008, au lieu de 2007. Ce faisant, les députés prorogent leur propre mandat d’un an supplémentaire en donnant un effet rétroactif à la révision 1 VEDEL (G.), « Schengen et Maastricht », RFDA 1992, p. 173. 2 Les décisions de la Cour constitutionnelle béninoise sont accessibles sur le site officiel de la juridiction www.cour-constitutionnelle-benin.org, avec une mise à jour assez régulière. L’idée de créer une cour constitutionnelle a été émise à la Conférence des Forces Vives de la Nation. Elle était conçue et perçue comme le principal contre-pouvoir aux institutions politiques. D’avril 1991 à juin 1993, c’est le Haut Conseil de la République qui a fait office de juridiction constitutionnelle provisoire. Le 7 Juin 1993, la première mandature de la Cour constitutionnelle présidée par Mme Elisabeth POGNON est installée. La deuxième mandature présidée par Mme Conception OUINSOU prend fonction le 7 juin 1998. La 3ème mandature est encore présidée par Mme Conception OUINSOU. La quatrième mandature, commencée en juin 2008, est dirigée par Maître Robert DOSSOU. 3 WALINE (M), « Le pouvoir normatif de la jurisprudence » in Mélanges Georges SCELLE, Paris, L.G.D.J., 1950, tome 2, p. 613 ; VEDEL (G.), « Le conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme », Pouvoirs n° 45, 1988, p.149. 4 La Constitution béninoise dispose en ses articles 154, 155 et 156 : article 154 : « Pour être pris en considération, le projet, ou la proposition de révision, doit être voté à la majorité des trois quarts des membres composant l'Assemblée nationale ». Article 155 : « La révision n'est acquise qu'après avoir été approuvée par référendum, sauf si le projet ou la proposition en cause a été approuvé à la majorité des quatre cinquièmes des membres composant l'Assemblée nationale ». Article 156 : « Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. La forme républicaine et la laïcité de l'État ne peuvent faire l'objet d'une révision ». 5 Article 80 de la Constitution (version initiale) : « Les députés sont élus au suffrage universel direct. La durée du mandat est de quatre ans. Ils sont rééligibles. Chaque député est le représentant de la Nation toute entière et tout mandat impératif est nul. »
  2. 2. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 2 constitutionnelle6 . Jugeant l’initiative « inopportune et opportuniste »7 , des citoyens béninois sont surpris de constater que soixante et onze (71) députés sur quatre-vingt trois (83) ont voté pour la réforme constitutionnelle. Ce vote massif était d’autant plus inattendu qu’il est le fruit d’une coalition parlementaire hétéroclite, dans un Parlement élu à la représentation proportionnelle. Par un de ces paradoxes qui caractérise la vie politique béninoise, la plupart des partis qui avaient appelé à voter pour le candidat Boni YAYI au second tour de l’élection présidentielle en viennent à voter pour la révision constitutionnelle. Dans un régime présidentiel marqué par l’omniprésence du chef de l’Etat, ce vote massif pouvait être lu comme une résistance à la volonté présidentielle dans la mesure où le Président Boni YAYI avait manifesté son opposition à la proposition de révision8 . Quoique massif, ce vote n’avait pas rendu la révision constitutionnelle parfaite. On distingue traditionnellement deux variantes du pouvoir constituant9 : Le pouvoir constituant originaire ou initial est le pouvoir d’établir une constitution alors que le pouvoir constituant dérivé ou institué est le pouvoir de réviser une constitution suivant les règles prescrites par celle-ci10 . Partant de la notion de constitution, Guy HERAUD systématise le pouvoir constituant en donnant de ce concept deux définitions. Au sens matériel, le pouvoir constituant est « l’organe faisant des actes matériellement constitutionnels » ; il a une « fonction constituante »11 . Sur un plan formel, il est « le pouvoir qui détient compétence pour faire, modifier, abroger des règles possédant la valeur formelle constitutionnelle, c'est-à-dire des normes occupant, dans la hiérarchie 6 Loi constitutionnelle n° 2006-13 portant révision de l’article 80 de la Constitution du 11 décembre 1990 votée par l’Assemblée Nationale le 23 juin 2006 est ainsi libellé « : L’Assemblée nationale a délibéré et adopté en sa séance du 23 juin : Article 1er : L’article 80 de la Constitution du 11 décembre 1990 de la République du Bénin est modifié comme ci-après : Article 80 nouveau : Les députés sont élus au suffrage universel direct. La durée de leur mandat est de cinq (5) ans. Ils sont rééligibles. Chaque député est le représentant de la Nation tout entière et tout mandat impératif est nul. Article 2 : Le mandat de la législature qui a démarré en avril 2003 prendra fin en mars 2008. Article 3 : La présente loi fait partie intégrante de la Constitution et sera exécutée comme loi de l’Etat. ». 7 SOUMANA (A.), « Révision de la Constitution : La Société civile crie au complot », Quotidien béninois Le Matinal du 22 juin 2006. 8 DUBAUX (L), Le régime présidentiel dans les nouvelles constitutions d’expression française, Penant, 1962, p. 218-248 ; GICQUEL (J), « Le présidentialisme négro-africain : l’exemple camerounais », in Mélanges BURDEAU, L.G.D.J., Paris, 1977, p. 701-725 ; GONIDEC (P-F), « Esquisse d’une typologie des régimes politiques africains », Pouvoirs n° 25, 1983, p. 64-78 ; TOINET (M-F), Le système politique des Etats-Unis, PUF, 1990 ; OLINGA (A.D.), « Pour un présidentialisme démocratique », R.J.P.I.C., 1992, p. 419-429 ; CABANIS (A) et MARTIN (M.L), « Le chef d’État dans les constitutions africaines francophones », in Le chef d’État en Afrique…Entre traditions, état de droit et transition démocratique, Cahiers du Centre d’Etudes et de Recherches juridiques sur les Espaces Méditerranéen et Africain Francophone, 2001, n° 9, Presses Universitaires de Perpignan, p. 313-351 ; CABANIS (A) et MARTIN (M.L), « Note sur la Constitution béninoise du 2 décembre 1990 », R.J.P.I.C. n° 1, janvier-mars 1992, p. 28-37 ; FALL (I.M.), La condition du pouvoir exécutif dans le nouveau constitutionnalisme africain : l’exemple des Etats d’Afrique subsaharienne francophone, thèse de droit public, Université Cheikh Anta Diop, 2001 ; ONDO (T.), La responsabilité introuvable du chef de l’Etat africain, Analyse comparée de la contestation du pouvoir présidentiel en Afrique noire francophone. (Les exemples camerounais, gabonais, tchadien et togolais), thèse de droit public, Université de Reims, 2005, p. 444- 451 ; AIVO (F.J.), Le président de la République en Afrique noire francophone : Essai sur les évolutions institutionnelles de la fonction au Bénin, au Cameroun, au Gabon et au Togo, thèse de droit public, Université Jean Moulin Lyon III et Université d’Abomey-Calavi, 2006, p. 129-181 ; AROMATORIO (S.), « La dérive des institutions vers un régime présidentiel », RDP, n° 3-2007, p. 731-752. 9 CARRE DE MALBERG (R.), Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 1922, p. 489 et s. ; BURDEAU (G.), Essai d’une théorie de la révision des lois constitutionnelles en droit français, Thèse, Paris, Mâcon, 1930, p.79 et s. ; BONNARD (R.), « Les actes constitutionnels », RDP, 1942, p. 48-90. 10 Kémal GOZLER (K.), Le pouvoir de révision constitutionnelle, Thèse, Villeneuve d’Ascq, Presses universitaires du Septentrion, 1997, p. 21 et s. 11 HERAUD (G.), L’ordre juridique et le pouvoir originaire, Paris, Recueil Sirey, 1946, p. 202.
  3. 3. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 3 interne le rang suprême (les règles qui déterminent la compétence du pouvoir, le plus élevé) »12 . Le pouvoir constituant étant généralement considéré comme souverain13 , peut-il être pour autant saisi par la justice constitutionnelle14 ? La Cour constitutionnelle béninoise s’invite dans ce débat par sa décision DCC 2006-074 du 8 juillet 2006 en livrant pour la première fois, la lecture jurisprudentielle des dispositions constitutionnelles relatives à l’exercice du pouvoir constituant dérivé et autolimité15 . Sur un plan contentieux, les argumentations développées par les adversaires de la révision ont été relayées par les saisissants de la Cour constitutionnelle. La Cour constitutionnelle ne fait pas que répondre aux requérants : elle tranche un débat à la fois public et juridique qui divise l’opinion nationale et la classe politique. Dans sa décision DCC 06-074 du 8 juillet 2006, la Cour constitutionnelle crée le principe à valeur constitutionnelle relatif au consensus et le confirme par trois autres, les décisions DCC 10-025 du 11 mars 201016 , DCC 10-049 du 5 avril 201017 et DCC 10-050 du 14 avril 201018 . 12 HERAUD (G.), idem, p. 204 ; Voir également SIEYES (E.), Qu’est-ce que le tiers-Etat ?, Genève, Librairie Droz, 1970, p.180 et s.; DUHAMEL (O.), Dictionnaire constitutionnel, Paris, P.U.F., 1992, p. 777-778 ; DUHAMEL (O), Droit constitutionnel et institutions politiques, Seuil, 2009, p. 22-27 ; QUILLIEN (P-J.), Lexique de droit public, Paris, Ellipses, 2005, p. 318-319 ; PACTET (P.) et MELIN-SOUCRAMANIEN (F.), Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 27è éd., 2008, p. 65-72, CHANTEBOUT (B.), Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 25è éd., 2008, p. 28-36. 13 GICQUEL (J.) et GICQUEL (J-E.), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 24e édition, 2010, p. 182-196 ; DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel français, Paris, PUF, 2e éd., 2006, p. 342. 14 Selon Charles EISENMANN, la justice constitutionnelle « est cette sorte de justice ou mieux de juridiction qui porte sur les lois constitutionnelles… On doit entendre par constitutionnalité et on ne doit entendre par là que la conformité à une disposition expresse de la Constitution : contrôler la constitutionnalité, c’est, et c’est uniquement, vérifier qu’une règle quelconque ne déroge pas irrégulièrement à la Constitution. En dehors de là, tout est politique, droit naturel, arbitraire […]. Elle fait des dispositions constitutionnelles des normes juridiquement obligatoires, de véritables règles de droit en y attachant une sanction », EISEMANN (C.), La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d’Autriche ; Thèse de droit public, 1928 ; Economica , Presses universitaires d’Aix-Marseille ; 1986. p. 20 et s. 15 GICQUEL (J.) et GICQUEL (J-E.), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 24e édition, 2010, p. 192. 16 Par cette décision, la Cour constitutionnelle béninoise était invitée par un député de l’opposition à déclarer contraire au principe du consensus national, ce qu’il considérait comme le « forcing solitaire » du Président de la République dans le cadre du processus de réalisation du RENA et de la LEPI. La Cour répondait que le chef de l’Etat ne faisait qu’assurer l’exécution de la loi concernée conformément à la Constitution et concluait à la non violation du principe du consensus national et partant de la Constitution. On en tire déjà la conclusion que l’exécution d’une loi régulière ne peut soumise à l’exigence du consensus. 17 A l’occasion de la réalisation de Liste Electorale Permanente Informatisée (LEPI), les forces politiques de l’opposition réunies au sein de l’ « Union fait la Nation » ont exigé le respect du principe du consensus dans la désignation des responsables, des cartographes et des agents recenseurs etc. Pour protester contre ce qu’ils considèrent comme « la sourde oreille et la marche forcée » du Gouvernement, une majorité de députés décide d’abroger la loi n° 2009-10 du 13 mai 2009 relative à la Liste Electorale Permanente Informatisée (LEPI). Dans sa décision DCC 10-049 du 5 avril 2010, la Cour déclare contraire à la Constitution, la loi ordinaire n° 2010-12 votée le 18 mars 2010 abrogeant la Loi n° 2009-10 du 13 mai 2009 relative à la LEPI. Elle confirme la valeur constitutionnelle du principe du consensus tel qu’affirmé par la décision DCC 06-074 du 8 juillet 2006. 18 La décision DCC 10-050 du 14 avril 2010 règle une crise entre les organisations de la société civile à propos de la désignation de leurs représentants au sein de la Commission Politique de Supervision (CPS) et des commissions communales de supervision. Mais le législateur n’a ni établi la procédure, ni défini les règles et modalités de désignation des personnes indiquées pour représenter la société civile au sein desdites organisations. Suite à des dissensions internes, deux branches de la société civile organisent chacune l’élection d’un représentant à la CPS. Malgré les protestations et les contestations d’une partie de la société civile, le Gouvernement prend le parti de nommer au titre de toutes les organisations de la société civile l’élu d’une branche par le décret n° 2009-270 du 22 juin 2009. Conformément à l’article 5 alinéa 1er de la loi n° 2009-10 du
