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  1. 1. Analysis Article – Secret Trade in Services Agreement (TISA) – Financial Services Annex Memorandum on Leaked TISA Financial Services Text by Professor Jane Kelsey, Faculty of Law, University of Auckland, New Zealand Analysis Article – Secret Trade in Services Agreement (TISA) – Financial Services Annex Traduction. Source : Titre : Memorandum on Leaked TISA Financial Services Text Note sur le texte exfiltré du TISA Services Financiers, Par Professeur Jane Kelsey, Faculté de Droit, Université d’Auckland, Nouvelle Zélande Cette note fournit une analyse préliminaire du chapitre exfiltré, services financiers, de l’Accord sur le Commerce des Services ( TISA )daté du 14 avril, 2014. On y soulève les points suivants : - Les documents (faisant l’objet )de la négociation sont tenus encore plus secrets que dans le cas du Partenariat trans-Pacifique (TTPA ) et va à l’encontre d’efforts menés au sein de l’OMC vers plus de transparence. - Le TISA est promu par les gouvernements mêmes qui ont mis en place le modèle défaillant de (dé)régulation financière à l’OMC, qui est considéré comme en partie responsable de la crise financière mondiale (GFC ). - Ces mêmes états ont bloqué des efforts faits par d’autres membres de l’OMC pour débattre de façon critique sur cette régulation après la GFC en vue de la réformer. - Ils veulent étendre et approfondir le régime existant par le biais du TISA, en contournant la série de négociations Doha bloquée à l’OMC et en créant un nouveau modèle pour de futurs accords de libre-échange et finalement, pour l’OMC. - Le TISA est conçu pour, et en consultation étroite avec, l’industrie mondiale de la finance, dont la cupidité et l’imprudence sont considérées comme causes des crises successives et qui continuent à monopoliser la régulation dans les institutions mondiales.
  2. 2. - Un échantillonnage des dispositions de ce texte exfiltré montre que on s’attendra à ce que les gouvernements qui adhèrent au TISA : engagent et étendent leur niveau actuel de dérégulation financière et de libéralisation ; perdent le droit d’exiger que les données soient détenues dans le pays ; subissent des pressions pour qu’ils autorisent des produits d’assurances potentiellement toxiques ; soient exposés à des poursuites s’ils adoptent des mesures pour empêcher ou pour réagir à une autre crise. Sans avoir accès au texte complet du TISA, toute analyse est forcément Provisoire. Il faut que l’ébauche du texte TISA et les documents d’information soient publiés pour permettre une analyse bien documentée et la prise de décisions. 1 / Un manque de transparence sans précédent change complètement la tendance vers la transparence de l’OMC . La note explicative note que l’ébauche du texte sera classée secret pendant cinq ans après que le TISA aura été mis en application ou que l’on aura mis fin d’une autre façon aux négociations. On peut supposer que cela s’applique à d’autres documents en dehors du texte final. Cette disposition dépasse les 4 ans prévus dans l’Accord de Partenariat Trans-Pacifique super-opaque (TPPA) ! Elle est également en contradiction avec la transparence remportée de haute lutte à l’OMC, qui publie des documents relatifs aux négociations sur l’Internet depuis un certain nombre d’années. (1) L’opacité pendant les négociations pour un traité commercial obligatoire et exécutoire est répréhensible et peu démocratique, et invite des décisions mal documentées et partiales. Il est évident que l’opacité après coup est destinée à empêcher que les gouvernements soient tenus comme responsables par leurs législatures et leurs citoyens. La suppression des documents d’information ( travaux préparatoires) crée également des problèmes de droit. La Convention de Vienne sur le Droit des Traités ( The Vienna Convention on the Law of Treaties ) reconnaît que ceux-ci constituent un outil essentiel pour l’interprétation des textes juridiques. La non-divulgation fait qu’il est impossible pour des décisionnaires, les régulateurs, les agences de supervision non-gouvernementales, les partis d’Opposition, les sociétés de services financiers, les universitaires, et les autres commentateurs de comprendre la signification voulue ou appliquer le texte avec assurance. 2/ Les états qui poussent (pour que cela se fasse) ont été responsables des règles financières pro-industrie de l’OMC. Les pays qui participent aux négociations sur le TISA sont l’Australie, le Canada, le Chile, le TaÏwan ( Taipai chinois), la Colombie, le Costa Rica, le Hong Kong, la Chine, l’Islande, l’Israël, le Japon, le Liechtenstein, le Mexique, la Nouvelle Zélande, la Norvège, le Pakistan, le Panama, le Paraguay, le Pérou, la Corée du sud, la Suisse, la Turquie, les USA, et l’Union européenne, y compris ses 28 états membres. Le texte exfiltré montre que les USA et l’UE, qui ont poussé pour la libéralisation des services financiers dans l’OMC, sont les plus actifs dans les négociations sur les services financiers dans le TISA. Le troisième plus actif des participants est le célèbre paradis fiscal, le Panama. Pour comprendre les implications des propositions du TISA concernant les services financiers, il est nécessaire de comprendre les textes comparables de l’OMC. Ce que l’on
  3. 3. appelle communément le Financial Services Agreement (Accord sur les services financiers ) est un composite de textes : - 1 Le GATS ( Accord général sur le commerce des services ) établit le cadre pour les règles qui gouvernent les transactions en services entre un consommateur dans un pays et un fournisseur dans un autre ; (2) - 2 L’annexe concernant les services financiers s’applique à tous les membres de l’OMC ; (3) - 3 Les programmes d’engagement spécifient quels services financiers chaque pays engagé vis-à-vis des règles-clefs en (1) et en(2), et d’éventuelles limitations de ces engagements (4) ; et - 4 Un Understanding on Commitments in Financial Services ( Entente sur les engagements dans les services financiers) sur la base du volontariat établit des règles plus étendues et a un statut légal ambivalent à l’OMC (6). Les services financiers sont définis par une liste large et non-exclusive, qui comprend les assurances-vie et autres, la réassurance, la rétrocession, les transactions bancaires, les dérivés commerciaux et les bureaux de change et la gestion de fonds, les indices de solvabilité, les conseils financiers et le traitement des données ( voir ART X2). Ces règles s’appliquent aux mesures qui « impactent » la fourniture de services financiers par l’investissement étranger direct (établissement commercial) ou fourniture de l’étranger par livraison à distance ou des services achetés dans un autre pays ( trans-frontaliers). Elles visent également à « discipliner » les gouvernements en faveur d’un modèle de régulation financière légère ( s’approchant de) l’auto-régulation. Les règles importantes ciblent ce qui est vu par l’industrie des services financiers comme des obstacles à ses opérations mondiales souples, y compris : - des limites concernant la taille des institutions financières ( trop grandes pour tomber) ; - des restrictions sur les activités ( par exemple, des banques de dépôt qui font du trading pour leur propre compte) ; - investissements étrangers obligatoirement par le biais de filiales ( régulées par le pays-hôte) plutôt que par des agences ( régulées depuis leur pays d’origine) ; - les données financières obligatoirement conservées dans le pays ; - des limites sur les transferts de fonds dans les transactions trans-frontalières ( finance électronique) : - autorisation de fournisseurs trans-frontaliers ; - des monopoles d’état pour les fonds de pension et l’assurance contre les désastres ; - obligation de divulguer des opérations à l’étranger dans les paradis fiscaux ; - certaines transactions doivent être faites en utilisant des changes publics plutôt que des opérations hors cote invisibles ; - accord (obligatoire) pour la vente de produits financiers « innovateurs » ( potentiellement toxiques) - régulation des agences d’indices de solvabilité ou conseillers financiers ; - contrôle des entrées et sorties de capitaux spéculatifs ; - nécessité pour une majorité des directeurs d’être domiciliés dans le pays ; - autorisation et régulation des fonds d’investissements ; etc.
