Fiscalité internationale des apports d'actifs dans le restructuring

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Fiscalité internationale des apports d'actifs dans le restructuring

  1. 1.       RESTRUCTURING  –  FISCALITÉ   Guillaume  ALLEGRE   Magistère  Droit,  Fiscalité,  Comptabilité   2 7   m a r s   2 0 1 3  
  2. 2. Les   entreprises   ont   deux   moyens   de   financement,   le   financement   par   le   marché   et   le  financement  hors  du  marché.  Dans  les  deux  cas,  elles  doivent  constamment  s’adapter  aux  changements   sociaux,   économiques   et   juridiques   qui   constituent   le   quotidien   de   toute  entité  ayant  pour  objectif  la  création  de  richesses.  La  restructuration  qui  en  découle  peut  avoir  deux  sources  opposées.  En  effet,  si  parfois  elle  est   nécessaire   pour   optimiser   les   moyens   de   l’entreprise   qui   fait   face   à   une   opération   de  croissance  extraordinaire,  il  se  peut  également  que  la  restructuration  soit  la  conséquence  d’une  situation  financière  délicate  et  préoccupante.  Les   restructurations   sont   toutes   les   opérations   touchant   le   capital   social   des   sociétés  (diminution,   augmentations,   coup   d’accordéon)   et   ayant   des   conséquences   à   la   fois  économiques,   financières   et   juridiques   (contrats   liant   l’entreprise   avec   ses   employés,   ses  organes).   Lorsque   la   restructuration   consiste   en   une   diminution   du   capital,   elle   doit  requérir  une  attention  toute  particulière  de  la  part  des  dirigeants.    Lorsqu’elle   est   réalisée   sous   forme   d’augmentation   de   capital,   ce   sont   les   droits   des  associés   ou   actionnaires   qu’il   faut   respecter   et   notamment   s’il   en   existe,   leur   droit  préférentiel  de  souscription  en  cas  d’augmentation  de  capital  en  numéraire.    Quand   elles   sont   importantes   et   portent   sur   des   sociétés   de   grande   envergure,  l’intervention  de  professionnels  du  droit  est  nécessaire.  Il  s’agit  ici  de  la  fusion  absorption,  de  la  scission  ou  encore  d’un  apport  partiel  d’actif.  Par  ailleurs,  lorsque  la  restructuration  est  internationale,  les  règles  de  droit  se  multiplient  et  l’environnement  juridique  des  opérations  devient  rapidement  illisible.    Cet   article   a   pour   objectif   d’étudier   plus   précisément   la   fiscalité   des   restructurations   à  caractère   international   autrement   dit   les   réorganisations   opérées   au   sein   des   groupes  constitués   par   des   sociétés   françaises   et   étrangères   et   qui   touchent   donc   a   fortiori,   des  résidents  de  France  et  hors  de  France.    La   directive   du   17   février   2005   a   largement   simplifié   les   formalités   de   création   et   les  modalités   de   fonctionnement   d’un   groupe   au   sein   de   l’Union   européenne.   Visant   les  sociétés   constituées   dans   l’Union   européenne,   la   directive   comprend   des   mesures   ayant  pour  principal  objectif  de  minimiser  le  coût  fiscal  des  opérations  de  restructurations  intra  communautaires.    C’est   ainsi   qu’en   principe,   la   fusion,   scission   ou   scission   partielle   n’entraine   aucune  imposition  concernant  la  plus-­‐value  qui  en  résulte  et  qui  correspond  à  la  différence  entre  la  valeur   de   l’actif   net   et   leur   valeur   fiscale.   De   surcroit   en   cas   d’apport   partiel   d’actif   par  exemple,   lorsque   la   société   bénéficiaire   détient   une   participation   quelle   qu’elle   soit   dans   la  société  apporteuse,  aucune  imposition  n’est  due  sur  la  plus-­‐value  éventuellement  réalisée  suite  à  l’opération.       2    
