droit des obligations et contrats

1. §1 INTRODUCTION
I. PROBLÈME
1. LE CONTRAT
Il a deux sens principaux:
− Acte juridique bilatéral résultant de l'échange de manifestation de volonté concordantes et
réciproques qui produit l'effet juridique correspondant à l'accord. Il faut au moins 2 sujets de droit
(physiques ou morales). Il faut des manifestations de volontés: comportement qui exprime une
volonté avec un sujet. Tout ça aboutit à un accord parfait, il ne manque alors rien à l'accord. Chacun
a promis une prestation.
− Relation juridique: un ensemble de droits et d'obligations résultant pour les personnes concernées de
l'acte juridique qu'elles ont passé.
Un sens accessoire: le document dans lequel sont consignées les manifestations de volonté que les parties
ont échangées par écrit ou dans un titre notarié (ce document n'est pas une condition nécessaire).
2. LE DROIT DES CONTRATS
− L'ensemble des règles applicables aux contrats.
− L'ensemble des règles spéciales applicables à certains contrats déterminés.
Il y a peu de règles impératives. Le droit des contrats est très particulier de par sa variété.
II. SOURCES
1. LE CONTRAT EN GÉNÉRAL
A. LES ÉLÉMENTS DÉTERMINANTS
La notion de contrat peut être comprise comme texte du contrat individuel complété par les documents
essentiels qui vont régler les détails du texte principal.
Quels éléments le texte du contrat contient-il?
− le nom des parties et celui du représentant
− les prestations et le prix
− les éléments subjectifs généraux
− la durée du contrat
− les documents essentiels:
B. LES ÉLÉMENTS DU DOCUMENT ESSENTIEL
Quels sont-ils et que vont-ils régler dans le contrat1
= document du contrat. Tous ces documents et la
partie générale seront intégrés dans le texte du contrat. Si on veut déroger au contrat, il faut les insérer
dans le texte du contrat. Les clauses insolites doivent être claires (SIA 118, art. 21); l'élection de droit
également.
1. Les éléments du document essentiel doivent être énumérés. On va mettre les plans, la série de prix,
les conditions particulières... les conditions générales.
2. On va mettre la hiérarchie entre les normes qui peuvent se contredire entre elles. On fixe aussi leur
priorité.
1
p. 35 ch. 3
1

2. 3. Les clauses générales doivent être intégrées et respecter les principes généraux de manière globale
si elles ne sont pas des clauses insolites.
C. LA HIÉRARCHIE DES NORMES
1. Règles étatiques impératives
2. Normes contractuelles
− Règles du contrat individuel
− Règles des conditions générales / ou conventions collectives
3. Normes étatiques dispositives (supplétives)
2. LES NORMES LÉGALES
Ici les choses sont particulières. Il existe des textes de loi:
− partie spéciale du CO
− CVIM
− LVF
− LBFA
− LFAIE
− LCA
− LCart
− LRFP
Ce sont des contrats nommés, c'est-à-dire réglés par la loi. Ils ont une grande importance.
− Normes impératives sont hiérarchiquement supérieures et s'imposent obligatoirement (absolument
ou relativement).
− Normes dispositives sont proposées à titre supplétif et interprétatif
→ Absolument dispositives (361): on peut y déroger de n'importe quelle manière.
→ Relativement dispositives: leur dérogation doit respecter une règle de forme (écrite) (le contrat
de cautionnement 492 IV; la convention écrite 418g III; contrat de bail 256 II).
Les contrats innomés prennent une place considérable. Ils ne sont pas prévus par des normes. Il y a des
règles impératives (le respect des bonnes mœurs) qui suppléent à l'absence de normes. Il y a des normes
supplétives crées par la jurisprudence (contrat de cession global et assurance de créance).
III. LES RÈGLES SPÉCIALES SONT CLASSÉES EN 6 CATÉGORIES
1. LES RÈGLES SUR LE CHAMP D'APPLICATION
Ces règles n'ont pas de portée normative directe. Elles se limitent à définir les situations.
− Règles définitoires: description générale du contenu essentiel du contrat considéré
− Règles exclusives ou restrictives sont des règles qui étendent ou restreignent le champ d'application
des règles matérielles.
2. LES RÈGLES SUR LA FORMATION DU CONTRAT
Ces dispositions complètent les règles de la partie générale sur la formation des obligations résultant du
contrat (CO 1).
− Règles de forme qui en dérogation à CO 11 subordonnent la validité du contrat au respect de
formes spéciales
− Autres règles (exigences de conditions supplémentaires, adjonction de charges et de conditions...)
3. LES RÈGLES SUR L'OBJET DU CONTRAT
L'essentiel de la partie spéciale consiste à définir le contenu et les modalités d'exécution (dettes,
créances), car les contrats font naître de nombreux types d'obligations aux contenus les plus variés
(complément de 68-96).
2

3. − Les règles de prestation définissent les obligations principales (nature même du contrat) et
obligations accessoires (découlant de l'obligation principale, elles la complètent par exemple
emballer ou se préparer à la livraison).
− Les règles de comportement définissent les comportements qu'une parité doit avoir envers l'autre, en
plus de ceux qui découlent directement de la prestation.
4. LES RÈGLES SUR L'INEXÉCUTION DES CONTRATS
Le CO contient quelques règles qui décrivent la situation juridique pour le cas où le débiteur ne
respecterait pas ses obligations. Ces règles complètent ou dérogent à CO 97-109.
− Les règles sur la responsabilité du débiteur précisent dans quelle mesure le créancier peut exiger
du débiteur la réparation du préjudice qu'il a subi.
− Règles sur la demeure du débiteur concernent le cas où le débiteur est en retard dans l'exécution
de sa prestation (complément ou dérogation à CO 102-109).
5. LES RÈGLES SUR LA FIN DU CONTRAT (POUR LES CONTRATS DE DURÉE)
− Les règles sur les causes d'extinction du contrat (causes ordinaires ou extraordinaires)
− Les règles sur la liquidation du contrat indiquent le droit de mettre fin au contrat après
l'intervention d'une cause d'extinction.
6. LES AUTRES RÈGLES ÉPARSES
Elles ne touchent qu'indirectement le contenu des contrats considérés. Par exemple, les règles sur le for
de la procédure ou sur la compétence des cantons.
IV. L'APPLICATION DES RÈGLES SPÉCIALES
1. LES CONTRATS NOMMÉS ET LES CONTRATS INNOMÉS
Le critère de distinction est l'existence d'une réglementation légale.
A. LES CONTRATS NOMMÉS
Ils font l'objet d'une réglementation spéciale du code. Le législateur y consacre des réglementations plus
ou moins détaillées:
− réglementations détaillées
− réglementations générales
− réglementations allusives
B. LES CONTRATS INNOMMÉS
Les contrats innomés sont tous les contrats qui ne sont pas réglés par la loi, qu'il s'agisse de la prtie
spéciale ou d'un autre texte.
− Les contrats mixtes: les parties combinent en un même accord
plusieurs prestations apparentant à des contrats (nommés)
différents: soit on a les contrats combinés (= plusieurs
prestations ressortissant à plusieurs contrats), soit on a des
contrats de double nature (= on s'échange des prestations
appartenant à des contrats différents).
− Les contrats sui generis: prestations qui ne sont visées par aucune forme de contrat.
3
• Normes légales
impératives
• Normes contractuelles
Condition générales ou
conventions collectives
• Normes légales
dispositives

4. V. L'APPLICATION DU DROIT DES CONTRATS 2
1. LE POINT DE DÉPART: LE CONTRAT QUE DIT-IL?
Deux questions se posent:
A. L'EXISTENCE D'UN CONTRAT
Y a-t-il contrat? c'est-à-dire un échange de volontés concordantes et réciproques (CO 1). Il faut un
accord de fait ou de droit.
L'accord de fait est la règle: on peut déduire que les 2 parties sont tombées d'accord sur le contenu du
contrat. Les 2 parties veulent effectivement la même chose. Il y a accord des volontés. Le consentement
correspond aux volontés internes des parties: 18 I CO.
L'accord de droit est l'exception: il y a un dissentiment (désaccord des volontés internes) entre les
parties entre la compréhension et la déclaration. Une partie dit A et l'autre a compris B; il n'y a donc pas
d'accord. Mais on crée un accord conformément au principe de la confiance. Le contrat est réputé
conclu dans le sens selon lequel les manifestations de volonté (déclarées) pouvaient et devaient être
comprises. Il n'y a pas d'accord de fait et l'accord est ainsi construit juridiquement. On feint l'existence
d'un accord qui n'existe pas. Les parties sont donc quand même liées (la sécurité des transaction est
préservée). On peut se libérer avec CO 24 I avec la règles sur l'erreur.
B. LE CONTENU DU CONTRAT
Quel est le contenu du contrat ou de l'accord dans le cas où celui-ci existe? Il faut interpréter le contrat.
Pour interpréter le contrat, il faut savoir ce que les parties on voulu en fait et s'il y a désaccord entre
elles, trouver ce qui constitue l'accord de droit. La théorie de l'interprétation du contrat porte sur le sens
du contrat. On commence par voir s'il y a eu un accord de fait, et sinon de droit.
2. LES LIMITES NORMATIVES
Le contrat doit être valablement conclu. Pour cela, un certain nombre de règles devant être observées
constituent les limites normatives. L'Etat place ainsi un certain contrôle sur les volontés. Il y a un cadre
général admis par la loi à l'intérieur duquel on peut inscrire la liberté des parties.
Quelles sont les normes constituant les limitations à la liberté des parties?
A. RÈGLES SUR LA CAPACITÉ
La capacité des parties est une règles protectrice de chaque personne (CC 11ss et 52ss ) ⇔ Règles
protectrices de la partie faible.
B. RÈGLES DE FORME
Il y a des hypothèse dans lesquelles la validité d'un contrat est soumises à une forme particulière. A quoi
sert la forme? En principe, à protéger les parties, en particulier la partie faible. Les règles de formes
sont des exigences de formes impératives. Celui qui s'engage peut ainsi avoir les preuves et voir ce qui
se passe. C'est une autre limitation.
C. RÈGLES SUR L'OBJET DU CONTRAT (CO 19-20)
Le contenu même du contrat est en jeu. Les règles sur l'objet du contrat délimitent la liberté
contractuelle. Ces règles peuvent être :
− Impératives: souvent dans le droit de la consommation.
− Les principes des bonnes mœurs. Tous les contrats sont soumis à ce principe et ne peuvent pas y
être contraires.
− Il est bon d'ajouter à ceci la possibilité pour le juge de modifier ou de corriger le contrat.
3. LES COMPLÉMENTS DU CONTRAT
2
8.11.99
4

