earlegal #4 - Protégez votre intelligence économique - Prenez l’avantage !

Protégez votre intelligence économique
Prenez l’avantage !
Fanny COTON
Norman NEYRINCK

www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing
Programme
Secrets d’affaires : comment les identifier ?
pourquoi les protéger ?
Quelles précautions prendre à l’égard de vos
partenaires et de vos concurrents ?
Quelle organisation interne pour protéger vos
données confidentielles ?
Comment (ré-)agir en cas de vol de secrets
d’affaires ?

Notre fil conducteur
Une entreprise qui produit des prothèses aortiques sur-
mesure connaît deux crises à quelques mois d’intervalle :
une des équipes de production est débauchée par un ancien
sous-traitant ;
les serveurs subissent une attaque et les données
commerciales (listing de clientèle) sont détournées par un
tiers.

Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be
1.
Secrets d’affaires :
comment les identifiez ? Pourquoi les protéger ?

Comment identifier les secrets d’affaires ?
Producteur de prothèses aortiques sur-mesure :
des informations techniques :
savoir-faire ;
essais cliniques ;
des informations commerciales :
informations sur les activités de recherche-développement ;
études de marché ;
informations financières ;
nom d'une société dont il s'apprête à prendre le contrôle.

Comment identifier les secrets d’affaires ?
Tout renseignement commercial confidentiel qui donne à une
entreprise un avantage concurrentiel peut être considéré comme un
secret d'affaires
informations techniques
▫ savoir-faire
▫ recette
▫ dessins, plans
▫ manuels
informations commerciales
▫ profils des consommateurs
▫ informations relatives aux clients et aux
fournisseurs
▫ études de marché
▫ stratégies publicitaires
▫ prix pratiqués
▫ marchés publics soumissionnés

Définition des secrets d’affaires ?
Conditions cumulatives : informations
secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la
configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles
ne sont pas généralement connues des personnes
appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du
genre d'informations en question, ou ne leur sont pas
aisément accessibles,
valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes,
ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle
de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu
des circonstances, destinées à les garder secrètes

Définition des secrets d’affaires ?
Ne sont PAS des secrets d’affaires :
expérience et compétences obtenues par des
travailleurs dans l'exercice normal de leurs fonctions
secret non raisonnablement protégé

Pourquoi protéger les secrets d’affaires ?
« Protection » la plus
couramment utilisées par les
entreprises ;
Préserver un avantage
concurrentiel ;
Peut faire objet licence ;
Présente une valeur
marchande (actif)
Risques augmentent :
turn-over des travailleurs ;
Dématérialisation.

Harmonisation et améliorations en vue
Directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-
faire et des informations commerciales non divulgués (secrets
d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites
2 ans pour transposer - au plus tard le 9 juin 2018.
clarté juridique et harmonisation
amélioration de la procédure

2.
Quelles précautions prendre
à l’égard de vos partenaires et de vos concurrents ?

Objectifs ?
Se protéger contre les concurrents actuels
Se protéger contre la concurrence de
demain
anciens employés ;
clients.

Protection par la propriété intellectuelle
Types de protection
―Droit des brevets (pour les
inventions) ;
―droit d’auteur (pour les
œuvres originales :
images, dessins, écrits, …)
―droit des marques ;
―dessins et modèles (pour
l’apparence extérieure des
produits) ;
―droit des bases de données.
Le brevet : bref rappel
―Protection pour 20 ans,
sur un territoire donné ;
―Droit d’exclure tout tiers;
―Enregistrement :
 inventions nouvelles,
présentant une « activité
inventive » ;
 obligation de
divulgation ;
 redevance.

La protection offerte par le secret
Sont illicites :
 l'obtention d'un secret d'affaires, lorsqu‘elle a lieu par :
 un accès/copie non autorisé à tout document/fichier (=
attaque informatique) ;
 un comportement contraire aux usages honnêtes en
matière commerciale (= tromperie).
 l'utilisation/ la divulgation d'un secret d'affaires, pour qui
 a obtenu le secret d'affaires de façon illicite ;
 agit en violation d'une obligation de confidentialité ;
 l'obtention, l'utilisation, la divulgation d'un secret
d'affaires, et la vente de biens réalisés à partir base d’un
secret, pour qui savait ou devait savoir que le secret d'affaires
a été obtenu d'une autre personne qui l'utilisait ou le
divulguait de façon illicite (= en ce compris la tierce
complicité).

La protection offerte par le secret
Est licite, l’usage d’un secret d'affaire obtenu par :
 une découverte ou une création indépendante ;
 l'étude (le démontage) d'un produit mis à la disposition du
public ou licitement fourni à une personne qui n'est pas liée
par une obligation de confidentialité.