  4. 4. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 4 Les décisions DCC 06-074 du 8 juillet 2006 et DCC 10-049 du 5 avril 2010 de la Cour constitutionnelle ont en commun d’avoir été rendues pour arbitrer une crise entre le Gouvernement et le Parlement. Pour l’essentiel, les différentes décisions permettent successivement à la Cour de censurer, sur le fondement du consensus, ce qu’elle considère comme un « abus » du Parlement. La juridiction constitutionnelle béninoise était ainsi invitée à répondre aux questions suivantes. Le Parlement béninois a-t-il respecté les règles de fond et de forme prescrites par les articles 144 à 146 de la Constitution ? Suffit-il de respecter ces dispositions constitutionnelles ainsi que le règlement intérieur de l’Assemblée nationale pour qu’une révision constitutionnelle soit parfaite19 ? Répondant négativement à ces questions, la Cour déclare la loi constitutionnelle litigieuse contraire à la Constitution. Pour autant, la révision de la Constitution est-elle devenue impossible20 ? Compte tenu du caractère inédit des limites qu’elle apporte au pouvoir de révision de la Constitution, l’essentiel de l’étude sera consacrée à la décision DCC 06-074 du 8 juillet 200621 . Les autres décisions (DCC 10-025 du 11 mars 2010, DCC 10-049 du 5 avril 2010 et DCC 10-050 du 14 avril 2010) ne seront abordées qu’en ce qu’elles apportent un éclairage nouveau sur le principe à valeur constitutionnelle du consensus. L’appréhension du principe du consensus permettra une lecture comparative et croisée des décisions de la Cour béninoise en la matière22 . Le fait qu’un juge constitutionnel se déclare compétent pour connaître d’une loi de révision de la Constitution n’est pas ordinaire23 . Au Sénégal et en France, le juge constitutionnel, « pouvoir constitué, ne saurait s'arroger le pouvoir constituant »24 . Lorsque le juge contrôle une norme sur le fondement d’une règle de fond qu’il crée, il fait montre d’une assurance et d’une audace hors du commun 13 mai 2009 portant organisation du RENA et établissement de la LEPI, « tout le contentieux de l’organisation du RENA et de l’établissement de la LEPI relève de la Cour constitutionnelle ». Par conséquent, il revenait à la Cour constitutionnelle de se prononcer sur la régularité de cette désignation. La décision DCC 10-050 du 14 avril 2010 confirme elle aussi la décision DCC 06-074 du 8 juillet 2006, en appliquant le principe de consensus aux institutions non politiques. 19 SINDJOUN (L.), Les grandes décisions de la justice constitutionnelle africaine, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 333-337. 20 « KOLAWOLE IDJI exprime ses inquiétudes : révision de la Constitution », www.benininfo.com consulté le 21/07/2006. Propos tenus à l’occasion du séminaire de réflexion sur la Haute Cour de Justice exprimant ses inquiétudes quant à la possibilité pour les parlementaires de réviser la Constitution. 21 Partant de 24 saisines, la Cour constitutionnelle a rendu une décision de 21 pages divisée en 31 considérants dont le 15è s’étale sur plus de 6 pages. 22 Par conséquent, les aspects aussi fondamentaux et novateurs de la décision DCC 10-049 du 5 avril 2010, relatifs à l’abus du pouvoir de légiférer, du contrôle de conventionnalité qui débouche sur la violation de la Constitution ainsi que l’adoption de la technique dite de « cliquet », ne seront pas abordés. 23 SOMA (A.), « Modélisation d’un système de justice constitutionnelle pour une meilleure protection des droits de l’homme : trans-constitutionnalisme et droit constitutionnel comparé », RTDH, n° 78, 2009, p. 437-466. 24 « Les Cahiers du Conseil constitutionnel » n° 15, Jurisprudence, www.conseil-constitutionnel.fr; pour le Sénégal, voir Affaire n° 1/C/2006 du 18 janvier 2006 relative à la loi n° 29-05 du 16 décembre 2005 portant dérogation de l’article 60 alinéa 1er de la Constitution. C’est du moins une jurisprudence constante, voir l’affaire 9-C-98 du 9 octobre 1998. Cette jurisprudence a été confirmée dans l’Affaire n° 2-C-2009 du 18 juin 2009 relative au contrôle de constitutionnalité de la loi constitutionnelle n° 2009-22 du 19 juin 2009 instituant un poste de vice-président de la République, J.O. n° 6475 du vendredi 19 juin 2009. Voir http//www.jo.gouv.sn et http//www.la-constitution-en-afrique.org/, Le conseil constitutionnel s’interdit de contrôler une loi constitutionnelle.
  5. 5. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 5 qui l’exposent à la critique du gouvernement des juges25 , c'est-à-dire son immixtion abusive dans la conduite des affaires politiques26 . Le juge constitutionnel est-il en droit d’apporter au pouvoir de révision des limites non prévues par le texte de la Constitution27 ? Le principe du consensus est-il recevable en droit constitutionnel comme une règle supraconstitutionnelle28 ? Bien que l’audace soit l’une des qualités célébrées de la juridiction constitutionnelle béninoise29 , elle trouve son explication dans les vices évidents de procédure et de forme qu’elle a détectés dans la loi de révision de la Constitution du 23 juin 2006 (I). Mais le principe de consensus30 , limite de fond créée par le juge constitutionnel, demeure la nouvelle énigme du contentieux constitutionnel béninois31 . Même après plusieurs décisions y relatives, la question de sa nature, de sa catégorie juridique, de son objet, de son étendue, de son application, de sa fonction, de sa source, de son articulation avec les autres éléments du bloc de constitutionnalité et même de sa légitimité reste posée (II). 25 L’expression a été utilisée pour la première fois par Edouard LAMBERT pour qualifier l’attitude de la Cour suprême américaine qui s’opposait aux lois sociales dans le cadre de la politique de New Deal du Président ROOSEVELT. Voir LAMBERT (E.), Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale, Paris, Giard, 1921. 26 MODERNE (F.), préface in LAMBERT (E.), Le gouvernement des juges, Paris, Bibliothèque Dalloz, 2005 ; TROPER (M.), Le gouvernement des juges, mode d’emploi, Presses de l’université de Laval, 2007. 27 KLEIN (Cl.), Théorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF, 1996 ; ROUSSILLON (H.), Le Conseil constitutionnel, 5è éd., Paris, Dalloz, 2004, p. 66-69 ; DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel français, Paris, PUF, 2è éd. Refondue, 2006, p. 295 et s. ; TROPER (M.), « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle » in Mélanges C EISENMAN, Paris, Cujas, p. 133 et s. ; CAMBY (J-P.), « Supraconstitutionnalité : la fin d’un mythe », RDP, 2003, p. 263 et s. ; MATHIEU (B.), « La supraconstitutionnalité existe-t-elle ? », L.P.A., 8 mars 1995, p. 295 et s. ; FAVOREU (L.), « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, n° 67, 1993, p. 71 et s. ; VEDEL (G.), « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, n° 67, p. 79 et s. ; RIALS (S.), « Supraconstitutionnalité et systématisation du droit », Annales de Philosophie du droit, Tome 31, 1986, p. 57 et s. ; BATSELE (D.), MORTIER (T.) et SCARCEZ (M.), Initiation au droit constitutionnel, Bruxelles, Bruylant, 2009, p.27. 28 GONIDEC (P.-F.), Les systèmes politiques africains, 2 tomes, Pichon & Durand-Auzias, Paris 1971 et 1974 ; LAVROFF (D.-G.), Les systèmes constitutionnels en Afrique noire : les Etats francophones, Paris, Pédone, 1976 ; ROY (M.-P.), Les régimes politiques du Tiers-Monde, Paris, Librairie générale de Droit et de Jurisprudence, 1977 ; TRAN VAN MINH, Vie politique du Tiers-Monde, Paris, Les Cours de Droit, 1977 ; ATANGANA MOUGOU (J-L.), « Les révisions constitutionnelles dans le nouveau constitutionnalisme africain », A.J.P., n°2, juillet 2006, p. 44-84 et ONDO (T.), « Le contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles en Afrique noire francophone », RDIDC, 2009, n°1, p. 104-138. 29 BOLLE (S.), Le nouveau régime constitutionnel du Bénin. Essai sur la construction d’une démocratie africaine par la Constitution, thèse de droit public, Montpellier I, 1997 ; SALAMI (A. I.), La protection de l’Etat de droit par les cours constitutionnelles africaines. Analyse comparative des cas béninois, ivoirien, sénégalais et togolais, thèse de droit public, Université de Tours, 2005 ; DAKO (S.), Processus électoraux et transitions démocratiques en Afrique noire francophone. Etude des cas du Bénin, du Cameroun, du Gabon, du Sénégal et du Togo, thèse de droit public, Université d’Abomey-Calavi, 2007 ; KPODAR (A.), Commentaire des grands arrêts et décisions de la Cour constitutionnelle togolaise, Presses de l’Université de Lomé, 2007. 30 Le consensus est un mot latin qui signifie « accord », « conformité de sentiments ». Il a été lexicalisé dans la langue française au XIXe siècle sous le sens de « large accord ». C’est un accord général parmi les membres d'une assemblée, pouvant permettre de prendre une décision sans vote préalable. Bien que le consensus désigne un accord unanime (ou plutôt, l'absence d'opposition), l'usage récent en fait parfois l'opinion ou le sentiment d'une forte majorité. En tant que tel, le consensus est avant tout une méthode de prise de décision qui implique le compromis ou la négociation au lieu d’une opinion adoptée par la majorité. Ce type de consensus, limant les divergences au profit des similitudes, manifeste la justesse de l'opinion répandue. On peut considérer que le consensus se construit avec la loi de juste milieu (pris dans le sens d'un milieu acceptable pour les différentes parties). Voir Dictionnaire Hachette Encyclopédie 2010 et www.wikipedia.org. 31 Voir revue Pouvoirs, 1978, numéros 4-5, vingt ans après : la cinquième République. Le Consensus. Voir surtout DECRAENE (P.), « Les sources du consensus dans les Etats africains », Pouvoirs, n° 5, mai 1978.