5. Quid en cas de lacune contractuelle du contrat? En droit privé, on doit régler tous les problèmes donc on
doit trouver un moyen pour combler les lacunes. Le point de départ est de savoir si on a un contrat
nommé ou un contrat innomé.
A. LES CONTRATS NOMMÉS
On recourt aux normes dispositives qui comblent la lacune d'un tel contrat.
B. LES CONTRATS INNOMMÉS
On cherche des principes dispositifs, car pour les contrats innomés, il n'y a aucune règle dans la loi, qui
tiennent lieu de règles: trouver la règle le mieux adaptée pour combler la lacune du contrat. La loi ne
les a pas prévues et donc il faut recourir à des principes dispositifs. On dégage de la pratique des
solutions et les principes dispositifs seront généralisés.
Cette distinction est actuellement mise à mal, car elle est trop réductrice.
C. L'APPLICATION D'UN NORME DISPOSITIVE
L'application d'une norme dispositive suppose que:
1. Qualification du contrat
On peut appliquer une norme dispositive si on peut qualifier le contrat. Certaines caractéristiques font
que l'on est dans un genre de contrat. Il faut qualifier le contrat de par ses caractéristiques. Toutefois il y
a deux réserves:
1. CVIM concerne les contrats de vente de marchandises. L'art. 3 prévoit que ces principes sont
applicables aux contrats d'entreprises aussi. CVIM 3 fait sauter la distinction classique entre la
vente et le contrat d'entreprise.
2. CO 226m sur la vente par acomptes définit le champ d'application des art. 226ass CO. Cette
disposition vise deux objectifs:
− soustraire certains contrats à des dispositions spéciales
− étendre le champ d'application ⇒ les dispositions qui précédent s'appliquent... On étend
l'application de ces dispositions à d'autres contrats, même si ce ne sont pas des ventes.
2. Solutions typiques
On dégage des solutions typiques qui ne sont pas dans la loi, mais qui s'imposent avec la pratique. Ces
solutions typiques s'appliquent également aux contrats innomés.
3. Adaptation
On passe à l'adaptation. Si on ne dit rien dans un contrat de mandat, les lacunes sont comblées par les
normes. Le juge peut devoir adopter la norme dispositive à la situation.
Une norme doit correspondre à l'équilibre de la volonté des parties, même si la norme serait en soit bien
applicable.
VI. LES PROBLÈMES DU DROIT DES CONTRATS
1. LA FORMATION DU CONTRAT
A quelles conditions un contrat est-il conclu? Où trouve-t-on les règles sur la formation du contrat?
− Dans la partie générale, on trouve les règles de formation.
− Dans la partie spéciale du CO: plus rarement.
− Les règles qui prévoient des mécanismes particuliers de conclusion du contrat (les marchés
publics, la vente aux enchères, autorisation du conjoint)
− Peut-on avoir dans le contrat des règles qui régissent le contrat? oui, par le biais de règles
précontractuelles = règles établies avant de passer le contrat.
2. L'EXÉCUTION DU CONTRAT
5

6. Où trouve-t-on des règles sur l'exécution du contrat?
− C'est le contrat qui nous dit, principalement, comment doit se dérouler l'exécution.
− Puis on trouve des règles complémentaires dans la partie spéciale du CO (le prix...). La partie
spéciale décrit les prestations spéciales et la manière de les exécuter.
− La partie générale du CO donne également certaines règles. CO 75ss restent toujours applicables au
début. Le contrat dit le reste.
3. L'INEXÉCUTION
Où sont les règles?
− Dans la partie générale, il y a presque tout. On trouve en effet rarement dans le contrat des règles
liées à l'inexécution du contrat.
− On trouve des règles dans la partie spéciale sur l'inexécution du contrat. Ce sont des normes
propres auxquelles, il faut faire attention La garantie pour les défauts se trouve dans le contrat
d'entreprise et de vente.
− On trouve rarement des règles dans le contrat.
4. LA FIN DU CONTRAT
Où trouve-t-on les règles sur la fin du contrat?
− La partie générale ne contient presque pas de règles sur la fin du contrat (règles sur la demeure,
sur l'impossibilité...).
− On va les trouver d'abord dans le contrat, surtout dans les contrats de durée (mandat, travail, bail,
société...) dans lesquels une personne s'engage à faire une prestation à long terme.
− On en trouve également dans la partie spéciale.
5. AUTRES OBLIGATIONS
On les trouve dans le contrat.
§2 LES TYPES DE CONTRAT
I. LE PROBLÈME
1. QUALIFICATION
Il faut s'assurer qu'un contrat dans la vie de tous les jours (son contenu) correspond exactement aux
contrats prévus par la loi. Il y a des contrats qui ont les mêmes caractéristiques: le juge a crée des
contrats spéciaux. La qualification consiste à sortir les éléments propres à ces contrats. On compare ce
qui a été convenu dans la réalité et ce qui est prévu dans la loi. Selon CO 18, la classification des
contrats entraîne des effets juridiques. Des catégories juridiques ont une qualification spéciale, propre.
Le problème est donc de qualifier et de s'assurer qu'on en ensuite des effets.
2. CONSÉQUENCES
A. LES RÈGLES IMPÉRATIVES
Les règles impératives déterminées par la qualification de la partie spéciale ne s'appliquent qu'à la
disposition qui prévoit le contrat concerné.
B. LES RÈGLES DISPOSITIVE
6

7. En cas de lacune, ses dispositions pourront y répondre.
3. CONTRAT POUR CAUSE DE MORT (CAS PARTICULIER)
La réglementation spéciale du droit des successions subordonne certaines libertés des parties. CO 245 II
lie les contrats pour cause de mort et les donations.
II. SELON LA RELATION À LA LOI
1. LES CONTRATS NOMMÉS ET LES CONTRATS INNOMMÉS
A. LES CONTRATS NOMMÉS
CO 19 est le point de départ qui rend possible l'existence des contrats inommés. L'objet d'un contrat peut
être librement déterminé, dans les limites de la loi. La loi n'exclut les conventions des parties que
lorsqu'elle édicte une règle de droit strict, ou lorsqu'une dérogation à son texte serait contraire aux
mœurs, à l'ordre public ou aux droits attachés à la personnalité.
La différence est le critère formel. Le législateur différencie les différentes catégories:
− Détaillés: la loi explique en détails comment cela fonctionne (le bail et le voyage à forfait).
− Généraux: les règles générales viennent en aide (CO 3283
est un contrat de mandat et protection de
la personnalité)
− Allusifs: CO 111 définit le contrat de porte-fort; aucune disposition explique ce genre de contrat, il
n'est pas nommé (erreur).
B. LES CONTRATS INNOMÉS
− Sui generis: la prestation envisagée n'est prévue nulle part dans le code. Il n'y a pas de
réglementation (le contrat de crédit-bail).
− Mixtes: ils ont la particularité de contenir des prestations combinées appartenant à des contrats
différents (le contrat de conciergerie: bail + travail).
C. LES CONTRATS COMPOSÉS (≈ MIXTES)
Ils sont formés de deux contrats liés l'un à l'autre; il est possible de combiner les 2 en 1 seul contrat.
Composer les deux contrats conserve l'indépendance des 2 contrats et ne lie pas les contrats entre eux.
2. LES CONSÉQUENCES
Si le contrat est réglé par la loi, les règles impératives s'appliquent. En présence de contrats innommés,
par contre, le travail du juge consiste à compléter le contrat en cherchant en dehors de la loi (CO 1).
3. LES LIMITES
Les contrats innommés augmentent de plus en plus. La catégorisation appauvrit les contrats de plus en
plus.
III. SELON LES RELATIONS ENTRE LES PRESTATIONS
1. UNILATÉRAL, BILATÉRAL, MULTILATÉRAUX
3
CO 328: L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards
voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas
harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes.
2 Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience,
applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les
rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui.
7

8. Les partis se promettent en principe un échange de prestations (CO 82, 107, 119). Toutefois, l'échange
n'est pas toujours nécessaire. Par exemple, la stipulation pour autrui reste synallagmatique tout en
étant destinée à un tiers.
A. UNILATÉRAL
Il n'y a pas de règles générales dans le code pour régler ces contrats: on raisonne par analogie. Une
seule partie s'engage.
B. LES CONTRATS BILATÉRAUX IMPARFAITS
Une partie promet une prestation principale, l'autre une prestation accessoire on conditionnelle ( mandat,
prêt).
Ils n'ont rien à voir avec les contrats synallagmatiques. Ils ont des affinités avec le contrat unilatéral, car
une personne s'engage à faire une prestation unique. Mais il est possible de demander à l'autre des
devoirs accessoires (un passager détruit une partie de notre voiture; il a un devoir accessoire de réparer
le dommage).
Selon CO 402, le mandat est gratuit. Le contrat est plutôt unilatéral, que bilatéral.
C. LES CONTRATS MULTILATÉRAUX
Chaque partie fait sa prestation en vue du but commun (société)
− Il n'y a pas d'échange de prestations;
− Il n'y a pas d'interdépendance;
− Il y un but commun.
→ 2 colocataires paient chacun la moitié du loyer.
2. LES CONSÉQUENCES
Le contrat est synallagmatique:
− Interdépendance: exiger, mais pouvoir contre exiger (82).
− Demeure, si une partie ne fait pas sa prestation, l'autre doit pouvoir se libérer (107).
− Impossibilité: la prestation d'une partie est devenue impossible (119 II et III)
3. LES LIMITES
On n'échappe pas aux risques d'implication de ces contrats.
Donation mixte: une partie donation, une partie vente. Quid? Ca dépend. Ces catégories s'imbriquent
donc.
IV. SELON LA RELATION À LA DURÉE
1. LES CONTRATS SIMPLES, DE DURÉE, ANALOGUES
− Les contrats simples ont pour objet une dette simple, à exécution
instantanée (donation, vente): leur prestation est isolée dans le
temps et leur exécution est limitée dans le temps.
− Les contrats de durée ont pour objet une dette durable, dont l'exécution doit être fournie aussi
longtemps que dure la dette (bail, travail, société): leurs prestations s'étendent dans la durée. Il n'y a
pas une succession de prestations.
− Les contrats analogues au contrat de durée, sans avoir pour objet une dette durable, s'exécutent
dans le temps (vente à livraisons successives, entreprise, édition, mandat): ils n'impliquent pas la
8
simple
de durée
analogue

9. mise à disposition durable d'une chose (le médecin n'est pas tout le temps à disposition de son
patient). Il n'y a pas une intervention permanente, mais une des prestations doit être exécutée en
prenant un certain temps. Il n'y a pas de terminologie officielle en la matière. ≠ prestations
successives.
Cela n'apparaît pas dans la loi. La catégorie la plus importante est le contrat de durée.
2. LES CONSÉQUENCES
− Si la prestation a un élément de durée, elle justifie un règlement spécial (la résiliation pour justes
motifs est une règle inhérente pour tous les contrats de durée). Cela peut-il s'appliquer à tous les
contrats de durée?
− Les règles sur la demeure: Si le contrat de bail est résolu par demeure, il se résout par rétroactivité
ce qui laisse plusieurs possibilités. Pour les contrats de durée, les règles sur la demeure sont
différentes par rapport aux autres contrats.
V. SELON LE DOMAINE D'APPLICATION
1. LES CONTRAT CIVILS, DE CONSOMMATION, COMMERCIAUX
Le législateur n'avait pas prévu cette différence et des réserves lui échappent:
− CO 190-191
− CO 215: règles qui ne s'appliquent qu'au contrats commerciaux (+ CO 313 II).
Peu à peu 2 catégories se détachent...
A. LES CONTRATS DE CONSOMMATION
Il s'agit d'intervenir de façon plus dirigiste là où il y a une partie faible. Les contrats de consommation
sont destinés à protéger les consommateurs dans les affaires courantes (vente à tempérament, le voyage à
forfait). C'est un contrat de masse, fait par des professionnels, destiné à satisfaire des besoins de tous les
jours (nécessaires). On a commencé avec des contrats qualifiés de façon traditionnelle (226a, 494...).
Ensuite, on a essayé d'isoler des contrats en fonction du besoin de protection (LCC loi sur le crédit à
consommation, 40a). L'étape suivante serait de trouver un contrat à consommation (LDIP 120). On y
trouverait des règles les conditions générales, la demeure...
En soi, ce contrat n'existe pas. Le législateur est intervenu de manière ponctuelle, dans les cas où une
personne court un risque accru. Les étapes en cours:
1 2 3
Le contrat protège la
partie faible
CO 226a LCC: le but est d'isoler certains
contrat. L'aspect crédit est le plus
important.
LDIP 120
CO 494 CO 41a est une disposition qui
s'applique à tout contrat.
Les contrats de
consommation
CO 319
LVA
B. LES CONTRATS COMMERCIAUX
Les contrats commerciaux se développent d'autre part dans le monde des affaires (bail commercial, vente
commerciale, leasing financier, affacturage). Ces professionnels n'ont pas besoin d'être trop protégés.
Le droit suisse est appliqué par beaucoup d'arbitres qui le développent en l'adaptation aux relations
internationales. Ces contrats répondent de plus en plus à des principes propres: la lex mercatoria
(UNIDROIT par exemple).
Le contrat de consommation est un contrat commercial . Il tend à gagner de l'importance. Les
9

