Contrats startup collect

OBJET DU DOCUMENT : NOTE D’ETAPE SYNTHETIQUE sur les PISTES de
CONTRACTUALISATION entre START-UPS et COLLECTIVITES.
SUITE A L’ATELIER TERRITOIRES ET START-UPS
CO-ORGANISE LES 2 et 3 MAI 2016 par
La Fabrique des Mobilités
La commande publique est généralement inadaptée aux besoins de
contractualisation entre collectivités territoriales et start-ups. Plusieurs
schémas sont néanmoins possibles, dont certains sont malheureusement
inusités (I). La Fabrique des Mobilités peut aller plus loin : plaçant les
communs au centre de sa promesse de valeur, la Fabrique peut devenir le
véhicule d’un nouveau mode partenarial entre territoires et start-ups, en y
associant également les plus grands entreprises du secteur (II).
I. Les modes contractuels
possibles entre territoires et
startups
Il s’agit ici de lister ici, au-delà des procédures habituelles des marchés
publics et de concessions qui restent dans les faits inaccessibles aux
start-ups, certains modes alternatifs de contractualisation, du plus informel
au plus abouti …
1. Marché non soumis à la réglementation des marchés
publics
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 règlementant les marchés publics
ne s’applique pas aux marchés de services relatifs à la recherche et
développement pour lesquels l’acheteur public n’acquiert pas la propriété
exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation.
www.lafabriquedesmobilites.fr Contact / Emetteur

La recherche et développement est définie, dans ce cadre, comme l’ensemble
des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche
appliquée et du développement expérimental, à l’exception de la réalisation et
de la qualification de prototypes de pré-production, de l’outillage et de
l’ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication.
Ce cas de figure ne s’applique qu’aux projets de recherche et de
développement, sans prolongement industriel direct. Il peut être cependant le
moyen d’une première collaboration entre une personne publique et une
start-up, dans le cadre d’une expérimentation.
2. Concours
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 définit le concours comme un
mode de sélection par lequel l’acheteur public choisit, après mise en
concurrence et avis d’un jury, un projet, notamment dans le domaine de
l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie
ou du traitement de données.
Une prime est allouée aux participants qui ont remis des prestations
conformes au règlement du concours. Lorsqu’un marché public de services
est attribué au lauréat, sa rémunération tient compte de la prime qu’il a reçue
pour sa participation au concours.
Le concours est un bon mode d’acculturation entrepreneuriale entre un
territoire et une start-up.
3. Procédure négociée sans publicité ni mise en
concurrence préalable
Aux termes de l’article 30 du décret du 27 mars 2016, un marché public
négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables peut être passé
notamment dans les hypothèses suivantes :
● Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur
estimée est inférieure à 25. 000 euros HT.
● Lorsque les services ne peuvent être fournis que par un opérateur
économique déterminé, pour des raisons techniques ou aux fins de
la protection de droits d'exclusivité, notamment de droits de
propriété intellectuelle. Ces hypothèses s’appliquent s’il n'existe
aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et si
l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction
artificielle des caractéristiques du marché public
● Pour les marchés publics de fournitures ayant pour objet l’achat de
produits fabriqués uniquement à des fins de recherche,
d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de
rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de
développement.