  6. 6. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 6 I) Une audace expliquée Des limites de fond et de forme sont ordinairement apportées à l’exercice du pouvoir de révision de la Constitution32 . L’article 156 de la Constitution en fixe trois33 . La première est circonstancielle (atteinte à l’intégrité du territoire consécutive à l’occupation du pays par une force étrangère par exemple) alors que les deux autres –la laïcité et la forme républicaine- portent sur l’objet de la révision (la transformation de la République en un royaume ou en un Etat islamique par exemple). Le pouvoir de révision de la Constitution est en théorie illimité à condition qu’il respecte ces trois limites ainsi que la procédure prescrite par les articles 154 et 155 de la Constitution. Mais il appartient à la Cour constitutionnelle de déterminer le contenu exact desdites exigences. Non seulement la Cour livre sa lecture de la procédure de révision de la Constitution (A), mais surtout, elle « crée » un nouveau principe à valeur constitutionnelle (B). A) L’explication procédurale S’il existe des interprétations attendues de la Constitution, d’autres plus surprenantes sont données par la Cour constitutionnelle34 . Prise au piège de l’imprévisibilité de la jurisprudence de la Cour, l’Assemblée nationale découvre une autre lecture des exigences procédurales. Selon un interprète autorisé de la Constitution béninoise, « Un parlement en cours d’exercice peut décider de prolonger son mandat. Là, il se pose une question d’éthique et cette notion échappe à nos députés. Une révision de la constitution ne relève pas de la seule compétence des députés [...]. C’est l’occasion de rappeler qu’en 1990, le projet de loi a été soumis à l’appréciation du peuple avant qu’on en arrive au vote de la Constitution. Cela voudrait dire qu’on ne doit pas oublier de recourir à cette recherche de consensus […] »35 . On a pu considérer que dans « l’ensemble, la loi constitutionnelle déférée devant la Cour a respecté les conditions prévues par la Loi Fondamentale béninoise »36 . Pourtant, les violations de la Loi Fondamentale doivent être distinguées des atteintes au règlement intérieur de l’Assemblée nationale, les unes sont immédiates, les autres médiates. 1) Les violations immédiates de la Constitution Il s’agit des violations des dispositions du corps de la Constitution relevées par la Cour portant sur les articles 154 et 155 d’une part, sur l’article 107, de l’autre. Les articles 154 et 32 BATSELE (D.), MORTIER (T.) et SCARCEZ (M.), Initiation au droit constitutionnel, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 27. 33 Article 156 : « Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. La forme républicaine et la laïcité de l'État ne peuvent faire l'objet d'une révision ». 34 Commentaire de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990, Esprit, interprétation et pratique de la Constitution par le Bénin et ses institutions, Fondation Konrad Adenauer, Cotonou, rééd. Août 2010, p. 306- 309 ; Projet de révision de la Constitution béninoise, Portée et limites, Fondation Konrad Adenauer, Cotonou 2010, 60 p. 35 HOLO (Th.), Quotidien béninois Le Matinal du 26 juin 2006. L’auteur est professeur titulaire de droit public à l’Université d’Abomey-Calavi, membre de la commission ayant rédigé l’avant-projet de la Constitution de 1990, membre de la Cour constitutionnelle du Bénin depuis 2008 et Président de la Haute Cour de Justice. 36 ONDO (T.) « Le contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles en Afrique noire francophone », RDIDC, 2009, n°1, p. 131.
  7. 7. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 7 155 de la Constitution du 11 décembre 1990 sont une copie conforme des dispositions des Constitutions dahoméennes de 1960, 1964 et 196837 . La procédure de révision est si lourde qu’on avait dénoncé son « immutabilité immodérée »38 . Elle se décline en trois phases : l’initiative, la prise en considération et l’approbation39 . L’initiative appartient concurremment au chef de l’Etat et aux députés40 . La proposition de loi constitutionnelle adoptée le 23 juin 2006 avait été signée par soixante dix (70) députés et déposée le 11 avril 2006. La deuxième phase, celle de prise en considération, peut être vue comme une sorte de « première lecture » à l’occasion de laquelle les parlementaires prennent connaissance et débattent du texte de révision. Dans un parlement de 83 députés, 63 signatures correspondent à la majorité des trois quarts nécessaires à la prise en considération. Appelé à se prononcer sur l’obligation de respecter cette étape, le Conseil constitutionnel ivoirien s’est montré des plus frileux en se déclarant incompétent pour émettre un avis sur les difficultés d’application d’une disposition constitutionnelle relative à une procédure devant l’Assemblée nationale 41 . C’est à l’aune de la frilosité du juge constitutionnel ivoirien que l’on apprécie déjà l’audace de la Cour constitutionnelle béninoise en la matière. A la troisième phase, celle de la ratification, la Constitution offre une alternative au pouvoir de révision : le référendum ou l’approbation parlementaire à la majorité des quatre cinquièmes des députés. L’approbation populaire est la voie principale ou normale, celle qui est démocratiquement souhaitable. En revanche, l’utilisation de la formule « sauf si » laisse penser que l’approbation parlementaire est la voie exceptionnelle, dérogatoire de la procédure de droit commun. Deux lectures des articles 154 et 155 sont en effet possibles : une lecture complémentaire ou combinée et une lecture indépendante ou autonome. Dans la première hypothèse, la réunion d’au moins 67 signatures parlementaires (majorité requise pour l’approbation parlementaire) dès la phase de prise en considération dispenserait d’organiser la troisième phase. La formule de l’article 155 de la Constitution « sauf si le projet ou la proposition en cause a été approuvée à la majorité des quatre cinquièmes… » semble conforter cette lecture. On pourra soutenir que le seul intérêt de l’approbation parlementaire est justement d’éviter le recours au référendum. De plus, la lecture complémentaire selon laquelle le référendum peut se fonder sur la conjugaison au passé composé du verbe « approuver ». Ce qui permettrait de lire l’article 155 de la façon suivante : le référendum peut ne pas être organisé si le texte de révision a été voté (lors de la première phase) à la majorité des quatre cinquièmes. Dans la seconde hypothèse, toutes les étapes doivent être respectées quel que soit le quorum atteint à la deuxième phase. 37 Constitutions de 1960, titre XII, art. 71 et 72 ; de 1964, titre X, art. 99 ; et de 1968, titre X, art. 102. 38 BOLLE (S.), thèse op. cit., p. 188. 39 Article 154 de la Constitution : « L’initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République, après décision prise en Conseil des ministres et aux membres de l’Assemblée nationale. Pour être pris en considération, le projet, ou la proposition de révision, doit être voté à la majorité des trois quarts des membres composant l'Assemblée nationale ». Article 155 : « La révision n'est acquise qu'après avoir été approuvée par référendum, sauf si le projet ou la proposition en cause a été approuvé à la majorité des quatre cinquièmes des membres composant l'Assemblée nationale ». V. WODIE (F.), Institutions politiques et droit constitutionnel en Côte d’Ivoire, PUCI, 1996 ; MELEDJE DJEDJRO (F.), Droit constitutionnel, Abidjan, éd. ABC, 2006, p. 51-55 ; LOADA (A.) et IBRIGA (L. M), Droit constitutionnel et institutions politiques, Ouagadougou, PADEG, 2007. 40 La même formule est utilisée en ce qui concerne les lois en général. A ce propos, l’article 105 dispose : « L'initiative des lois appartient concurremment au président de la République et aux membres de l'Assemblée nationale… ». 41 Conseil constitutionnel, Décision n. L 003/98 du 22 mai 1998 relative à l’avis du Conseil constitutionnel sur l’application des décisions de l’article 72 alinéa premier de la Constitution.
  8. 8. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 8 La Cour constitutionnelle tranche en faveur de la thèse autonome et déclare la loi constitutionnelle contraire à la Constitution : la « première phase qui engage la procédure de révision ne saurait être escamotée ; à la seconde phase, la révision n’est acquise qu’après avoir été approuvée par référendum à moins de l’avoir été à la majorité des quatre cinquièmes (4/5) des membres composant l’Assemblée Nationale ; il résulte des éléments du dossier, notamment de la réponse du Président, que la première étape de la procédure de révision n’a pas été observée par l’Assemblée Nationale ; dès lors, l’Assemblée Nationale a violé la Constitution »42 . On relève une profonde divergence d’interprétation entre la lecture du Président de l’Assemblée nationale et celle de la Cour. Alors que le Président de l’Assemblée nationale estime qu’une majorité de quatre cinquièmes des députés dispense d’observer la phase d’approbation, la Cour considère que c’est la phase de prise en considération qui a été escamotée. Mais le juge constitutionnel aurait pu considérer que c’est la phase d’adoption ou d’approbation qui n’a pas été observée. Car, l’article 154 imposant une majorité minimale des trois quarts des députés, elle reste la phase de prise en considération quelle que soit la majorité enregistrée à cette occasion. Rien ne s’oppose en effet à ce qu’un texte de révision soit pris en considération à une majorité plus grande que celle requise. Dans la mesure où le texte de révision a été adopté par 71 députés, le choix de la phase suivante relève du pouvoir d’interprétation de la Cour, surtout lorsqu’on sait que c’est le même organe qui prend en compte et qui approuve. La question mérite d’être sérieusement discutée lorsqu’on sait que, dans les mêmes conditions, le Conseil constitutionnel sénégalais a jugé que : « dans le cas de la révision de la Constitution par la seule Assemblée nationale, le vote à la majorité qualifiée des trois cinquièmes réalise à la fois l’adoption et l’approbation de la loi »43 . On voit bien que devant la même situation, la position du juge constitutionnel africain n’est pas la même. Le juge constitutionnel béninois a ensuite relevé une autre violation dite procédurale portant cette fois sur l’article 107 de la Constitution44 . Les requérants se fondent sur la disposition précitée ainsi que son prolongement, l’article 74-5 du règlement intérieur de l’Assemblée nationale45 , pour demander l’annulation de la loi litigieuse au motif que la proposition de loi aurait dû être accompagnée d’une proposition d’augmentation de recettes. A ce stade, le problème concret qui se pose est de savoir si une proposition de loi constitutionnelle doit se conformer à l’article 107 de la Constitution c'est-à-dire être accompagnée d’une « proposition d’augmentation de recettes ou d’économies équivalentes ». En réponse aux mesures d’instruction diligentées par la Cour, le Président de l’Assemblée nationale, M. Kolawolé IDJI, considère que ces dispositions ne peuvent pas s’appliquer en l’espèce puisque la révision de la Constitution est une procédure normative, spéciale et dérogatoire de la procédure législative ordinaire. Selon lui, les dispositions invoquées concernent plutôt les lois de finances ou des lois d’autorisation de paiement de dépenses ou de perception des recettes. Il considère qu’en matière de révision 42 Extrait de la décision DCC 06-074 du 8 juillet 2006. 43 Décision 92/2005 du 18 janvier 2006. V. FALL (I. M.), in « Les décisions et avis du conseil constitutionnel du Sénégal », Dakar, Crédila, 2008, p. 491-501. 44 Article 107 de la Constitution : « Les propositions et amendements déposés par les députés ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique, à moins qu'ils ne soient accompagnés d'une proposition d'augmentation de recettes ou d'économies équivalentes ». 45 Article 74-5 du Règlement de l’Assemblée nationale : « Les propositions de lois dont l’adoption aurait pour conséquences, soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l’aggravation d’une charge publique, sont déclarées irrecevables par le Président de l’Assemblée nationale si elles ne sont pas accompagnées d’une proposition d’augmentation de recettes ou d’économies équivalentes, conformément aux dispositions de l’article 107 de la Constitution. ».