Brevet ou secret ?
Limites du secret Avantages du secret
• protection même si l’invention ne
peut pas être brevetée ;
• protection illimitée dans le temps et
dans l’espace, tant que le secret n'a
pas été révélé au public
(>< brevets : max. 20 ans)
• pas de procédure d'enregistrement:
pas de redevance ;
protection immédiate et évolutive ;
pas de formalités (>< procédure
d’enregistrement, risque d’opposition,
…).
• si le secret est contenu dans un
produit (>< procédé) : des tiers
peuvent démonter le produit et
découvrir le secret ;
le secret n’interdit pas à un tiers de
redécouvrir et exploiter le secret (><
brevet : droit exclusif d'empêcher des
tiers de faire usage de l’invention) ;
• lorsque le secret est divulgué,
tout tiers peut l'utiliser à
volonté;
• le secret peut être breveté par
tout tiers.

Secret d’affaire : protection juridique
Hors concurrence déloyale, l’obligation de discrétion découle
d’un contrat :Hors concurrence déloyale, l’obligation de
discrétion découle d’un contrat :
―Interdiction de divulgation implicite à tout contrat de travail :
 avant et après la durée de la période de travail ;
―une clause de confidentialité ad hoc doit être insérée dans les
contrats conclus, préalablement à la divulgation d’informations
confidentielles :
 à des partenaires commerciaux (clients, sous-traitants, conseils,
…); ou,
 à des partenaires commerciaux potentiels (prospects, contacts
commerciaux).

Secret d’affaire : protection juridique (2)
• On veillera en particulier à :
•concurrence déloyale, loOn veillera en particulier à :
 décrire les informations confidentielles et la procédure
d’échange d’informations, afin de :
▫ cibler précisément les informations protégées (ex.: mention
« confidentiel ») ;
▫ leur conférer date certaine (ex.: échange par email) ;
 définir la nature de l’obligation de confidentialité (ex. :
interdiction de divulgation et/ou de reproduction) ;
 définir les personnes obligées :
▫ limiter le nombre de personnes ayant connaissance du secret ;
▫ clause de transfert : obligation du partenaire de conclure un
contrat de confidentialité similaire avec ses propres sous-
traitants).
bligation de discrétion découle d’un contrat :

Secret d’affaire : protection juridique (3)
•On veillera en particulier à :
•concurrence déloyale, loOn veillera en particulier à :
 limiter (éventuellement) la durée de l’obligation de
confidentialité (lourdeurs, pour celui qui s’engage) ;
 prévoir une indemnité forfaitaire.
Effets positifs de l’insertion de clauses :
 conscientisation ;
 effet dissuasif ;
 facilité de la preuve du secret (clause = mesure raisonnable
pour préserver le secret) ;
 inutilité de la preuve du préjudice
ligation de discrétion découle d’un contrat :

3.
Quelle organisation interne
pour protéger vos données confidentielles ?

Quels risques internes ?
Fuite malintentionnée
Révélation à l’employeur suivant
Fuite accidentelle
Fuite bien intentionnée
Quelles sont les mesures prises actuellement dans votre entreprise ?

Obligation légale de confidentialité
art. 309 de Code Pénal : secrets de fabrique
article 17 de loi sur le contrat de travail :
« Le travailleur a l’obligation (…) de s’abstenir, tant au cours
du contrat qu’après la cessation de celui-ci de divulguer les
secrets de fabrication, ou d’affaires, ainsi que le secret de toute
affaire à caractère personnel ou confidentiel dont il aurait eu
connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle »
MAIS aucune limitation à l'utilisation d'expériences et de
compétences acquises de manière honnête dans l'exercice normal
de leurs fonctions.
Suffisant ?

Suffisant ? (1)
Trib. trav. Malines, 22 octobre 2002
« Lorsque l’employeur a la possibilité technique de protéger des
informations (liées à la rémunération des autres travailleurs) et ne le fait pas,
les informations en question ne doivent pas être considérées comme
confidentielles.
Liège, 2 septembre 2004
• informations enfermées dans une grande armoire-classeur dont les deux
seules clefs sont en la possession des administrateurs = disposition
raisonnable
 pas d’indemnisation ou moindre indemnisation
Listings de clientèle suffisamment protégés ?

Suffisant ? (2)
Clause de confidentialité
attire l’attention du travailleur.
Permet d’énumérer ce qui est considéré comme secret
Indemnité forfaitaire possible
démontrer en justice que c’est un secret d’affaires
Règlement travail
Écrans de rappels
 Fuite malintentionnée
Entretien de départ
• Remettre badges d’accès, documents, fichiers…
 Révélation à l’employeur suivant

Mesures concrètes (1)
pour limiter le risque de fuite accidentelle
1. Culture du secret
Nombre limité de personnes qui
connaissent le secret
Confier la responsabilité de la protection des secrets d'affaires à une équipe
précise
Conscientisation des travailleurs qui sont en contact avec des informations
confidentielles
Cloisonner l’information  pas en mesure de reconstituer l’intégralité d’un
procès industriel
Directives :
éviter que les commerciaux ne communiquent trop de données pour convaincre
un client potentiel ;
éviter que les chercheurs internes ne publient des informations sensibles, même
dans des publications scientifiques.

