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Environnement


                                                 L’implication
                                             des communes dans
                                              le développement
                                              de projets éoliens :
                                           limites et opportunités
                                                          MATHIEU LAMBERT CONSEILLER                      LAETITIA VANDER BORGHT CONSEILLER



                                           Le niveau d’implication des communes dans le développement de
                                           projets éoliens peut revêtir diverses formes, allant de l’intervention
                                           la plus minime à l’investissement le plus important, selon les
                                           ressources financières et humaines dont elles disposent et selon leur
                                           volonté de s’investir ou non dans de tels projets.




                                           P
                                                  OUR CES RAISONS, UNE telle impli-           commune ne délivre pas le permis, mais se
                                                  cation dans ces projets et le niveau        contente de rendre un avis aux fonctionnaires
                                                  de celle-ci doivent être laissés à leur     régionaux, avis qui peut même ne pas être
                                                  libre appréciation. Nous présentons,        rendu si le délai pour ce faire est échu.
                                           dans les lignes qui suivent, un panorama non
                                           exhaustif des outils juridiques à disposition                  Faible implication
                                           des communes dans ce cadre.                                 des communes dans le
                                                                                                développement de projets éoliens
                                                   Absence d’implication des                  D’autres communes pourraient ne pas sou-
                                            communes dans le développement                    haiter s’impliquer fortement dans le déve-
                                                        de projets éoliens                    loppement de projets éoliens, mais toutefois
                                           Certaines communes pourraient ne pas vou-          vouloir obtenir un retour financier d’activités
                                           loir s’investir dans le développement de pro-      hautement lucratives.
                                           jets éoliens. Leur rôle se limiterait dès lors à   Etablissement d’une taxe
                                           instruire la demande de permis introduite          L’autonomie fiscale des communes est garan-
                                           par le promoteur éolien conformément aux           tie par la Constitution (art. 41 et 170, par. 4) ;
                                           règles prescrites en matière d’aménagement         elle ne peut être limitée que par une loi, pour
                                           du territoire, d’urbanisme et d’environne-         autant que la nécessité en soit démontrée1.
                                           ment. Il s’agit du niveau d’implication le plus    Les règlements-taxes communaux sont sou-
                                           bas. A ce propos, l’on se souviendra que la        mis à l’approbation de l’Autorité de tutelle

42 MOUVEMENT COMMUNAL N°865 FÉVRIER 2012
Environnement

(CDLD, art. L3131-1, par. 1er, 3°). L’appro-      Indemnisation pour préjudice                    Contribution volontaire et
bation peut être refusée pour violation de        paysager ou voyer                               contrat de sponsoring
la loi ou lésion de l’intérêt général et régio-   Ce genre d’indemnisation forfaitaire et         Certaines conventions conclues entre opé-
nal (CDLD, art. L3131-1, par. 4, al. 1er).        préalable peut être qualifié de transaction,    rateurs éoliens et communes font men-
L’établissement d’une taxe est un véritable       soit le « contrat par lequel les parties […]    tion de « contributions volontaires » au
acte d’autorité, fondé sur l’imperium de la       préviennent une contestation à naître » (C.     profit des communes. Ces contributions
commune. Il ne peut donc certainement             civ., art. 2044).                               volontaires sont l’objet de conventions sui
pas être question de quelque négociation          Par cette convention, commune et promo-         generis, dans la mesure où les opérateurs
en la matière.                                    teur s’accordent, sans que le différend soit    éoliens ne doivent attendre aucune contre-
Etablissement d’une redevance                     porté devant le juge, sur le montant que le     partie dans le chef des communes.
La redevance est la contrepartie d’un             second paiera à la première, en réparation      Une variante plus récente a également fait
service individuel fourni par l’adminis-          d’un préjudice.                                 son apparition : la contribution volontaire
tration, d’un montant proportionné à ce           L’on a ainsi déjà rencontré de telles conven-   en nature, par laquelle le promoteur éolien
service, et auquel le redevable a recouru         tions dont l’objet est la réparation du dom-    offre à la commune des panneaux photo-
volontairement.                                   mage subi à la voirie communale et plus         voltaïques à placer sur certains bâtiments
Aussi, dans le cadre du développement de          généralement au mobilier urbain, à l’oc-        communaux3.
projet éolien, on voit difficilement quelle       casion de la construction du parc éolien,       Par ailleurs, il arrive que, dans le cadre de
contrepartie dans le chef de la commune           l’important charroi pouvant en effet porter     leur projet, des promoteurs éoliens pro-
justifierait le paiement de cette rede-           atteinte au domaine public communal.            posent, pour faire connaître et promouvoir
vance. Dès lors, il semble que le recours à       Un autre exemple est celui de la réparation     leur entreprise, de parrainer ou sponsori-
la notion de redevance n’a pas lieu d’être        du préjudice paysager, semble-t-il admis        ser certaines activités culturelles ou spor-
dans ce contexte, sauf cas particuliers, par      par l’Autorité de tutelle.                      tives dans la commune, voire de restaurer
exemple l’usage de la voirie pour le pas-                                                         un bien communal ou de prendre soin,
sage de câbles ou du domaine public pour                                                          remettre en état et/ou entretenir les alen-
l’érection du mât.                                       Panorama                                 tours du parc éolien (par ex. dans les péri-
Gestion du patrimoine communal                                                                    mètres de parcs naturels).
La commune, propriétaire des terrains sur            des outils juridiques
lesquels le promoteur souhaite implanter
son parc, pourrait mettre ces terrains en
                                                        à disposition                               Implication forte des communes
                                                                                                          dans le développement
location ou octroyer sur ceux-ci un droit                                                                    de projets éoliens
de superficie ou d’emphytéose.                                                                    Des communes pourraient souhaiter s’in-
S’agissant d’opérations purement immo-                                                            vestir plus fortement dans un projet éolien,
bilières, pour autant que la commune                                                              en devenant réellement acteur du projet.
n’impose aucune charge ni condition au                                                            Cela peut se faire de différentes façons à
promoteur, elles ne sont pas soumises à la                                                        condition toutefois que le projet puisse
réglementation des marchés publics.                                                               être considéré d’intérêt communal.
L’on appliquera néanmoins les principes                                                           Création d’une régie communale
rappelés dans la circulaire du Ministre des                                                       dont l’objet social consisterait
Pouvoirs locaux relative aux ventes d’im-                                                         en l’exploitation d’une ou
meubles ou acquisitions d’immeubles par                                                           plusieurs éoliennes ?
les communes, les provinces et les CPAS                                                           Une solution qui pourrait s’avérer intéres-
ainsi qu’à l’octroi de droit d’emphytéose                                                         sante pour les communes serait la création
ou de droit de superficie2.                                                                       d’une régie communale autonome ayant
L’on constate ainsi, à sa lecture, que les                                                        pour objet l’exploitation d’une ou plu-
principes d’égalité et de non-discrimina-                                                         sieurs éoliennes.
tion doivent guider l’action des pouvoirs                                                         Toutefois, en vertu de l’article L1231-4
locaux, en cette matière également.                                                               du Code de la démocratie locale et de la
Et s’il n’est pas permis, en termes d’oppor-                                                      décentralisation (CDLD), le recours à la
tunité en tout cas, d’octroyer de tels droits                                                     création d’une régie communale auto-
pour une redevance ou un canon inférieur à                                                        nome est réservé à un nombre déterminé
l’estimation, les offres supérieures peuvent                                                      d’activités, desquelles l’activité de produc-
bien sûr être admises. Aussi, il est recom-                                                       tion d’électricité est actuellement exclue.
mandé aux communes de se tenir au cou-                                                            La création d’une telle régie ne semble dès
rant, dans la mesure du possible, des mon-                                                        lors pas pouvoir être envisagée à l’heure
tants habituellement atteints par ailleurs                                                        actuelle.
(que les terrains soient communaux ou                                                             Cette impossibilité de recourir au méca-
appartiennent à des propriétaires privés).                                                        nisme de la régie communale autonome