Cette procédure dérogatoire vise les marchés de fournitures qui ne peuvent
être utilisés en l’état et doivent être soit du matériel expérimental, soit du
matériel devant être adapté en fonction des besoins des utilisateurs.
Ces marchés ne doivent pas avoir de finalité commerciale immédiate. Il
s’agit de prestations ne relevant pas des gammes commerciales courantes.
Ces cas de figure peuvent répondre à la contractualisation de premiers
marchés opérationnels entre une collectivité et une start-up.
4. Partenariat d’innovation
L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 institue le partenariat
d'innovation, lequel permet à un acteur public de co-innover avec un
opérateur privé dans la durée.
Il a pour objet la recherche et le développement de produits, services ou
travaux innovants, ainsi que l'acquisition des produits, services ou travaux en
résultant et qui répondent à un besoin ne pouvant être satisfait par
l'acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché.
Les résultats sont considérés comme innovants lorsqu’ils sont nouveaux ou
sensiblement améliorés. Leur caractère innovant peut consister dans la mise
en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une
nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode
organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les
relations extérieures de l'entreprise
Le mode de passation du partenariat d’innovation est fonction du montant du
marché. Si ce montant est égal ou supérieur aux seuils de procédure
formalisée, à savoir 135 000 euros HT pour l’Etat et ses établissements publics
ou 209 000 euros pour les collectivités territoriales (seuils applicables du 1er
janvier 2016 au 31 décembre 2017), le partenariat d’innovation peut être passé
selon soit la procédure concurrentielle avec négociation, soit la procédure
négociée avec mise en concurrence préalable.
Ces deux procédures permettent au pouvoir adjudicateur de négocier les
conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés
à participer aux négociations.
A cette fin, un appel à concurrence est lancé au moyen d’un avis de
pré-information ou d’un avis périodique indicatif. Si le montant du marché est
inférieur aux seuils de procédure formalisée, le pouvoir adjudicateur peut
recourir à une procédure adaptée dont il déterminera librement les modalités.
Les exigences minimales et les conditions de négociation des offres avec les
candidats sont prévues dans les documents de la consultation émise par le
Pouvoir Adjudicateur.

Le marché sera exécuté en plusieurs phases, définies par le pouvoir
adjudicateur, qui suivront successivement (i) le processus de recherche et de
développement aux fins de réalisation des résultats, puis (ii) leur exploitation
par le pouvoir adjudicateur.
Ce mode contractuel a été envisagé pour inciter les acteurs publics à
s’engager dans un processus d’innovation avec les opérateurs privés, en
permettant à ceux-ci d’en faire le pari : contractualisant au stade de la
recherche avec l’acteur public, ils sont assurés de pouvoir en déployer les
résultats dans le cadre d’un marché conclu avec ce dernier.
Le partenariat d’innovation est malheureusement, à ce jour, très rarement
utilisé.
Son usage doit être promu.
II. La promesse de la Fabrique
des Mobilités : vers une régie de
communs …
A côté des marchés publics, la Fabrique des Mobilités peut promouvoir un
nouveau mode d’organisation coopérative entre collectivités territoriales,
start-ups et grandes entreprises. La Fabrique peut ainsi intervenir à trois
niveaux :
1. Instance de médiation :
La Fabrique peut se concevoir comme une instance de médiation, à savoir un
espace privilégié d’échange et de collaboration entre les divers acteurs des
mobilités, potentiels producteurs et utilisateurs de communs. Elle répondrait
déjà en cela à l’une des recommandations générales du rapport Jutand qui
encourage à « créer des espaces de travail avec les opérateurs de transport,
entreprises, start-up et utilisateurs pour développer l’innovation de services
autour des données publiques et privées »(Recommandation générale n°3).
2.Instance de régulation :
La Fabrique peut également envisager de devenir une instance de régulation
de la ressource, en proposant à ces divers acteurs des outils juridiques leur
permettant de régir les conditions et modalités de leur participation à la
création, l’usage voire l’exploitation de ressources communes.