  3. 3. En   outre,   postérieurement   à   l’opération   de   fusion,   scission   partielle   ou   scission,   lorsque   les  titres  représentatifs  portant  sur  la  capital  social  de  la  société  bénéficiaire  sont  attribués  aux  associés   de   la   société   apporteuse   en   contrepartie   de   titres   du   capital   de   cette   dernière  société,  aucune  imposition  sur  la  plus-­‐value  ne  doit  être  supportée  par  l’associé  personne  physique  ou  personne  morale  qui  bénéficie  de  la  remise  des  titres.    La  directive  applique  cette  disposition  à  plus  forte  raison  lorsque  l’associé  auquel  les  titres  de   la   bénéficiaire   sont   attribués   est   une   société   transparente.   Ainsi,   lorsqu’une   société  établie  en  France,  étant  assujettie  de  plein  droit  ou  sur  option  à  l’impôt  sur  le  revenu  (ainsi,  une   jeune   PME   indépendante   dont   les   titres   sont   non   admis   sur   un   marché   réglementé,  constituée  depuis  moins  de  5  ans,  dont  le  capital  social  est  attribué  à  50%  au  moins  à  des  personnes   physiques   dont   34%   ont   la   qualité   de   dirigeants,   exploitant   une   activité  industrielle,  commerciale,  artisanale,  agricole  ou  libérale)  apporte  des  actifs  à  une  société  établie  au  Royaume  Uni,  l’associé  personne  physique  de  la  société  française  soumise  à  l’IR  ne   supportera   aucune   imposition   directe   ou   indirecte,   immédiate   ou   ultérieure,   sur   la   plus-­‐value  éventuellement  constatée  lors  de  la  remise  des  titres  dont  il  a  bénéficié  à  la  suite  de  l’opération  d’apport  partiel  d’actifs.    Cette  absence  d’imposition  fait  toutefois  l’objet  d’exceptions  prévues  par  la  directive.    Quoi  qu’il  en  soit,  les  opérations  de  restructuration  internationale  bénéficient  d’un  régime  de  faveur  en  ce  qui  concerne  leur  fiscalité.  Ce  régime  de  faveur  prévu  en  outre  par  le  droit  national   français   s’applique   sous   réserve   que   les   parties   soient   éligibles   à   l’application   de  celui-­‐ci.   La   Suisse   fût   longtemps   écartée   de   ce   régime   de   faveur   vis-­‐à-­‐vis   de   la   France.  Toutefois,  depuis  un  avenant  d’octobre  2009,  les  restructurations  entre  sociétés  établies  en  France  et  en  Suisse  peuvent  bénéficier  de  certaines  dispositions  fiscales  favorables.    Il  faudra  distinguer  deux  types  d’opérations  internationales  à  savoir  d’une  part  les  apports  et   autres   opérations   assimilées   réalisés   par   une   entité   française   au   bénéfice   d’une   entité  étrangère   et   inversement,   les   apports   réalisés   par   des   entités   étrangères   vis-­‐à-­‐vis   de  sociétés  établies  en  France.    I  –  Apports  réalisés  par  des  entités  françaises  au  bénéfice  d’une  entité  étrangère.  Le  régime  de  faveur  est  différent  selon  que  l’apport  dont  l  s’agit  est  réalisé  par  une  entité  passible   de   l’impôt   sur   les   sociétés   en   France   ou   d’une   personne   physique   passible   de  l’impôt  sur  le  revenu.    A)  Apport  par  une  société  soumise  à  l’impôt  sur  les  sociétés.  L’application   du   régime   est   exclusivement   réservée   aux   sociétés   françaises.   Il   faut   ici   se  référer  au  principe  de  territorialité  défini  à  l’article  209.1  du  CGI  selon  lequel  sont  soumis  à  l’IS  les  résultats  des  entreprises  exploitées  en  France.  Le  droit  français  ici  sa  singularité  en  retenant   l’imposition   des   entreprises   en   fonction   de   leur   localisation   et   non   de   leur     3    