                                                                                                          FÉVRIER 2012 N°865 MOUVEMENT COMMUNAL 43
Environnement

    est particulièrement regrettable, d’autant      L’article L1512-2, al. 1er, du CDLD prévoit     communaux (CDLD, art. L1522-1, par.
    que la création d’une telle régie avec prise    que plusieurs communes peuvent créer            1er), elle est cependant reconductible par
    de participation dans une filiale (CDLD,        une association de projet pour assurer          période maximale également de six ans.
    art. L1231-8, par. 2) serait la formule juri-   la « planification, la mise en œuvre et le      Par ailleurs, il convient de souligner
    dique « idéale » permettant à la commune        contrôle d’un projet d’intérêt communal ».      qu’outre les communes, toute autre per-
    d’assurer un partenariat avec le secteur        Il s’agit d’une formule souple qui s’avère      sonne de droit public ou de droit privé peut
    privé, voire avec la société civile.            utile pour la réalisation de projets à petite   également faire partie d’une association de
    Création d’une association                      échelle concernant un nombre limité de          projet. Cet élément devrait permettre aux
    de projet dont l’objet social                   communes.                                       communes participant à une association
    consisterait en l’exploitation                  Pour autant que l’exploitation d’éoliennes      de projet de bénéficier de l’expertise et
    d’une ou plusieurs éoliennes ?                  puisse être considérée comme « projet           du financement d’autres partenaires, tant
    Une commune qui souhaiterait s’inves-           d’intérêt communal », la création d’une         publics que privés.
    tir dans le développement d’un projet           association de projet en vue de s’occuper       Cependant, il ne faut pas perdre de vue que
    éolien pourrait-elle le faire en s’associant    du développement d’un parc éolien semble        la participation globale des autres asso-
    à d’autres communes via création d’une          constituer une solution appropriée.             ciés que communaux, personnes de droit
    association de projet dont celui-ci consis-     En effet, s’il est vrai que l’association de    privé ou de droit public, à une association
    terait en l’exploitation d’une ou plusieurs     projet est créée pour une période maxi-         de projet ne peut jamais être supérieure
    éoliennes ?                                     male de six ans par décision des conseils       à 49 % du capital social total (CDLD, art.
                                                                                                    L1522-7, al. 3). Cette limitation pourrait
                                                                                                    s’avérer contraignante en termes de finan-
                                                                                                    cement de ce type d’activités.
                                                                                                    Enfin, il nous semble utile d’ajouter que
                                                                                                    si, certes, la création pure et simple d’une
                                                                                                    association de projet n’est pas soumise à
                                                                                                    la réglementation sur les marchés publics,
                                                                                                    c’est sous réserve néanmoins, s’agissant
                                                                                                    éventuellement d’une association de pro-
                                                                                                    jet comprenant un ou des partenaire(s)
                                                                                                    privé(s), de ce qui sera dit plus loin au sujet
                                                                                                    de la création d’une société avec un parte-
                                                                                                    naire privé.
                                                                                                    Création d’une intercommunale
                                                                                                    dont l’objet social consisterait en
                                                                                                    l’exploitation d’une ou plusieurs
                                                                                                    éoliennes ou extension de l’objet social
                                                                                                    d’une intercommunale existante ?
                                                                                                    L’article L1512-3 du CDLD prévoit que
                                                                                                    plusieurs communes peuvent former des
                                                                                                    intercommunales ayant des objets déter-
                                                                                                    minés d’intérêt communal.
                                                                                                    Dès lors, pour autant que l’on puisse consi-
                                                                                                    dérer que l’exploitation d’une ou plusieurs
                                                                                                    éoliennes constitue un tel objet d’intérêt
                                                                                                    communal, l’association de plusieurs com-
                                                                                                    munes sous la forme d’une intercommu-
                                                                                                    nale est une solution appropriée pour les
                                                                                                    communes qui souhaitent s’investir acti-
                                                                                                    vement dans un projet éolien.
                                                                                                    Ainsi, l’implication des communes dans
                                                                                                    le développement de projets éoliens par
                                                                                                    l’intermédiaire d’une intercommunale
                                                                                                    peut se réaliser soit par création d’une
                                                                                                    nouvelle intercommunale, soit par exten-
                                                                                                    sion de l’objet social d’une intercommu-
                                                                                                    nale existante, voire création d’un secteur
                                                                                                    spécifique au sein d’une intercommunale
                                                                                                    existante.