  9. 9. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 9 constitutionnelle, on ne saurait conclure « ni à une aggravation ni à une diminution des ressources, d’autant que le budget qui sera alloué » est celui de l’année précédente. Il ajoute : que « le parlement, au regard de nos lois, en l’occurrence l’article 141 du règlement intérieur, jouit de l’autonomie financière et établit chaque année son propre budget. Il n’en sera pas de même dans le cadre du renouvellement de la mandature où de nouvelles dépenses seront créées et concerneront les primes de sevrage des anciens députés, les charges liées aux différents avantages de la fonction parlementaire »46 . La Cour constitutionnelle accueille favorablement ces dispositions qui auraient pu être considérées comme inopérantes en matière de révision de la Constitution : « Considérant qu’il résulte de la réponse du Président de l’Assemblée Nationale que la proposition de modification de l’article 80 de la Constitution n’était pas accompagnée d’une proposition d’augmentation de recettes ou d’économies équivalentes ; que l’exposé des motifs tend à démontrer a contrario que le cumul des élections législatives et communales en 2008 aboutirait à des économies substantielles pour le budget national ; que le Président de l’Assemblée Nationale aurait dû, dès lors, déclarer irrecevable ladite proposition de loi qui n’était pas accompagnée d’une proposition d’économies équivalentes ; que ne l’ayant pas fait, le Président de l’Assemblée Nationale a violé la Constitution »47 . Ce considérant comporte plusieurs contradictions. D’abord, la Cour constitutionnelle soumet l’exercice du pouvoir de révision de la Constitution au respect d’une procédure conçue pour permettre au pouvoir exécutif d’avoir la maîtrise des recettes et des dépenses. Certaines constitutions ont pris soin d’organiser l’irrecevabilité des propositions et amendements formulés par les parlementaires lorsque leur adoption aurait pour conséquence, soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l’aggravation d’une charge publique. La nécessité de la maîtrise gouvernementale des ressources et dépenses de l’Etat explique que la loi de finances soit avant tout un projet de loi. C’est également pour cette raison que le principe de compensation financière connaît une dérogation : les propositions ou amendements parlementaires assortis de propositions de recettes compensatrices sont recevables et donc conformes à la Constitution. En déclarant un texte de révision constitutionnelle contraire à la Constitution sur le fondement de l’article 107 de la Constitution, la Cour constitutionnelle crée une limite non prévue par la Loi Fondamentale du 11 décembre 1990. La juridiction constitutionnelle érige ainsi la règle de la compensation financière en une norme supérieure. Ensuite, cette lecture jurisprudentielle présente une difficulté sur un plan strictement contentieux. En effet, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle aligne le régime des lois de finances -et par conséquent la procédure de compensation financière- sur celui des lois ordinaires48 . Or, la procédure de révision de la Constitution étant spéciale, on ne saurait lui réserver un même traitement contentieux que les lois ordinaires et de finances. L’idée qu’une proposition de loi constitutionnelle puisse être traitée comme toute autre loi et qu’on pourrait aligner son régime contentieux sur celui de n’importe quelle loi, notamment la loi de finances, n’est pas soutenable. Elle contrarie fortement la volonté du pouvoir constituant originaire de faire de la loi de révision constitutionnelle, une loi spéciale. Sur le fond, pour que l’article 107 de la Constitution s’applique, il faut que la proposition de loi en cause conduise soit à une diminution des ressources publiques, soit à la création ou l’aggravation d’une charge publique. Si cette condition de fond n’est pas avérée, la proposition de loi ne peut être déclarée irrecevable. La Cour constitutionnelle constate que le cumul des élections créerait des économies substantielles au budget de l’Etat et déclare 46 Extrait de la décision de DCC 06-074 du 8 juillet 2006. 47 Extrait de la décision DCC 06-074 du 8 juillet 2006. 48 Décisions DCC 02-075 du 21 juin 2002, DCC 02-144 des 13, 14, 15, 21 novembre, 16, 17,18 et 23 décembre 2002, DCC 03-017 et DCC 03-018 du 20 février 2003.
  10. 10. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 10 pourtant contraire à la Constitution la loi litigieuse parce qu’elle n’était pas accompagnée d’une proposition d’économies équivalentes. A ce stade du raisonnement, il faut rappeler que la finalité de l’irrecevabilité financière de l’article 107 de la Constitution est d’empêcher le Parlement de diminuer les ressources publiques ou de ne pas créer ou aggraver une charge publique. Or, le cumul des élections ne diminue pas les ressources publiques ; il ne crée ou n’aggrave aucune charge publique. La notion même d’économies équivalentes trahit la contradiction de la Cour constitutionnelle puisque les économies sont supposées correspondre à une diminution de ressources publiques, à une création ou une aggravation d’une charge publique. Dans ces conditions, l’irrecevabilité de l’article 107 de la Constitution n’est pas applicable à la loi litigieuse. La soumission du pouvoir de révision de la Constitution à l’article 107 de la Constitution anéantit le pouvoir de révision quand il est initié par l’Assemblée nationale sans pouvoir s’appliquer à un projet de loi. Créant en définitive des conditions que la Constitution n’a pas prévues, la jurisprudence de la Cour participe grandement à un phénomène regrettable : l’affaiblissement ou l’émasculation du Parlement. 2) Les violations médiates de la Constitution Les violations sont médiates lorsqu’elles ne portent pas directement sur le texte de la Constitution adopté le 11 décembre 1990 mais plutôt sur les textes de valeur constitutionnelle qui en sont le prolongement nécessaire, tels que le règlement intérieur de l’Assemblée nationale. L’invocation d’éventuelles atteintes audit règlement pour entendre la Cour constitutionnelle déclarer la loi litigieuse contraire à la Constitution était des plus attendues. Cela pose le problème déjà tranché par la Cour constitutionnelle de la valeur juridique dudit règlement49 . La jurisprudence de la Cour constitutionnelle en matière de contrôle de constitutionnalité des règlements intérieurs est abondante et élaborée50 . De façon constante, la Cour constitutionnelle a jugé que les dispositions d’un règlement intérieur font partie du bloc de constitutionnalité. La notion de bloc de constitutionnalité est apparue dans l’une des premières recherches sur le Conseil constitutionnel français en 196051 , reprise par Claude EMERI52 avant d’être systématisée par le doyen Louis FAVOREU53 . On appelle bloc de constitutionnalité « l’ensemble des principes et règles à valeur constitutionnelle dont le respect s’impose au pouvoir législatif, et d’une manière générale à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ainsi, bien sûr, qu’aux particuliers »54 . 49 Le règlement est une résolution adoptée par une assemblée « qui regroupe l’ensemble des prescriptions relatives à l’organisation de ses travaux, à la composition de ses organes, à leurs attributions », BECANE (J-Cl.) et MICHEL (Y) in DUHAMEL (O) et MENY (Y) (dir), Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, p. 910. Dans sa décision DCC 95-016 des 19, 20, 24 janvier et 14 mars 1995, la Cour constitutionnelle béninoise procède à une définition négative de la nature juridique des règlements intérieurs : « juridiquement les dispositions du Règlement intérieur ne sont pas des actes réglementaires ». 50 Les règlements des assemblées et les lois organiques sont exclus du bloc de constitutionnalité français. Voir à ce propos, ROUSSEAU (D), Droit du contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, 2010, p. 108-111. Certaines lois organiques françaises sont considérées comme des normes dérivées, voir DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel français, Paris, PUF, 2è éd. refondue, 2006, p. 270- 275. 51 CLAVIERE-SCHIELE (J), Les techniques juridictionnelles du Conseil constitutionnel, Mémoire DES de droit public, Université de Paris, 1960 p. 81. 52 Source citée par DENIZEAU (C), « Existe-t-il un bloc de constitutionnalité ? », Paris, L.G.D.J. 1997, p. 11-12. 53 FAVOREU (L), « Le principe de constitutionnalité. Essai de définition d’après la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in Mélanges C. EISENMANN, Paris, édition Cujas, 1974, p. 33 et s. 54 DUHAMEL (O) et MENY(Y), Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, p. 87.
  11. 11. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 11 Au Bénin, la seule condition d’intégration d’une disposition du règlement intérieur ou d’une loi organique dans le bloc de constitutionnalité est qu’elle constitue la mise en œuvre d’une disposition constitutionnelle ou à valeur constitutionnelle55 . Par voie de conséquence, est annulable tout acte juridique contraire à une disposition mettant en œuvre la Constitution56 . En définitive, ce n’est pas le règlement intérieur ou la loi organique en soi qui a valeur constitutionnelle, mais ses dispositions mettant en œuvre certaines normes constitutionnelles57 . Dans le contexte de la révision de la Constitution, la question se pose de savoir si la loi constitutionnelle peut être déclarée contraire à la Constitution pour avoir violé le règlement intérieur de l’Assemblée nationale. Certains députés soutiennent que la loi constitutionnelle du 23 juin 2006 viole de nombreuses dispositions du règlement intérieur de l’Assemblée nationale. Le premier moyen d’inconstitutionnalité invoqué porte sur l’absence des secrétaires parlementaires dans l’hémicycle au moment du vote de la loi constitutionnelle du 23 juin 2006. En effet, aux termes de l’article 89 alinéas 1 et 2 de la Constitution, « Les travaux de l’Assemblée Nationale ont lieu suivant un règlement intérieur qu’elle adopte conformément à la Constitution. Le règlement intérieur détermine : la composition, les règles de fonctionnement du Bureau ainsi que les pouvoirs et prérogatives de son Président. ». Or, les articles 17.5, 58.4 et 129 du règlement intérieur relatifs au rôle des secrétaires parlementaires constituent la mise en œuvre de l’article 89 de la Constitution. Le débat s’était cristallisé sur la présence du deuxième secrétaire parlementaire dans l’hémicycle au moment des plénières. La présence du seul secrétaire parlementaire à l’ouverture de la séance qui s’est poursuivie sans aucune suspension suffit-elle à rendre régulière la procédure d’adoption de la loi litigieuse conformément aux articles 17.5, 58.4 et 129 du règlement intérieur de l’Assemblée Nationale ? Son absence lors de la présentation du rapport de la Commission des lois, des débats et du vote vicie-t-elle la procédure de révision de la Constitution ? La juridiction constitutionnelle constate l’absence du secrétaire parlementaire et conclut à la violation des articles 17.5, 58.4 et 129 du règlement intérieur de l’Assemblée Nationale et partant de la Constitution. Dans ces conditions, les articles 17.5, 58.4 et 129 du règlement intérieur de l’Assemblée Nationale tels qu’ils sont lus par la Cour constitutionnelle exigent la présence du secrétaire parlementaire à toutes les étapes de la procédure d’adoption de la loi. Le second moyen d’inconstitutionnalité invoqué par les requérants porte sur l’article 92.1 du règlement intérieur de l’Assemblée Nationale selon lequel « Le Président de l’Assemblée Nationale transmet en quatre exemplaires au Président de la République, aux fins de promulgation, les lois votées par l’Assemblée Nationale dans les quarante-huit (48) heures de leur vote ». Cette disposition participe de la mise en œuvre de l’article 57 alinéa 2 de la Constitution58 . Or, quoique votée le 23 juin 2006, la loi litigieuse n’a été transmise au Président de la République que le 27 juin 2006, donc bien au-delà du délai imparti. Mais cette fois, ce n’est pas l’institution parlementaire qui a commis l’irrégularité mais le Président de l’Assemblée Nationale nommément chargé par la Constitution de transmettre 55 Décisions DCC 99-037, DCC 00-058, DCC 01-001 et DCC 01-013 de la Cour constitutionnelle béninoise. 56 Décision DCC 01-015 des 24 janvier et 14 février 2001. 57 La jurisprudence de la Cour constitutionnelle béninoise peut être rapprochée de celle du Conseil constitutionnel français (Décision du 27 juillet 1978, Rec. 31, RJC I-62) qui a jugé que le règlement de l’Assemblée nationale « n’a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle ». 58 Article 57 : « Le président de la République a l'initiative des lois concurremment avec les membres de l'Assemblée nationale. Il assure la promulgation des lois dans les quinze jours qui suivent la transmission qui lui en est faite par le président de l'Assemblée nationale. Ce délai est réduit à cinq jours en cas d'urgence déclarée par l'Assemblée nationale. Il peut, avant l'expiration de ces délais, demander à l'Assemblée nationale une seconde délibération de la loi ou de certains de ses articles. Cette seconde délibération ne peut être refusée… ».