  4. 4. 3/ Les états qui sont favorables au TISA ont bloqué les débats critiques à l’OMC post- grande crise financière. Cette combinaison de la libéralisation des marchés financiers et une régulation financière légère et tolérante des risques a rendu possibles les excès de la puissante industrie financière américaine et européenne et la croissance du système bancaire fantôme. Différents membres de l’OMC ont demandé que les règles soient examinées à nouveau après la crise financière. Par exemple, en mars, 2011, l’ambassadeur à l’OMC de la Barbade a présenté un document à la Commission des Services Financiers dans lequel on pouvait lire : La crise a servi à mettre en lumière des défaillances dans l’environnement mondial de la régulation et de la conformité qui gênent la mise en œuvre de mesures rectificatives et dans certains cas les exposent à la contestation. A moins que l’on ne considère que de tels problèmes ne se poseront jamais plus, ils font ressortir le besoin d’examiner à nouveau certains aspects des règles mondiales y compris les règles GATS de l’OMC qui encadrent les opérations des pays, pour que l’on puisse prendre des mesures correctives sans courir le risque de les voir considérés comme des infractions aux engagements.(7) Par la suite, des tentatives menées par l’Equateur pour qu’il y ait débat en Commission ont été éviscérées à tel point que la discussion qui a eu lieu finalement en avril, 2013, n’avait aucun sens.(8) Des inquiétudes similaires ont été exprimées en dehors de l’OMC. (Les membres de) la Commission mise en place par le Président de l’Assemblée générale des Nations Unies en 2009 pour examiner la crise financière ( la Commission Stiglitz) ont écrit dans leur rapport provisoire que la libéralisation des services financiers , liée au commerce avait été avancée sous la rubrique de ces accords » sans que soient prises en considération de façon appropriée ses conséquences sur les mouvements financiers bien ordonnés, la gestion des taux d’échange, la stabilité macroéconomique, la dollarisation, et la régulation prudente des systèmes financiers nationaux. »(9) Dans leur rapport final, ils ont demandé que les accords soient revus de façon critique. Les membres les plus importants de l’OMC, avec, en tête, les USA, le Canada, l’Australie, la Suisse et l’UE ont invariablement refusé d’accepter qu’il y ait un rapport quelconque entre les règles de l’OMC sur les services financiers et la grande crise financière. Au lieu de cela, ils ont continué à négocier des traités bilatéraux de libre échange et d’investissement qui enferment les gouvernements encore plus dans ces systèmes et étendent encore plus leurs obligations. Dans beaucoup de cas, les grandes puissances ont présenté ces exigences aux pays du sud du monde comme faisant partie du modèle non négociable des accords de libre-échange. Des pays pauvres qui avaient pris soin de ne pas trop s’exposer vis-à-vis des services financiers à l’OMC se sont souvent retrouvés liés par une version plus extrême de ces règles et obligations par le biais d’accords de libre-échange. 4/ Le rôle stratégique du TISA à l’OMC et dans les accords de libre-échange Les USA ont insisté pour que les négociations sur l’accord sur les services financiers pendant la série GATT en Uruguay, continuent pendant plusieurs années après la fin de la série, tant qu’ils n’ont pas été satisfaits des engagements pris. Il a été estimé que l’accord global final
  5. 5. couvrait 95% du commerce international en transactions bancaires, assurance, services d’information et valeurs mesurés en revenus.(10) En 2000, On a commencé des tentatives pour étendre ces engagements, ainsi que le GATS l’autorisait. Ces discussions ont été incorporées dans la série de négociations de l’OMC à Doha en 2001. Cette série s’est interrompue au milieu des années 2000. Des tentatives faites pour relancer les négociations sur les services par des négociations plurilatérales ont échoué. Les gouvernements qui poussaient ces négociations sont sortis des frontières formelles de l’OMC pour poursuivre le TISA. Ils se désignent comme les « très bons amis des services » Leur objectif est de faire du TISA la nouvelle plateforme des services financiers. Les USA ont dit qu’ils voulaient établir de nouvelles règles de négociation pour le TISA , encourager suffisamment de pays à s’engager pour permettre que le TISA soit incorporé dans l’OMC, puis faire en sorte que les mêmes règles soient adoptées pour les négociations à l’OMC. (11) La Commission européenne a dit que le TISA utilisera les mêmes concepts que le GATS pour qu’il puisse « faire facilement partie des attributions du GATS ».(12) La manière dont cela pourrait se passer n’est pas évidente. Ou bien il faudrait que deux tiers ou trois quarts des Membres donnent leur accord pour que le TISA s’intègre sous les auspices de l’OMC, même en tant qu’accord plurilatéral.