44 MOUVEMENT COMMUNAL N°865 FÉVRIER 2012
Environnement

Dans ce cadre, il convient d’attirer l’atten-    lors de s’investir pleinement dans un pro-        application de l’article 180 de la loi de
tion des communes sur le fait que les            jet éolien tout en bénéficiant d’un return        1994.
gestionnaires de réseaux de distribution         via distribution des dividendes.                  Application de la réglementation en
(GRD) ne peuvent réaliser des activités de       Aspect institutionnel                             matière de marchés publics
production que pour autant qu’il s’agisse        La participation de la commune au capital         A nouveau, c’est la même question, que
de produire de l’électricité verte - ce qui      de la société exploitante pourrait se réali-      celle évoquée plus haut en ce qui concerne
est le cas en l’espèce - et pour autant que      ser soit directement, soit indirectement.         la création d’une intercommunale mixte,
l’électricité ainsi produite soit exclusive-     Force est de constater que les travaux            qui se pose ici.
ment utilisée pour alimenter leurs propres       préparatoires relatifs à disposition légale       Ainsi, par distinction avec le partenariat
installations et/ou pour compenser leurs         ne précisent pas ce qu’il y a lieu d’en-          de type purement contractuel qui se fonde
pertes réseau4.                                  tendre par « prendre des participations           sur des liens uniquement conventionnels,
                                                 indirectes »6.                                    sans création d’une société de projet, le
                                                 La participation de la commune au capital         partenariat public-privé de type institu-
                                                 d’une société exploitante ne pourrait pas         tionnalisé (PPPI) « [implique] une coopé-
        L’implication                            se réaliser par l’intermédiaire d’une asso-       ration entre le secteur public et le secteur
                                                 ciation de projet puisque le CDLD n’auto-         privé au sein d’une entité distincte » 7.
       des communes                              rise pas pareille association à participer au     Cette entité, encore appelée société (d’éco-
       doit être laissée                         capital de sociétés commerciales.                 nomie) mixte, est dotée de la personnalité
                                                 A l’heure actuelle, il n’est pas non plus         juridique et voit son capital détenu à la fois
         à leur libre                            conseillé de réaliser la participation indi-      par le partenaire public et le partenaire
        appréciation                             recte via une régie communale autonome.
                                                 Certes, l’article L1231-8, par. 2, al. 1er, du
                                                                                                   privé.
                                                                                                   Aussi, l’apport du partenaire privé consiste,
                                                 CDLD prévoit que les régies communales            en plus de la contribution au capital de la
                                                 autonomes peuvent prendre des partici-            société mixte, en la participation active à
Le choix du promoteur éolien, partenaire         pations directes ou indirectes dans des           l’exécution des tâches confiées à celle-ci.
privé de la (des) commune(s) dans l’inter-       sociétés, associations et institutions de
communale (CDLD, art. 1512-4, al. 1er),          droit public ou de droit privé dénommées
sera soumis, selon toute vraisemblance,          filiales. Néanmoins, pareille participation
à l’application de la réglementation des         n’est possible que pour autant que l’objet
marchés publics. En effet, comme le relève       social de la filiale soit compatible avec
la Commission européenne, l’apport du            celui de la régie. Or, le recours à la créa-
partenaire privé consiste, en plus de la         tion de régies communales autonomes est
contribution au capital de la société mixte,     réservé à un nombre déterminé d’activités
en la participation active à l’exécution des     desquelles l’activité de production d’élec-
tâches confiées à celle-ci5.                     tricité est actuellement exclue. La partici-
Ainsi, lorsque la mission dévolue à la           pation indirecte de la commune au capital
société mixte a un objet relevant de la régle-   d’une société exploitante d’éoliennes par
mentation des marchés publics (travaux,          l’intermédiaire d’une régie communale
fournitures et/ou services), l’opération est     autonome semble donc en pratique diffi-
soumise au champ d’application de cette          cilement réalisable.
réglementation, et ce même si en principe        Par contre, la participation indirecte de la
la création d’une personne juridique, en         commune au capital d’une société exploi-
l’occurrence au capital mixte, n’est pas en      tante pourrait très bien se réaliser par
elle-même visée par la réglementation des        l’intermédiaire d’une intercommunale. En
marchés publics.                                 effet, l’article L1512-5, al. 1er, du CDLD pré-
Création ou participation à                      voit que les intercommunales peuvent
une société exploitante ?                        prendre des participations au capital de
L’article 180 de la loi du 21 décembre 1994      toute société lorsqu’elles sont de nature
portant des mesures sociales autorise les        à concourir à la réalisation de leur objet
communes à prendre des participations            social.
directes ou indirectes dans des socié-           Enfin, selon nous, la participation indi-
tés publiques ou privées de production           recte de la commune à la société exploi-
d’électricité.                                   tante pourrait encore se réaliser par
Cette disposition permet aux communes            l’intermédiaire d’une société privée pour
de créer ou de participer à des sociétés         autant que cette société ait également
commerciales ayant pour objet l’exploita-        pour objet social la production, le trans-
tion d’une ou plusieurs éoliennes et dès         port et la distribution d’énergie, et ce par