10. professionnels n'ayant pas besoin de protection, il n'y a pas de règles impératives. La Suisse a une
tradition commerciale importante.
2. LES CONSÉQUENCES
Les contrats de consommation est le seul domaine où le législateur intervient encore (le domaine
international). Dans le domaine des contrats commerciaux, par contre, c'est une influence des usages de
la pratique. Les règles sont détaillées et nombreuses pour les contrats de consommation alors que les
contrats commerciaux sont moins réglementés.
VI. QUELQUES FORMES PARTICULIÈRES
1. LE CONTRAT-CADRE
− Il joue un grand rôle en matière commerciale.
− Les parties tombent d'accord sur les conditions auxquelles elles seront soumises.
− Ce cadre servira pour les contrats individuels passés dans ce cadre.
− Le vrai contrat comme tel.
2. LA CONVENTION COLLECTIVE (CO 356)
Elle a une incidence sur les contrats de bail à loyer; Par une règle spéciale, il est possible d'étendre cette
convention à tous les travailleurs.
Elle correspond à un développement nouveau dans le droit. La convention collective est un véritable
contrat, passé entre une association de travailleurs et un employeur ou une association d'employeurs.
Les effets de la convention se déploient dans la conclusion de contrats individuels (les parties doivent
respecter les dispositions de la convention collective).
3. LES CONTRATS-TYPES
− Ils sont prévus par le gouvernement. Les contrats passés par le CF qui les prépare.
− Une ordonnance est prise.
− Surtout pour le contrat de travail.
− Les contenus généraux du contrat.
4. LES SOUS-CONTRATS
Les principes connus s'appliquent
Un contrat de bail et on sous-loue sa chambre. Le locataire peut sous-louer une chambre. Le bailleurs
peut faire respecter ses propres droits au sous-locataire. Cette figure de contrat devrait permettre d'utiliser
des principes connus (262). C n'est lié qu'à B, mais il fait en réalité quelque chose pour A (idem pour le
mandat CO 399).
N'y aurait-il pas quand même des droits propres de A vers C? Sous traitance.
§3 LES PROBLÈMES PRINCIPAUX
10
A
C
B
contrat principal
?
sous-
contrat

11. I. LA FORMATION DU CONTRAT
1. LES PARTIES À LA CONCLUSION
A. EN GÉNÉRAL
1. La capacité
On se réfère aux CC 11-19 et 52.
Pour une donation, CO 240 et 241 prévoient la capacité de recevoir et de disposer. Ils rappellent
l'exercice des droits civils. CO 240 II rappelle les limitations. CO 240 III prévoit par exception que la
donation peut être annulée rétroactivement, lorsque il y a prodigalité. CO 241 se réfère à CC 19 II
(capacité inconditionnelle de recevoir à titre gratuit), mais va au delà en le complétant des relations
possibles entre les parties.
2. La solidarité
Le prêt se fait entre 2 sujets de droit, un vendeur et un acheteur, ou entre plusieurs parties d'un côté (CO
308 la solidarité est présumée, mais la solidarité n'est pas la règle. CO 478 est une application de CO
143).
3. La stipulation pour autrui
Une stipulation pour autrui est également possible (CO 112).
→ Un contrat de bail est stipulé par le père de famille l'est également pour les enfants.
→ Dans un contrat de transport: expéditeur - voiturier – destinataire. CO 443 est une application de
CO 112 III. La partie générale complète donc la partie spéciale.
4. Les contrats de sociétés
Dans un contrat de sociétés, plusieurs parties sont liées entre elles.
5. Les sous-contrats
Il existe des sous-contrats (éventuellement en chaîne). Les contrats sont intégrés les uns aux autres. Ils
sont liés par des faits.
→ Un contrat entre un maître d'ouvrage et un entrepreneur est lié au contrat qui unit l'entrepreneur et
le sous-traitant.
→ L'hypothèse est identique lors d'une sous-location (262) ou
→ Du sous-mandat avec le substitut (399).
La loi reconnaît les relations entre le créancier principal et les tiers.
B. LES INTERVENTIONS DES TIERS
Les règles sur les représentants légaux, sur la tutelle s'appliquent. Le Code prévoit une intervention pour
la vente à tempérament et le cautionnement, afin de protéger les conjoints.
1. Le consentement du conjoint en cas de cautionnement (494)
Cette disposition limite la capacité des conjoints au nom de la protection des époux. La validité de
l'engagement dépend du consentement (exception: séparation des corps).
Le consentement peut être donné avant (préalablement) ou concurremment à la conclusion du contrat.
Cela parce que après l'acte il peut y avoir des pressions du conjoint.
Cela vaut également pour les modification subséquentes, si le montant augmente, si les sûretés changent
et si le cautionnement (494 III) total augmente. Il y a ici une opposition à CO 12.
2. La vente à tempérament
CO 226b va dans le même sens et exige le consentement du conjoint à un acheteur marié dont la limite
est le fait de vivre en ménage commun (il ne faut pas une séparation de fait ). CO 226m et 226n
protègent les couples mariés.
Dans le domaine de la consommation, le législateur établit un lien entre le cocontractant et le conjoint
11

12. qui a une place à part. En cas de bail, les deux conjoints doivent être avertis.
C. LA REPRÉSENTATION
Selon CO 32, un représenté peut donner le pouvoir à un tiers de le représenter. Quels sont les effets de la
représentation? Le représentant agit au nom du représenté (x protéger le tiers). Le représentant doit
avoir un pouvoir de représenter (x protégé le représentant).
1. La représentation indirecte
Selon CO 33 III, la représentation peut être indirecte, c'est-à-dire le représentant agit en son nom mais
pour le compte du client (le représenté). Le contrat de commission (425) ainsi que tout le domaine
boursier et banquier fiduciaire connaissent la représentation indirecte.
2. Les pouvoirs du représentant
a. L'étendue du mandat (396)
Les pouvoirs du représentant sont le résultat de la procuration. La règle la plus importante se trouve
dans le contrat de mandat (396).
− Les pouvoirs internes: la récusation du représenté.
− Les pouvoirs externes (procuration): le tiers est en droit de se fier aux pouvoirs du représentant.
CO 396 a une valeur quasi générale
− Positivement, le représentant a le droit de faire le nécessaire pour accomplir son acte, selon le
contenu de la convention ou selon la nature de l'affaire à laquelle le mandat se rapporte.
− Négativement, le représentant (frein) doit disposer d'un pouvoir spécial. Le mandataire ne peut, sans
un pouvoir spécial, intenter un procès, transiger, compromettre, souscrire des engagements de
change, aliéner ou grever des immeubles, ni faire des donations; les règles de la procédure fédérale
et cantonale sont réservées (369 III) (arbitralement pour éviter un procès).
b. Rapport des associés avec les tiers: représentation (543)
Le représentant n'agit pas au nom de la société, mais pour le compte de celle-ci, devient seul
créancier ou débiteur de ce tiers (543 I ⇔ 32 III).
La société simple n'a pas la personnalité juridique . Comment peut-on alors agir pour elle? on est
renvoyé à CO 32 I.
CO 543 III crée la présomption que celui qui gère, représente. Mais comme tous les associés ont le
droit d'administrer, il faut que les associés y aient consenti. Cela produit des effets externes (CO
535).
c. La représentation commerciale (40, 458-465)
On ne dit pas quels sont les contrats, mais on règles les problèmes des pouvoirs de procuration.
Le fondé de procuration (458 I) a l'autorisation expresse ou tacite de gérer les affaires et de signer. Il
manifeste sa volonté (458 II). Les effets de représentation à l'inscription au RdC. CO 459 renvoie à
CO 396.
CO 460 prévoit une restriction tacite. Positivement, le représentant peut tout faire. Négativement, la
procuration peut être restreinte aux affaires d'une succursale (460 I) et elle peut être donnée à
plusieurs personnes à la fois, sous la condition que la signature de l'une d'entre elles n'oblige le
mandant que si les autres concourent à l'acte de la manière prescrite (procuration collective).
CO 464 traite des pouvoirs externes (le représentant et le tiers).
2. LA CONCLUSION DU CONTRAT
A. EN GÉNÉRAL
CO 3-10 prévoient un échange des manifestations de volonté (domaine des marchés publics).
Le droit de consommation prévoit une nouveauté: un droit de repentir dans les 5-7 jours permettant de se
départir du contrat. CO 226c est en relation avec la vente par acompte et CO 40ass. La particularité est
que le contrat valablement conclu ne vaut que si l'acheteur ne se désiste pas dans les 5 jours de sa
volonté. Les consommateurs sont ainsi mieux protégés. Mais ainsi on a édulcoré la valeur de l'accord
oral.
B. L'ACCORD
12