2. Contrôler l’accès
• L’accès interne :
limiter l’accès physique à certains sites (badges, clefs, …) ;
limiter l’accès à certaines données numériques (profils individuels, mots de
passes efficaces...) ;
L’accès externe :
pare-feu, anti-virus, cryptage, … ;
prévention contre phishing (formation, adresses pièges), ingénierie sociale
;
politique BYOD ;
plan de gestion des incidents de sécurité (+ tirer les leçons de la fuite de
données qui vient d’être subie)

3. Contrôler la chaîne de production
Vérifier que celui qui s’engage prend effectivement toutes les précautions
nécessaires pour respecter la confidentialité des données :
audit des précautions prises par les sous-traitants
4. Revoir régulièrement la politique de protection de l’entreprise
Les activités et méthodes de production de l’entreprise évoluent.
suivi régulier (annuel) des procédures de protection ;
Révision du plan de gestion des incidents après chaque incident.

Fuite bien intentionnée
Entreprise qui produit des prothèses aortiques sur-mesure
Nouvelle étude clinique laisse craindre un risque pour les
prothèses déjà posées
Le responsable de l’étude ne fait pas remonter l’information
Un employé s’indigne
Lance l’alerte
Révélation de secrets d’affaire
+ mauvaise image de l’entreprise

Lanceur d’alerte
Directive :
Exception “lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation
alléguée” d’un secret d’affaire est effectuée “pour révéler une
faute, un acte répréhensible ou une activité illégale
Ex : - Problème sanitaire
- harcèlement moral au travail,
mais PAS pratiques bancaires légales
agit pour protéger l’intérêt public général.

Système d’alerte interne ?
Permet d’assurer que l’information remonte en interne et soit traitée
Gestion du problème
Au minimum communication maîtrisée
Questions :
Domaines visés
Éviter culture de la délation
Respect droit social
Procédure efficace et respectueuse de la présomption
d’innocence
Protection des données à caractère personnel (du lanceur
d’alerte et de la personne mise en cause).
Si pas :
informations ne pourront pas être utilisées
infractions à la législation protectrice de la vie privée  amendes GDPR

4.
Comment (ré-)agir
en cas de vol de secrets d’affaires ?

Antérieurement
Le secret d’affaire n’est pas un droit de la propriété intellectuelle : aucun
monopole légal ; aucun droit exclusif d’exploitation.
― Libre droit de copie ;
― la protection disparaît lorsque que le secret est divulgué et que
l’information tombe dans le domaine public.
Lorsqu’une personne a violé son obligation de confidentialité :
― impossible d’interdire l’usage de l’information via une action en cessation
;
― seule possibilité : action en indemnisation.

Aujourd’hui (Directive 2016/943)
Action en cessation (+astreintes) :
― interdiction de l'utilisation ou de la divulgation du secret d'affaires ;
― interdiction de produire ou de mettre sur le marché des produits en
infraction ;
― destruction ou remise de tout document/substance/fichier électronique qui
contient le secret d'affaires ;
― destruction ou rappel des biens en infraction se trouvant sur le marché :
― à condition que le retrait ne nuise pas à la protection du secret d'affaires ;
― à la demande du détenteur de secrets d'affaires, ordonner que les biens rappelés :
― soient remis audit détenteur ; ou,
― à des organisations caritatives.

Aujourd’hui (Directive 2016/943) (2)
Action en réparation :
― clause pénale (contrôle marginal par le juge) ;
― dommage réel : prise en compte de tous les facteurs appropriés :
 les conséquences économiques négatives, (y compris le manque à
gagner) ;
 les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant ;
 le préjudice moral.
Alternativement, les autorités judiciaires compétentes peuvent, dans les
cas appropriés, fixer un montant forfaitaire, sur la base du montant des
redevances qui auraient été dues si le contrevenant avait demandé
l'autorisation d'utiliser le secret d'affaires en question.

Mesures provisoires
― pour qu'il soit immédiatement mis fin à l'obtention,
l'utilisation ou la divulgation illicite d'un secret d'affaires ;
― y compris lorsque celui-ci est utilisé pour la prestation de
services.

Évolution procédurale
Risques :
― que le secret d'affaires perde son caractère confidentiel pendant une
procédure judiciaire ;
― décourager l’introduction de procédures judiciaires.
Solutions :
― possibilité de solliciter une limitation des personnes habilitées à
avoir accès aux éléments de preuve et aux audiences ;
― possibilité de solliciter une limitation des publications aux éléments
non confidentiels des décisions de justice.

Notre fil conducteur
Action en cessation possible contre les travailleurs
et le nouvel employeur, en cas de détournement de
données confidentielles;
Action en réparation :
(ex. : dommage = taux des licences précédemment
conclues X nombre de produits commercialisés).

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Notes de l'éditeur