  4. 4. résidence   (référence   au   principe   de   mondialité,   aujourd’hui   majoritairement   retenu   par   les  pays  occidentaux).    Les  sociétés  visées  seront  donc  celles  qui  ont  leur  siège  social  effectif  en  France,  sans  qu’il  soit   tenu   compte   de   la   nationalité   de   la   personne   morale   ni   d’ailleurs   du   siège   social  statutaire  ci  celui  ci  ne  correspond  pas  au  siège  social  réel  de  la  société.    Par  ailleurs,  le  régime  de  faveur  prévus  pour  les  apports  réalisés  à  des  sociétés  étrangères  n’est  opposable  à  l’Administration  seulement  ci  ces  derniers  ont  fait  l’objet  d’un  agrément  de   droit   délivré   par   celle-­‐ci.   A   cet   effet,   il   est   très   important   de   préciser   que   l’agrément  conféré  par  l’Administration  ne  l’est  pas  sur  un  fondement  discrétionnaire.  Autrement  dit  lorsque   les   conditions   d’obtention   sont   remplies,   les   pouvoirs   publics   sont   dans   l’obligation  de  conférer  cet  agrément.  L’article   210   B   3.   du   CGI   dispose   in   fine   que   l’agrément   devra   être   accordé   à   l’entreprise  lorsque  l’apport   à  réaliser   peut   se   justifier   par   un   motif   d’ordre   économique.   L’entreprise  doit   alors   justifier   devant   l’Administration   de   l’intérêt   qu’elle   en   retirera   autrement   dit,  démontrer   ainsi   que   l’association   est   nécessaire   (association   quant   à   l’engagement   de  conservation  des  titres,  association  également  quant  à  la  proportionnalité),  ou  que  l’apport  va  concourir  à  une  amélioration  des  structures.    Répondent  par  exemple  à  cette  condition  les  opérations  d’apport  qui,  se  traduisant  par  le  regroupement   dune   partie   des   activités   de   la   société   apporteuse   avec   les   activités  semblables   ou   connexes   des   sociétés   bénéficiaires,   activités   exercées   de   manière  autonome  par  lune  et  lautre  de  ces  sociétés,  ou  par  une  simplification  des  structures  ou  une   rationalisation   des   conditions   d’exploitation   au   sein   d’un   groupe,   sont   suivies   dune  attribution  des  titres  à  un  holding  de  tête  ou  un  holding  «  métier  »  afin  de  réunir  sous  un  centre  de  décision  unique  les  activités  concernées.  L’entreprise   obtiendra   également   l’agrément   lorsque   l’opération   n’a   pas   pour   objectif  principal  ou  l’un  de  ses  objectifs  principaux  la  fraude  ou  l’évasion  fiscale  internationale.    A   cet   égard   et   par   raisonnement   a   contrario,   la   loi   n’exige   pas   que   l’apport   soit   réalisée  uniquement   dans   une   optique   non   fiscale.   Autrement   dit,   l’opération   de   restructuration  motivée   par   un   motif   fiscal   lorsque   celui-­‐ci   reste   accessoire   pourra   également   bénéficier  des  dispositions  de  faveur  prévues  en  la  matière  et  définies  plus  loin  dans  l’article.      Enfin   l’agrément   sera   également   accepté   lorsque   l’opération   assure   la   mise   en   sursis  d’imposition  des  plus-­‐values  et  que  celles  ci  demeureront  imposables  dans  le  futur.  Outre  ces  critères  alternatifs  à  remplir  pour  obtenir  tout  agrément,  deux  engagements  de  conservation  doivent  en  outre  être  souscrits  antérieurement  à  l’opération  d’apport  partiel  d’actif.  D’une  part,  la  société  française  apporteuse  doit  s’engager  à  détenir  pendant  au  moins  3  ans  à  compter  de  l’apport  les  titres  reçus  en  échange  de  la  société  bénéficiaire.  A  contrario,  la     4    
