earlegal #7 - Etat des lieux après deux ans d'application de la nouvelle réglementation des marchés publics

All over the worldCommon sense. Innovative solutions.
ETAT DES LIEUX APRÈS DEUX ANS D’APPLICATION
DE LA NOUVELLE RÈGLEMENTATION DES MARCHÉS PUBLICS
Joanne ALBERT et Fanny FOCCROULLE
Lexing - avocats au barreau de Liège

www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing
Présentation et logistique
Présentation coorganisée par Larcier et Lexing Belgium à Liège
et à Namur
Aborder un thème autour de quatre questions
La présentation vous est envoyée par courriel
Les vidéos sont disponibles en ligne quelques semaines plus
tard : https://creactivity.lexing.be/earlegal/
2

Programme
I. INTRODUCTION
 Contexte de la réforme et législation applicable
 Application de la loi dans le temps
 Les nouveaux seuils pour la publicité européenne
I. 4 QUESTIONS :
 Quels sont les pièges à éviter au stade de la soumission?
 Quelles opportunités pour les PME?
 Quelles sont les possibilités de modification du marché en cours d’exécution?
 Le partenariat d’innovation, un nouvel outil juridique à fort potentiel?
3

Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be
❝
4

Application de la loi dans le temps
La loi du 17 juin 2016 est entrée en vigueur le 30 juin 2017
Cette loi est applicable aux marchés publics dont :
A partir du 30 juin 2017
5
l'avis a été publié OU
l'invitation à faire
une offre a été
notifiée

TROIS GRANDS OBJECTIFS DE MODERNISATION
* dir. n° 2014/24/EU et n° 2014/25/EU
6
Efficacité PME
Éthique
économique
Contexte de la réforme et législation applicable

Contexte de la réforme et législation applicable
7
2014 Directives européennes : 2014/24/UE et 2014/25/UE
Efficacité – PME – éthique économique
2017 Entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2016 et de ses arrêtés royaux
Transposition dir. eur. + Abrogation de la loi de 2006
Passation : AR 18 janvier 2017 / exécution : AR 14 janvier 2013
2020 Dématérialisation totale !
Plus de distinction de seuil

Nouveaux seuils
8

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Quels sont les pièges à éviter au
stade de la soumission?
9

Quels sont les pièges à éviter au stade de la soumission?
10
 Le Document Unique de Marché Européen
 Les motifs d’exclusion
 Les causes d’irrégularité de l’offre

Le DUME
DUME = Document unique de marché européen
Art. 73 L 2016 et art. 38 – 40 ARP 2017
La DUME est une déclaration
officielle par laquelle le
soumissionnaire affirme que …
La DUME sert de preuve à priori en lieu et place des certificats délivrés par des autorités publiques et des tiers
Remarques:
- Modèle : annexe II du règlement d’exécution UE 2016/7 du 5 janvier 2016
- Interdit pour les marchés en dessous des seuils européens
11
Motifs d’exclusion non
applicables
Critères de sélection
remplis
Disponibilité des
informations
pertinentes pour le PA

Le DUME
Obligatoire?
OUI : marchés = ou > aux seuils pour la publicité européenne
NON : 1. marchés < aux seuils pour la publicité européenne
2. procédure négociée sans publication préalable dans les cas visés à l’article 42, §
1er, 1°, b) et d), 2°, 3°, 4°, b) et c)
Quand? Procédure en une phase  dépôt de l’offre
Procédure en deux phases  dépôt de la demande de participation
Combien?
Varie selon les situations :
- Opérateur participe à titre personnel + pas de recours à la capacité de tiers  1
DUME
- Recours à la capacité de tiers  1 DUME pour l’opérateur qui dépose l’offre + 1
DUME distinct pour chaque tiers auquel il fait appel
Comment? Depuis le 18 avril 2018, par voie électronique
Sanction? Absence de DUME = cause d’irrégularité substantielle
(C.E., arrêt du 20 février 2018, n°240.748)12