(13) Des pays tels que le Brésil et l’Inde se sont montrés très critiques à l’égard du TISA et les USA n’ont pas voulu que la Chine en fasse partie. Mais la pression exercée sur les Membres de l’OMC sera immense. Si le projet aboutissait, de nombreux gouvernements du sud qui ont résisté aux pires exigences du GATS et aux aspects-services de la série Doha découvriront qu’à la fin, ils se retrouveront avec quelque chose de pire. Si le TISA reste en dehors de l’OMC, il ne couvrira que les signataires. C’est dangereux, ça aussi. Les pays qui étaient au centre des finances mondiales et étaient responsables de la grande crise financière seront obligés de maintenir les règles qui ont permis que la crise ait lieu. Les réformes minimales qu’ils ont adoptées post-grande crise financière deviendront la régulation maximale autorisée. Dans plusieurs documents récents du FMI, il y a eu des références au « refus par les pays riches d’admettre » la possibilité d’autres crises dévastatrices s’ils maintiennent la politique et le régime de régulation actuelles.(14) On y signale également la fait que de nombreux pays en voie de développement , qui ont pris des mesures de prudence après avoir vécu la crise financière asiatiques et des situations traumatiques similaires, sont bien moins exposés.(15) Et pourtant, les architectes du TISA ont l’intention d’obliger ces pays à adopter les règles défaillantes qu’ils n’ont pas contribué à négocier, soit en tant que « meilleures pratiques » nouvelles pour les accords de libre-échange ou par l’OMC. 5/ L’industrie des finances s’est emparée de la régulation mondiale Le développement des règles mondiales financières sous couvert de « commerce » a été l’invention personnelle de cadres supérieurs d’American Express, Citicorp, AIG et Merrill Lynch à la fin des années 70. Le rôle ( qu’ils ont joué) et celui joué par la suite par un lobby plus large le Financial Leaders Group ( Groupement des leaders du monde des finances ) est bien documenté. L’ancien directeur de la division services de l’OMC a lui-même reconnu, en 1997, que : » Sans l’énorme pression exercée par le secteur des services financiers américains, en particulier des compagnies comme American Express et Citicorp, il n’y aurait pas eu d’accord sur les services. »(16)
  6. 6. Au fur et à mesure que le lobby a évolué, c’était toujours Wall Street qui menait, mais il s’est agrandi , comprenant désormais les institutions bancaires et d’assurances les plus importantes, des banques d’investissement et des fournisseurs de services financiers auxiliaires, des gestionnaires de fonds aux agences d’indices de solvabilité et même l’agence d’actualités Reuters. Plus tard, ils ont été rejoints par la e-finance et l’industrie de paiements électroniques, qui comprend cartes de crédit, les cartes de magasin, les cartes de crédit pré- chargée, la gestion des caisses automatiques, et des opérateurs de systèmes de paiement comme Paypal. Les lobbyistes de l’industrie ont également fixé les exigences concernant les services financiers dans le TISA. Le Président du Board of the US Coalition of Service Industries ( la Commission de la coalition américaine des industries de services )est le vice-Président du Groupe des Clients institutionnels à Citi. Quand on compare les exigences de l’industrie , telles qu’elles étaient exprimées dans la consultation sur le TISA faite par The US Trade Representative en 2013, avec le texte exfiltré, il devient évident qu’ils risquent d’obtenir la plupart des choses qu’ils ont demandées. Des extraits de leurs conclusions sont listés à la fin de ce document. 6/ Exemples des dangers que représente le TISA Un certain nombre des dispositions du texte exfiltré figurent déjà dans les instruments du GATTS concernant les services financiers, surtout l’Entente volontaire. Cependant, la Colombie, le Costa Rica, le Pakistan, le Panama et le Pérou, qui participent au TISA, semblent ne pas avoir adopté l’Entente. Les éléments nouveaux du TISA, bâtis sur le GATS, plus des règles figurant dans l’accord de libre-échange entre la Corée du sud et les USA , et celles proposées dans l’accord de partenariat trans-pacifique et le Partenariat trans-atlantique pour le commerce et l’investissement. Les partis du TISA qui ne sont pas encore liés par de tels accords seraient donc confrontés à de nouvelles obligations particulièrement onéreuses. La sélection suivante de dispositions montre une partie de ce qui est nouveau et/ou dangereux dans le TISA. Il ne s’agit que d’un échantillonnage des problèmes légaux. 7/ Lier les pays au modèle défaillant du GATS ( ARTX3 et X4) Le plus grand danger, c’est que le TISA empêchera les gouvernements de rendre plus strictes les règles sur le secteur financier. Ainsi que l’on l’a noté ci-dessus, le risque le plus important, c’est pour les pays qui n’ont pas encore adopté L’Entente sur les services financiers de l’OMC, n’ont pas déjà des engagements importants sur les services financiers avec les USA ou l’UE aux termes d’accord de libre-échange, ou les deux. Mais il s’agit-là d’un risque sérieux pour tous les partis d’un TISA, surtout ceux dont le système de régulation financière est faible. Quand le GATS a été développé tout d’abord, les gouvernements gardaient un certain contrôle sur la question de savoir dans quelle mesure la régulation des services était assujettie aux règles centrales du GATS. Ces règles centrales couvrent le droit de sociétés financières étrangères de s’établir et d’opérer dans le pays d’acceuil ; la fourniture trans-frontalière de la gamme étendue de services et de produits financiers ; la possibilité pour les habitants du pays