  5. 5. société  bénéficiaire  de  l’apport  doit  conserver  les  titres  apportés  sur  une  durée  égale  à  celle  pendant  laquelle  la  société  apporteuse  conservera  les  titres  qui  lui  sont  remis  en  échange.    L’Administration   a   déjà   accepté   de   lever,   après   une   durée   de   détention   assez   longue,   de  lever   l’obligation   et   d’autoriser   l’entreprise   bénéficiaire   de   se   libérer   des   titres   apportés,  notamment  en  les  cédant  à  un  tiers.  Enfin,  la  situation  matérielle  des  biens  apportés  ne  doit  pas  avoir  été  modifiée  autrement  dit,  elle  doit  demeurer  en  France  au  bilan  de  l’exploitation  et  ce  dans  un  souci  logique  de  calcul   de   la   plus-­‐value,   pour   le   moment   en   sursis   d’imposition   mais   qui   sera   évidemment  soumise  à  taxation  ultérieurement.    Agrément   ou   non,   les   droits   d’enregistrement   dus   en   principe   sur   tout   apport   seront   ici  exonérés  comme  l’énoncé   l’article  817.I  du  CGI  (on  applique  alors  ici  et  par  renvoi  législatif  le   régime   applicable   aux   droits   d’enregistrement   dus   en   matière   de   fusion  articles  816  A   et  816  A  II  du  CGI).    Le   même   régime   s’applique   aux   opérations   d’apport   de   titres   lorsque   les   deux   sociétés,  apporteuse   comme   bénéficiaire,   sont   des   sociétés   de   capitaux,   que   les   titres   apportés  représentaient  au  moins  75%  du  capital  de  la  société  versante.    B)  Fiscalité  de  l’absorption  d’une  société  française  par  une  société  étrangère.    La  situation  sera  ici  très  simple  puisque  les  règles  étudiées  ci-­‐dessus  et  applicables  en  cas  d’apport  sont  applicables  en  cas  d’absorption,  toujours  sous  réserve  d’agrément.  Toutefois,  si   les   conditions   et   la   fiscalité   de   l’opération   de   restructuring   demeurent   identiques,   les  conséquences   ne   sont   pas   les   mêmes   puisqu’en   l’espèce,   la   société   absorbante   va  automatiquement  se  retrouver  titulaire  «  d’un  établissement  stable  »  situé  en  France  et  à  la  tête  d’un  bilan  ayant  les  valeurs  d’actif  et  de  passif  transférés  dans  le  cadre  de  l’absorption.  Lorsque   la   fusion   se   réalise   en   novembre,   il   est   préférable   de   lui   conférer   un   caractère  rétroactif.   Le   droit   des   sociétés   ainsi   que   le   droit   fiscal   admettent   une   telle   rétroactivité,  toutefois   et   évidemment,   limitée   au   1er   janvier   de   l’année   au   cours   de   laquelle   est  intervenue  la  fusion.    Toutefois   pour   que   la   rétroactivité   soit   possible,   la   société   étrangère   doit   constituer   une  succursale  en  France  qui  reprendra  dès  lors  le  bilan  fiscal  des  éléments  d’actif  et  de  passif  transférés  par  la  société  française  dans  le  cadre  de  l’absorption.    Par  ailleurs,  lorsque  la  fusion  absorption  répond  aux  conditions  posées  par  l’article  210-­‐0-­‐A  du   CGI,   la   société   étrangère   voire   la   société   absorbée   française   peut   solliciter   un   second  agrément   de   l’Administration   en   vue   de   transférer   la   faculté   d’imputation   des   déficits   en  instance  de  report  chez  l’absorbée  à  la  date  de  l’opération.    Cette   disposition   et   cette   faculté   est   l’une   des   plus   souvent   utilisées   dans   les  opérations   de  filialisation  d’activité  européennes  (opération  par  laquelle  la  société  mère  établie  dans  un     5    