Le DUME
Quelles obligations pour le pouvoir adjudicateur?
 Article 38, § 1er, alinéa 2 de l’AR du 18 avril 2017
 Le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans l’avis de marché ou dans les documents du
marchés les lignes directrices qui permettront aux opérateurs économique de remplir le DUME
 6 parties :
I. L’opérateur économique ;
II. Les motifs d’exclusion ;
III. Les critères de sélection qualitative ;
IV. La réduction du nombre de candidats qualifiés ;
V. Les déclarations finales.
13
C.E., arrêt du 20 février
2018, n° 240.748 :
le fait que le PA n’ait pas
indiqué les lignes
directrices pour remplir le
DUME, ne dispense pas
l’opérateur économique de
le produire

Les motifs d’exclusion facultatifs et obligatoires
14

www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing 15
A retenir!
Motifs d’exclusion obligatoire
+2
 Terrorisme
 Traite
Sanction motifs
d’exclusion
obligatoire:
 Avant : jusqu’à 5
ans
 Aujourd’hui: pour
5 ans
Le motif dettes
sociales et fiscales est
devenu
OBLIGATOIRE
Mesures correctrices
et régularisation
(art 70 L.)
La liste des motifs
d’exclusion
facultative s’est
agrandie!
La sanction pour
motif d’exclusion
facultative reste la
même : 3 ans
Articles 67 à 69 de L. 17 juin 2016
Motif d’exclusion applicable
en cas de condamnation
d’un membre de l’organe
administratif / de gestion /
pouvoir de représentation

Articles 67 à 69 de L. 17 juin 2016
Liste des motifs d’exclusion facultatifs (art. 69 L.)
1° Manquement aux obligations relatives au droit social, du travail ou environnemental;
2° Faillite, liquidation, cessation d’activités, réorganisation judiciaire;
3° Faute professionnelle grave qui remet en cause l’intégrité du soumissionnaire;
4° Actes ou ententes en vue de fausser la concurrence;
5° Conflit d’intérêts irrémédiable par d’autres mesures que l’exclusion;
6° Distorsion de la concurrence due à la participation du candidat à la préparation de la procédure de passation;
7° Défaillance importante dans l’exécution d’un précédent marché ayant conduit à des mesures d’office, des dommages et
intérêts, etc,;
8° Fausses déclaration relatives aux motifs d’exclusion;
9° Le candidat a tenté d’influencer le pouvoir adjudicateur dans sa prise de décision.
16

L’examen de la régularité des offres
 Aujourd’hui: art. 89 L. 2016 et art. 76 ARP du 18/04/2017
 Obligation de contrôle >< compétence discrétionnaire
 Quelle que soit la procédure
 Suppression de la dualité « irrégularité formelle et matérielle »
 Notion de « régularité » revêt une portée plus large qu’avant:
Elle vise le respect : - des documents du marché
- des prescriptions règlementaires
- du droit social, environnemental et du
travail
 Distinction irrégularité substantielle et non substantielle subsiste
17
La réglementation actuelle

Art 76 al. 3 de l’ARP 2017 :
Une offre est substantiellement irrégulière lorsqu’elle est de nature:
- à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire;
- à entrainer une distorsion à la concurrence;
- à empêcher l’évaluation de l’offre du soumissionnaire ou la comparaison
de celle-ci aux autres offres;
- à rendre inexistant, incomplet ou incertain l’engagement du
soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues.
18
La notion d’irrégularité substantielle

Sont réputées substantielles les irrégularités suivantes :
- non respect du droit du travail, du droit social ou environnemental ( cdt:
violation de disposition sanctionnées pénalement );
- non respect des exigences minimales annoncées comme substantielles dans
les documents du marché;
- prix anormaux;
- absence de DUME;
- irrégularité de l’option;
- offre tardive;
- etc.
19
La notion d’irrégularité substantielle

20
Impact des irrégularités selon les procédures (Art 76 ARP)
PRINCIPE GENERAL
§ 2
PROCEDURES OUVERTES ET RESTREINTES
§ 3
Une ou plusieurs
INS + cumul ne
produit pas les
effets d’une IS
L’offre ne PEUT
PAS être déclarée
nulle
Principe valable
pour toutes les
procédures
IS
L’offre DOIT
TOUJOURS être
déclarée nulle
Aucun pouvoir
d’appréciation