  12. 12. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 12 la loi votée au chef de l’Etat. S’il est vrai que cette irrégularité aurait pu être évitée, il ne demeure pas moins vrai que le Parlement ne pouvait respecter un principe à valeur constitutionnelle jusque-là inexistant. B) L’explication fondamentale Lorsque la Cour constitutionnelle a été saisie, l’on pouvait s’attendre à ce qu’elle déclare la loi litigieuse conforme à la Constitution à condition que les dispositions prévues par la Constitution et le règlement intérieur de l’Assemblée nationale aient été respectées. Mais la Cour ne s’est pas contentée de déclarer la Loi constitutionnelle du 23 juin 2006 contraire aux normes précitées ; elle crée une nouvelle norme de référence, non expressément prévue par la Constitution. 1) Un verrou jurisprudentiel insurmontable Se fondant sur le principe de la non rétroactivité de la loi, les requérants demandent à la Cour constitutionnelle de déclarer l’article 2 de la loi constitutionnelle contraire à la Constitution en ce qu’il proroge la législature en cours. La Cour répond : « Considérant que ce mandat de quatre (4) ans, qui est une situation constitutionnellement établie, est le résultat du consensus national dégagé par la Conférence des Forces Vives de la Nation de février 1990 et consacré par la Constitution en son Préambule [...], que même si la Constitution a prévu les modalités de sa propre révision, la détermination du peuple béninois à créer un Etat de droit et de démocratie pluraliste, la sauvegarde de la sécurité juridique et de la cohésion nationale commandent que toute révision tienne compte des idéaux qui ont présidé à l’adoption de la Constitution du 11 décembre 1990, notamment le consensus national, principe à valeur constitutionnelle ; […] »59 . Sans répondre directement aux moyens soulevés par les requérants, la Cour reproche aux parlementaires de n’avoir pas respecté un principe que la Constitution n’a pas consacré : « le consensus national dégagé par la Conférence des Forces Vives de la Nation de février 1990[…] ». Selon M. COULIBALEY, « les dispositions constitutionnelles se rattachant aux éléments énoncés dans le préambule, et considérés par la Cour comme relevant du consensus national sont protégées et mises à l’abri du pouvoir constituant dérivé ; c’est le cas du « mandat de quatre ans » des membres du Parlement, ce pourrait être le cas des principes de la séparation des pouvoirs, du pluralisme, de l’égalité, du respect de la dignité humaine etc. »60 . Cette affirmation mérite d’être fortement nuancée. En effet, ce n’est pas en soi le mandat parlementaire de quatre ans qui est hors de la portée du pouvoir de révision. Le mandat de quatre ans, situation constitutionnellement établie, ne peut faire l’objet de révision qu’en respectant le principe de consensus national. Mieux, il est impossible de relever une quelconque correspondance entre le préambule de la Constitution et le principe de consensus. A ce propos, il faut rappeler que la Commission des Lois et des Affaires Constitutionnelles que la Conférence Nationale des Forces Vives61 avait chargé de rédiger une 59 Extrait de la décision de DCC 06-074 du 8 juillet 2006. 60 COULIBALEY (B. D.), « La neutralisation du parlement constituant. A propos de la décision n° DCC 06-074 du 8 juillet 2006 », RDP n°5-2009, p. 1508. 61 EBOUSSI BOULAGA (F.), Les conférences nationales en Afrique noire. Une affaire à suivre, Paris, Karthala, 1993 ; RAYNAL (J-J.), « Les conférences nationales en Afrique : au-delà du mythe, la
  13. 13. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 13 nouvelle constitution n’avait retenu, en ce qui concerne le futur parlement, que le principe d’un parlement monocaméral élu au suffrage universel direct. On peut donc en tirer la conséquence que la durée du mandat parlementaire - contrairement au quinquennat renouvelable une seule fois du président de la République - n’avait pas fait l’objet du consensus à la Conférence nationale. C’est peut-être pour l’avoir ainsi compris que la Cour constitutionnelle considère que ce sont plutôt « la détermination du peuple béninois à créer un Etat de droit et de démocratie pluraliste, la sauvegarde de la sécurité juridique et la cohésion nationale » qui commandent que toute révision de la Constitution tienne nécessairement compte des idéaux tels que le consensus national. Le respect des conditions de forme et de fond prescrites dans le texte pour la révision de la Constitution ne suffit pas à la rendre bonne et parfaite. Ces idéaux s’imposent aux titulaires de l’initiative du pouvoir de révision qui doivent s’accorder sur l’opportunité ainsi que les dispositions révisables. Mais un seul organe constitutionnel –la Cour constitutionnelle- est compétent pour « créer », « découvrir » ou « reconnaître » ces idéaux ainsi que leur contenu et les imposer aux autres pouvoirs constitutionnels. Ce faisant, la Cour constitutionnelle s’arroge un pouvoir d’appréciation considérable lui permettant d’exercer un contrôle, d’autant qu’il ne relève en principe pas de la fonction d’un juge de créer les normes de référence62 . L’un de ces idéaux est le consensus national et on peut s’attendre à ce que la juridiction constitutionnelle en « découvre » d’autres dans ses futures décisions. En tout état de cause, le consensus national ainsi érigé en principe à valeur constitutionnelle constituait un verrou insurmontable, une véritable barrière provisoirement infranchissable pour l’Assemblée nationale en ce sens d’une part qu’elle ne pouvait respecter une norme constitutionnelle dont elle ignore l’existence au moment où elle légiférait, et que d’autre part, le respect dudit principe dans le contexte béninois de 2006 était impossible compte tenu de la non adhésion du pouvoir exécutif à la proposition de loi constitutionnelle. Il ne faut pas négliger la portée politique de cette limite jurisprudentielle. En effet, si la Cour constitutionnelle admettait que la Constitution pouvait être modifiée aussi « aisément » et que le statut du Parlement soit révisé de la sorte, elle ne serait pas à même de s’opposer à la remise en cause ultérieure de ses propres compétences ou de son statut. En déclarant la loi constitutionnelle du 23 juin 2006 contraire à la Constitution, la Cour constitutionnelle interdit toute révision non consensuelle de la Constitution. Ainsi diminué, le pouvoir de révision ne pourra remettre en cause de façon revancharde les acquis de l’Etat de droit démocratique63 . On retrouve ici l’opposition des rédacteurs de la Constitution du 11 décembre 1990 à toute confiscation du pouvoir. On retrouve également sous-jacente l’idée que la révision de la Constitution constitue un véritable renouvellement du contrat social initial et non un simple processus d’ajustement de la loi fondamentale64 . démocratie ? », Penant, n° 816, octobre-décembre 1994 ; TONG (P.D.), Les Conférences nationales en Afrique noire francophone : les chemins de la démocratie, thèse de science politique, Lille II, 1997 ; Conférence régionale africaine, Bilan des conférences nationales et autres processus de transitions démocratiques, Cotonou, 19-23 février 2000. 62 BADINTER (R), « Le Conseil constitutionnel et le pouvoir constituant » in Mélanges ROBERT (J), Paris, Montchrestien, 1998, p-p. 217-225 ; CAMBY (J-P), « Supra-constitutionnalité : la fin d’un mythe », RDP, 2003, n° 3, p. 675 et RIALS (S), « Supra-constitutionnalité et systématicité du droit », Archives de Philosophie du droit, 1986, tome 31, p. 64. 63 RIVERO (J.), « Etat de Droit, état du droit », in Mélanges Guy BRAIBANT, Paris, Dalloz, p. 609 et s. 64 EISMEIN (A), Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, Sirey, 4ème édition, p. 468 ; BURDEAU (G), Essai sur la révision des lois constitutionnelles, Thèse, Droit, Paris, 1930.