                                                                                                           FÉVRIER 2012 N°865 MOUVEMENT COMMUNAL 45
Environnement

   Dans ce cas, comme le partenariat (pre-                                                                  Quand bien même l’exploitation d’une
   nant la forme d’une participation dans une                                                               éolienne pourrait être considérée comme
   société d’économie mixte) a pour objet,                                                                  constituant un objet d’intérêt communal,
   dès l’origine, des travaux à réaliser et/ou                                                              le mécanisme de la convention entre com-
   des services à prester par le partenaire                                                                 munes ne nous semble pas être un méca-
   privé dans cette société ou par la société                                                               nisme adapté.
   elle-même, l’opération doit être qualifiée                                                               En effet, la convention, au sens où l’entend
   de marché public8.                                                                                       l’article L1512-1 du CDLD, est réservée
   Si, au contraire, le partenariat n’intervient                                                            aux seules communes. Les communes
   qu’une fois les infrastructures réalisées,                                                               devraient dès lors de toute façon sous-trai-
   l’objectif du partenaire public étant, non                                                               ter l’exploitation de leur propre éolienne,
   de faire réaliser des travaux - puisque les                                                              de sorte qu’un marché de services devrait
   infrastructures existent - ni de se faire                                                                également être conclu, en même temps
   prester des services, mais « seulement »                                                                 que le marché de travaux (marché mixte)
   d’investir dans un but de rentabilité, l’opé-                                                            ou postérieurement à celui-ci.
   ration ne doit pas être qualifiée de marché
   public.
   L’on peut en effet considérer, dans ce der-
   nier cas, que le projet ne résulte pas d’une
   initiative du pouvoir public ou, à tout le                                                               1
                                                                                                                A cet égard, l’on rappellera que jusqu’en 2001, la Cour consti-
   moins, partagée par le pouvoir public,                                                                       tutionnelle a toujours considéré que le législateur visé par
                                                                                                                l’art. 170, par. 4, restait le législateur fédéral.
   mais qu’il constitue un projet au départ                                                                     Depuis la modification en 2001 des art. 6 et 7 de la L. sp.
   entièrement privé, c’est-à-dire un projet                                                                    8.8.1980 (régionalisant le droit communal et l’ensemble de
                                                                                                                la tutelle, sauf certaines exceptions), considérant que c’est
   imaginé, défini, étudié et concrétisé par                                                                    la seule compétence relative à l’organisation et aux compé-
   l’opérateur privé, auquel, dans un second                                                                    tences des communes (visée à l’art. 162 de la Constitution)
                                                                                                                qui a été transférée, le pouvoir de limitation de la compétence
   temps, la commune souhaite participer, la                                                                    fiscale des communes - qui ne relève pas de l’article 162 de la
   société privée développant seule un projet                                                                   Constitution - n’a pas été transféré aux Régions et demeure
                                                                                                                dès lors une compétence du législateur fédéral.
   (prospecte des sites, signe des contrats fon-                                                                La position de la Cour constitutionnelle n’a pas été modifiée
   ciers, fait des études de faisabilité, etc.), et
   propose en fin de développement un par-                            De l’absence                              à cet égard. Selon la cour, s’il est vrai qu’en utilisant les termes
                                                                                                                « par la loi » dans l’art. 162 de la Constitution, le Constituant
                                                                                                                a uniquement voulu exclure cette matière de la compétence
   tenariat financier à la commune qui cher-                          d’implication                             du pouvoir exécutif, de sorte que le législateur spécial peut
                                                                                                                attribuer aux Régions la compétence de régler cette matière,
   cherait à investir des fonds.
   Participation citoyenne au capital de la société privée               à la forte                             un tel transfert de compétence ne peut se produire qu’à la
                                                                                                                condition que cette attribution soit expresse et précise. Or,
                                                                                                                l’on ne trouve nulle part mention d’une telle attribution
   La société exploitante pourrait très bien
   décider d’ouvrir son capital non seule-
                                                                       implication                              expresse et précise aux Régions du pouvoir de limiter l’auto-
                                                                                                                nomie fiscale communale. Et si la L. sp. 13.7.2001 a entendu
                                                                                                                attribuer aux Régions une compétence générale quant au
   ment à la commune, mais également aux                                                                        cadre juridique des provinces et des communes, il n’en reste
                                                                                                                pas moins qu’il ressort clairement des travaux préparatoires
   citoyens.                                                                                                    de la L. sp. 13.7.2001 que le législateur n’avait à l’esprit que le
   Ces derniers détiendraient alors des parts                ouvrage qui doit encore être construit,            transfert des compétences que l’art. 162 de la Constitution
                                                                                                                donne au législateur, les travaux parlementaires ne faisant
   soit directement, soit par l’intermédiaire                celui-ci étant financé par la commune, il          mention que de cette disposition, sans jamais évoquer l’art.
   d’une société coopérative, dans le capital                faudrait probablement conclure à l’exis-           170 de la Constitution.