21
Impact des irrégularités selon les procédures (Art 76 ARP)
PROCEDURES AVEC NEGOCIATION
§ 4 § 5
- Champs d’application : Offres autres que finales
Marchés > seuil européen
- IS: offre nulle + non admise à la négociation
SAUF si docs du marché prévoient une possibilité de
de régularisation (peuvent interdire la régularisation
pour certaines IS déterminées).
- Plusieurs INS avec effet d’une IS : D’OFFICE
possible de régulariser même si non prévu dans les
docs du marché.
- Champs d’application : Toutes les offres +
Marchés < seuil européen
- Marge d’appréciation plus large
- IS / plusieurs INS avec effet d’une IS : le PA a le
choix
SOIT offre nulle
SOIT possibilité de régularisation

❝
Quelles opportunités
pour les PME ?
22

Quelles opportunités pour les PME?
23
Difficultés d’accès aux marchés publics par les PME
• Délais de paiement trop longs
• Manque d'informations ou de connaissances de la réglementation complexes
• Conditions d’accès trop exigeantes
• la règlementation européenne et en matière de marchés publics.

Quelles opportunités pour les PME ?
24
Volonté européenne et fédérale d’améliorer l’accès des PME aux
marchés publics

Quelles opportunités pour les PME ?
25
La division en lots
Volonté européenne et fédérale d’améliorer l’accès des PME aux
marchés publics
Avis de pré-information et sessions
d’informations (renvoi)
Numérisation et favorisation de la
transparence

La division du marché en lots
26
Ancien régime Régime actuel
- Art. 36 de la Loi du 15 juin 2006
- Art. 11 et 54 §2 de l’AR du 15
juillet 2011
- Art. 11 et 59 § 2 de l’AR du 16
juillet 2012
- Possibilité de diviser le marché
en lots
- Art. 58 et 137 de la loi du 17 juin 2016
- Art 49 et 50 de l’ARP du 18 avril 2017
- < 135.000 EUR HTVA  Possibilité de diviser le marché en
lots
- > 135.000 EUR  Obligation d’envisager la division du
marché en lots
 L’allotissement devient le PRINCIPE
 Dérogation possible à condition que le PA MOTIVE
formellement sa décision (dans les documents du marché
ou dans les informations de l’article 162, § 1er)

La division du marché en lots
Exemples de motifs :
besoin de gestion/coordination des différents adjudicataires risquant de compromettre la
bonne exécution du marché;
difficultés techniques;
considérations budgétaires pour autant que l’économie soit significative;
Exemples jurisprudentiels:
Dans un marché portant sur le réaménagement d’un espace urbain, ont également été
considérées comme justifiées des raisons liées à des difficultés techniques qu’aurait
engendré la division en plusieurs lots sur un espace urbain restreint dans un délai limité.
N’a pas été admise la justification selon laquelle des opérations de désamiantage étaient
censées se dérouler en site occupé en un temps limité, ce qui nécessitait une efficacité
empêchant le recours à plusieurs entreprises. La Cour a considéré que les travaux de
désamiantage ne concernaient que 5 % du marché et que la contrainte d’intervention en
milieu occupé était habituelle.
27

Numérisation et favorisation de la transparence
Objectif?
Favoriser l’application de principes généraux tels que la
transparence, la promotion d’une concurrence élargie et le respect
du principe de l’égalité ainsi qu'une diminution des charges
administratives.
28

 13 principes + recommandations
 https://economie.fgov.be/fr/publications/charte-acces-
des-pme-aux.
 Pouvoirs adjudicateurs fédéraux
 Marchés publics dans les secteurs classiques
 Étendue du champs d’application
 Approfondissement du contenu :
« charte + »
29
La charte
« accès des
PME aux
marchés
publics »

30
La charte
« accès des
PME aux
marchés
publics »

Principe n°2 : « Publication adéquate des
marchés »
Consultations de marchés
Avis de pré information
Séances d’information
Prévoir un délai suffisant entre mise à
disposition des docs du marchés et
réception des offres
31
La charte
« accès des
PME aux
marchés
publics »

❝
Quelles sont les possibilités de
modification du marché en cours d’exécution?
32