  14. 14. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 14 2) Une constitution informellement amendée La création du principe du consensus national constitue un amendement informel de la Constitution65 . La Cour constitutionnelle béninoise, en créant ce principe, n’a pas retouché formellement ou explicitement le texte constitutionnel du 11 décembre 1990. Pourtant, le principe du consensus national constitue une nouvelle limite à l’exercice du pouvoir de révision de la Constitution. Le résultat est exactement le même que celui auquel on serait parvenu si une telle limite avait été introduite dans le texte de la Constitution. Il s’agit sans doute d’« une modification de la Constitution qui a laissé inchangé formellement le texte constitutionnel et qui résulte de faits qui ne sont pas nécessairement issus de l’intention de modifier la Constitution ou de la conscience de le faire »66 . Le juge constitutionnel tire cet immense pouvoir de son statut d’interprète authentique de la Constitution67 . En effet, tout juge « compétent pour annuler une norme pose une norme de même niveau que celle qu’il annule ou valide, mais en même temps il est amené à interpréter, donc à refaire la norme de niveau immédiatement supérieur et qu’il doit, pour cela, se fonder sur une troisième norme supérieure à la précédente »68 . Pour autant, l’interprétation est-elle susceptible de transformer l’acte juridique interprété69 ? Le véritable constituant n’est pas l’auteur de la Constitution initiale, mais la Cour constitutionnelle : la Constitution n’est pas simplement le texte en lui-même, elle est aussi et surtout le texte lu par la Cour. La Cour détient ainsi un pouvoir considérable dont elle peut user. Elle n’en a pas abusé en ce sens qu’elle interprète les textes de manière constructive et protectrice de l’Etat de droit démocratique. Au demeurant, la Cour constitutionnelle est le seul organe constitutionnel dont l’audace appréciée et les dérives supposées ou présumées ne sont soumises au contrôle d’aucun autre. Or, la Cour constitutionnelle n’étant nullement infaillible, ses éventuelles dérives pourraient exposer les citoyens à l’arbitraire70 . On doit pourtant se rassurer qu’un juge mal intentionné « est moins dangereux pour la démocratie que le pouvoir politique mal 65 Sur les notions d’ordres constitutionnels formel ou informel, voir CAPITANT (R.), « La coutume constitutionnelle », R D pub., 1929, p. 959 ; et SUEUR (P.), Histoire du droit public français : La Constitution monarchique. XVe-XVIIe s., t. I., Paris, PUF (Thémis). 66 MODERNE (F.), «Réviser » la Constitution. Analyse comparative d’un concept indéterminé. Paris, Dalloz, 2006, p. 13, 39 et s. ; Voir également MELEDJE (D. F.), « Faire, defaire et refaire la constitution en Côte d’Ivoire : un exemple d’instabilité chronique », in Charles FOMBAD et Christine MURRAY (Eds.), Fostering Constitutionalism in Africa, Pretoria, PULP, 2010, p. 309-339 ; AUBERT (J.F.), « La révision totale des constitutions. (Une invention française, des applications suisses), L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs » in Mélanges en l’honneur de Pierre PACTET, Paris, Dalloz, 2003, p. 455 et s. 67 L’interprétation est une opération par laquelle une signification est attribuée à quelque chose […]. Le mot « interprétation désigne à la fois l’opération par laquelle une signification est attribuée à une chose, qui peut être un objet matériel ou un énoncé, et le produit de cette opération. Deux écoles s’opposent : la première considère que l’interprétation est un acte de connaissance alors qu’elle est pour la seconde, une fonction de la volonté. A s’en tenir à la seconde école, l’interprète dispose d’un pouvoir considérable, puisque c’est lui qui produit la norme qu’il est censé appliquer. C’est l’interprète qui est le véritable auteur de la norme. AMSELEK (P), (dir), Interprétation et droit, Bruxelles, Bruylant et P.U. d’Aix-Marseille, 1995 ou encore TROPER (M), Pour une théorie juridique de l’Etat, Paris, PUF, 1994. 68 TROPER (M.), « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle » in Mélanges Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, p. 132 ; AGUILA (Y), « Cinq questions sur l’interprétation constitutionnelle », RFDC n°21, 1995, p. 9-45. 69 MELIN-SOUCRAMANIEN (F.), (dir), L’interprétation constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005. 70 AIVO (F.J.), Le juge constitutionnel et l’Etat de droit en Afrique, Paris, L’Harmattan, 2006.
  15. 15. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 15 intentionné, ne serait-ce que parce que le premier ne peut se prévaloir d’aucune légitimité et n’est pas armé »71 . La tentative parlementaire de révision de la Constitution constitue à maints égards, une véritable rupture comparativement à ceux ayant conduit à la levée du verrou de la limitation des mandats présidentiels en Afrique72 . En effet, le parlement béninois ne s’est pas laissé « domestiquer » par un pouvoir exécutif dominant73 . Le cas béninois met à l’abri des révisions constitutionnelles opérées par et au profit du chef de l’Etat et du parti dominant et/ou unique ; et à l’occasion desquelles le parlement était un acteur secondaire74 . La révision avortée de la Constitution illustre bien au contraire, au mieux la réhabilitation de la fonction parlementaire, au pire la revanche parlementaire en ce sens qu’elle est initiée par et dans l’intérêt exclusif des parlementaires en « rébellion » à l’égard du pouvoir exécutif. On est donc loin des situations conduisant à la magnificence du chef de l’Etat africain et à l’insignifiance du Parlement. En Afrique, les juridictions constitutionnelles nigérienne75 , malienne76 et tchadienne77 rechignent à « dégager ou créer d’autres normes intangibles propres à mieux figer la parole » du constituant78 . On ne peut donc pas regretter, en ce qui concerne le cas béninois, l’absence ou l’inefficience du contrôle de constitutionnalité des lois de révision79 . La tentative béninoise de révision de la Constitution a été anéantie par le juge constitutionnel, notamment sur le fondement des interdits que lui-même a posés. Poussant ainsi son audace jusqu’à anéantir le pouvoir de révision de la Constitution grâce à une règle de fond qu’elle crée, la Cour constitutionnelle prête flanc à la critique. 71 FALL (I.M.), Evolution constitutionnelle du Sénégal de la veille de l’Indépendance aux élections de 2007, Dakar, CREDILA, 2007, p. 161. 72 Ce sont le Togo, le Tchad, le Burkina Faso, le Cameroun, le Sénégal, la Namibie, la Guinée Conakry, la Tunisie, le Gabon, l’Algérie et dans une autre mesure le Niger. ATANGANA AMOUGOU (J-L.), « Les révisions constitutionnelles dans le nouveau constitutionnalisme africain, Afrique Juridique et Politique. La Revue du Centre d’Etudes et de Recherches en Droit et Institutions Politiques (CERDIP). Libreville, Volume 22, No. 2 Juillet-décembre 2006, p. 42 et s. ; KAMTO (M), « Le dauphin constitutionnel dans les régimes politiques africains : le cas du Cameroun et du Sénégal, éd. Penant, 1983, p. 257 et s. 73 LOADA (A), « La limitation du nombre de mandats présidentiels en Afrique francophone », Revue électronique Afrilex, 2003, n°3, p. 139-174. 74 PROUZET (M.), « Les procédures de révision constitutionnelle », in Gérard Conac (dir), Les institutions constitutionnelles des Etats d’Afrique francophone et de la République malgache, Paris, Economica,1979, p. 281 et s., et MELEDJE DJEDJRO (F.), « La révision des constitutions africaines dans les Etats africains francophones. Esquisse de bilan », Revue du Droit public et de la Science Politique en France et à l’Etranger, 1992, n °1, p. 111 à 134. 75 Dans son arrêt n° 2003-002/CC du 7 janvier 2003 (accessible sur www.accpuf.org), la Cour nigérienne censure partiellement une loi de révision renforçant le régime des immunités parlementaires. 76 Arrêt n° 01-128 du 12 décembre 2001 de la Cour malienne. Voir, Stéphane BOLLE, « Le contrôle prétorien de la révision au Mali et au Tchad : un mirage ? », p. 3-43 et surtout BENGALY (A.), La protection juridictionnelle des libertés et fondamentaux au Mali, Thèse de droit public, Université Cheikh Anta Diop de Dakar et Université du Mali, 2010. 77 Décision n° 001/CC/SG/O4 du 11 juin 2004 sur la proposition portant révision de la Constitution du 31 mars 1996. BOLLE (S.), op. cit., RJBSJA n° 17, p. 3-43. 78 BOLLE (S.), idem, RJBSJA n° 17, p. 22-23. 79 ATANGANA AMOUGOU (J-L.), op. cit., p. 42 et s. ; BOLLE (S.), « Le contrôle prétorien de la révision au Mali et au Tchad : un mirage ? », RJBSJA n° 17, p. 3 et s. La Constitution béninoise du 11 décembre 1990 n’a fait l’objet d’aucune révision plus de dix-neuf ans après sa promulgation. Le Règlement Intérieur de l’Assemblée nationale adopté le 06 juin 1995 n’a été modifiée qu’une fois : l’alinéa 2 de son article 24.1 relatif à la constitution des groupes parlementaires a été révisé le 12 septembre 1995. Dès lors, le pouvoir de révision n’a jamais eu l’occasion de corriger les défaillances ou insuffisances révélées par une vingtaine d’années de pratique constitutionnelle. Réviser trop facilement la Constitution à des fins opportunistes est dangereux pour l’ordre constitutionnel, ne pas pouvoir la réviser est une tare. Pour une opinion selon laquelle « l’intangibilité surprotégée » est une vertu, voir AIVO (F.J.), « Constitution de la République du Bénin. La Constitution de tous les records », 2010, p. 37 et s.
  16. 16. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 16 II) Une audace discutée Le pouvoir de révision de la Constitution peut s’exercer aussi librement que possible, à condition de respecter les limites fixées par la Constitution. La contestation de la loi litigieuse a donné naissance au premier procès constitutionnel consécutif à une révision constitutionnelle. En ne se déclarant pas incompétente (A) à connaître d’une loi de révision de la Constitution, la Cour constitutionnelle assume son office de régulateur de l’activité normative des pouvoirs publics. Cependant, le principe de consensus national dégagé par la juridiction constitutionnelle n’est pas exempt d’incertitudes (B). A) Une compétence contestable On a pu considérer que la décision du 8 juillet 2006 consacrait un revirement de jurisprudence80 . Pour arriver à cette conclusion, M. COULIBALEY s’appuie sur une décision par laquelle la juridiction constitutionnelle se refuse un « pouvoir général d’interprétation » pour en déduire une lecture restrictive de sa propre compétence81 . Selon l’auteur, « cette motivation restrictive de sa compétence » exclut de fait la capacité de la Cour constitutionnelle béninoise à connaître d’un texte de révision de la Constitution. Cette lecture mérite d’être fortement révisée. En effet, la décision DCC 00-001 du 7 janvier 2000 sur la base de laquelle cet auteur a pu écrire que la Cour s’était refusé un pouvoir d’interprétation général portait sur tout autre chose. Elle n’était qu’une réponse circonstanciée à un « recours en interprétation » de l’irrecevabilité opposée par le Président de l’Assemblée nationale à une demande du Président de la République d’examen et d’exécution des dépenses par douzièmes provisoires. Si la Cour s’était refusé un pouvoir général d’interprétation de la Constitution, c’était certainement dans la mesure où la requête était mal formulée, et elle ne s’était pas embarrassée pour reformuler la demande. La Cour constitutionnelle béninoise n’a en effet pas le pouvoir de livrer son interprétation de la Constitution en dehors des demandes d’avis et dans des hypothèses strictement prévues par la Constitution82 . Le refus d’un pouvoir général d’interprétation dans un tel cas ne peut donc nullement être assimilé à une injusticiabilité absolue et générale d’un texte de révision constitutionnelle83 . La question de la compétence de la Cour constitutionnelle à connaître d’une loi de révision de la Constitution n’a jamais été tranchée pour la simple raison qu’aucune révision constitutionnelle n’a pu être adoptée par le Parlement béninois avant celle du 23 juin 2006. En réalité, la révision avortée de l’article 80 de la Constitution donne une première occasion à la Cour constitutionnelle béninoise de fixer sa jurisprudence non seulement en ce qui concerne les saisissants mais aussi son propre pouvoir de contrôle. 80 COULIBALEY (B. D.), op. cit., RDP n° 5-2009, p-p. 1498-1503. 81 Décision DCC 00-001 du 7 janvier 2000, Recueil des décisions et avis 2000, p. 11. 82 C’est le cas de l’article 68 de la Constitution : « Lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la Nation, l'intégrité du territoire national ou l'exécution des engagements internationaux sont menacés de manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et constitutionnels est menacé ou interrompu, le président de la République, après consultation du président de l'Assemblée nationale et du président de la Cour constitutionnelle, prend en Conseil des ministres les mesures exceptionnelles exigées par les circonstances sans que les droits des citoyens garantis par la Constitution soient suspendus. Il en informe la Nation par un message. L'Assemblée nationale se réunit de plein droit en session extraordinaire. ». 83 FAVOREU (L.), « L’injusticiabilité des lois constitutionnelles », RFDA, 2003, p. 792-79.