   de la société exploitante et se verraient dis-            tence d’un marché de travaux.                      Enfin, si l’on voulait invoquer les « pouvoirs implicites » (L.
                                                                                                                sp. 8.8.1980, art. 10) pour reconnaître aux Régions la compé-
   tribuer, en contrepartie, des dividendes.                 Il est plus que probable par ailleurs que          tence de limiter le pouvoir fiscal des communes, l’on se heur-
                                                                                                                terait à la jurisprudence de la Cour d’Arbitrage qui refuse leur
   Exploitation d’une éolienne                               la commune devra sous-traiter l’exploita-          application au pouvoir fiscal communal.
   directement par la commune                                tion de sa propre éolienne, de sorte qu’un     2
                                                                                                                M.B. 12.8.2005.
   via cession d’une éolienne ?                              marché de services devra également être        3
                                                                                                                M. Duquesne, M. Lambert, La Bruyère : compensation
                                                                                                                éolienne sous forme de modules solaires, Mouv. comm.,
   La commune qui souhaite s’investir active-                conclu, en même temps que le marché de             12/2011, pp. 48-50.
   ment dans un projet éolien pourrait égale-                travaux (marché mixte) ou postérieure-         4
                                                                                                                Décr. 12.4.2001 rel. à l’organisation du marché régional de
   ment se voir céder une éolienne, afin de                  ment à celui-ci.                                   l’électricité, version consolidée, art. 8, par.1er, al. 1.
                                                                                                            5
                                                                                                                Communication interprétative de la Commission concernant
   l’exploiter en son nom propre.                            Exploitation d’une éolienne via                    l’application du droit communautaire des marchés publics et
   L’on doit cependant de s’interroger sur                   convention entre communes                          des concessions aux partenariats public-privé institutionna-
                                                                                                                lisés (PPPI), C (2007) 6661, 5.2.2008 ; la jurisprudence de la
   l’existence, dans cette hypothèse, d’un                   L’article L1512-1 du CDLD prévoit                  C.J.U.E. et celle du Conseil d’Etat vont dans le même sens.
   marché de travaux. Certes, la cession d’un                que «les communes peuvent conclure des         6
                                                                                                                Projet de loi portant des dispositions sociales et diverses,
   immeuble existant n’est pas soumise à                     conventions relatives à des objets d’intérêt       Sénat, sess. 1994-1995, n° 1218/5, p. 24.
                                                                                                            7
                                                                                                                Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit commu-
   la réglementation des marchés publics.                    communal ».                                        nautaire des marchés publics et des concessions, 30.4.2004,
   Mais dans la mesure où, au moment où la                   Plusieurs communes pourraient-elles                Commission des Communautés européennes, COM (2004)
                                                                                                                327 final.
   convention serait conclue, celle-ci aurait                conclure une convention en vue d’exploi-       8
                                                                                                                C.J.C.E., 15.10.2009, Acoset SpA c/Conferenza Sindaci, aff.
   pour objet la mise à disposition d’un                     ter une ou plusieurs éoliennes ?                   C-196/08 ; C.E., n° 145.163, 30.5.2005.


46 MOUVEMENT COMMUNAL N°865 FÉVRIER 2012

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L’implication des communes dans le développement de projets éoliens : limites et opportunités