  6. 6. Etat   de   l’Union   filialise   après   détourage   une   branche   autonome   d’activité   auprès   d’un  établissement  stable  situé  en  France).  Il  faut  également  savoir  que  l’absorption  par  une  société  étrangère  d’une  société  étrangère  qui   dispose   d’un   établissement   stable   en   France   peut   tout   à   fait   donner   lieu   à   report   des  déficits.  Autrement  dit  en  l’espèce,  une  société  allemande  qui  absorbe  une  société  italienne  disposant   en   France   d’un   établissement   stable   au   sens   des   conventions   internationales  c’est   à   dire,   d’une   installation   fixe   d’affaire   située   en   France   ou   d’un   représentant,   pourrait  parfaitement   imputer   sur   les   résultats   imposables   en   Allemagne   les   résultats   de  l’établissement   stable   situé   en   France   placée   sous   les   ordres   de   la   société   absorbée  italienne.    Quand  est-­‐il  lorsque  les  apports  seront  réalisés  par  des  personnes  physiques  résidentes  de  France  ?    Il   faut   ici   distinguer   deux   types   situations.   Soit   la   personne   physique   qui   possède   un  domicile   fiscal   en   France   au   sens   des   articles   4A   et   4B   du   CGI   apporter   à   une   société  étrangère  des  titres  qu’elle  détient  sur  une  société  établie  en  France  et  soumise  à  l’IS.    Dans  ce  cas,  la  personne  physique  va  bénéficier  du  régime  classique  du  sursis  d’imposition  de  la  plus-­‐value  qu’elle  réalise  dans  l’opération  de  restructuration,  de  la  même  manière  que  lorsque   l’apport   est   réalisé   par   une   personne   morale   sans   toutefois   à   avoir   à   obtenir  l’agrément  administratif.    Pour  que  le  sursis  d’imposition  puisse  jouer,  la  loi  impose  le  respect  de  deux  conditions  à  savoir  d’une  part  le  fait  que  la  société  bénéficiaires  des  titres  sont  apportés  soit  soumise  à  l’IS  et  d’autre  part,  qu’elle  soit  établie  dans  un  Etat  de  l’Union  ou  du  moins,  dans  un  Etat  avec   lequel   la   France   a   conclu   un   convention   internationale   comportant   une   clause  administrative  d’assistance.    Soit   la   personne   physique   qui   réside   en   France   au   sens   du   CGI   apporte   des   titres   qu’elle  détient  dans  une  société  étrangère.  Le  régime  de  faveur  spécifique  tombe  et  la  plus-­‐value  d’apport  est  imposable  en  vertu  du  droit  commun.    Le   droit   fiscal   fait   donc   une   distinction   en   matière   de   restructuration   entre   les   apports  réalisés   par   une   personne   physiques   selon   que   les   titres   qu’elle   détient   se   rattachent   à   une  société   française   (dont   le   siège   social   effectif   et   réel,   donc   pas   forcément   statutaire,   est  situé  en  France)  ou  une  société  étrangère.  Si  la  taxation  des  titres  étrangers  est  évidente,  l’exonération   liée   à   l’apport   de   titres   détenus   sur   une   société   établie   en   France   l’est   tout  aussi.    Toutefois,   si   le   droit   commun   des   plus-­‐values   doit   classiquement   s’appliquer   en   cas   de  d’apport  de  titres  étrangers,  les  abattements  prévus  par  le  droit  français  doivent  également  pouvoir  s’appliquer  à  savoir  un  abattement  d’un  tiers  de  la  valeur  des  titres  par  année  de  détention  au  delà  de  la  cinquième.       6    
  7. 7. Attention,  le  bénéfice  de  l’abattement  et  donc  implicitement,  d’une  exonération  de  la  plus-­‐value   d’apport   au   bout   de   8   ans   est   illicite   lorsque   la   société   étrangère   est   soumise   à   un  impôt  équivalent  à  l’IS  en  France  et  qu’elle  n’est  pas  établie  dans  un  Etat  de  l’Union  ou  n’a  pas   conclu   avec   la   France   une   convention   fiscale   internationale   ne   comprenant   pas   une  clause  d’assistance  administrative.    Attention,   l’exonération   est   également   remise   en   cause   pour   certains   types   de   sociétés  étrangères   dont   la   nature   est   identique   ou   similaire   à   celles   dont   l’exonération   est  impossible   en   France   à   savoir   certaines   sociétés   d’investissement   et   plus   généralement  celles  dont  l’objet  social  est  la  gestion  de  leur  patrimoine  mobilier  ou  immobilier.    