Les modifications du marché en cours d’exécution
 Les MP ne peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation
 Les MP peuvent être modifiés en cours d’exécution lorsque les documents un marché ont prévu des clauses de
réexamen
CDT:
 Clauses de réexamen claires, précises et non univoques
 Elles indiquent le champs d’application et la nature des modifications possibles
 Elles ne peuvent pas viser des modifications qui changeraient la nature globale du MP
 Travaux, fournitures ou services complémentaires
 Les circonstances imprévisibles;
 Les modifications légère (règle des minimis)
 Les modifications non substantielles
33
Art. 37 et 38 du RGE
Principe de base
Exceptions

Les modifications du marché en cours d’exécution
34
Les exceptions  modification sans nouvelle procédure de passation
Clauses de réexamen Travaux
complémentaires
(38/1)
Les circ. Imprévisibles
(38/2)
La règle des minimis
(38/4)
Modification non
substantielle
(38/5 et 38/6)
Pas de nouvelle
procédure lorsque :
 Clauses de réexamen
claires, précises et
non univoques
 Elles indiquent le
champs d’application
et la nature des
modifications
possibles
 Elles ne peuvent pas
viser des
modifications qui
changeraient la
nature globale du MP
Pas de nouvelle
 Travaux devenus
nécessaires
 Changement de
cocontractant
impossible
 Pas d’augmentation
de + 50 % valeur du
MP initial
Pas de nouvelle
 Modification
nécessaire suite à
une circ. impr.
 Pas de modification
de la nature globale
du MP
 Pas d’augmentation
de + 50 % valeur du
MP initial
Pas de nouvelle
procédure lorsque la
valeur de la
modification est <
 seuil eur.
 15 % de la valeur
du marché initial
pour marchés de
travaux (10% pour
fournitures et
services)
Lorsque modifications
successives : valeur
cumulée nette des
modifications
successives.
Pas de nouvelle
procédure lorsque
 modification non
substantielle
 Peu importe valeur
de la modification
 Modification
sensiblement
différente du MP
initial

❝
Le partenariat d’innovation,
un nouvel outil juridique à fort potentiel ?
35

Partenariat d’innovation
36

art. 40 et 122 L. 2016
37
produits / travaux / services
innovants
• Besoin de développer
• Besoin d’acquérir ensuite
• Pas de solution satisfaisante
sur le marché

art. 40 et 122 L. 2016
38
Définition européenne très large
« la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé
nouveau ou sensiblement amélioré, y compris, mais pas
exclusivement des procédés de production ou de construction,
d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une
nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques,
l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de
l’entreprise, notamment dans le but d’aider à relever des défis
sociétaux ou à soutenir la stratégie Europe 2020 pour une
croissance intelligente, durable et inclusive »
 Domaines et prestations très variés

art. 40 et 122 L. 2016
39
Avis de
marché + doc
descriptifs
(définition du
besoin et des
exigences
minimales)
Demandes
de
participation
(envoi avis +
30 jours)
Négociation
des offres (en
plusieurs
phases si
prévu dans
les docs)
Dépôt des
offres finales
AttributionSélection
Critères de sélection :
- Capacités dans le domaine
de la recherche et du
développement
- Élaboration et mise en œuvre
de solutions innovantes
Critères d’attribution :
- Toujours meilleur rapport
qualité prix
Négociations :
V Offres initiales et ultérieures
X BAFO
X Critères d’attribution
X Exigences minimales

art. 40 et 122 L. 2016
Difficultés au stade de la passation :
 Nécessité d’une connaissance approfondie du marché
 Rédaction minutieuse du cahier des charges et des documents du
marché
 Anticipation de l’évolution de ses besoins
 Un besoin qui est innovant au moment de l’attribution ne le sera pas
forcément au moment de l’exécution
 Maîtrise et définition des droits intellectuels,
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art. 40 et 122 L. 2016
Difficultés au stade de l’exécution:
 Exécution en phases successives
 Analyse à la fin de chaque phase
 Mise en œuvre des clauses de réexamen
 Coordination des différents corps de métier
 Etc.
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art. 40 et 122 L. 2016
42
Nouvel outil qui est le bienvenu!
Encourage la recherche et le développement!
Attention aux dérives !

❝
Nous vous remercions
pour votre attention !
43

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Notes de l'éditeur