  • 1. Environnement L’implication des communes dans le développement de projets éoliens : limites et opportunités MATHIEU LAMBERT CONSEILLER LAETITIA VANDER BORGHT CONSEILLER Le niveau d’implication des communes dans le développement de projets éoliens peut revêtir diverses formes, allant de l’intervention la plus minime à l’investissement le plus important, selon les ressources financières et humaines dont elles disposent et selon leur volonté de s’investir ou non dans de tels projets. P OUR CES RAISONS, UNE telle impli- commune ne délivre pas le permis, mais se cation dans ces projets et le niveau contente de rendre un avis aux fonctionnaires de celle-ci doivent être laissés à leur régionaux, avis qui peut même ne pas être libre appréciation. Nous présentons, rendu si le délai pour ce faire est échu. dans les lignes qui suivent, un panorama non exhaustif des outils juridiques à disposition Faible implication des communes dans ce cadre. des communes dans le développement de projets éoliens Absence d’implication des D’autres communes pourraient ne pas sou- communes dans le développement haiter s’impliquer fortement dans le déve- de projets éoliens loppement de projets éoliens, mais toutefois Certaines communes pourraient ne pas vou- vouloir obtenir un retour financier d’activités loir s’investir dans le développement de pro- hautement lucratives. jets éoliens. Leur rôle se limiterait dès lors à Etablissement d’une taxe instruire la demande de permis introduite L’autonomie fiscale des communes est garan- par le promoteur éolien conformément aux tie par la Constitution (art. 41 et 170, par. 4) ; règles prescrites en matière d’aménagement elle ne peut être limitée que par une loi, pour du territoire, d’urbanisme et d’environne- autant que la nécessité en soit démontrée1. ment. Il s’agit du niveau d’implication le plus Les règlements-taxes communaux sont sou- bas. A ce propos, l’on se souviendra que la mis à l’approbation de l’Autorité de tutelle 42 MOUVEMENT COMMUNAL N°865 FÉVRIER 2012
  • 2. Environnement (CDLD, art. L3131-1, par. 1er, 3°). L’appro- Indemnisation pour préjudice Contribution volontaire et bation peut être refusée pour violation de paysager ou voyer contrat de sponsoring la loi ou lésion de l’intérêt général et régio- Ce genre d’indemnisation forfaitaire et Certaines conventions conclues entre opé- nal (CDLD, art. L3131-1, par. 4, al. 1er). préalable peut être qualifié de transaction, rateurs éoliens et communes font men- L’établissement d’une taxe est un véritable soit le « contrat par lequel les parties […] tion de « contributions volontaires » au acte d’autorité, fondé sur l’imperium de la préviennent une contestation à naître » (C. profit des communes. Ces contributions commune. Il ne peut donc certainement civ., art. 2044). volontaires sont l’objet de conventions sui pas être question de quelque négociation Par cette convention, commune et promo- generis, dans la mesure où les opérateurs en la matière. teur s’accordent, sans que le différend soit éoliens ne doivent attendre aucune contre- Etablissement d’une redevance porté devant le juge, sur le montant que le partie dans le chef des communes. La redevance est la contrepartie d’un second paiera à la première, en réparation Une variante plus récente a également fait service individuel fourni par l’adminis- d’un préjudice. son apparition : la contribution volontaire tration, d’un montant proportionné à ce L’on a ainsi déjà rencontré de telles conven- en nature, par laquelle le promoteur éolien service, et auquel le redevable a recouru tions dont l’objet est la réparation du dom- offre à la commune des panneaux photo- volontairement. mage subi à la voirie communale et plus voltaïques à placer sur certains bâtiments Aussi, dans le cadre du développement de généralement au mobilier urbain, à l’oc- communaux3. projet éolien, on voit difficilement quelle casion de la construction du parc éolien, Par ailleurs, il arrive que, dans le cadre de contrepartie dans le chef de la commune l’important charroi pouvant en effet porter leur projet, des promoteurs éoliens pro- justifierait le paiement de cette rede- atteinte au domaine public communal. posent, pour faire connaître et promouvoir vance. Dès lors, il semble que le recours à Un autre exemple est celui de la réparation leur entreprise, de parrainer ou sponsori- la notion de redevance n’a pas lieu d’être du préjudice paysager, semble-t-il admis ser certaines activités culturelles ou spor- dans ce contexte, sauf cas particuliers, par par l’Autorité de tutelle. tives dans la commune, voire de restaurer exemple l’usage de la voirie pour le pas- un bien communal ou de prendre soin, sage de câbles ou du domaine public pour remettre en état et/ou entretenir les alen- l’érection du mât. Panorama tours du parc éolien (par ex. dans les péri- Gestion du patrimoine communal mètres de parcs naturels). La commune, propriétaire des terrains sur des outils juridiques lesquels le promoteur souhaite implanter son parc, pourrait mettre ces terrains en à disposition Implication forte des communes dans le développement location ou octroyer sur ceux-ci un droit de projets éoliens de superficie ou d’emphytéose. Des communes pourraient souhaiter s’in- S’agissant d’opérations purement immo- vestir plus fortement dans un projet éolien, bilières, pour autant que la commune en devenant réellement acteur du projet. n’impose aucune charge ni condition au Cela peut se faire de différentes façons à promoteur, elles ne sont pas soumises à la condition toutefois que le projet puisse réglementation des marchés publics. être considéré d’intérêt communal. L’on appliquera néanmoins les principes Création d’une régie communale rappelés dans la circulaire du Ministre des dont l’objet social consisterait Pouvoirs locaux relative aux ventes d’im- en l’exploitation d’une ou meubles ou acquisitions d’immeubles par plusieurs éoliennes ? les communes, les provinces et les CPAS Une solution qui pourrait s’avérer intéres- ainsi qu’à l’octroi de droit d’emphytéose sante pour les communes serait la création ou de droit de superficie2. d’une régie communale autonome ayant L’on constate ainsi, à sa lecture, que les pour objet l’exploitation d’une ou plu- principes d’égalité et de non-discrimina- sieurs éoliennes. tion doivent guider l’action des pouvoirs Toutefois, en vertu de l’article L1231-4 locaux, en cette matière également. du Code de la démocratie locale et de la Et s’il n’est pas permis, en termes d’oppor- décentralisation (CDLD), le recours à la tunité en tout cas, d’octroyer de tels droits création d’une régie communale auto- pour une redevance ou un canon inférieur à nome est réservé à un nombre déterminé l’estimation, les offres supérieures peuvent d’activités, desquelles l’activité de produc- bien sûr être admises. Aussi, il est recom- tion d’électricité est actuellement exclue. mandé aux communes de se tenir au cou- La création d’une telle régie ne semble dès rant, dans la mesure du possible, des mon- lors pas pouvoir être envisagée à l’heure tants habituellement atteints par ailleurs actuelle. (que les terrains soient communaux ou Cette impossibilité de recourir au méca- appartiennent à des propriétaires privés). nisme de la régie communale autonome FÉVRIER 2012 N°865 MOUVEMENT COMMUNAL 43