  7. 7. d’acheter ces services et produits dans un autre pays ; et le genre de régulations qu’ils pouvaient adopter chez eux. Il existe différentes façons de permettre aux gouvernements de contrôler de tels engagements. Le GATS donnait aux gouvernements la flexibilité leur permettant de faire la liste des services qui seraient régis par ces règles centrales, et limiter davantage leur vulnérabilité dans ces secteurs ( une approche « liste positive »). L’Entente volontaire fonctionnait avec une « liste négative » qui exigeait que les gouvernements spécifient ce qui n’était pas couvert par ses règles supplémentaires. Cette approche est de plus en plus répandue dans les accords de libre-échange, surtout ceux avec les USA. Quand il s’agit de listes négatives, les gouvernements lient les mains de leurs successeurs, même confrontés à des défis nouveaux et imprévus. Les risques d’erreur sont également élevés. On a résisté aux propositions visant à adopter des listes négatives dans le GATS, y compris lors de la série Doha. Il n’est pas clair comment exactement les programmes fonctionneront pour les services financiers dans le TISA sans avoir accès aux autres éléments du texte. On pense que le TISA propose « un hybride » constitué de listes positives et négatives. Il se peut que ces règles garantissent l’accès de sociétés étrangères aux marchés des services du pays en utilisant l’approche –liste positive ; cela permettrait à un gouvernement de spécifier quels services et secteurs seront couverts par les règles d’accès aux marchés. Mais l’obligation de non-discrimination, où un fournisseur de services étranger doit être traité non moins favorablement qu’un concurrent national, suivrait une approche –liste négative. Les gouvernements seraient obligés de déclarer quels services, activités ou lois ne sont pas soumis à cette règle ; on ne permettrait des restrictions spéciales sur les services, les produits ou les mesures étrangers que lorsque ils étaient listés de façon explicite. Cela s’appliquerait même dans des secteurs qui n’étaient pas ouverts sur la liste d’accès aux marchés ( positive ). Une mise à l’arrêt (standstill) s’appliquerait aussi : les gouvernements seraient obligés de figer leurs niveaux de libéralisation existants sans introduire, à l’avenir, de nouvelles restrictions. Il y a aussi des signes d’un rochet ( rachet- dispositif qui ne marche que dans un sens ). Quand un gouvernement réduit les restrictions concernant des sociétés financières, les services ou les produits étrangers, ces changements seraient automatiquement vérrouillés. Finalement, il a été suggéré qu’il se peut qu’il n’y ait pas de disposition pour ajouter de nouvelles réservations aux programmes ; il existe une disposition de ce genre dans le GATS, bien qu’elle soit très difficile à utiliser. Le texte exfiltré sur les services financiers semble suivre ce chemin. Accès au marché financier d’un pays
  8. 8. Les USA ont fait des propositions spécifiques concernant la programmation des engagements concernant les services financiers. Aux termes de ART X.3.1 les partis doivent faire la liste de leurs engagements permettant aux fournisseurs de services étrangers des pays TISA de s’établir dans leur pays. Leurs engagements permettant la fourniture de services financiers trans-frontaliers ne s’appliqueraient qu’à une liste tronquée de services financiers dans ART X.8. Ceux-ci concernent, pour la plupart, les assurances et une gamme de services auxiliaires, plus des paiements électroniques et des services de gestion de porte-feuilles ; ils n’incluent pas les services principaux concernant la banque et le commerce des produits financiers. Ces engagements se feraient en accord avec l’Art. 1-3 du texte principal du TISA, dont on suppose qu’il est basé sur une liste positive. Hong Kong China veut qu’il soit bien clair que les partis peuvent établir des limites à la portée de leur engagement concernant un service financier en particulier, comme l’autorise le GATS. Cette proposition implique que les USA ne veulent pas permettre aux gouvernements d’imposer une limitation quelconque sur un secteur quand ils acceptent qu’il soit couvert par ces règles. Sans avoir accès au reste de l’accord, il n’est pas clair quelles règles s’appliqueraient si la proposition des USA n’était pas acceptée. On suppose que l’Art 1-3 du TISA s’appliquerait aux services financiers comme à tous les autres services. La non-discrimination contre des firmes étrangères La proposition des USA pour l’Art X.3.2 contient des engagements à ne pas discriminer contre les services financiers des autres pays du TISA, pratique connue sous le nom de »préférence nationale ». Ce paragraphe ne s’applique qu’aux services financiers qui sont fournis de façon trans-frontalière. A nouveau, ces services se limitent aux services listés dans l’Art.X.8 Il existe un renvoi à l’Art11-2 du texte principal du TISA qui n’a pas été exfiltrée. D’après les apparences, il semble que cette disposition limite le traitement en préférence nationale des services financiers à ces services trans-frontaliers, à moins qu’un pays du TISA ne dise qu’elle s’applique aussi aux investissements étrangers directs (l’établissement d’une présence commerciale). Mais c’est impossible à vérifier. Il semble probable que les engagements concernants la préférence nationale utilisent une liste négative, mais c’est impossible à vérifier. La mise à l’arrêt (standstill) Jusqu’à là, cette analyse laisse penser que les partis du TISA peuvent décider quels services financiers ils soumettront à ces règles, mais les USA veulent limiter dans quelle mesure ils peuvent sélectionner et choisir à l’intérieur de ces secteurs.