Une  fois  l’abattement  pour  durée  de  détention  appliqué,  la  plus-­‐value  est,  et  ce  depuis  le  1er  janvier  2013,  directement  compris  dans  le  barème  progressif  de  l’impôt  sur  le  revenu.  Certaines   plus-­‐values   demeurent   toutefois   soumises   à   un   taux   forfaitaire   de   taxation   égal   à  19%,  comme  par  exemple  les  créateurs  d’entreprise.    Il   faut   noter   que   le   régime   de   sursis   d’imposition   peut   toutefois   s’appliquer   si   la   société  bénéficiaire   est   établie   dans   l’Union   et   soumise   à   un   impôt   équivalent   à   l’IS   français,   ou  encore  dans  le  cas  spécifique  de  certaines  OPE  réalisées  dans  l’étranger  conformément  à  la  réglementation  en  vigueur  dans  cet  Etat.     II  –  Apports  faits  par  des  non  résidents  à  une  société  française.  Il  faudra  adopter  ici  deux  raisonnements  bien  distincts.  D’une  part,  l’étude  de  la  plus-­‐value  imposable  en  France  mais  d’autre  part,  ne  pas  oublier  qu’en  général,  l’apporteur  étranger  et   qu’il   s’agisse   d’une   personne   morale   ou   d’une   personne   physique,   sera   également  imposable   dans   son   Etat   de   résidence.   Par   conséquent,   il   faudra   accorder   une   place   non  négligeable  aux  conventions  fiscales  internationales.    A)  L’imposition  des  plus-­‐values  sur  les  apports  réalisés.  La   plus-­‐value   n’est   pas   imposée   de   la   même   manière   selon   qu’elle   est   réalisée   par   une  société  étrangère  ou  par  une  personne  physique  résident  hors  de  France.    1  –  apport  réalisé  par  une  société.  L’article  210  A  du  CGI  pose  un  principe  d’exonération  d’IS  des  plus-­‐values  nettes  et  profits  dégagés  sur  l’ensemble  des  éléments  d’actifs  apportés  d’une  fusion.    Toutefois,   l’article   210   C   du   même   code   soumet   cette   exonération   à   une   condition.   Les  opérations   visées   (donc   les   fusions,   apports   d’actifs)   doivent   être   exclusivement   consenties  entre  personne  morales  passibles  de  l’IS  en  France.    Si  en  réalité,  ce  régime  spécial  d’exonération  s’applique  également  en  cas  d’apport  par  une  société   étrangère   non   passible   en   France   de   l’IS,   c’est   que   l’Administration   a  discrétionnairement  décidé  d’en  étendre  la  portée.   Toutefois,  elle  exige  que  la  forme  de  la     7    
  8. 8. société  étrangère  et  d’autre  part,  la  nature  de  l’activité  qu’elle  exerce  la  rendrait  soumise  à  l’IS  si  elle  était  exploitée  en  France.    Une   question   délicate   se   pose   lorsque   la   société   étrangère   veut   apporter   à   la   société  française  une  branche  autonome  d’activité  autrement  dit,  lorsqu’elle  veut  filialiser  l’activité  et  apporter  sous  forme  de  succursale  l’activité  détourée  à  la  société  française.  Pour  que  cet  apport   bénéficie   des   dispositions   d’exonération   prévues   à   l’article   210   B   du   CGI,  l’Administration  exige  que  l’activité  filialisée  dispose  d’une  autonomie  technique  humaine  et   matérielle   qui   lui   permette   de   fonctionner   avec   ses   propres   moyens   dans   des   conditions  normales  d’exploitation.    Par  lecture  a  contrario  de  l’article   210   C   2.,  un  agrément  ne  devrait  pas  être  exigé  de  la  part  de   l’Administration   concernant   l’apport   réalisé   par   une   société   étrangère.   