  17. 17. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 17 1) Une saisine exclusivement politique Aucune disposition de la Constitution ou de la Loi organique du 4 mars 1991 sur la Cour ne porte expressément sur le contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles, encore moins sur les personnes recevables à les contester. C’est pourtant sur le fondement de cet article 121 alinéa 1er de la Constitution que la Cour constitutionnelle déclare irrecevables les recours émanant des citoyens n’ayant pas la qualité de député ou de président de la République84 . Le caractère préventif du contrôle de la loi de révision a sans doute été déterminant dans le recours à l’article 121 de la Constitution. Cependant, le recours à cette norme de référence est incompréhensible au regard de la jurisprudence même de la Cour constitutionnelle qui exclut les députés de la liste des personnes ayant qualité pour contester les lois organiques a priori85 . Il semble que l’ouverture du droit de saisine aux députés trouve son fondement dans la volonté de rendre justiciables les lois constitutionnelles dans les conditions optimales. Si les citoyens et les députés avaient été exclus de ce droit, il ne resterait plus que le Président de la République pour défendre l’ordre constitutionnel en cas de révision de la Constitution. On est loin de la situation burkinabè où le constituant de 1991 a ouvert le droit d’initiative de la révision constitutionnelle au « peuple lorsqu’une fraction d’au moins trente mille personnes ayant le droit de vote, introduit devant l’Assemblée nationale une pétition constituant une proposition rédigée et signée »86 . La Cour constitutionnelle béninoise limite l’accès de son prétoire aux politiques alors même que d’autres normes de référence auraient pu lui permettre d’accueillir les saisines citoyennes. C’est le cas par exemple de l’article 3 alinéa 3 qui est une « disposition-balai » dont l’objet est de nettoyer l’ordre constitutionnel de toutes ses « impuretés constitutionnelles » : « Toute loi, tout texte réglementaire et tout acte administratif contraires à ces dispositions sont nuls et non avenus. En conséquence, tout citoyen a le droit de se pourvoir devant la Cour constitutionnelle contre les lois, textes et actes présumés inconstitutionnels ». C’est également le cas de l’article 122 de la Constitution selon lequel « Tout citoyen peut saisir la Cour constitutionnelle sur la constitutionnalité des lois… ». Au regard de l’enjeu des révisions constitutionnelles en Afrique, il n’est pas superflu d’envisager un pouvoir d’autosaisine des juges constitutionnels en la matière. En définitive, sans avoir expressément prévu les modalités de saisine de la Cour constitutionnelle, la Constitution béninoise n’en a pas exclu la possibilité. La question du droit de saisine étant ainsi réglée, restait celle du titre de contrôle de la Cour constitutionnelle. 2) Un contrôleur auto habilité Sans y être habilité, certains juges constitutionnels peuvent se fonder sur la limitation procédurale et matérielle pour contrôler le pouvoir de révision de la constitution87 . A des 84 Article 121 alinéa 1er : « La Cour Constitutionnelle, à la demande du Président de la République ou de tout membre de l’Assemblée Nationale, se prononce sur la constitutionnalité des lois avant leur promulgation. ». 85 Décisions DCC 01-93 du 16 septembre 1993 relative à la loi organique sur la Haute Cour de Justice et DCC 07-94 du 8 avril 1994 relative à la loi organique sur la Haute Autorité de l’Audiovisuel et de la Communication. 86 Article 161 in fine de la Constitution du 2 juin 1991. 87 FERSTENBERT (J.), « Le contrôle par le Conseil constitutionnel de la régularité constitutionnelle des lois promulguées », RDP 91, p. 339 ; BADINTER (R.), « Le Conseil constitutionnel et le pouvoir constituant », Mélanges Jacques ROBERT, Montchrestien 1998, p. 217 ; GENEVOIS (B.), « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant », RFDA, 1998, p. 909-921 ; GONDOUIN (G.), « Des mystères de la supraconstitutionnalité à la logique fédéraliste. Réflexions sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Mélanges G. PEISER, Grenoble, P.U.G. 1995, p. 295 ; RIDC n° spécial, vol. 15 : La supraconstitutionnalité, 15è
  18. 18. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 18 degrés divers, les juridictions constitutionnelles allemande, autrichienne, indienne, italienne etc. ont exercé un contrôle de révision de la constitution, sans que souvent, les normes de référence ne les y autorisent expressément88 . Les Constitutions gabonaise du 26 mars 199189 , burkinabè du 2 juin 199190 , congolaise (Congo Brazzaville) du 20 janvier 200291 et centrafricaine de 200492 autorisent le juge constitutionnel à émettre sur saisine, un avis de conformité sur tout projet ou proposition de révision de la constitution93 . Appelé à se prononcer sur la constitutionnalité d’une révision prorogeant le mandat des députés sénégalais, le Conseil constitutionnel s’était déclaré incompétent. Sans remettre en cause l’article 60 alinéa 1er de la Constitution sénégalaise94 , la loi constitutionnelle n° 29- 05 du 16 décembre 2005 proroge le mandat des députés sénégalais jusqu’en 2007, couplant par la même occasion les élections législatives et présidentielle. La loi litigieuse ne révise pas à proprement parler l’article 60 de la Constitution, elle y déroge en le rendant inapplicable pour la législature en cours : « Au surplus, le style et le contenu du texte adopté n’ont ni l’ambition, ni l’intention de réviser l’article 60 qui prescrit la durée du mandat mais simplement de le priver d’effet pour un laps de temps »95 . Saisi le 23 décembre 2005 par les députés de l’opposition, le Conseil constitutionnel sénégalais se déclare incompétent pour connaître du recours en annulation contre la loi constitutionnelle litigieuse96 . A travers cette décision, le juge constitutionnel estime qu’ « il n’y a pas de journées juridiques franco-italiennes ; MAGNON (X.), « Quelques mots encore à propos des lois de révision constitutionnelle : limites, contrôle, efficacité, caractère opératoire et existence », RFDC, n° 59, 2004, p. 595 et s. ; MELEDJE DJEDJRO (F.), « Le contreseing ministériel et la limitation du pouvoir dans les systèmes constitutionnels africains », Actualités juridiques, n° 63/2009, p. 107-120. 88 La révision de la constitution, (Journées d’études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l’AFDC), Aix-Marseille, Economica, PUAM, 1993 ; Justice constitutionnelle et révision de la constitution, IXieme table ronde internationale d’Aix-en-Provence, septembre 1994 ; Annuaire international de justice constitutionnelle, IX-1994, Paris, Economica, 1995 ; KLEIN (C.), Théorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF, 1996. 89 Art. 116, al. : « Tout projet ou toute proposition de révision de la Constitution ainsi que tout amendement y relatif est soumis, pour avis, à la Cour constitutionnelle avant le référendum ou la réunion du Parlement en Congrès ». V. ONDO (T.), « Essai d’analyse sur la révision de la Constitution gabonaise du 26 mars 1991 », RJP, n° 2, 2005, p. 155-184. 90 Aux termes des articles 154 in fine de la Constitution révisée et 34 à 36 de la loi organique n° 011-2000/AN du 27 avril 2000, le Conseil constitutionnel burkinabè est compétent pour veiller au respect de la procédure de révision de la Constitution: il peut arrêter la procédure ou annuler la loi de révision. 91 Article 186, al. 1 et 2 : « Lorsqu’il émane du Président de la République, le projet de révision est soumis directement au référendum, après avis de conformité de la Cour constitutionnelle. Lorsqu’elle émane du Parlement, la proposition de révision doit être votée par les deux tiers des deux chambres du Parlement réuni en Congrès, après avis de conformité de la Cour constitutionnelle ». 92 Article 76 : « Les projets ou propositions de lois constitutionnelles sont déférés pour avis à la Cour constitutionnelle par le Président de la République ou le Président de l’Assemblée nationale avant d’être soumis au référendum ou au vote de l’Assemblée nationale ». 93 L’avis de la Cour gabonaise est simple (Articles 116 de la Constitution révisée, 56 et 58 de la loi organique n° 9/91 du 26 septembre 1991) et porte sur la régularité de la procédure et la compatibilité du texte de révision avec la Constitution alors que celui de la Cour congolaise (Brazzaville) est conforme et préalable à l’approbation référendaire (article 186 de la Constitution de 2002). 94 Article 60 alinéa 1er de la Constitution sénégalaise : « Les députés à l'Assemblée nationale sont élus au suffrage universel direct. Leur mandat est de cinq ans. Il ne peut être abrégé que par dissolution de l'Assemblée nationale. ». 95 FALL (I. M.), in Les décisions et avis du conseil constitutionnel du Sénégal, Dakar, Crédila, 2008, p. 496. 96 Affaire n° 1/C/2006 du 18 janvier 2006 relative à la loi n° 29-05 du 16 décembre 2005 portant dérogation de l’article 60 alinéa 1er de la Constitution. C’est du moins une jurisprudence constante, voir l’affaire 9-C-98 du 9 octobre 1998. Cette jurisprudence a été confirmée dans l’Affaire n° 2-C-2009 du 18 juin 2009 relative au contrôle de constitutionnalité de la loi constitutionnelle n° 2009-22 du 19 juin 2009 instituant un poste de vice- président de la République, J.O. n° 6475 du vendredi 19 juin 2009. Voir http//www.jo.gouv.sn et http//www.la- constitution-en-afrique.org/, Le conseil constitutionnel s’interdit de contrôler une loi constitutionnelle.