  • 3. Environnement est particulièrement regrettable, d’autant L’article L1512-2, al. 1er, du CDLD prévoit communaux (CDLD, art. L1522-1, par. que la création d’une telle régie avec prise que plusieurs communes peuvent créer 1er), elle est cependant reconductible par de participation dans une filiale (CDLD, une association de projet pour assurer période maximale également de six ans. art. L1231-8, par. 2) serait la formule juri- la « planification, la mise en œuvre et le Par ailleurs, il convient de souligner dique « idéale » permettant à la commune contrôle d’un projet d’intérêt communal ». qu’outre les communes, toute autre per- d’assurer un partenariat avec le secteur Il s’agit d’une formule souple qui s’avère sonne de droit public ou de droit privé peut privé, voire avec la société civile. utile pour la réalisation de projets à petite également faire partie d’une association de Création d’une association échelle concernant un nombre limité de projet. Cet élément devrait permettre aux de projet dont l’objet social communes. communes participant à une association consisterait en l’exploitation Pour autant que l’exploitation d’éoliennes de projet de bénéficier de l’expertise et d’une ou plusieurs éoliennes ? puisse être considérée comme « projet du financement d’autres partenaires, tant Une commune qui souhaiterait s’inves- d’intérêt communal », la création d’une publics que privés. tir dans le développement d’un projet association de projet en vue de s’occuper Cependant, il ne faut pas perdre de vue que éolien pourrait-elle le faire en s’associant du développement d’un parc éolien semble la participation globale des autres asso- à d’autres communes via création d’une constituer une solution appropriée. ciés que communaux, personnes de droit association de projet dont celui-ci consis- En effet, s’il est vrai que l’association de privé ou de droit public, à une association terait en l’exploitation d’une ou plusieurs projet est créée pour une période maxi- de projet ne peut jamais être supérieure éoliennes ? male de six ans par décision des conseils à 49 % du capital social total (CDLD, art. L1522-7, al. 3). Cette limitation pourrait s’avérer contraignante en termes de finan- cement de ce type d’activités. Enfin, il nous semble utile d’ajouter que si, certes, la création pure et simple d’une association de projet n’est pas soumise à la réglementation sur les marchés publics, c’est sous réserve néanmoins, s’agissant éventuellement d’une association de pro- jet comprenant un ou des partenaire(s) privé(s), de ce qui sera dit plus loin au sujet de la création d’une société avec un parte- naire privé. Création d’une intercommunale dont l’objet social consisterait en l’exploitation d’une ou plusieurs éoliennes ou extension de l’objet social d’une intercommunale existante ? L’article L1512-3 du CDLD prévoit que plusieurs communes peuvent former des intercommunales ayant des objets déter- minés d’intérêt communal. Dès lors, pour autant que l’on puisse consi- dérer que l’exploitation d’une ou plusieurs éoliennes constitue un tel objet d’intérêt communal, l’association de plusieurs com- munes sous la forme d’une intercommu- nale est une solution appropriée pour les communes qui souhaitent s’investir acti- vement dans un projet éolien. Ainsi, l’implication des communes dans le développement de projets éoliens par l’intermédiaire d’une intercommunale peut se réaliser soit par création d’une nouvelle intercommunale, soit par exten- sion de l’objet social d’une intercommu- nale existante, voire création d’un secteur spécifique au sein d’une intercommunale existante. 44 MOUVEMENT COMMUNAL N°865 FÉVRIER 2012
  • 4. Environnement Dans ce cadre, il convient d’attirer l’atten- lors de s’investir pleinement dans un pro- application de l’article 180 de la loi de tion des communes sur le fait que les jet éolien tout en bénéficiant d’un return 1994. gestionnaires de réseaux de distribution via distribution des dividendes. Application de la réglementation en (GRD) ne peuvent réaliser des activités de Aspect institutionnel matière de marchés publics production que pour autant qu’il s’agisse La participation de la commune au capital A nouveau, c’est la même question, que de produire de l’électricité verte - ce qui de la société exploitante pourrait se réali- celle évoquée plus haut en ce qui concerne est le cas en l’espèce - et pour autant que ser soit directement, soit indirectement. la création d’une intercommunale mixte, l’électricité ainsi produite soit exclusive- Force est de constater que les travaux qui se pose ici. ment utilisée pour alimenter leurs propres préparatoires relatifs à disposition légale Ainsi, par distinction avec le partenariat installations et/ou pour compenser leurs ne précisent pas ce qu’il y a lieu d’en- de type purement contractuel qui se fonde pertes réseau4. tendre par « prendre des participations sur des liens uniquement conventionnels, indirectes »6. sans création d’une société de projet, le La participation de la commune au capital partenariat public-privé de type institu- d’une société exploitante ne pourrait pas tionnalisé (PPPI) « [implique] une coopé- L’implication se réaliser par l’intermédiaire d’une asso- ration entre le secteur public et le secteur ciation de projet puisque le CDLD n’auto- privé au sein d’une entité distincte » 7. des communes rise pas pareille association à participer au Cette entité, encore appelée société (d’éco- doit être laissée capital de sociétés commerciales. nomie) mixte, est dotée de la personnalité A l’heure actuelle, il n’est pas non plus juridique et voit son capital détenu à la fois à leur libre conseillé de réaliser la participation indi- par le partenaire public et le partenaire appréciation recte via une régie communale autonome. Certes, l’article L1231-8, par. 2, al. 1er, du privé. Aussi, l’apport du partenaire privé consiste, CDLD prévoit que les régies communales en plus de la contribution au capital de la autonomes peuvent prendre des partici- société mixte, en la participation active à Le choix du promoteur éolien, partenaire pations directes ou indirectes dans des l’exécution des tâches confiées à celle-ci. privé de la (des) commune(s) dans l’inter- sociétés, associations et institutions de communale (CDLD, art. 1512-4, al. 1er), droit public ou de droit privé dénommées sera soumis, selon toute vraisemblance, filiales. Néanmoins, pareille participation à l’application de la réglementation des n’est possible que pour autant que l’objet marchés publics. En effet, comme le relève social de la filiale soit compatible avec la Commission européenne, l’apport du celui de la régie. Or, le recours à la créa- partenaire privé consiste, en plus de la tion de régies communales autonomes est contribution au capital de la société mixte, réservé à un nombre déterminé d’activités en la participation active à l’exécution des desquelles l’activité de production d’élec- tâches confiées à celle-ci5. tricité est actuellement exclue. La partici- Ainsi, lorsque la mission dévolue à la pation indirecte de la commune au capital société mixte a un objet relevant de la régle- d’une société exploitante d’éoliennes par mentation des marchés publics (travaux, l’intermédiaire d’une régie communale fournitures et/ou services), l’opération est autonome semble donc en pratique diffi- soumise au champ d’application de cette cilement réalisable. réglementation, et ce même si en principe Par contre, la participation indirecte de la la création d’une personne juridique, en commune au capital d’une société exploi- l’occurrence au capital mixte, n’est pas en tante pourrait très bien se réaliser par elle-même visée par la réglementation des l’intermédiaire d’une intercommunale. En marchés publics. effet, l’article L1512-5, al. 1er, du CDLD pré- Création ou participation à voit que les intercommunales peuvent une société exploitante ? prendre des participations au capital de L’article 180 de la loi du 21 décembre 1994 toute société lorsqu’elles sont de nature portant des mesures sociales autorise les à concourir à la réalisation de leur objet communes à prendre des participations social. directes ou indirectes dans des socié- Enfin, selon nous, la participation indi- tés publiques ou privées de production recte de la commune à la société exploi- d’électricité. tante pourrait encore se réaliser par Cette disposition permet aux communes l’intermédiaire d’une société privée pour de créer ou de participer à des sociétés autant que cette société ait également commerciales ayant pour objet l’exploita- pour objet social la production, le trans- tion d’une ou plusieurs éoliennes et dès port et la distribution d’énergie, et ce par FÉVRIER 2012 N°865 MOUVEMENT COMMUNAL 45