  9. 9. La disposition cruciale, c’est l’Art X.4, qui imposerait une mise à l’arrêt ( standstill) aux mesures financières existantes du pays qui ne seraient pas conformes aux règles. Cela signifie que les gouvernements doivent fixer leurs niveaux existants de libéralisation pour les investissements étrangers directs concernant les services financiers, la fourniture trans- frontalière de services financiers et le transfert de personnel. Les règles actuelles seront les plus restrictives des services financiers qu’un gouvernement serait autorisé à utiliser. Ils seraient encouragés à y verrouiller une nouvelle libéralisation au-delà du status quo. L’Australie veut garder plus de flexibilité, avec application de la mise à l’arrêt le jour où le TISA entre en vigueur. Cela permettrait aux gouvernements d’adopter de nouvelles règles avant cette date, en s’assurant ainsi plus d’espace de régulation qu’ils n’ont maintenant. Il y est expressément autorisé la reprise de telles mesures. Il n’est pas apparent, à en juger d’après le texte exfiltré, si un rochet s ‘applique pour verrouiller toute nouvelle libéralisation des services financiers. L’Art X.7 ( présence commerciale) et l’ART X.8( commerce trans-frontalier) montrent que l’UE et les USA se montrent durs en disant que ces mesures de programmation définissent les engagements d’un pays par rapport à un service ou un secteur financier. L’Australie veut une capacité plus étendue pour faire la liste des conditions et des qualifications concernant les services listés dans le programme ( cela ressemble à ce que proposait Hong Kong China dans l’Art X.3.1). Les implications sont importantes. L’objectif est d’obtenir des niveaux d’engagement beaucoup plus élevés qu’il n’en existe dans le GATS, ou qu’ont été promis dans la série Doha ; ou même qui existent dans la plupart des accords de libre-échange. Cela obligerait les gouvernements à maintenir le système actuel, défaillant, de régulation financière. Un parti du TISA pourrait se voir poursuivi s’il cherchait à renforcer des règles financières qui ont été mises en place au cours des trois dernières décennies, qui ont été caractérisées par une libéralisation ou une dérégulation imprudente ou mal conçue. Dans le domaine des services financiers, c’est très risqué. 8/ Disponibilité accélérée des assurances ( ART. X.21) L’article X.21exige que les procédures de régulation soient conçues pour faciliter la tâche aux assureurs sous licence qui veulent proposer des services assurances trans-frontaliers et dans le pays. On trouve parmi les ( moyens de) facilitation une date limite pour refuser un produit d’assurances, après laquelle le produit doit être approuvé ; l’exemption de la nécessité d’obtenir l’approbation du produit pour différentes sortes d’assurances ; le fait d’accepter de nouveaux produits sans limites.. La Grande Crise Financière ( GFC) illustre les implications. Les échanges de dettes toxiques (Credit default swaps, ou CDS) constituaient un des produits innovateurs au cœur de la crise. Les échanges fonctionnent comme une forme d’assurance : l’acheteur de la dette accepte le risque qu’un emprunteur ne paie pas et si c’est le cas, il paie ( à sa place). En retour, il reçoit des revenus. D’après les estimations, 80% étaient des CDS « nus », où l’investisseur qui prend l’assurance ne possède même pas le bien assuré (17)- en fin de compte, ils pariaient sur la possibilité que des biens assurés appartenant à quelqu’un d’autre puissent faillir. En 2008, environ 60 trillions de dollars étaient bloqués dans des dettes toxiques. AIG, instigateur-clef
  10. 10. des règles sur les services financiers, détenait pour 440 milliards de dollars de CDS quand la bulle a éclaté, et a été renfloué par le contribuable américain. ART.X.21 ouvre la porte à des désastres similaires. Comme l’a montré la Grande Crise Financière, les gouvernements sont parfois lents et peu disposés à réguler des produits financiers, surtout si ceux-ci sont complexes et si l’assureur ou l’industrie toute entière fait pression sur eux. Les dispositions de transparence, décrites ci-dessous, augmentent leur prise. Souvent les régulateurs ne découvrent les dangers d’un produit d’assurance que quand c’est trop tard. Il y a de plus en plus de pression pour que l’on passe d’une régulation qui accepte volontiers et qui tolère la prise de risques vers une régulation qui juge des fournisseurs de services financiers et ces services selon leurs mérites. Cette disposition contribuerait à protéger les produits d’assurance contre cette tendance. 9/ Le Traitement et le Transfert des Données ART. X.11 Le lobby des services tout entier veut empêcher les gouvernements d’exiger que les données soient traitées et stockées localement. Les firmes qui dominent la technologie de stockage des données à distance sont majoritairement basées aux USA. Des firmes américaines dominent également le secteur de la technologie de l’information et des communications en général. Le droit de stocker des données ailleurs est particulièrement important pour l’industrie financière parce que la finance, CE SONT des données. Les industries américaines d’assurances et de cartes de crédit ont été particulièrement robustes dans leur opposition aux exigences de « localisation ». ART X.11 contient deux propositions. L’une vient de l’UE et le Panama et est exprimée en termes négatifs : un parti n’empêchera pas de tels transferts. Le droit qu’a un état de protéger les données personnelles, la vie privée et la confidentialité est limité par une obligation ( qui lui est faite) de ne pas utiliser ce droit pour contourner les dispositions du TISA. C’est une situation inextricable : le gouvernement ne peut adopter des mesures sur la vie privée, etc. si on peut arguer que celles-ci violent des dispositions du TISA. Mais ils auraient pu prendre de telles mesures de toute façon ! La proposition des USA est beaucoup plus directe. Les USA veulent un droit couvre-tout pour un fournisseur de services financiers d’un parti du TISA de faire entrer ou sortir des informations sous forme électronique ou autre du territoire d’un autre parti du TISA pour en traiter les données quand ce traitement constitue une partie ordinaire de leur activité. Il est difficile de trouver une forme de service financier où le traitement des données ne fait pas partie de l’activité. Cette obligation est déclarée sous une forme positive et sans entraves. On n’y prétend pas que l’état ait un droit quelconque de protéger la vie privée et les données. A première vue, cette protection pourrait se trouver dans l’ART.X.18, tel que le proposent l’UE et les USA. Mais la disposition est exprimée de façon négative : rien ne sera compris comme l’obligation faite à un parti de divulguer des informations concernant les affaires et les comptes de consommateurs individuels. Cela signifie que le TISA n’impacte pas la possibilité pour les états d’exiger la divulgation d’informations, sans doute au gouvernement, concernant les individus. Il ne s’agit pas ici de protéger la vie privée ou d’empêcher ceux qui détiennent les données personnelles d’en faire un mauvais usage pour des raisons politiques ou commerciales.