La Fabrique peut ainsi faire le choix de leur proposer un corpus de droits et
obligations, prévisible et évolutif, selon le niveau d’engagement que
souhaitent les protagonistes et la nature des communs concernés.
L’adhésion à une charte de valeurs peut permettre un premier niveau
d’engagement. Il s’agit plutôt à ce stade de créer un club, avec des avantages
et des privilèges. Destinée à fédérer un écosystème autour de principes
communs, cette charte peut permettre à divers acteurs et partenaires de
souscrire à de premières obligations en échange de premiers droits. Partager
de l’information, du savoir et de la connaissance, fournir et acquérir de la
visibilité, mutualiser des opportunités et avantages, établir des standards et
formats d’échange, prodiguer et recevoir des conseils ou retours d’expérience
constituent des communs aisément mobilisables entre les membres de la
Fabrique, sans recourir à une trop grande complexité contractuelle.
Cela permet au demeurant à la Fabrique de construire une première ressource
de communs collaboratifs, constituée d’une base d’intelligence collective
unique, à disposition des startups, grandes entreprises et de leurs partenaires.
Pour les acteurs qui souhaitent apporter et recevoir une contribution plus
effective, notamment en termes de logiciels, contenus et données, la Fabrique
doit pouvoir également leur proposer un cadre contractuel adapté, en
privilégiant des modèles ouverts, sous la forme de licences ouvertes de type
Creative Commons, ODbL, GNU ou Licence Ouverte Etalab.
Ce second niveau de contractualisation permettra à la Fabrique de construire
non plus seulement des communs collaboratifs mais des communs
techniques, matériels ou immatériels, à savoir des machines, outils,
prototypes, standards, logiciels, données, base de données et autres
technologies en open source, librement partageables entre les divers acteurs
de la Fabrique.
Dans certains autres cas, il pourra s’agir de contractualiser, entre certains
acteurs de la Fabrique privilégiant un rapprochement exclusif, des contrats de
partenariat ad hoc, bipartites ou multipartites, en tout état de cause plus
élaborés juridiquement que les licences libres, en fonction des enjeux, besoins
et contraintes rencontrés. Entre acteurs privés, la problématique de la
tarification des contenus, données et services, dans une perspective d’accès
et de partage, peut être importante. Un niveau de performance et de qualité
spécifique peut également être recherché. Des règles de responsabilité accrue
ou d’exonération de responsabilité peuvent vouloir être négociées. La
Fabrique pourrait ainsi proposer des modèles de contrats ou clauses-types «
maison ».
L’enjeu de la Fabrique est également de permettre à ses utilisateurs de
construire un modèle d’affaires qui puissent intégrer à terme, au-delà de leur
participation à la Fabrique et de la mutualisation de ressources communes, la
valorisation des communs dans une logique de développement économique.
Les licences libres sont parfois jugées comme un frein à l’exploitation

commerciale des communs. Le concept de « licences de réciprocité » émerge.
Il est fondé sur l’idée que les personnes qui puisent dans les communs
puissent rendre à la communauté, sous diverses formes (argent, dons,
rémunération des contributeurs, etc …). La Fabrique doit ainsi pouvoir
réfléchir à l’institution de ces formes de réciprocités, notamment au regard
des grands groupes et startups, collectivités, qui voudraient légitimement
exploiter certaines ressources générées en commun dans le cadre de la
Fabrique.
3. Instance de gouvernance :
La Fabrique pourrait, enfin et de façon plus ambitieuse, devenir une instance
de gouvernance de la ressource et offrir les services d’une régie de communs,
au sens où l’entend le rapport Jutand, en permettant la construction d’« un
espace généralisé de données ouvertes de transport, s’appuyant sur une base
de données publiques réutilisables alimentée par les opérateurs de transport
conventionnés et bénéficiant de l’apport de données privées (mises à
disposition de façon volontaire dans une première étape), avec des modalités
d’ouverture et de réutilisation adaptées à la nature des données et à leurs
usages »(Recommandation générale n° 1).
La Fabrique deviendrait ainsi une plateforme technique autant qu’un tiers de
confiance, à qui l’ensemble des acteurs de la mobilité décideraient de confier
leurs jeux de données pour en réguler l’accessibilité et les conditions d’usage.
Cette plateforme pourrait également regrouper plusieurs autres jeux de
communs, comme des logiciels et autres technologies, ainsi que toutes sortes
d’informations, connaissances et contributions dans le domaine des
mobilités. Il ne s’agirait alors plus seulement de réguler la ressource mais de
la générer et la gouverner.
A l’instar de ce qui existe déjà dans d’autres secteurs, comme celui des noms
de domaine, dont la ressource constitue un commun qui est géré dans un but
d’intérêt général, la Fabrique deviendrait ainsi, comme l’AFNIC (association
française pour le nommage Internet en coopération), une autorité qui attribue
la ressource, en réglemente l’usage et gère les conflits entre les usagers.
La Fabrique a fait le choix de se constituer en association, dans un premier
temps, ce qui représente un mode d’organisation souple, dont les modes de
gouvernance peuvent être adaptés à plusieurs schémas en cours de
discussion. D’autres modes ont été envisagés comme une SEM (société
d’économie mixte) ou un GIP (groupement d’intérêt public), qui sont des
formes plus contraintes. Cette structure pourrait, à terme, être titulaire d’un
marché public ou d’une concession pour opérer la Fabrique des Mobilités sur
un ou plusieurs territoires.
Contact :

Jérôme Giusti
Avocat Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle
et en droit des nouvelles technologies, de l’informatique et de la
communication.
j.giusti@11-100-34.com


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