  • 5. Environnement Dans ce cas, comme le partenariat (pre- Quand bien même l’exploitation d’une nant la forme d’une participation dans une éolienne pourrait être considérée comme société d’économie mixte) a pour objet, constituant un objet d’intérêt communal, dès l’origine, des travaux à réaliser et/ou le mécanisme de la convention entre com- des services à prester par le partenaire munes ne nous semble pas être un méca- privé dans cette société ou par la société nisme adapté. elle-même, l’opération doit être qualifiée En effet, la convention, au sens où l’entend de marché public8. l’article L1512-1 du CDLD, est réservée Si, au contraire, le partenariat n’intervient aux seules communes. Les communes qu’une fois les infrastructures réalisées, devraient dès lors de toute façon sous-trai- l’objectif du partenaire public étant, non ter l’exploitation de leur propre éolienne, de faire réaliser des travaux - puisque les de sorte qu’un marché de services devrait infrastructures existent - ni de se faire également être conclu, en même temps prester des services, mais « seulement » que le marché de travaux (marché mixte) d’investir dans un but de rentabilité, l’opé- ou postérieurement à celui-ci. ration ne doit pas être qualifiée de marché public. L’on peut en effet considérer, dans ce der- nier cas, que le projet ne résulte pas d’une initiative du pouvoir public ou, à tout le 1 A cet égard, l’on rappellera que jusqu’en 2001, la Cour consti- moins, partagée par le pouvoir public, tutionnelle a toujours considéré que le législateur visé par l’art. 170, par. 4, restait le législateur fédéral. mais qu’il constitue un projet au départ Depuis la modification en 2001 des art. 6 et 7 de la L. sp. entièrement privé, c’est-à-dire un projet 8.8.1980 (régionalisant le droit communal et l’ensemble de la tutelle, sauf certaines exceptions), considérant que c’est imaginé, défini, étudié et concrétisé par la seule compétence relative à l’organisation et aux compé- l’opérateur privé, auquel, dans un second tences des communes (visée à l’art. 162 de la Constitution) qui a été transférée, le pouvoir de limitation de la compétence temps, la commune souhaite participer, la fiscale des communes - qui ne relève pas de l’article 162 de la société privée développant seule un projet Constitution - n’a pas été transféré aux Régions et demeure dès lors une compétence du législateur fédéral. (prospecte des sites, signe des contrats fon- La position de la Cour constitutionnelle n’a pas été modifiée ciers, fait des études de faisabilité, etc.), et propose en fin de développement un par- De l’absence à cet égard. Selon la cour, s’il est vrai qu’en utilisant les termes « par la loi » dans l’art. 162 de la Constitution, le Constituant a uniquement voulu exclure cette matière de la compétence tenariat financier à la commune qui cher- d’implication du pouvoir exécutif, de sorte que le législateur spécial peut attribuer aux Régions la compétence de régler cette matière, cherait à investir des fonds. Participation citoyenne au capital de la société privée à la forte un tel transfert de compétence ne peut se produire qu’à la condition que cette attribution soit expresse et précise. Or, l’on ne trouve nulle part mention d’une telle attribution La société exploitante pourrait très bien décider d’ouvrir son capital non seule- implication expresse et précise aux Régions du pouvoir de limiter l’auto- nomie fiscale communale. Et si la L. sp. 13.7.2001 a entendu attribuer aux Régions une compétence générale quant au ment à la commune, mais également aux cadre juridique des provinces et des communes, il n’en reste pas moins qu’il ressort clairement des travaux préparatoires citoyens. de la L. sp. 13.7.2001 que le législateur n’avait à l’esprit que le Ces derniers détiendraient alors des parts ouvrage qui doit encore être construit, transfert des compétences que l’art. 162 de la Constitution donne au législateur, les travaux parlementaires ne faisant soit directement, soit par l’intermédiaire celui-ci étant financé par la commune, il mention que de cette disposition, sans jamais évoquer l’art. d’une société coopérative, dans le capital faudrait probablement conclure à l’exis- 170 de la Constitution. de la société exploitante et se verraient dis- tence d’un marché de travaux. Enfin, si l’on voulait invoquer les « pouvoirs implicites » (L. sp. 8.8.1980, art. 10) pour reconnaître aux Régions la compé- tribuer, en contrepartie, des dividendes. Il est plus que probable par ailleurs que tence de limiter le pouvoir fiscal des communes, l’on se heur- terait à la jurisprudence de la Cour d’Arbitrage qui refuse leur Exploitation d’une éolienne la commune devra sous-traiter l’exploita- application au pouvoir fiscal communal. directement par la commune tion de sa propre éolienne, de sorte qu’un 2 M.B. 12.8.2005. via cession d’une éolienne ? marché de services devra également être 3 M. Duquesne, M. Lambert, La Bruyère : compensation éolienne sous forme de modules solaires, Mouv. comm., La commune qui souhaite s’investir active- conclu, en même temps que le marché de 12/2011, pp. 48-50. ment dans un projet éolien pourrait égale- travaux (marché mixte) ou postérieure- 4 Décr. 12.4.2001 rel. à l’organisation du marché régional de ment se voir céder une éolienne, afin de ment à celui-ci. l’électricité, version consolidée, art. 8, par.1er, al. 1. 5 Communication interprétative de la Commission concernant l’exploiter en son nom propre. Exploitation d’une éolienne via l’application du droit communautaire des marchés publics et L’on doit cependant de s’interroger sur convention entre communes des concessions aux partenariats public-privé institutionna- lisés (PPPI), C (2007) 6661, 5.2.2008 ; la jurisprudence de la l’existence, dans cette hypothèse, d’un L’article L1512-1 du CDLD prévoit C.J.U.E. et celle du Conseil d’Etat vont dans le même sens. marché de travaux. Certes, la cession d’un que «les communes peuvent conclure des 6 Projet de loi portant des dispositions sociales et diverses, immeuble existant n’est pas soumise à conventions relatives à des objets d’intérêt Sénat, sess. 1994-1995, n° 1218/5, p. 24. 7 Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit commu- la réglementation des marchés publics. communal ». nautaire des marchés publics et des concessions, 30.4.2004, Mais dans la mesure où, au moment où la Plusieurs communes pourraient-elles Commission des Communautés européennes, COM (2004) 327 final. convention serait conclue, celle-ci aurait conclure une convention en vue d’exploi- 8 C.J.C.E., 15.10.2009, Acoset SpA c/Conferenza Sindaci, aff. pour objet la mise à disposition d’un ter une ou plusieurs éoliennes ? C-196/08 ; C.E., n° 145.163, 30.5.2005. 46 MOUVEMENT COMMUNAL N°865 FÉVRIER 2012