13. 1. Les clauses subjectivement essentielles
L'accord peut être de fait ou de droit et doit porter sur les objets objectivement essentiels. Les clauses
accessoires peuvent être là pour combler une lacune. Elles peuvent être subjectivement essentielles
(importantes pour les parties).
2. Les clauses objectivement essentielles
L'accord porte sur des prestations déterminées (pour être déterminables). La détermination du prix est
admise en Suisse (mais pas en France). La prestation peut être déterminée, soit de manière objective en
fonction de la concurrence, soit de manière subjective en détermination d'une personne (violation de CC
27 II). Par exemple, le contrat de vente de CO 184 III a un système de déterminabilité souple.
Il faut tout de même certains éléments pour la déterminabilité. L'accord doit être clair dans tous ses
éléments. Parfois, la loi elle-même fixe le prix. Dans le contrat d'entreprise, si le prix n'a pas été fixé
d'avance, ou s'il ne l'a été qu'approximativement, il doit être déterminé d'après la valeur du travail et les
dépenses de l'entrepreneur (374). Cela tient à la nature propre au contrat d'entreprise. Au moment du
contrat, on ne sait pas encore le montant des prestations. Il faut attendre la livraison de l'ouvrage.
L'accord doit porter sur la qualité onéreuse de contrat. C'est tout. Il faut voir la valeur du travail et les
dépenses pour déterminer le prix. Il est toutefois normal qu'il y ait une plus-value qui est le bénéfice du
travailleur.
C. LES RESTRICTIONS
Ce sont des règles qui protègent les parties. Il y a 3 hypothèses:
1. Le droit de repentir ou droit de renonciation
Pour que l'accord reste valable, le droit de repentir ne doit pas être exercer. Il tient son origine de la
vente par acompte (226c I) et a été repris dans les règles de vente à domicile (40a).
Le contrat n'entre en vigueur que après l'expiration du délai de repentir; l'acheteur a un droit unilatéral.
L'idée est que celui qui a conclu un contrat, peut s'être laissé séduire trop rapidement et qu'il faut lui
ménager une possibilité de se dégager. Le contrat est en suspens pour 5 jours. L'acheteur doit donc
garder la volonté de l'accord pour 5 jours. L'acheteur a un droit formateur unilatéral qui lui permet de
priver d'effet l'accord qu'il a donné. C'est une exception aux règles sur la conclusion du contrat (1).
L'acheteur n'a pas besoin de donner de justification. La forme écrite est requise.
CO 226c I est une règle impérative et une renonciation anticipée est donc nulle (20 I).
Le délai de 5 jour est observé si la réponse est envoyée le 5e
jour. C'est une exception au principe de la
réception4
. S'il n'y a pas de renonciation, le contrat est valablement conclu. Quel est le jour
déterminable? le 5e
jour (en cas de garantie pour les défauts). L'effet est lié à la renonciation: il n'y a pas
d'obligation si la chose n'a pas été consommée. La conséquence est que le contrat n'est pas valablement
conclu si l'acheteur renonce. Il ne s'agit pas d'une résiliation d'un contrat valable, puisque celui-ci n'est
pas encore entré en vigueur.
CO 40a permet à l'acquéreur, en cas de démarchage à domicile ou de circonstances assimilables, de
révoquer son acceptation dans les 7 jours (40e).
2. Le devoir d'information
La conclusion du contrat de voyage à forfait (loi de protection des consommateurs) obéit très largement
aux dispositions générales du Code. Néanmoins, la loi contient des règles spéciales dans les relations
précontractuelles (LVF 4 et 3). Le législateur a voulu lutter contre les promesses et informations
fallacieuses que pourrait faire ou donner l'organisateur.
a. Le caractère obligatoire du prospectus
L’organisateur ou le détaillant est lié par les affirmations du prospectus, pour autant qu'il ait été
publié et contienne des informations sur le voyage. Celles-ci ne peuvent être modifiées que:
1. par un accord ultérieur entre les parties au contrat;
2. si le prospectus fait expressément état de cette possibilité et que les changements ont été
clairement communiqués au consommateur avant la conclusion du contrat (LVF 3).
Le prospectus a une portée juridique. La personne qui le publie est liée par ce qu'il contient. Donc
il a valeur contractuelle et d'engagement de bonne foi publicitaire.
4
En principe, le moment déterminant pour que la manifestation de volonté parvienne au destinataire est celui de la
réception c'est-à-dire le moment à partir duquel la déclaration se trouve dans la sphère personnelle du destinataire de telle
sorte qu'il ne dépend plus que de lui d'en prendre connaissance.
13

14. b. Les informations préalables
L'art. 4 traite de l'information du consommateur. Selon les règles de la bonne foi (CC 2 I), chaque
partie doit informer l'autre des éléments nécessaires à la formation de sa volonté.
3. Le contrat soumis à autorisation
− LBFA (bail à ferme agricole)
− LRFP (foncier rural)
− LFAIE (acquisition d'immeubles par les étrangers) (art. 26 à 27). L'autorisation est une condition
nécessaire à la validité du contrat. C'est une cause absolue. Il a l'effet de nullité. Il faut raisonner
en termes de liquidation. Il faut rétablir l'état antérieur, il faut donc se restituer les choses et le prix.
On ne peut pas raisonner en termes de rétroactivité.
3. LA FORME DU CONTRAT
A. LE PRINCIPE DE LA LIBERTÉ DE LA FORME
Le principe est la liberté de la forme. Dans les lois spéciales, des formes particulières sont prévues.
Certaines clauses doivent être écrites (une liste exhaustive est prévu sur ce qui doit figurer dans le
contrat CO 226 a I et LVF 4). Le vice de forme entraîne la nullité du contrat.
B. L'INTÉGRATION DES CONDITIONS GÉNÉRALES DU CONTRAT
Dans un contrat de cautionnement, en pratique, le notaire fait le contrat avec une clause qui intègre
toutes les conditions générales. Les parties doivent en prendre connaissance5
. Elles n'ont une portée que
si les parties les ont adoptées par intégration = la manifestation de volonté par laquelle les parties
conviennent que des conditions générales déterminées complètent l'accord qu'elles ont passé et en fassent
partie intégrante.
Si les prestations n'ont pas été exécutées, le contrat est en principe nul (CO 11), sauf en présence d'un
abus de droit (CC 2 II).
Dès qu'une promesse a été exécutée, la promesse devient valide (CO 2436
un promesse donnée + 226a).
II. LA NÉGOCIATION CONTRACTUELLE
Les négociations contractuelles sont une période qui précède la conclusion du contrat. Cette période
peut être brève. Dans les contrats de tous les jours, en général, il n'y pas de négociation. Pour les contrats
compliqués, les négociations sont souvent complexes et longues. Mais rien n'est prévu par le CO à
propos de ces négociations.
Ces négociations sont toujours soumises par les parties à la forme écrite (CO 16). C'est seulement à la
signature du contrat qu'il y aura acceptation. L'offre et l'acceptation coïncident avec la signature du
contrat. Les parties peuvent prévoir dans des conventions qui assumera les frais au cas où les
négociations n'aboutiraient pas.
R) L'attitude des négociateurs: pour obtenir ce que l'on veut dans un contrat, il faut motiver
objectivement son point de vue, sa position et essayer de concilier. Les attitudes consistent à montrer des
avantages à l'autre partie, à conseiller l'autre pour rechercher un équilibre. Nous prendrons l'exemple
d'une vente d'une société. On peut distinguer plusieurs phases dans les négociations.
1. PHASE DE PROSPECTION
Si on est acheteur, il faut chercher une société à acheter ou chercher un vendeur si on est vendeur. Il faut
être attentif aux rumeurs. On essaie d'obtenir des informations sur l'objet à acheter (les informations au
RdC, les bilans publiés, sociétés cotées en bourse...)
Il s'agit de voir si toutes les informations trouvées correspondent à ce que l'on désire et on se fixe ses
propres objectifs.
5
voir l'arrêt dans le polycopié
6
Dès que la promesse est exécutée, elle est assimilée à une donation manuelle.
14

15. 2. PREMIÈRE APPROCHE
On rencontre les PDG pour voir quels sont les objectifs de chacune des parties. Les PDG parleront de
choses extrêmement vagues. A la fin de cette première approche, on doit arriver à savoir si l'affaire a des
chances de se poursuivre. On décide ici si oui ou non on continue la négociation.
3. DEUXIÈME APPROCHE
Les parties s'échangent une foule d'informations. Les négociations deviennent plus sérieuses.
Avant cet échange d'informations très importantes et délicates, il faut passer un accord de
confidentialité: les parties s'engagent à ne pas dévoiler ce qu'elles ont appris durant les négociations. Cet
accord est un véritable contrat au sens de CO 1. On pourrait éventuellement prévoir une clause pénale.
Cela n'arrive que très rarement en pratique.
Dans cette étape, on commence à négocier et on échange des informations souvent orales qui
permettent de poursuivre l'affaire. Les informations sont encore ici vagues.
4. LETTRE D'INTENTION
On fixe les points objectivement et subjectivement essentiels: prix, garanties...
Le danger à ce stade est qu'un juge considère cette lettre d'intention comme un contrat. Les parties feront
alors des réserves dans lesquelles elles disent que cette lettre est préliminaire. Le contrat viendra par la
suite.
5. AUDIT
Les parties se dévoilent totalement: transmission de tous les documents financiers et juridiques de la
société. L'acheteur recourt à des audits:
− pour les documents financiers: des réviseurs
− pour les documents juridiques: des avocats.
Ensuite, l'acheteur pourra négocier de manière plus précise grâce au rapport de ces audits. Ces rapports
présentent la situation détaillée sur laquelle on va négocier.
6. RÉDACTION DU PREMIER PROJET DE CONTRAT
On met dans ce contrat les points essentiels mis dans la lettre d'intention et dans l'audit ainsi que tous les
points secondaires. Les parties continuent à négocier: il y aura changement du premier projet... ⇒ il
peut y avoir beaucoup de projet de contrat.
7. SIGNATURE DE CONTRAT
Les parties signent le contrat.
Souvent il s'écoule 2-3 semaines après la signature avant que l'on exécute le contrat: l'acheteur paie le
prix, le vendeur cède les actions: 2 moments différents, car souvent, il reste quelques choses à prévoir
(petits réglages) après la signature, comme par exemple avec le personnel.
§4 LA GARANTIE POUR LES DÉFAUTS
Lorsque la chose promise n'est pas intacte, la personne contractante dispose de certains droits. C'est un
problème d'inexécution contractuelle. CO 68ss ne disent rien sur la chose, car les divers types de
contrats les règlent spécifiquement.
→ CO 184ss: 197 pour la vente
→ CO 363ss: 367 pour l'entreprise
15

16. I. POUR LES CONTRATS DE VENTE EN GÉNÉRAL
La garantie pour les défauts est l'ensemble des droits qui appartient à l'acheteur lorsque la chose vendue
présente un défaut antérieur au transfert des risques.
1. LES CONDITIONS DE FOND (197-204)
1. La chose présente un défaut
2. Ce défaut a été ignoré de l'acheteur
3. L'acheteur ne l'a pas accepté
A. L'EXISTENCE D'UN DÉFAUT
1. En général
La chose doit être celle convenue par les parties. Autrement, les règles générales sur l'inexécution sont
applicables. Il faut donc se référer aux éléments essentiels du contrat.
Le défaut est l'absence d'une qualité dont le vendeur avait promis l'existence ou à laquelle l'acheteur
pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi. Le défaut est défini par CO 197 I:
1. Les qualités promises par le vendeur: on met l'accent sur les promesses du vendeur.
2. Les qualités attendues de bonne foi par l'acheteur
3. Les qualités convenues: elles portent sur la valeur.
Le défaut est un vice qualificatif: il consiste en un vice de qualité, l'absence d'une propriété qui fait que
la chose a une certaine valeur ou une certaine utilité. Le vendeur livre un pejus. Il doit affecter la
propriété de la chose. Le défaut n'est jamais quantitatif7
(les règles générales s'appliquent 197). Le défaut
n'est pas un vice de nature.
2. Les qualités promises
Les qualités promises par le vendeur peuvent être positives (la présence de certains éléments) ou
négatives (absence de certains effets).
Cette promesse doit être décisive pour l'acheteur. Sans cette promesse, l'acheteur n'aurait pas contracté
ainsi. Cela n'est pas dans la loi. On peut appliquer le principe de la confiance. L'assurance est unilatérale
et n'a donc pas besoin d'être acceptée par l'autre partie. Enfin, l'assurance de qualité est suffisante pour
que le vendeur soit tenu à garantie.
3. Les qualités attendues
Sont des qualités attendues celles qui n'ont pas été promises par le vendeur, mais sur lesquelles
l'acheteur devait pouvoir compter. Les qualités attendues par l'acheteur sont soumises à la
responsabilité du vendeur, si la valeur ou l'utilité de la chose est notablement diminuée. On se réfère à la
valeur objective, vénale de la chose. L'utilité est celle prévue par les parties au contrat, c'est-à-dire celle
habituellement de la chose. L'utilité déterminera indirectement les propriétés.
4. Les qualités convenues
Les parties prévoient les propriétés de la chose.
B. UN DÉFAUT IGNORÉ DE L'ACHETEUR (200)
Le vendeur doit prouver que l'acheteur connaissait les défauts à la signature du contrat. S'il y parvient, il
n'y a pas de défaut, puisque la chose correspond à ce que l'acheteur pouvait attendre en vertu du contrat.
− La connaissance effective du défaut peut résulter d'informations données par le vendeur ou d'une
vérification de la chose par l'acheteur (≠ 201).
− La connaissance présumée du défaut: l'acheteur aurait dû s'apercevoir des défaut en examinant la
chose avec intention, compte tenu de ses connaissances et de ses moyens d'investigation. Par
négligence, l'acheteur ne connaît pas le défaut.
Les deux cas ne donnent pas droit de garantie, sauf si la promesse de garantie est unilatérale.
7
Le vice est quantitatif lorsque le vendeur ne livre qu'une partie de la chose convenu. L'acheteur en réclame le solde en
recourant aux règles sur l'inexécution.
16