  19. 19. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 19 barrière juridique, mis à part le respect de la forme républicaine de l’Etat, à la volonté des élus de se soustraire à date échue à la sanction populaire…Il avalise un précédent dangereux dans un pays africain où la démocratie demeure fragile et réversible »97 . La Constitution béninoise est muette sur la faculté qu’a la Cour constitutionnelle de contrôler la constitutionnalité des textes de révision de la Constitution et d’émettre un avis98 . Sur quel fondement peut-elle donc asseoir sa compétence à connaître de la conformité à la Constitution d’une loi de révision constitutionnelle ? La compétence étant l’aptitude d’une juridiction à instruire et juger un procès99 , le juge constitutionnel est amené à opposer la Constitution à un texte qui a pour objet de la réviser. Invitée donc à se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi constitutionnelle non promulguée, la juridiction constitutionnelle béninoise pouvait se déclarer incompétente, tirant argument de ce qu’aucune disposition du bloc de constitutionnalité ne l’habilitait à se prononcer sur la constitutionnalité des lois constitutionnelles100 . L’article 114 de la Constitution qualifie la Cour constitutionnelle de « juge de la constitutionnalité de la loi » sans autre précision. Quant à l’article 117 de la Constitution, il oblige la Cour à statuer sur la constitutionnalité des « lois organiques et des lois en général avant leur promulgation ». Si cette disposition s’interprète comme une obligation pour la Cour de statuer sur les lois avant leur promulgation, elle ne s’applique pas à toutes les lois, notamment la loi ordinaire. En effet, conformément à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, la non soumission d’une loi ordinaire à son propre contrôle a priori n’entache nullement sa validité101 . Or, si cette disposition ne concerne pas les lois ordinaires, elle pourra ne pas a fortiori concerner les lois constitutionnelles. La juridiction constitutionnelle pouvait se fonder sur des dispositions constitutionnelles de portée générale pour se déclarer compétente. D’abord, on ne pouvait pas exclure la possibilité pour la Cour de s’autosaisir d’une loi qui porterait atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine et aux libertés publiques » conformément à l’article 121 alinéa 2 de la Constitution102 . Cependant, le recours à l’article 121 était soumis à une double condition : que la loi constitutionnelle de révision soit considérée comme une loi au sens ordinaire du terme et qu’elle porte atteinte à un droit fondamental ou à une liberté publique. Le premier obstacle peut être surmonté en considérant une loi constitutionnelle comme un acte juridique de portée générale et impersonnelle adoptée par le parlement. Ensuite, la Cour constitutionnelle pouvait se déclarer compétente pour contrôler l’activité du 97 FALL (I.M.), in Les décisions et avis du Conseil constitutionnel du Sénégal, Dakar, CREDILA, 2008, p. 499. Le juge sénégalais adopte ainsi la position et le raisonnement de son homologue français. V. FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), Les grandes décisions du conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 10è éd., 1999, p. 799-8.45 ; FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), Les grandes décisions du conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 13è éd., 2009, p. 867-876 ; FAVOREU (L.), « L’injusticiabilité des lois constitutionnelles », RFDA, 2003, p. 792-79. 98 Pour un cas d’incompétence du Conseil constitutionnel sénégalais pour donner un avis sur la prorogation du mandat des députés, voir la Décision 93/2005 du 7 septembre 2005 commentée par Fara MBODJ in FALL (I. M.), (dir), Les décisions et avis du conseil constitutionnel du Sénégal, Dakar, Crédila, 2008, p. 489-490. 99 ALLAND (D.) et RIALS (S.), (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 247-251 ; CABRILLAC (R.), (dir), Dictionnaire du vocabulaire juridique, Paris, Litec, 2è éd., 2004, p. 86 ; GATSI (J.) et autres, Nouveau dictionnaire juridique, Presses universitaires Libres, 2008, p. 54. 100 SCHOETTL (J-E), « Le Conseil constitutionnel peut-il contrôler une loi constitutionnelle ? », LPA, 8 avril 2003, n° 70, p. 17-22 ou GENEVOIS (B), « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant », RFDA 98, n° 5, p. 909-921 ; ou encore DOKHAN (D.), Les limites du contrôle de la constitutionnalité des actes législatifs, Paris, LGDJ, 2001, p. 13 et s. 101 Décisions DCC 03-145 du 16 octobre 2003, DCC 03-155 du 4 novembre 2003, DCC 03-157 du 4 novembre 2003, DCC 04-014 du 29 janvier 2004 et DCC 04-030 du 11 mars 2004. 102 Article 121 alinéa 2 : « Elle se prononce d'office sur la constitutionalité des lois et de tout texte réglementaire censés porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine et aux libertés publiques… »
  20. 20. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 20 pouvoir constituant dérivé sur le fondement de l’article 114 de la Constitution qui fait d’elle l’organe régulateur de l’activité normative des institutions103 . En ne se prononçant pas sur sa compétence et ne citant pas son titre de compétence, la juridiction constitutionnelle béninoise, à l’instar de ses homologues malienne et tchadienne, s’autohabilite à contrôler la conformité d’une loi constitutionnelle à la Constitution104 . On pourrait penser qu’en n’abordant pas explicitement la question de sa propre compétence, la Cour constitutionnelle semble indiquer que la question de sa compétence ne se posait pas et qu’elle était naturellement compétente. Cette posture n’est pas des plus aisées puisque la Cour constitutionnelle n’a pas la compétence de sa propre compétence. C’est peut-être justement parce que la Cour constitutionnelle ne peut pas justifier sa compétence que pour une décision aussi inédite, le visa était des plus ordinaires105 . En définitive, en ne se questionnant pas de façon précise sur sa propre compétence et sur son mode de saisine en matière de révision de la Constitution, son silence doit être interprété comme l’évidence de sa compétence. Puisqu’elle relève de l’évidence, elle n’a pas jugé utile de s’y attarder. Mais en optant pour l’évidence dans le cadre de sa première décision relative à une révision constitutionnelle, la Cour constitutionnelle ne fait pas œuvre de pédagogie. Elle laisse l’impression d’une œuvre inachevée à cause d’un principe incertain. B) L’incertitude attachée au principe du consensus Doit-on comprendre le consensus national dégagé par la Cour comme un consensus de structure c'est-à-dire institutionnel ou un consensus ayant eu cours à la Conférence Nationale des Forces Vives c'est-à-dire un consensus de société ? Le premier suppose l’adhésion des acteurs constitutionnels qui interviennent dans le processus de révision : ce sont notamment le pouvoir exécutif, le parlement et le cas échéant le corps électoral. Le second est plus large et exige, en plus des acteurs institutionnels, l’adhésion de toutes les forces vives telles que représentées à la Conférence nationale de 1990 : les syndicats, les partis politiques, les confessions religieuses et la société civile, etc. Dans les deux cas, la loi constitutionnelle du 23 juin 2006 ne respecte pas cette exigence. Des questions relatives à l’étendue et à l’objet du principe se posent : doit-on recourir au principe de consensus national pour changer la moindre disposition de la Constitution ou doit-on le réserver aux dispositions jugées importantes par la Cour constitutionnelle ? Doit-il porter sur l’essentiel ou l’accessoire, à supposer que les acteurs politiques se soient entendus sur la procédure ou sur l’objet d’une norme ou d’une décision ? Véritable innovation et expression de l’audace du juge constitutionnel béninois, le principe de consensus national demeure imprécis. Son fondement, son contenu et sa place dans la hiérarchie des normes méritent pourtant d’être fixés. 1) Le consensus, une notion imprécise 103 Article 114 : « …Elle est l'organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l'activité des pouvoirs publics. ». MEDE (N.), « La fonction de régulation des juridictions constitutionnelles en Afrique francophone », A.I.J.C. 2007, Aix-en-Provence, Economica-PUAM, 2008, p-p. 45-66. 104 Confrontée à la question de sa propre compétence à connaître d’une loi constitutionnelle, la Cour malienne se livre de façon méthodique à une justification de sa compétence. BOLLE (S.), op. cit., RBSJA n° 17, p. 9 et s. 105 « Vu la Constitution du 11 décembre 1990 ; Vu la Loi n° 91-009 du 04 mars 1991 portant loi organique sur la Cour constitutionnelle modifiée par la Loi du 31 mai 2001 ; Vu le Règlement Intérieur de la Cour Constitutionnelle ».
  21. 21. Revue Togolaise de Sciences Juridiques n° zéro, janvier-juin 2010, p. 44. 21 Malgré la légitimité d’un parlement régulièrement élu, des interprètes autorisés de la Constitution ont dénoncé le manque de concertation106 . L’argument relatif au manque de concertation est-il juridiquement recevable ? Jusqu’à la décision de 2006, l’absence de concertation pouvait constituer un comportement regrettable, mais en aucune manière une condition de régularité ou de validité d’une norme107 . L’expression selon laquelle le mandat de quatre ans est une « situation constitutionnellement établie »108 signifie-t-elle qu’il s’agit d’un acquis irréversible de la démocratie ou d’une norme intangible ? Elle est incompréhensible si elle tend à exclure en soi toute révision de la durée du mandat des députés car en réalité, tout, dans la Constitution, est une situation constitutionnellement établie. Cette lecture figerait encore plus une procédure déjà très rigide. Selon la Cour, cette situation établie trouve son origine dans le « consensus national dégagé par la Conférence » nationale puis « consacré par la Constitution »109 , en son préambule qui s’oppose à toute confiscation du pouvoir. En réalité, le consensus qu’invoque la Cour constitutionnelle n’avait été qu’une « dissimulation des divisions et des luttes qui se sont exprimées »110 à la Conférence nationale. De même, on est en droit de se demander, « si l’allongement de la durée du mandat des députés de 4 à 5 ans est un facteur d’appropriation personnelle du pouvoir, de remise en cause de la détermination du peuple béninois à créer un Etat de droit et de démocratie pluraliste, de la sauvegarde de la sécurité juridique et de la cohésion nationale »111 . Tirant peut-être leçon des limites évidentes de sa décision de 2006, la Cour constitutionnelle dans sa décision DCC 10-049 du 5 avril 2010, se montre pédagogue en donnant du principe d’abord une approche négative : le consensus n’est pas l’unanimisme112 . Si le consensus permet de décider ou de choisir sans vote, la voie appropriée semble être la négociation jusqu’à épuisement des velléités adverses ou rapprochement des positions. Pour autant, on n’est pas fixé sur le seuil qu’on peut considérer comme celui du « plus grand nombre de personnes ». On revient à l’idée d’une majorité de suffrages, expression d’une grande adhésion113 . Et la Cour fournit le mode d’emploi du consensus114 . Le Parlement est en droit d’exiger le consensus sur l’essentiel –révision de la Constitution par exemple-, mais 106 Voir les déclarations en ce sens du professeur Théodore HOLO et de Me Robert DOSSOU dans « La Nouvelle Tribune » du 27 juin 2006. Les deux ont notamment fait partie de la Commission qui a rédigé la Constitution du 11 décembre 1990 et sont membres de la Cour constitutionnelle depuis 2008. Le second est Président de la Cour constitutionnelle alors que le premier est Président de la Haute Cour de Justice. 107 On a pu regretter l’absence de consensus dans l’instauration des institutions constitutionnelles au Sénégal, V. FALL (I.M.), Evolution constitutionnelle du Sénégal de la veille de l’Indépendance aux élections de 2007, Dakar, CREDILA, 2007, p. 166-167. 108 DCC 06-074 du 8 juillet 2006. 109 DCC 06-074 du 8 juillet 2006. 110 SINDJOUN (L.) Les grandes décisions de la justice constitutionnelle africaine, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 336-337. 111 SINDJOUN (L.), idem, p. 335-336. 112 Il est « un processus de choix ou de décision sans passer par le vote [et] permet, sur une question donnée, de dégager par une voie appropriée, la solution satisfaisant le plus grand nombre de personnes ». Extrait de la décision DCC 10-049 du 5 avril 2010. Dans sa décision DCC 10-117 du 08 septembre 2010, la Cour constitutionnelle reprend mot pour mot le même considérant. Ce qui signifie que la Haute juridiction n’entendait pas faire évoluer sa jurisprudence en la matière. Il était donc temps d’en faire le point. 113 Dans son arrêt n° 73/07 du 13 décembre 2007, Groupe Walfadjiri c/ Etat du Sénégal, le Conseil d’Etat sénégalais a considéré que le consensus était rompu dès lors que l’un des acteurs avait introduit un recours en annulation pour excès de pouvoir à l’encontre de la décision dite consensuelle. 114 « en matière électorale, le consensus doit autant que possible être constamment recherché sans pour autant constituer une source de ralentissement excessif, de blocage ou de perversion d’un processus, de la mise en œuvre d’une décision déjà acquise ou de l’accomplissement d’une mission confiée à une institution quelconque de la République », extrait mis en gras dans la décision DCC 10-049 du 5 avril 2010.

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