  11. 11. Quand les données sont stockées à l’étranger, il devient presqu’impossible pour les états de contrôler l’utilisation des données et imposer la responsabilité légale. La nécessité de protéger les données d’un mauvais usage par les états est devenue particulièrement importante depuis les révélations faites par Snowden au sujet de l’utilisation par les américains de lois ou de pratiques du pays pour avoir accès aux données personnelles dans le monde entier. 10/ Une Régulation efficace et transparente ( ART 16) A nouveau, il y a deux propositions, l’une de l’UE et le Trinidad, et une version plus étendue des USA. Les deux exigent une consultation préalable à propos de toute régulation nouvelle « dans la mesure du possible » pour « tous les partis concernés » ou, pour les USA plus explicitement « des personnes et des partis ( états) concernés ». En plus de faire en sorte qu’elles aient une occasion raisonnable de faire des commentaires, les USA disent que la décision finale devrait, dans la mesure du possible, aborder par écrit les commentaires importants faits par des personnes intéressées à propos des régulations proposées. De même, dans le cas où la demande faite par un fournisseur de services financiers voulant fournir un service financier a été rejetée, il faudrait l’informer de la raison. Tant que l’on ne le met pas en contexte, tout ceci a peut-être l’air assez raisonnable. Rappelez- vous comment l’emprise de l’industrie des finances sur les agences de régulation et de supervision et sur d’autres agences publiques de surveillance a contribué à la grande crise économique. (19). Le modèle de régulation financière basée sur le risque et les normes Basel 2 pour la régulation prudente des banques ont permis à l’industrie elle-même de devenir un régulateur de première ligne. Les ressources et la capacité des agences de régulation ont été réduites de beaucoup, ainsi que leurs connaissances et la confiance (nécessaire) pour entreprendre une régulation active. Les USA veulent aussi que toute régulation financière soit administrée de « manière raisonnable, objective et impartiale ». Mais il s’agit là de critères hautement subjectifs qui fournissent un terrain fertile pour la contestation et, si nécessaire, un différent. La transparence doit être vue comme faisant partie d’un spectre plus large de l’influence de l’industrie. La pression exercée sur les régulateurs, inondés d’arguments et d’études, et de demandes d’explications, est renforcée par des demandes de consultation de la part des états d’origine, et, si nécessaires, des menaces de différent. L’objectif est de » réfrigérer » ou étouffer le régulateur. Si l’on considère que l’intervention est assez importante et nécessaire, l’industrie peut pousser son état d’origine à déclencher un conflit. Le fait de donner plus de pouvoir à l’industrie rendra très difficile la restauration d’une régulation plus directe , y compris pour des raisons de précaution. C’est la raison pour laquelle l’industrie veut ces dispositions. Les avenues par lesquelles les gens de l’industrie ou leurs états d’origine pourront exercer des pressions ne sont pas évidentes, mais il est probable que le TISA fournira des examens par des spécialistes de l’extérieur et un mécanisme grâce auquel ils demanderont des consultations, ainsi que des mécanismes de mise en application. 11/ Les Mesures de Prudence ( ART X.17 )
  12. 12. Il s’agit d’une disposition standard dans les accords sur les services financiers. Les défenseurs de l’accord GATS sur les services financiers et les partisans du TISA la qualifient de « carveout », ( réorganisation partielle d’une grande société par la vente d’actif non stratégique) qui protège la capacité du gouvernement de réguler pour des raisons de prudence. Mais cela ne marche pas. Il ne s’agit que d’une défense faible qu’un gouvernement peut présenter en cas de conflit. Il y a beaucoup de problèmes d’ordre pratique quand la charge de la preuve leur incombe. Plus problématique est le fait que l’article est composé de deux phrases qui se contredisent. Si un gouvernement prend une mesure de prudence qui n’est pas conforme à l’accord ; il ne peut le faire comme moyen d’éviter ses engagements aux termes de l’accord ! Donc toute mesure de prudence doit être conforme aux autres dispositions de l’accord. Les négociations pour le TISA fournissaient l’occasion de revoir cette exception et de fournir une protection significative pour le droit des gouvernements de réguler pour des raisons correctives et de précaution. Au lieu de cela, le TISA expose encore plus les pays aux règles et puis utilise le même discours qui tourne dans le vide. 12/ L’Harmonisation de la Régulation Financière Il semble qu’il y ait un conflit entre l’UE et les USA sur (la question de savoir) dans quelle mesure la régulation financière devrait être harmonisée. L’UE, soutenue par l’industrie financière trans-atlantique, veut un système harmonisé. Celui-ci ferait reculer certains des changements post-GCF de la régulation aux USA, tels que les nouvelles conditions et restrictions s’appliquant à l’industrie financière aux termes de la loi Dodd-Franks ( officiellement : Loi Dodd-Franks sur la réforme de Wall Street et la protection des consommateurs ). Cette semaine, on a exfiltré la proposition de l’UE sur les services dans ses négociations sur le Traité Trans-atlantique sur le Commerce et l’Investissement ( TTCI ). Dans la note explicative de la Commission Européenne, on lit : L’ébauche de la proposition TTCI ne contient pas d’engagements concernant les services financiers. Ce (fait) reflète la vue qu’il devrait y avoir un parallélisme étroit dans les négotiations sur l’accès au marché et les aspects de régulation des services financiers. Etant donné l’opposition ferme des USA (à l’idée d’)inclure la coopération sur la régulation des services financiers dans le TTCI on considère qu’il convient, à cette étape, de ne pas inclure des engagements quelconques concernant les services financiers dans la proposition d’accès au marché de l’UE. Cette situation pourrait changer à l’avenir si les USA se montrent disposés à s’engager solidement sur la coopération dans la régulation des services financiers dans le TTCI. (20) Autrement dit, l’UE emploie la manière forte dans le TTCI pour forcer la main des USA. Il est probable que ce qui finit par paraître dans le TTCI se trouvera aussi dans le TISA. 13/ Extrait des exigences de l’industrie américaine US Securities Industry and Financial Markets Association (21) L’industrie américaine des valeurs et l’Association des marchés financiers