17. C. UN DÉFAUT NON ACCEPTÉ PAR L'ACHETEUR
Bien que la loi ne le dise pas expressément, l'acheteur perd ses droits s'il accepte la chose avec ses défauts
(CO 201). L'acceptation peut être expresse ou tacite.
Ces trois conditions sont des conditions de fond de la garantie. La notion de faute est donc absente.
L'acheteur doit respecter les conditions d'exercice.
2. LES CONDITIONS D'EXERCICE
A. LA VÉRIFICATION DE LA CHOSE ET L'AVIS DES DÉFAUTS
L'acheteur doit vérifier la chose et donner immédiatement l'avis des défauts. Il doit respecter le délai de
prescription. Une attention habituelle selon les circonstances est nécessaire. Ces prescriptions sont
destinées à protéger le vendeur.
L'avis dépend de la nature du défaut. Si le défaut est évident ou apparent, l'acheteur doit le dire
immédiatement, après la livraison de la chose, sous peine de perdre les droits de la garantie (201 I 2 e
phrase). Les défauts cachés (201 III), doivent être dits dès leur découverte, dans le délai de prescription
de 210. Il faut respecter le délai de prescription. CO 210 est un lex specialis par rapport à 127 (une
année).
Les délais d'avis et de prescription sont très critiqués.
→ En cas de dol du vendeur c'est-à-dire lorsque le vendeur a intentionnellement induit l'acheteur en
erreur, le délai extraordinaire (210 III) de 10 ans s'applique (127).
→ Le vendeur avec dol ne peut pas se prévaloir des conditions d'exercice (203). Il doit la garantie.
Lorsque le vendeur a eu un comportement contraire aux règles de la bonne foi, il ne peut alors plus
se prévaloir du fait que l'avis des défauts n'a pas été donnée ou l'a été tardivement.
Si l'acheteur est actionné par le vendeur, il pourra soulever ses droits à tout moment, avec l'exception de
garantie.
2. LES CONSÉQUENCES (205-209)
L'acheteur a les droits spécifiques de la garantie. Il n'y a pas d'autres possibilités: il ne peut pas demander
la réparation de la chose.
1. L'acheteur a le droit de résoudre le contrat (205 I / 208).
2. L'acheteur a le droit de réduire le prix de vente (205 I et III).
3. L'acheteur a le droit au remplacement de la chose (206)
4. et à des dommages-intérêts. CO 208 / 97 couvrent les dommages causés par la chose défectueuse,
mais qui ne sont pas couverts par la garantie pour les défauts.
L'acte par lequel l'acheteur choisit le droit qu'il entend exercer est un acte formateur. La nature
formatrice de ces droits produit ses effets, lorsque l'acheteur ne s'est pas encore exécuté.
A. LE DROIT DE RÉSOUDRE LE CONTRAT (205, 208)
Le droit à la résolution de contrat (action rédhibitoire) permet à l'acheteur de résoudre unilatéralement
le contrat. Contrairement à la notre marginale de 205, il ne s'agit pas d'une résiliation au sens propre,
mais d'un résolution: les prestations déjà effectuées doivent être restituées, et celles non encore exécutées
ne sont plus dues. L'acheteur qui veut exercer ce droit doit le manifester au vendeur.
1. Les conditions spécifiques
Le contrat est résolu avec effet ex tunc (rétablir la situation antérieur au contrat). Il faut que 2 conditions
spécifiques soient remplies:
1. La résiliation doit être justifiée par les circonstances. Le défaut doit donc être assez grave (205 II).
Sinon, l'acheteur doit choisi la réduction du prix. Si le vendeur est en dol, on peut assouplir cette
condition.
2. Si l'acheteur ne dispose plus de la chose et il ne peut plus la restitué (207 III), il ne peut pas
résoudre la vente. Le débiteur a aliéné, transformé et utilisé ou détruit la chose.
2. Les effets de la résolution
Chaque partie doit faire à l'autre les prestations nécessaires pour en supprimer les effets, rétablissant ainsi
17

18. l'état antérieur au contrat.
− L'acheteur est tenu de rendre au vendeur la chose avec les profits qu'il en a retirés (208 I).
− Le vendeur doit restituer à l'acheteur le prix payé, avec intérêts, et, comme en matière d'éviction
totale, les frais de procès et les impenses; il indemnise, en outre, l'acheteur du dommage résultant
directement de la livraison de marchandises défectueuses (208 II). Il doit réparer tout autre
dommage, mais uniquement s'il est en faute.
La délimitation entre 208 II et 208 III est incertaine. On retient une responsabilité objective sans faute
du vendeur (208 II) pour le dommage résultant directement de la livraison du marchandises défectueuses.
La responsabilité objective permet de réparer les damnum emergens, c'est-à-dire les pertes éprouvées
directement liées au défaut. Le dommage causé à la chose par le défaut est réparé selon CO 208 II.
La responsabilité pour faute est prévue à 208 III (97). Le vendeur est tenu d'indemniser aussi l'acheteur
de tout autre dommage, s'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. Le gain manquée ne peut être
réclamé que selon 208 III.
3. La résiliation en cas de vente de plusieurs choses (209)
Il est possible que seule une partie des choses vendues soient défectueuses. Le droit de la résolution
permettrait la résolution de toutes les choses (trop). En principe, la résolution ne peut être que partielle
(209 I): elle ne peut porter que sur les pièces défectueuses. CO 209 permet ainsi de ne résilier qu'une
partie.
Cependant, la résolution sera totale (209 II) si la chose ou partie défectueuse n'a pas un minimum
d'indépendance par rapport à l'ensemble, et que la séparation entraînerait un préjudice notable pour les
parties. La résiliation peut être totale dans certains cas (209 II).
B. LE DROIT À LA RÉDUCTION DU PRIX (205 I)
Le droit à la réduction du prix (action minutoire ou estimatoire) maintient le contrat, mais permet à
l'acheteur de provoquer unilatéralement une réduction du prix. L'acheteur conserve la chose et il reste
redevable du prix. L'acheteur qui veut exercer le droit à la réduction doit le manifester au vendeur.
1. Les conditions
Le défaut doit causer une moins-value de la chose. Ce qui est le cas la plupart du temps. Généralement
le défaut se traduit par une diminution de la valeur de la chose (205 I).
La moins-value doit être inférieure au prix de vente (205 III). Si la moins-value est égale (ou
supérieure) au prix de vente, l'acheteur n'aura généralement plus d'intérêt à conserver la chose. La
réduction est donc inutile.
2. Les effets et le calcul de la réduction
Il faut calculer la réduction du prix. On peut déduire le prix de la moins-value (méthode absolue). Le TF
applique la méthode relative. Le prix convenu est réduit du montant correspondant au rapport existant
entre la valeur objective de la chose supposée sans défauts et sa valeur objective réelle. Le prix est donc
réduit proportionnellement à la moins-value de la chose.
C. LE DROIT AU REMPLACEMENT (206 I ET II)
L'acheteur peut exiger du vendeur la livraison d'une autre chose. La vente doit porter sur des choses
fongibles (choses déterminées par leur genre). Ce droit est reconnu aussi pour le vendeur (206 II).
L'acheteur n'a pas le droit de faire réparer par le vendeur la chose. Très souvent les parties modifient le
régime légal. Les clauses doivent correspondre à la volonté des parties et respecter les règles impératives.
En cas de dol du vendeur (199), toute clause qui supprime ou restreint la garantie est nulle si le
vendeur a frauduleusement dissimulé à l'acheteur les défauts de la chose. Les conventions dérogatoires
sont donc automatiquement nulles.
3. QUELQUES DÉLIMITATIONS
Les rapports entre la garantie en raison des défauts de la chose (197) et l'inexécution (97) et les cas
d'erreur (24 I/4). Le vendeur n'exécute pas bien son obligation. On tombe par conséquent dans ces deux
domaines.
P = Valeur ⇒ P = P x v
Prix réduit Valeur réduite V
18

19. A. PAR RAPPORT À L'ACTION EN DOMMAGES-INTÉRÊTS POUR INEXÉCUTION (97SS)
Dans la conception du TF, lorsque le vendeur livre une chose défectueuse, l'action générale (97ss) et
l'action spéciale (197ss) peuvent être invoquées concurremment.
Toutefois, l'acheteur ne peut recourir à l'action générale que s'il respecte les conditions d'exercice de
l'action spéciale: vérification de la chose et avis des défauts (210), prescription (210). En effet, l'acheteur
contournerait ses obligations. Mais le TF a toutefois accepté cette possibilité, à condition que le vendeur
respecte le délai d'avis et de prescription. Il peut alors agir selon CO 97.
B. PAR RAPPORT À L'INVALIDATION POUR ERREUR DE BASE (24 I/4)
L'acheteur peut avoir intérêt à faire valoir le moyen tiré de l'erreur lorsque il est déchu de l'action en
garantie ou que celle-ci est prescrite. Le TF admet l'application alternative des 2 régimes; il a même
déclaré que la solution serait de droit coutumier. A noter que le concours est admis de manière
inconditionnelle: l'acheteur peut exercer l'action générale sans respecter les conditions d'exercice de la
garantie.
Selon la doctrine, il ne peut pas utiliser CO 197. Le TF admet toutefois cette possibilité, mais à condition
de respecter CO 201 et 210.
II. POUR LA VENTE IMMOBILIÈRE
1. EN GÉNÉRAL
La garantie pour les défauts découle du droit romain. On l'a peu à peu intégré dans le système moderne.
On le remplace par le régime de l'inexécution. Ses particularités sont les conditions objectives.
2. LES CONDITIONS OBJECTIVES OU CONDITIONS DE FOND
− Il faut un défaut. Un défaut est une divergence entre la chose convenue et la chose livrée. Cette
divergence constitue le défaut. Ce qui a été convenu découle des faits et du droit (contenu du
contrat).
− Le défaut ne doit pas être connu de l'acheteur (200). Sinon, le contrat serait accepté tel qu'il est.
− Le défaut ne doit pas être accepté par l'acheteur. En droit suisse, l'acceptation est la renonciation
des droits.
3. LES CONDITIONS D'EXERCICE
A. LES DEVOIRS D'INCOMBANCE POUR L'ACHETEUR (201)
L'acheteur doit vérifier la chose et donner son avis si le défaut est visible. Cela doit être fait
immédiatement. Faute d'avis, la loi décide que l'acheteur a renoncé aux droits et a accepté l'ouvrage tel
qu'il est.
B. LA PRESCRIPTION
La loi impose des conditions plus sévères que CO 127. Il faut distinguer:
− Les ventes immobilières (219). Le délai (219 III8
) est de 5 ans dès le transfert de la propriété.
− Les ventes mobilières (210 I). Le délai est d'un an dès la livraison. C'est un délai de prescription.
Toutefois (210), en cas de dissimulation des défauts par le vendeur, on applique CO 127 (le délai de
10 ans).
4. LES EFFETS
Il y a 3 droits spécifiques, qui sont la conséquence naturelle de la garantie pour les défauts.
A. L'ACTION RÉDHIBITOIRE
8
L'action en garantie pour les défauts d'un bâtiment se prescrit par cinq ans à compter du transfert de propriété.
19

