Dans son essence, le code des marchés publics n’est pas conçu pour générer de l’innovation. Certes, il comporte plusieurs dispositions censées favoriser l’achat innovant – concours, micromarché, marché expérimental, partenariat d’innovation…- mais seule la stratégie des communs, gérés par une communauté peut garantir une innovation durable.

1. CARREFOURDATAINNOVATION
Lespartenariatsinnovants
entrestart-upsetcollectivitésterritoriales:
oui,c’estpossible!
4 octobre 2016
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Jérôme Giusti
Avocat au barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle et droit des nouvelles
technologies, de l’informatique et de la communication

2. La collectivité, partenaire d’innovation ?
Comment une collectivité
peut-elle
accompagner la naissance
d’une start-up?
Comment une collectivité
peut-elle
accompagner son
développement,
par une relation-client ?
Comment une collectivité
peut-elle
accompagner sa croissance,
par tous autres moyens ?
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3. Le Code des marchés publics,
un instrumentinadapté …
La commande publique est généralement inadaptée aux besoins de contractualisation
entre collectivités territoriales et start-ups.
Plusieurs schémas sont néanmoins possibles, dont certains sont malheureusement
inusités…
Mais il faut réussir à dépasser cette impossibilité de faire …
Réinventons l’informel !
La Fabrique des Mobilités est un exemple vertueux : plaçant les communs au centre de
sa promesse de valeur, elle peut devenir le véhicule d’un nouveau mode partenarial
entre territoires et start-ups.
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4. La collectivité, partenaire du début…
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Comment une collectivité peut-elle aider une start-up à sa naissance ?

5. Le concours
Concours
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 définit le concours comme un mode de
sélection par lequel l’acheteur public choisit, après mise en concurrence et avis d’un
jury, un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de
l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement de données.
Une prime est allouée aux participants qui ont remis des prestations conformes au
règlement du concours. Lorsqu’un marché public de services est attribué au lauréat, sa
rémunération tient compte de la prime qu’il a reçue pour sa participation au concours.
Le concours est un bon mode d’acculturation entrepreneuriale entre un territoire et
une start-up.
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6. Le hors-marché
Marché non soumis à la réglementation des marchés publics
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 règlementant les marchés publics ne
s’applique pas aux marchés de services relatifs à la recherche et développement pour
lesquels l’acheteur public n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne
finance pas entièrement la prestation.
La recherche et développement est définie, dans ce cadre, comme l’ensemble des
activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du
développement expérimental, à l’exception de la réalisation et de la qualification de
prototypes de pré-production, de l’outillage et de l’ingénierie industrielle, de la
conception industrielle et de la fabrication.
Ce cas de figure ne s’applique qu’aux projets de recherche et de développement, sans
prolongement industriel direct.
Ce peut être le bon moyen de commencer à réfléchir ensemble …
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7. La collectivité, partenaire-client…
Comment une collectivité peut-elle acheter à une start-up ?
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8. Le micro-marché
Aux termes de l’article 30 du décret du 27 mars 2016, un marché public négocié sans
publicité ni mise en concurrence préalables peut être passé notamment dans les
hypothèses suivantes :
1/ Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure
à 25. 000 euros HT.
C’est généralement la forme à laquelle on pense spontanément … mais ça ne va pas
très loin !
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9. Le marché exclusif
2/ Lorsque les services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique
déterminé, pour des raisons techniques ou aux fins de la protection de droits
d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Ces hypothèses s’appliquent s’il n'existe aucune solution alternative ou de
remplacement raisonnable et si l'absence de concurrence ne résulte pas d'une
restriction artificielle des caractéristiques du marché public
C’est parfois la fausse bonne idée !
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10. Le marché expérimental
3/ Pour les marchés publics de fournitures ayant pour objet l’achat de produits
fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de
développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche
et de développement.
Cette procédure dérogatoire vise les marchés de fournitures qui ne peuvent être utilisés
en l’état et doivent être soit du matériel expérimental, soit du matériel devant être
adapté en fonction des besoins des utilisateurs.
Ces marchés ne doivent pas avoir de finalité commerciale immédiate. Il s’agit de
prestations ne relevant pas des gammes commerciales courantes.
Ce cas de figure peut répondre à la contractualisation de premiers marchés entre une
collectivité et une start-up.
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11. Le marché d’innovation
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 institue le partenariat d'innovation, lequel
permet à un acteur public de co-innover avec un opérateur privé dans la durée.
Il a pour objet la recherche et le développement de produits, services ou travaux
innovants, ainsi que l'acquisition des produits, services ou travaux en résultant et qui
répondent à un besoin ne pouvant être satisfait par l'acquisition de produits, services
ou travaux déjà disponibles sur le marché.
Les résultats sont considérés comme innovants lorsqu’ils sont nouveaux ou
sensiblement améliorés. Leur caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre
de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de
commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques,
l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise.
Cela reste une promesse !
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12. La collectivité, partenaire d’avenir…
Comment une collectivité peut-elle contribuer à accélérer une start-up ?
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13. La Fabrique des Mobilités,
une nouvelle frontière …
A côté des marchés publics, la Fabrique des Mobilités peut promouvoir un nouveau
mode d’organisation coopérative entre collectivités territoriales, start-ups et grandes
entreprises.
Vers une régie de communs ….
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14. Une instance de médiation
… en offrant un espace privilégié d’échange et de collaboration entre les divers acteurs
des mobilités, potentiels producteurs et utilisateurs de communs.
Une recommandation générale du rapport Jutand :
« créer des espaces de travail avec les opérateurs de transport, entreprises, start-up et
utilisateurs pour développer l’innovation de services autour des données publiques et
privées » (Recommandation générale n°3).
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15. Une instance de régulation
… en proposant des outils juridiques permettant aux acteurs de la mobilité de régir les
conditions et modalités de leur participation à la création, l’usage voire l’exploitation de
ressources communes.
Un corpus de droits et obligations, prévisible et évolutif, selon le niveau d’engagement
que souhaitent les protagonistes et la nature des communs concernés.
De la charte de valeur… aux contrats multipartites et bipartites.
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16. Une instance de gouvernance
… en offrant les services d’une régie de communs.
Une autorité qui attribue la ressource, en réglemente l’usage et gère les conflits entre
les usagers.
Un recommandation générale du rapport Jutand :
Permettre la construction d’« un espace généralisé de données ouvertes de transport,
s’appuyant sur une base de données publiques réutilisables alimentée par les opérateurs
de transport conventionnés et bénéficiant de l’apport de données privées (mises à
disposition de façon volontaire dans une première étape), avec des modalités d’ouverture
et de réutilisation adaptées à la nature des données et à leurs usages »
(Recommandation générale n° 1).
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17. Merci de votre attention.
11.100.34. Avocats Associés
www.11-100-34.com
www.startupbox.com
:-)
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© 11.100.34. Avocats Associés 2015
Jérôme Giusti
Avocat au barreau de Paris
Spécialiste en droit de la propriété
intellectuelle et en droit des nouvelles
technologies, de l’informatique et de
la communication
j.giusti@11-100-34.com