  13. 13. - Les fournisseurs devraient pouvoir choisir la forme de leur compagnie commerciale ( par exemple, une filiale à 100%, une branche ou une joint-venture) et être traitée aussi favorablement que les fournisseurs du pays ( c-à-d, préférence nationale). - D’autres mesures, telles que la protection des transferts et mouvements de données trans- frontaliers, et l’inclusion d’engagements sur l’isds ( règlement des différends investisseurs- états), la possibilité de stocker et traiter des données dans une location régionale centrale, plutôt que d’établir une installation locale est essentielle. - L’achat et la vente trans-frontaliers de produits financiers, la participation à des transactions, à leur structuration, et la possibilité de donner des conseils sur les investissements, sans établir une présence commerciale et sans être soumis à des conditons séparées de licence et d’approbation qui s’appliquent généralement à des firmes présentes commercialement dans un marché. - Permettre aux consommateurs voyageant en dehors de leur territoire d’utiliser n’importe quel service concernant les marchés du capital dans la juridiction de l’autre Parti. - Consentir à ne pas adopter ou maintenir des mesures qui empêchent ou restreignent des transferts d’information ou le traitement d’informations financières, y compris les transferts de données par des moyens électroniques, ou qui empêchent les transferts d’équipements, là où de tels transferts d’informations, traitement des informations financières, ou transferts d’équipements sont nécessaires pour qu’un fournisseur de services financiers puissent travailler normalement. - Chaque Parti devrait permettre l’entrée temporaire sur leur territoire de personnes qui fournissent des services liés au marché des capitaux pour qu’elles puissent travailler avec des clients ou faire partie du personnel d’une présence commerciale. - Au minimum, faire en sorte que des engagements dans un quelconque accord général sur le commerce et l’investissement reflètent le niveau d’accès aux marché permis aux termes des lois du pays. - La compétitivité des firmes offrant des services financiers dépend de leur capacité à innover, souvent rapidement, pour satisfaire les besoins spéciaux des clients en développant et en offrant de nouveaux produits et services. Faire en sorte que les régulateurs permettent aux firmes privées de satisfaire ces besoins, tout en maintenant une supervision prudente appropriée. - Les régulateurs devraient : (1) proposer des régulations sous forme d’ébauche et donner aux partis intéressées l’occasion de commenter sur les dites régulations, le cas échéant : (2) mettre à la disposition du public les conditions que doivent remplir les fournisseurs pour fournir un service : et (3) de mettre en application les lois et les régulations de façon non- discriminatoire, d’après des critères équitables et transparents. - Il est vital qu’il y ait un chapitre robuste sur les investissements, qui s’applique aux fournisseurs de services financiers de façon équitable, y compris en ce qui concerne des protections centrales et (un mécanisme de) règlement des différends état-investisseur. Parmi ces protections centrales, il faudrait qu’il y ait le fait de faire en sorte que des fournisseurs
  14. 14. puissent établir une présence commerciale, la protection contre l’expropriation, le règlement des différends, et le transfert libre du capital. - Le TISA pourrait inclure une consultation (faite) parmi les participants aux marchés de capital et autorités chargées de la régulation qui pourrait conduire au développement d’une liste d’obstacles dus à la régulation où on pourrait développer des dispositions de reconnaissance. 14/ US Chamber of Commerce (22) La Chambre de commerce américaine Services financiers - Etablir le droit qu’auraient des firmes étrangères fournissant des services financiers d’investir dans un autre Parti du TISA en utilisant le genre d’établissement commercial qu’ils choisissent, sans restriction sur l’établissement d’une présence commerciale nouvelle ou l’acquisition ( en partie ou complètement) d’une entreprise qui existe dans un autre pays du TISA. - Garantir une préférence nationale pour des compagnies étrangères dans le secteur des services financiers pour faire en sorte que les Partis du TISA donnent aux entreprises et aux investisseurs étrangers le même traitement qu’aux investisseurs du pays en ce qui concerne la régulation et d’autres choses. - Accorder aux firmes étrangères fournissant des services financiers le droit de fournir des services trans-frontaliers sans établir une présence commerciale et sans être soumises aux conditions séparées de licence et d’approbation qui s’appliquent généralement aux firmes ayant une présence commerciale sur un marché. - Permettre la dissémination et le traitement ( dans le pays et de façon trans-frontalalière ) d’informations financières pour fournir aux clients les services nécessaires à une activité commerciale normale. - Permettre aux consommateurs de voyager à l’étranger pour obtenir des services liés au marché des capitaux. Assurances - Rendre obligatoire que les responsables pour la régulation et la supervision donnent un accès total et un traitement national à toutes sortes d’assurances, y compris personnelle et commerciale. - Garantir que la régulation nationale des assurances soit rendue applicable, de façon équitable, à toutes les compagnies sur un marché donné, sans tenir compte de la nationalité. - Etablir des disciplines claires pour que la compétition soit équitable, entre des entités d’assurances affiliées au gouvernement et le marché privé dans un laps de temps raisonnable, y compris en ce qui concerne la fiscalité, les subventions, ou la fourniture par le gouvernement de tout autre avantage économique et commercial, et que les dites entités d’assurance affiliées au gouvernement soient soumises à la supervision par la même autorité de régulation que les compagnies privées.