20. Cette action tend à la résolution du contrat (205 I). C'est un acte formateur sans recours au juge. Il y a
une déclaration de l'acheteur.
B. L'ACTION EN RÉDUCTION DU PRIX
Cette action rétablit l'équilibre entre la chose avec le défaut et la prix (on tient compte de la moins-
value) (205 I).
C. L'ACTION EN REMPLACEMENT DE LA CHOSE
Cette action est possible en cas de chose de genre. Le vendeur doit refaire sa prestation (206).
D. LE DOMMAGE
Pour agir en dommage consécutif, il faut un chef de responsabilité (97 ou 101). CO 128 pose des
controverses: cette disposition est liée à la résolution du contrat. Par exception au principe, CO 208 II
permet l'indemnité pour le dommage qui dépend directement du défaut. Le mot "directement" n'a pas
encore été interprété et il pose des controverses. Il s'agit de savoir si CO 208 se réfère également aux
autres actions. Selon la doctrine majoritaire oui, seulement lorsque CO 97 et 101 ne sont pas
applicables, il faut examiner le chef de responsabilité de CO 208.
III. POUR LES CONTRATS D'ENTREPRISE
Le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un
ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer. Celui qui commande est le
maître de l'ouvrage et celui qui exécute est l'entrepreneur. Le maître s'engage à verser une rémunération
et l'entrepreneur s'engage à produire et livrer un ouvrage (prestation caractéristique).
Conséquences pour l'entrepreneur:
1. Il doit effectuer un certain travail (prestation de services): activité déterminée, engager des moyens
et des énergies dans un certain but
2. Il doit produire un certain résultat (ouvrage) .
3. Il n'a pleinement exécuté son obligation que par la livraison de l'ouvrage: remise au maître.
1. LE PRINCIPE
Ce contrat connaît également la garantie pour les défauts. Il est très proche du système du contrat de
vente. L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage sans défaut9
. L'obligation tend à un résultat. On veut
garantir ce résultat. Cela vaut pour la vente et pour le contrat d'entreprise. il y a toujours deux temps: la
réalisation et la livraison (le vendeur fait seulement cela).
Le contrat d'entreprise comprend les deux temps. Dans le contrat de mandat par contre, le mandant
promet un comportement. Il n'y a donc pas de garantie, mais une responsabilité. Les règles légales
applicables:
− CO 367-371
− SIA 118 est une condition générale pour les contrats de construction. Elle est très détaillée10
(CO
157-180). Cette norme reprends le système légale et le précise. Il y a des dérogations sur le délai
d'un an, la réflexion... Il faut être partie à un contrat qui prévoit son application.
Les règles de la garantie pour les défauts ont le pas sur les règles générales traitant de l'inexécution des
obligations. Le maître ne peut se prévaloir des règles de CO 97ss.
Les parties peuvent déroger au système dans les limites habituelles.
2. LES CONDITIONS MATÉRIELLES OU DE FOND
Il n'est pas nécessaire que l'on puisse faire le reproche d'une faute ou d'un autre chef de responsabilité à
l'entrepreneur. En revanche, il faut un chef de responsabilité pour qu'on puisse exiger de lui qu'il répare
le dommage consécutif au défaut.
9
Idem vendeur dans le contrat de vente
10
p. 41ss des documents complémentaires
20

21. A. L'EXISTENCE DU DÉFAUT
1. Définition du défaut
Le défaut est défini par la loi (368). Le défaut est l'absence d'une qualité dont l'entrepreneur avait promis
l'existence ou à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi. Il y a deux notions
dans l'exécution défectueuse: le défaut et les autres infractions au contrat: le défaut au sens juridique et la
divergence.
Le défaut ressort d'une comparaison entre deux états de l'ouvrage:
− L'ouvrage qui a été effectivement livré: question de fait.
− L'ouvrage qui avait été conventionnellement prévu, expressément ou tacitement: interprétation du
contrat.
Le défaut est une notion juridique. On peut se référer à CO 97. Pour la divergence, CO 197 s'applique.
C'est la même définition. La norme SIA parle du défaut à l'art. 165 SIA 118. 166 I règle la notion du
défaut de CO 368. On a repris le renvoi à CO 197.
2. Critères
1. La qualité promise: Le contrat fixe les qualités que devait présenter l'ouvrage.
2. La qualité attendue: Les parties n'ont rien prévu, mais l'entrepreneur devait livrer un ouvrage
présentant les qualités que le maître pouvait en attendre, pour l'usage qu'il entendait en faire.
3. Précisions
1. Il ne peut y avoir de défaut qu'en présence d'un ouvrage achevé et livré. Tant qu'il n'y a pas eu
réception, le maître peut agir en exécution du contrat et s'il subit un dommage en réparation du
préjudice selon les règles générales.
2. Le défaut doit être qualitatif.
3. L'origine du défaut importe peu: faute de l'entrepreneur, d'un auxiliaire ou d'une autre circonstance
indépendante de tout reproche.
4. Le maître doit prouver le défaut (au besoin avec des experts).
B. NON IMPUTABLE AU MAÎTRE (369)
1. Notion
Si le défaut est imputable au maître, l'entrepreneur est libéré. Le maître doit jouer un rôle actif dans
l'exécution de l'ouvrage. Il lui est imputable, lorsqu'il a donnée des instructions contrairement aux avis
contraires de l'entrepreneur. De plus, il faut une autre cause comme le terrain. L'idée est la même qu'à
CO 44. Il serait contraire à la bonne foi que le maître exige la réparation de défauts qu'il a lui-même
provoqués.
2. Conditions
Il faut que le défaut soit le fait du maître. Lui ou ses auxiliaires (101) a commis une faute (instructions
données par l'auteur du projet ou le directeur des travaux). Le maître met à disposition des fonds ou des
matériaux qui sont inadéquats (365 III). Le maître a imposé des sous-traitants ou des fournisseurs dont
les prestations ne répondent pas aux exigences attendues. L'origine de la faute est dans la sphère
d'influence du maître. Les instructions du maître subordonnent également ses auxiliaires et donc CO 369
leur est applicable (ils ont également un devoir d'information).
Il faut que l'entrepreneur ait donné un avis formel. C'est lui le spécialiste auquel s'adresse le maître
inexpérimenté: il doit vérifier ce que veut le maître (CO 369 renvoie à CO 365 III). On impose à
l'entrepreneur une obligation d'avis formel. L'entrepreneur doit vérifier les apports et instructions du
maître et de le rendre formellement attentif aux risques. Il manifeste ainsi qu'il dégage sa responsabilité.
Il faut que le fait imputé au maître soit une cause adéquate du défaut de l'ouvrage. Si cette cause est
unique, l'entrepreneur est entièrement libéré. Si elle ne constitue qu'une cause partielle, la responsabilité
sera partagée entre l'entrepreneur et le maître.
3. La norme SIA-118
Dans les normes SIA 118, l'art. 165 II et 166 IV, l'entrepreneur est libéré. L'art. 25 SIA modifie les
choses. Selon CO 369, l'entrepreneur a l'obligation de contrôle et d'avis. Dans le domaine de la
construction, l'entreprise ne peut pas contrôler chaque spécialiste qui travaille sur l'ouvrage. Si le maître
est compétent, l'entrepreneur ne doit pas tout contrôler. Ce devoir subsiste dans tout les autres cas.
21

22. 3. UN OUVRAGE NON ACCEPTÉ PAR LE MAÎTRE
Le maître perd ses droits à la garantie s'il accepte l'ouvrage (370 I). Il doit avoir non seulement procédé à
la réception, mais aussi manifesté de quelque façon à l'entrepreneur qu'il renonce aux droits qu'ils aurait
pour les défauts qu'il a constatés.
− L'acceptation est expresse: le maître donne décharge à l'entrepreneur ou renonce à invoquer les
défauts constatés.
− L'acceptation est tacite: le maître néglige certaines incombances (370 II, III). Il s'agit d'une fiction
instituée pour protéger l'entrepreneur.
3. LES CONDITIONS D'EXERCICE
Le maître peut être privé de l'exercice des droits à la garantie dans les 2 cas suivants.
A. LE RESPECT DES INCOMBANCES
1. En général
Le maître doit vérifier l'état de l'ouvrage au moment de la livraison de l'ouvrage (367 I)11
et s'il constate
des défauts, il doit en aviser immédiatement l'entrepreneur. Il faut le faire le plus rapidement possible et
aussitôt (protection de l'entrepreneur).
La violation de ces devoirs prive le maître des droits à la garantie (370 II). La loi crée une fiction: le
maître qui omet les devoirs que la loi lui impose est censé accepter tacitement l'ouvrage (cette règle doit
être interprétée restrictivement).
Le régime légal est de droit dispositif. Les parties peuvent donc y déroger. C'est ce que fait notamment
SIA-118. Elle fait une dérogation mineure: l'entrepreneur va donner un avis qui déclenche la procédure
de vérification qui sera faite par le maître et l'entrepreneur ensemble. SIA fait une dérogation majeure:
la vérification se fait dans un délai de 2 ans. Le maître peut invoquer les défauts n'importe quand dans
ces 2 ans (art. 172 et 173). SIA-118 art. 173 change matériellement les choses (délai).
2. La vérification de l'ouvrage (367 I if)
Le maître vérifie l'état de l'ouvrage d'après la marche habituelle des affaires.
a. Le mode de vérification
Le maître doit faire preuve de l'attention que l'on peut exiger d'un connaisseur moyen (application
par analogie de 201). Il peut procéder lui-même ou faire appel à des tiers-experts. Selon 367 II,
chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l'ouvrage soit examiné par des experts et
qu'il soit dressé acte de leurs constatations. Il s'agit d'une expertise judiciaire demandée hors procès.
b. Le moment de la vérification (367 I)
La vérification doit avoir lieu après la livraison et aussitôt que le maître le peut d'après la marche
habituelle des affaires. La notion dépend des circonstances: délai raisonnable pour procéder à une
vérification consciencieuse, compte tenu de la nature et de l'importance de l'ouvrage.
c. Le lieu de la vérification
La vérification s'effectue au lieu de livraison.
3. L'avis des défauts (367 if)
Le maître doit signaler immédiatement les défauts à l'entrepreneur. Il perd sinon ses droits à la garantie.
1. Le mode d'avis: déclaration adressée à l'entrepreneur (pas de forme spéciale exigée ⇔ par écrit ou
dans un procès-verbal préférable).
2. Le moment de l'avis: immédiatement après que le maître ait découvert les défauts. Est déterminant
le moment auquel le maître dispose des éléments nécessaires pour pouvoir adresser à l'entrepreneur
un avis conforme aux exigences. Il faut distinguer entre les défauts apparents (immédiatement),
cachés (dès la découverte) et dissimulés (370 I ⇔ 203).
3. La preuve du respect du devoir: le maître doit établir qu'il a donné l'avis. Mais c'est l'entrepreneur
en procédure qui doit alléguer que cette condition n'est pas remplie.
B. LE RESPECT DES DÉLAIS DE PRESCRIPTION (371)
11
idem pour l'acheteur (201)
22