Toutefois   là  encore,  celle-­‐ci  oblige  la  société  a  solliciter  cet  agrément  lorsqu’elle  n’est  pas  imposable  à  raison  de  la  plus-­‐value  qu’elle  réalisera  lors  de  la  revente  des  titres  reçus  en  échange.  Les  conditions   et   les   modalités   de   l’agrément   sont   les   mêmes   que   celles   étudiées  précédemment.    Les   règles   d’imposition   de   la   plus-­‐value   sont   les   mêmes   que   celles   étudiées   pour   les  personnes   physiques   ci   après.   Le   mécanisme   du   sursis   d’imposition   est   également  applicable  aux  personnes  morales.  Les  règles  relatives  à  la  cession  ou  apport  de  titres  de  SPI  sont  également  applicables.    2  –  apports  réalisés  par  des  personnes  physiques  non  résidentes  à  des  sociétés  françaises.    L’article   4B   permet   de   définir   quelles   sont   les   personnes   physiques   considérées   comme  résident   hors   de   France.   Pour   celles-­‐ci,   il   n’y   aura   en   principe   aucune   imposition   de   la   plus-­‐value  réalisée  lors  de  la  cession  ou  de  l’apport  de  titres  de  sociétés  françaises  passibles  de  l’IS  à  une  société  française.    Deux  exceptions  sont  cependant  prévues  par  le  législateur.  D’une  part,  l’article   164   B.   I.   f  prévoit   une   exception   quant   au   pourcentage  de   capital   détenu   par   le   cédant   et   son   groupe  familial.   Ici,   le   groupe   familial   est   constitué   par   le   cédant,   son   conjoint,   les   ascendants   et  descendants   de   ces   derniers.   Lorsque   les   droits   qu’ils   détiennent   sur   la   société   dépassent  25%  du  capital  à  un  moment  quelconque  au  cours  des  5  années  précédent  l’opération  de  fusion   ou   apport   d’actif,   les   revenus   tirés   de   l’opération   de   restructuration   sont   réputés  constituer   des   revenus   de   source   française.   La   plus-­‐value   est   alors   calculée   selon   le   droit  commun  interne  et  étudié  précédemment.    Toutefois  en  vertu  de  l’article  150  0  B  du  CGI,  les  résidents  hors  de  France  vont  bénéficier  comme   les   personnes   domiciliées   fiscalement   en   France   d’un   sursis   d’imposition.   Notons  que   ce   sursis   d’imposition   s’applique   de   droit,   aucune   option   ne   doit   être   exercée   par   le  contribuable   résident   hors   de   France.   En   outre,   si   le   sursis   d’imposition   s’applique,  l’opération  de  restructuring  est  qualifiée  d’opération  intercalaire  ce  qui  a  pour  effet  de  ne     8    
  9. 9. pas   la   prendre   en   compte   pour   l’établissement   de   l’impôt,   rare   niche   fiscale   où   l’Etat  français  se  réserve  encore  le  luxe  de  perdre  des  recettes  fiscales…  D’autre  part,  l’exception  liée  à  la  nature  de  la  société  dont  les  titres  sont  apportés.  En  effet,  lorsqu’il  s’agira  d’une  SPI,  la  plus-­‐value  sera  imposable  en  France  mais  ce  quel  que  soit  le  pourcentage   de   participation,   inférieur   ou   supérieur   à   25%.   Toutefois   ici,   il   faudra   faire  attention  quant  aux  dispositions  prévues  par  certaines  conventions  fiscales  internationales.    En   simplifiant,   sont   considérées   comme   étant   à   prépondérance   immobilière   les   sociétés  non   cotées   dont   lactif,   à   la   clôture   des   trois   exercices   qui   précèdent   la   cession,   est  composé  directement  ou  indirectement  pour  plus  de  50  %  de  sa  valeur  réelle  dimmeubles  bâtis   ou   non   bâtis   (ou   de   droits   portant   sur   ces   biens).   Si   lorganisme   dont   les   actions   ou  parts  sont  cédées  na  pas  clos  son  troisième  exercice,  la  composition  de  lactif  est  appréciée  à  la  clôture  du  ou  des  seuls  exercices  clos  ou  à  défaut  à  la  date  de  la  cession.  