  15. 15. - Interdiction de déléguer de façon incorrecte le pouvoir de régulation à des entités non- gouvernementales qui diluent la protection de la confidentialité et du processus assurées par les procédures administratives gouvernementales. - Soutenir la création d’un dialogue annuel régulier sur les assurances et la mise en application. - A condition qu’il y ait les niveaux de protection raisonnables, obtenir le droit de transférer trans-frontalier des données sur les clients et sur les employés pour des raisons commerciales légitimes y compris pour fournir un service plus efficace et rentable. US Coalition of Services Industries Coalition américaine des fournisseurs de services : …. Nous reconnaissons la nécessité de certaines régulations ( par exemple, pour la sécurité nationale , la protection des données, des raisons de précaution), il faudrait qu’il y ait des paramètres et des limitations à leur application. Par exemple, les carve-outs de précaution devraient limiter la portée de mesures de précaution permissible à des mesures non- discriminatoires qui sont soumises à une règle (du genre) « qui faussent le moins le commerce et l’investissement » ( ou quelque chose de ce genre ). De même, des conditions de capital ne devraient pas être utilisées comme des barrières déguisées à l’entrée ou la concurrence avec les fournisseurs de services comparables du pays. ( ex. services financiers, assurances ) Le traitement des données : quand une loi, une politique ou pratique de l’autorité concernée cherche à restreindre les transferts ou le traitement de données trans-frontaliers, cette autorité doit montrer que cette restriction n’est pas une limitation superflue du commerce ou de l’investissement à la lumière de moyens alternatifs grâce auxquels on peut atteindre l’objectif de protéger l’identité des clients, la sécurité des données ou la mise en œuvre d’une surveillance prudente. (23) L’American Insurance Association L’Association américaine des assureurs veut 100% d’accès au marché pour les fournisseurs d’assurances d’un Parti du TISA sur les marchés de toutes les autres Partis, y compris l’absence de traitements discriminatoires, l’absence de limitations quantitatives et de restrictions sur l’investissement, la liberté de choisir le type d’entité légale grâce auquel ils opèrent dans une juridiction donnée et la possibilité de fournir des assurances sur une base trans-frontalière. Cela implique des disciplines robustes concernant les mesures de l’autre côté de la frontière qui restreignent indirectement ou limitent l’accès au marché , y compris des entreprises nationalisées, et des mesures discriminatoires et des projets de régulation qui fonctionnet comme des restrictions cachées sur le commerce. Les mesures de précaution doivent être non-discriminatoires et pas plus restrictives qu’il ne faut pour atteindre les objectifs de précaution.(24) Visa veut faire en sorte que l’industrie des paiements électroniques ait l’accès aux marchés étrangers, et que les gouvernements étrangers maintiennent un marché compétitif par le biais d’une régulation transparente, et que les fournisseurs de paiements électroniques maintiennent le contrôle et la liberté de mouvements trans-frontaliers des informations. (25) Bloomberg Financial Information Services pensent que la nouvelle approche aux engagements de programmation étendra leur niveau d’accès aux marchés des pays et ne
  16. 16. veulent pas d’exemptions pour les services d’informations financières et de traitement de données.( 26) Trad. Maureen Johnson 1 http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/finance_e/finance_e.htm 2 http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/26-gats_01_e.htm 3 http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/10-anfin_e.htm 4 http://wto.org/english/tratop_e/serv_e/serv_commitments_e.htm 5 http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/21-fin_e.htm 6 As of 2009, the 33 countries whose current schedules reference the Understanding include: Australia, Austria, Bulgaria, Canada, Czech Republic, Finland, Hungary, Iceland, Japan, Liechtenstein, New Zealand, Norway, Slovak Republic, Sweden, Switzerland, and the United States, as well as the European Communities members as of 1994 (Belgium, Denmark, France, Germany, Greece, Ireland, Italy, Luxembourg, Netherlands, Portugal, Spain and the United Kingdom.) The only developing nations that utilized the Understanding were Aruba, Netherland Antilles, Nigeria, Sri Lanka (for banking not insurance), and Turkey. Additionally, eight countries (Cyprus, Estonia, Latvia, Lithuania, Malta, Poland, Romania, and Slovenia) were in the process of revising their commitments to match the EC schedule. 7 WTO Committee on Trade in Financial Services, ‘Communication from Barbados: Unintended Consequences of Remedial Measures taken to correct the Global Financial Crisis: Possible Implications for WTO Compliance’, JOB/SERV/38, 18 February 2011, para 3; discussed in ‘Remedial actions to tackle crisis not WTO-compliant?’, SUNS, No. 7116, 25 March 2011 8 Committee on Trade in Financial Services, Report of the Meeting held on 20 March 2013, S/FIN/M/76, 19 April 2013 9 Report of the Commission of Experts of the President of the United Nations General Assembly on Reforms of the International Monetary and Financial System, Preliminary Report, 2009, 87 10 Pierre Sauvé and James Gillespie, ‘Financial Services and the GATS 2000 Round’ in Brookings-Wharton Papers on Financial Services 2000, 2000, http://www.brookings.edu/research/journals/2000/financial-services2000 430 11 US Trade Representative Ron Kirk, Remarks to the Coalition of Service Industries 2012 Global Services Summit, 19 September 2012 12 European Commission, “Negotiations for a Plurilateral Agreement on Trade in Services”, Memorandum, 15 February 2013. Online at: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13- 107_en.htm?locale=FR 13 The Agreement Establishing the WTO would require either a two-third or three quarters majority of Members to secure an amendment of this kind. 14 Carmen Reinhart and Kenneth Rogoff, ‘Banking crises: An equal opportunity menace’, Journal of Banking and Finance, 37, 2013, 4557-4573; Carmen Reinhart and Kenneth Rogoff, Financial and Sovereign Debt Crises: Some Lessons Learned and Those Forgotten, IMF Working Paper WP/13/266, December 2013
  17. 17. 15 Phakawa Jeasakul, Cheng Hoon Lim, Erik Lundback, Why Was Asia Resilient? Lessons from the Past and for the Future, IMF Working Paper WP/14/38, February 2014, 9 16 David Hartridge, ‘What the General Agreement on Trade in Services (GATS) Can Do’, speech to the Clifford Chance Conference on ‘Opening Markets for Banking Worldwide: The WTO General Agreement on Trade in Services’, London, January 1997 17 Zhou Xinxi, ‘AIG, Credit Default Swaps, and the Financial Crisis’, Risk Management Society, 18 May 2013, http://clubs.ntu.edu.sg/rms/researchreports/AIG.pdf 18 Bank for International Settlements, ‘OTC Derivatives Market Activity’, November 2008, 6, Table 1, http://www.bis.org/publ/otc_hy0811.pdf 19 Stijn Claessens and Laura Kodres, The Regulatory Responses to the Global Financial Crisis: Some Uncomfortable Questions, March 2014, WP/14/46, 12, fn 16 20 European Commission, Draft EU Services Offer, 26 May 2014, http://www.scribd.com/doc/230241360/Draft-EU-offer-on-trade-in-services-for-TTIP 21 http://www.regulations.gov/#!documentDetail;D=USTR-2013-0001-0032 22 http://www.regulations.gov/#!documentDetail;D=USTR-2013-0001-0018 23 http://www.regulations.gov/#!documentDetail;D=USTR-2013-0001-0027 24 http://www.regulations.gov/#!documentDetail;D=USTR-2013-0001-0013 25 http://www.regulations.gov/#!documentDetail;D=USTR-2013-0001-0051 26 http://www.regulations.gov/#!documentDetail;D=USTR-2013-0001-0048

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