23. 1. En général
1. Ces délais s'appliquent sans égard à l'origine du défaut.
2. Ils s'appliquent à tous les droits découlant de la garantie (y compris action en dommages-intérêts).
3. Ces délais concernent l'ensemble des droits à la garantie.
Pour le reste on applique les règles ordinaires sur la prescription (127ss):
− Exception que l'entrepreneur doit invoquer (142)
− L'interruption de la prescription peut être faite par tous les moyens reconnus par CO 135: acte
qualifié d'exécution ou reconnaissance de dette de l'entrepreneur.
− Le maître qui a donné l'avis peut opposer à l'entrepreneur créancier, en compensation de la
rémunération les droits qu'il déduit de la garantie.
− Les parties peuvent convenir d'y déroger.
CO 371 renvoie aux règles générales de la vente, mais fixe un délai spécial pour les droits afférents aux
constructions immobilières.
2. Les choses mobilières
CO 371 I fait un renvoi à CO 210 selon lequel pour les choses mobilières, la prescription est d'un an ou
exceptionnellement de 10 ans s'il y a (210 III) eu dissimulation de la part de l'entrepreneur.
Le délai de prescription est d'un an dès la livraison. Si le défaut
est initial, l'avis doit être immédiat ainsi que la vérification. Si
le défaut apparaît après, le maître doit tout de même donner un
avis dans un délai d'un an. Si l'ouvrage est une grosse machine,
la prescription est d'un an, ce qui est extrêmement court.
3. Les choses immobilières
Le délai ordinaire est de 5 ans pour les constructions immobilières (371 II). Ce délai a la même durée
que celui qui s'applique aux défauts d'un bâtiment faisant l'objet d'un contrat de vente (219 III).
La notion de construction immobilière n'est pas claire. Selon le TF, sont des constructions immobilières
celles qui sont rattachées au sol de manière durable et dont les défauts ne peuvent pas être constatés en
l'espèce d'une année. Il faut que la chose soit sur un bien-fonds et de nature telle que les défauts
apparaissent dans les 5 ans à cause des conséquences atmosphériques et temporelles.
SIA-118 art. 180 reprend l'essentiel du régime. La seule particularité tient au fait qu'elle retient le délai
de 5 ans, sans égard à la nature (mobilière et immobilière) de l'ouvrage, pour tous ceux dont l'exécution
est soumise à sa réglementation.
Le délai extraordinaire est de 10 ans et il s'applique au cas où l'entrepreneur a intentionnellement induit
le maître en erreur (210 III par envoie de 371).
Au moment de la vérification du produit, on va faire une retenue du 10% sur le prix. Le maître garde
l'argent, et si il n'y a pas de défaut, il va tout donner.
4. LES EFFETS DU DROIT
A. RAPPEL DES SPÉCIFICITÉS DU CONTRAT DE VENTE
Dans le contrat de vente, il y a des droits spécifiques à la garantie:
− L'action rédhibitoire autorise l'acheteur à annuler le contrat (205)
− L'action en réduction est un droit formateur (205).
− L'action en remplacement (206).
On peut avec ça demander les dommages-intérêts (208).
B. LES SPÉCIFICITÉS DU CONTRAT D'ENTREPRISE
1. En général (368)
a. Les droits spécifiques à la garantie
Le maître peut exiger la réfection de l'ouvrage, la réduction du prix ou la résolution du contrat. Leur
exercice est subordonné à la seule réalisation des conditions générales de la garantie (objectif).
L'acte par lequel le maître choisit le droit est un acte formateur. Il s'agit d'une manifestation de
23
contrat d'entreprise
CO
363
1 an de
prescription

24. volonté (une action en justice n'est pas nécessaire). Le maître doit faire savoir à l'entrepreneur le
parti qu'il choisit.
b. Le droit à la réparation du dommage consécutif au défaut
Le maître peut exiger la réparation du dommage qu'il a subi à cause du défaut. Ce droit est
cumulatif. Il faut une condition supplémentaire: l'existence d'un chef de responsabilité imputable à
l'entrepreneur (subjectif).
2. L'action rédhibitoire: droit à la résolution du contrat
a. En général
Le maître peut refuser l'ouvrage (368 I, III). C'est le droit le plus radical, puisqu'il entraîne
l'extinction du contrat (action rédhibitoire de la vente 205).
b. Les conditions
Selon CO 368 I, la chose doit être inutilisable. Le défaut doit être majeur, grave, rédhibitoire. On ne
peut pas le faire accepter. Cette formule fait appel au pouvoir d'appréciation du juge (CC 4): peut-on
encore exiger du maître qu'il accepte l'ouvrage. Ce n'est pas le cas si l'ouvrage est devenu inutile
pour le maître.
Toutefois, les intérêts du maître à refuser doivent être supérieures aux intérêts de l'entrepreneur à
l'exécution du contrat. Cas d'application (368 III): les ouvrages construits sur le fonds du maître: le
maître ne peut exiger l'enlèvement si cela présente pour l'entrepreneur des inconvénients excessifs.
c. La conséquence
Le maître par une déclaration unilatérale peut résoudre le contrat avec effet rétroactif. Tout se
passe comme si le contrat n'avait jamais été conclu: les attributions faites deviennent sans cause et
doivent être restituées. En outre, si l'entrepreneur est en faute, le maître peut exiger la réparation du
dommage subi (97 et 191 vont toujours de pair). C'est un régime d'inexécution, mais sans faute .
1. L'entrepreneur doit restituer avec intérêts les montants qu'il a reçus du maître à titre d'avance
(208 II/1 par analogie).
2. Le maître doit rendre l'ouvrage à l'entrepreneur avec les profits (208 I par analogie): créance en
restitution.
3. Si l'ouvrage a été élevé sur le fonds du maître, l'entrepreneur a le droit et l'obligation de
l'enlever: sinon le maître peut l'enlever lui-même ou le faire enlever par un tiers aux frais de
l'entrepreneur.
4. En reprenant l'ouvrage, l'entrepreneur doit séparer la matière fournie par le maître.
3. L'action en réduction: droit à la réduction du prix
a. En général (368 II)
Le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value. Ce droit entraîne une modification
unilatérale du contenu du contrat (action minutoire de la vente).
b. Les conditions
Le maître a le droit de réduire le prix, lorsque les défauts de l'ouvrage ou les infractions au contrat
sont de moindre importance (↔ résolution du contrat) (368 I): une différence de valeur objective de
l'ouvrage sans défaut et la valeur de ce même ouvrage avec défaut (même si la valeur de l'ouvrage
avec le défaut atteint ou dépasse le prix convenu).
Exception (205 III): lorsque la réduction absorbe complètement le prix convenu, le maître ne devrait
pouvoir exiger que la résolution du contrat.
c. La conséquence
Le maître modifie le contrat en déduisant le montant de la moins-value de la rémunération qu'il doit
à l'entrepreneur pour l'ouvrage livré (au moment de la réception).
Méthode relative (idem
vente):
Deux présomption:
1. La valeur objective de la chose sans défaut est présumé correspondre aux prix convenu entre les
parties.
2. Le montant de la moins-value est présumé correspond au prix des frais de réparation qui
seraient nécessaires à la suppression du défaut. Il est possible de faire supporter au maître une
partie de la moins-value lorsque il répond de la survenance du défaut.
4. L'action en réparation: droit à la réfection de l'ouvrage
Prix (600) = Valeur sans défauts (800)
X = Valeur avec défauts (500)
24

25. a. En général (368 II)
Le maître peut obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais (cas le plus fréquent). Il
s'agit d'un droit particulier au contrat d'entreprise (pas dans la vente), puisque l'entrepreneur doit
être en mesure de produire l'ouvrage et donc de le réparer. L'entrepreneur promet un résultat. Cette
action tend à obtenir un résultat.
b. Les conditions de droit
1. L'exécution est possible: l'entrepreneur doit pouvoir supprimer le défaut par les travaux
supplémentaires qu'il réalisera sur l'ouvrage.
2. L'exécution est raisonnable: sans dépenses excessives pour l'entrepreneur, proportionnées par
rapport à l'intérêt du maître. En cas de disproportion, le maître ne peut exiger que la réduction
du prix ou la résolution du contrat (infra).
c. La conséquence
1. L'exécution de l'obligation
Lorsque le maître charge l'entrepreneur de réparer le défaut, il réactualise l'obligation de
l'entrepreneur de livrer un ouvrage sans défaut (cas ordinaire).
− Le défaut est supprimé: l'entrepreneur est libéré de son obligation. Un nouveau délai d'avis (367)
et un nouveau délai de prescription (371) commencent à courir dès la nouvelle livraison de
l'ouvrage réparé, mais uniquement pour la partie visée par la réfection.
− Le défaut n'est pas supprimé: le maître peut choisir un des droits que lui reconnaît CO 368, pour
autant que les conditions en soient remplies.
2. L'inexécution de l'obligation
Cas extraordinaire: le maître a 2 possibilités:
− L'exécution par substitution: les travaux sont effectués par un tiers aux frais et risques de
l'entrepreneur (366 II). Le contrat est maintenu et la dette de l'entrepreneur devient pécuniaire.
− La résolution du contrat: le maître exerce les droits de 107 II: il résilie le contrat ou compense
sa dette avec la réduction de valeur de l'objet. Si le maître a eu des frais supplémentaires, il a
droit à une indemnité, mais au titre des dommages consécutifs au défaut. Il doit donc établir un
chef de responsabilité à l'encontre de l'entrepreneur.
d. La norme SIA 169
Selon la norme SIA-118 art. 169, le maître doit en principe d'abord donner à l'entrepreneur la
faculté de tenter de réparer le défaut (lui donner l'occasion). Il n'en est dispensé que si l'entrepreneur
paraît incapable d'y procéder ou refuse de le faire. Le maître qui omet de donner d'abord à
l'entrepreneur le droit de tenter la réparation est privé de ses droits.
La norme reprend CO 368, mais elle est plus précise. La juridiction interprète les normes SIA12
.
5. Le droit à la réparation du dommage
a. En général
Le maître peut demander des dommages-intérêts lorsque l'entrepreneur est en faute (368 I et II if)13
.
Il s'agit non seulement de corriger le contrat, mais de rétablir l'équilibre contractuel en replaçant le
maître dans la situation qu eût été la sienne s'il n'y avait pas eu de défaut: chef de responsabilité.
Cette action n'est qu'une forme particulière de CO 97ss (action contractuelle en dommages-intérêts).
b. Les conditions
Les conditions spécifiques de la garantie pour les défauts doivent être remplies.
Les conditions générales pour exercer l'action en dommages-intérêts doivent être remplies:
1. Un dommage: diminution involontaire du patrimoine.
2. Un lien de causalité: le maître doit établir que le dommage est dans un lien de causalité
adéquate.
3. Un chef de responsabilité:
− L'entrepreneur a personnellement commis une faute ou par l'entremise de ses organes (CC
55): cette faute est présumée (97).
− La responsabilité incombe à un auxiliaire (101).
c. Les effets du droit
Le maître peut exiger de l'entrepreneur une indemnité destinée à réparer le dommage. On procède
en 2 étapes:
12
Lire les arrêts
13
les droits sont alternatifs, l'action en dommages-intérêts est en sus
25