Le  mécanisme  du  sursis  d’imposition  va  également  pouvoir  s’appliquer  en  l’espèce.    B)  Les  conventions  fiscales  internationales.    Lorsquune   convention   fiscale   est   applicable,   la   plus-­‐value   résultant   de   lapport   dun  établissement   stable   en   France   par   une   société   étrangère   est   normalement   imposable   en  France   ;   dans   ce   cas,   il   ny   a   pas   de   difficultés   particulières,   les   règles   de   droit   interne  français   sappliquant   dans   les   conditions   habituelles,   sous   réserve   de   la   possibilité   de  demander   un   agrément.   En   revanche,   la   cession   de   titres   dune   société   française   par   un  non-­‐résident   est,   dans   le   cas   général,   imposable   seulement   dans   lEtat   de   résidence   du  cédant,  la  France  perdant  alors  le  droit  dimposer.    Les   exceptions   concernent   essentiellement   les   cessions   de   participations   substantielles   et  celles  qui  concernent  les  parts  ou  actions  de  sociétés  à  prépondérance  immobilière.  Il   arrive   que   les   conventions   fiscales   prévoient   limposition   dans   lEtat   de   la   société   dont   les  titres   sont   cédés   si   le   cédant   (personne   physique)   était   préalablement   résident   de   ce  dernier  Etat.  Cette  exception  concerne  les  cas  où  le  cédant  a  transféré  son  domicile  fiscal  hors   de   lEtat   de   résidence   de   la   société   dont   les   titres   sont   cédés   et   réalise   ensuite   une  plus-­‐value,  une  fois  devenu  non-­‐résident.  Tel   est   le   cas,   par   exemple,   de   la   convention   fiscale   franco-­‐britannique   du   19   juin   2008,   qui  stipule   que   chaque   Etat   conserve   le   droit   de   prélever,   conformément   à   sa   législation,   un  impôt  sur  les  gains  tirés  de  laliénation  de  tout  bien  par  une  personne  qui  est,  et  qui  a  été  à  un  moment  quelconque  pendant  les  six  années  fiscales  précédentes,  un  résident  de  cet  Etat  ou  par  une  personne  qui  est  un  résident  de  cet  Etat  à  un  moment  quelconque  de  lannée  fiscale  au  cours  de  laquelle  le  bien  est  aliéné  (article   14.   6).  Ainsi,  une  personne  physique  résidente   du   Royaume-­‐Uni   et   qui   a   été   résidente   de   France   à   un   moment   quelconque   au  cours   des   six   années   précédentes   est   imposable   en   France   en   cas   de   cession   dune  participation  substantielle  dans  le  capital  dune  société  française  (elle  est  imposable  en  tant     9    
  10. 10. que   non-­‐résident   de   France.   Il   sagit   dun   dispositif   anti-­‐abus   destiné   à   éviter   que   des  personnes   physiques   domiciliées   en   France   ne   sexpatrient   pour   réaliser   peu   après   une  plus-­‐value  qui  serait  autrement  exonérée.  Les   conventions   fiscales   peuvent   prévoir,   notamment   les   plus   modernes,   que   lorsque   la  société   dont   les   titres   sont   cédés   est   à   prépondérance   immobilière,   lEtat   de   situation   de  limmeuble   (ou   des   droits   immobiliers)   conserve   le   droit   dimposer   la   plus-­‐value.   Il   faut  alors   se   reporter   systématiquement   à   la   convention   applicable   sans   quil   soit   possible   de  généraliser.    En  effet,  selon  la  rédaction  des  conventions  fiscales,  la  France  peut  tout  de  même  perdre  le  droit   dimposer   une   plus-­‐value   de   cession   ou   dapport   dune   participation   dans   une   société  à   prépondérance   immobilière,   particulièrement   en   présence   de   plusieurs   niveaux  dinterposition.               10    

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