26. 1. La fixation du dommage: le maître établit le montant de la perte subie: maximum dû + intérêts
courus.
2. La fixation de l'indemnité: le juge apprécie s'il y a des motifs imputables au maître ⇔
réduction de l'indemnité (faute concomitante ou le fait d'un auxiliaire).
5. QUELQUES PARTICULARITÉS
A. LA NOTION DE DÉFAUT
L'origine du défaut pose des controverses. Il faut interpréter CO 365 I. L'entrepreneur fournit la matière
(béton...) qui doit être de bonne qualité et fournit au maître la garantie de la matière (197ss). Si il y a
d'autres défauts, CO 367ss s'appliquent. Cette théorie a été abandonnée. CO 365 anciennement était là
pour garantir l'éviction des matières (voir CO 165).
B. LA DIFFÉRENCE ENTRE L'EXISTENCE DU DÉFAUT ET L'INEXÉCUTION
− L'existence du défaut: absence de qualité importante (367ss).
− L'inexécution: demeure (102ss).
C. LA NOTION D'ALIUD
− CO 368: des incombances
− CO 107: pas incombances
D. LA PREUVE DU DÉFAUT
On peut mandater une expertise de partie. L'expertise judiciaire est en revanche ordonnée par le juge.
La preuve future: les parties s'adressent au juge pour qu'il constate quelque chose.
E. LES DROITS ANTICIPÉS ( 366 II)
Le maître peut intervenir avant la livraison de la chose. Habituellement, la livraison déclenche la garantie
pour les défauts. Les conditions de CO 366 II reprennent la notion de défauts. Le maître peut faire valoir
ses droits anticipés, à condition qu'il y ait un défaut et que l'on puisse le prévoir avant. Ce pronostic est
important. Une faute de l'entrepreneur  n'est pas nécessaire dans ces système de garantie. Le maître a
un droit de réfection anticipé à l'égard l'entrepreneur, on lui fixe un délai. S'il ne répare pas (98 I), la
réparation se fait pas substitution.
F. COMMENT MODIFIER LE RÉGIME LÉGAL?
Les parties peuvent modifier le régime légal. Le délai d'avis peut être modifié. Les parties peuvent élargir
ou réduire les droits. Il y a 2 limites:
− légale (droits de la personnalité)
− pratiques
IV. DANS LE CONTRAT DE BAIL
1. LE PRINCIPE
Le résultat attendu d'un tel contrat est la livraison de locaux sans défaut, mais exempt de défaut au
début du contrat et durant toute sa durée. Il faut comparer la mise à disposition et la convention entre les
parties.
CO 259ss traitent des défauts pendant le bail, par opposition à la délivrance du local (258). Dans un
contrat de bail, un défaut est la différence entre l'état de la chose convenue et l'état de la chose livrée.
L'usage et la jouissance s'apprécient pendant toute la durée du contrat de bail et non pas seulement au
moment de la livraison. CO 258 est proche de 197, 386 et 367.
Le système de la loi repose sur le moment où le défaut apparaît. Le législateur a différencié la livraison et
l'usage de la chose pendant le bail. Ce problème est une question de fait.
− Le défaut existe déjà à la délivrance de la chose (256 I, 258)
26

27. − Le défaut est postérieur à la délivrance (259 I, 259ss).
Au moment de la livraison, le locataire n'a pas toujours la possibilité d'entrer. Pendant qu'il y habite, il y
a un rapport de confiance.
Mais en réalité le régime est largement le même pour les 2 cas. Réserves:
1. Les défauts importants au début du bail autorisent le locataire à se prévaloir des règles générales
sur la demeure du débiteur (107-109) (258 I).
2. Les menus défauts sont à la charge du bailleur en début de bail, mais à la charge du locataire en
cours de bail (259).
Par rapport à l'inexécution contractuelle (97ss), la garantie pour les défauts n'est qu'un aspect des
obligations du bailleur. En principe, le système spécial l'emporte sur le système général, sous réserve des
règles sur la demeure en cas de défauts importants.
Par rapport à la garantie en cas d'éviction: Si un tiers revendique des droits réels sur la chose:
− Si ces droits existent au moment de la conclusion du contrat, la chose louée est affectée d'un défaut:
règles sur la garantie.
− Si ces droits naissent en cours de bail: le régime particulier de CO 261-261a.
Par rapport aux modifications contractuelles. Le principe de la liberté contractuelle est limité par de
nombreuses protection en faveur du locataire.
2. LES CONDITIONS DE FOND
− Un défaut initial (258): le défaut existe déjà lors de la délivrance de la chose: le locataire ignorait le
défaut et il doit s'en prévaloir, sinon son comportement apparaît comme une renonciation.
− Un défaut subséquent (259ss): le défaut se produit en cours de bail: le défaut ne doit pas être
imputable au locataire.
A. L'EXISTENCE DU DÉFAUT
La choses n'a pas les qualités promises par le bailleur ou attendues par le locataire. S'agissant des qualités
attendues: les propriétés qui font que la chose est dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été
louée (256 I):
− Au début du bail: menus défauts (258 III/b)
− En cours de bail: défauts plus importants (259, 259a I if).
Caractère contractuel du défaut: On compare l'état réel de la chose avec l'état convenu: l'usage général
pour lequel la chose a été louée: rechercher objet de la convention et l'interpréter selon les règles
habituelles (18).
Caractère relatif du défaut: la nature et la destination de la chose louée.
Le bailleur ne répond pas des défauts dont le locataire est lui-même responsable (259a I).
Selon CO 258 et 259a, il y a des défauts techniques, mais pas relevant juridiquement lorsque le défaut
peut être éliminé avec un nettoyage. La limite de ce défaut se base sur l'usage local. On les trouve dans
les conditions générales du contrat de bail. On va, par exemple, fixer le montant. Le locataire peut éviter
de réparer. Mais lorsqu'il rend l'appartement, il doit le remettre en état. Il y a donc des frais de réparation
qui ne rentrent pas dans les défauts juridiques.
Un ascenseur qui ne fonctionne pas, une machine à laver... Les défauts peuvent être aussi dans le
bâtiment, hors de l'appartement, mais dans le cadre. On admet que le défaut puisse être l'objet lui-même,
mais également des immissions provenant de l'environnement, d'un immeuble voisin. Le locataire peut
donc demander une baisse de loyer au bailleur et peut à la fois agir contre le voisin baillant selon CC 679.
Selon le TF, l'obligation d'indemniser le locataire existe lorsque des travaux entraînent des immissions
inévitables et excessives, pour autant que le demandeur subisse un dommage important. Les
immissions sont inévitables si d'autres mesures seraient techniquement impossibles à prendre ou
financièrement disproportionnées; elles sont excessives si les nuisances causées au voisinage dépassent
largement par leur nature, leur intensité et leur durée ce qui peut normalement être admis dans
l'exploitation d'un immeuble. Lorsque les émissions sont évitables il faut les indemniser. Le niveau des
émissions admissibles est très haut. Donc le bailleur va demander l'interruption des bruits et une
indemnité.
B. PAS DE RENONCIATION DU LOCATAIRE
27

28. − La renonciation peut être expresse ou tacite (le locataire connaît le défaut et ne s'en prévaut pas).
− La renonciation peut être donnée soit pour un défaut déterminé, soit de manière générale.
CO 259a pose une deuxième condition, le bailleur doit être à l'origine des défauts..
3. LES CONDITIONS D'EXERCICE
Le locataire n'a pas à respecter d'incombances spécifiques14
dont dépendraient ses droits à la garantie15
.
− Le silence du locataire est dans certains cas considéré comme une renonciation tacite à invoquer ces
défauts (serait contraire à la bonne foi de s'en prévaloir ultérieurement).
− Le silence du locataire peut constituer une faute (257g I).
4. LES EFFETS DE LA GARANTIE
A. EN GÉNÉRAL (259A)
1. Les droits spécifiques à la garantie (protection directe du locataire):
− Remise en état de la chose (259a I/a)
− Réduction proportionnelle du loyer (259a I/b)
− Résiliation du contrat (259b/a).
− Prise en charge de procès contre un tiers (259a I/d).
2. Le droit à la réparation du dommage (259a I/c)
3. Le droit de consigner le loyer (mesure de précaution) (259a II).
2. Les droits qui découlent de CO 107 II (258). Le locataire peut s'en prévaloir lorsque les défauts
existent déjà en début de bail, à condition que les défauts soient importants (excluent ou entravent
considérablement l'ouvrage ⇔ assimilation à une non délivrance) et à condition que le locataire
refuse la chose délivrée (258 II a contrario).
B. LA DÉLIVRANCE DE LA CHOSE (258)
CO 258 I donne la possibilité au locataire de se départir (il refuse la chose) du contrat. Si le bailleur ne
délivre pas la chose à la date convenue ou qu'il la délivre avec des défauts qui excluent ou entravent
considérablement l'usage pour lequel elle a été louée, le locataire peut invoquer les articles 107 à 109
concernant l'inexécution des contrats.
Le locataire refuse la chose:
− si elle n'a pas été livrée (107)
− si elle est livrée mais avec des défauts: ce qui en exclue l'usage ou l'entrave considérablement
(aliud?).
Ces deux cas renvoie à CO 107-109. CO 107 II est déterminant. Selon CO 258 II, l'acceptation de la
chose est déterminante. Selon 107 I, il faut en principe un délai de grâce (exceptions CO 108). Dans le
contrat de bail, le terme est un terme ferme. Il est très important . Le terme est fondamental. Cette
règle est protectrice. On peut admettre un événement exceptionnel qui retarde le terme.
Selon CO 258, si le locataire accepte la chose, CO 259ss s'applique.
C. LE DROIT À LA REMISE EN ÉTAT DE LA CHOSE (259B-C)
CO 259b litt. a permet quand même la résiliation. CO 259a est un piège, sa liste n'est pas exhaustive. On
peut très bien résilier le contrat .
Le locataire peut exiger du bailleur qu'il remette la chose défectueuse en état (259b-c) aussi longtemps
que le défaut existe. Deux possibilités:
1. la réparation de la chose par le bailleur ou par un tiers à ses frais dans un délai convenable (259b).
2. le remplacement de la chose défectueuse par le bailleur dans un délai convenable (259c) (droit du
bailler et non du locataire)16
.
Si le bailleur ne s'exécute pas ou ne s'exécute pas dans un délai convenable (exécution par substitution 98
14
L'équivalent de CO 210 et 367 serait l'état des lieux, lors duquel on accepte la chose telle qu'elle est. Dans le droit du
bail, on n'a ni obligation de vérification, ni d'obligation d'avis. Il n'y a pas de règle précise comme pour la vente.
Toutefois, si le dommage est grand, il doit le dire pour ne pas perdre ses droits.
15
↔ contrat de vente (201) et contrat d'entreprise (367)
16
Guère de porter en matière de baux immobiliers
28

29. II)
1. Défauts d'importance moyenne (≠ entrave considérable): le locataire peut y remédier aux frais du
bailleur (259b/b). Bien qu'il s'agisse d'un acte d'exécution, l'autorisation du juge n'est pas nécessaire.
Le locataire peut compenser sa créance avec le loyer. Il peut consigner une partie du loyer
correspondant pour ne pas tomber en demeure.
2. Défauts importants:
− La réparation de la chose: le locataire peut exécuter lui-même ou les faire exécuter par un tiers
aux frais du bailleur, mais avec l'autorisation du juge (98 II).
− La résiliation du contrat avec effet immédiat (259b/a).
D. LE DROIT À LA RÉDUCTION DU LOYER (259D)
Le locataire peut exiger la réduction proportionnelle du loyer pour la période allant de la connaissance du
défaut jusqu'à l'élimination de celui-ci par le bailleur (259d17
). Le locataire doit donc aviser le bailleur.
Un défaut qui entrave ou restreint l'usage pour lequel la chose a été louée doit exister (≠ défauts mineurs).
C'est un droit formateur du locataire qui peut l'exercer sans l'intervention du juge et sans le consentement
du bailleur.
On calcule la réduction du loyer selon la méthode relative: estimation
de la valeur locative de la chose avec son défaut (300) et sans son
défaut (400). On réduit le loyer contractuel (500) dans la proportion
existant entre ces deux valeurs.
Le locataire va payer moins. Il est par contre difficile de déterminer le montant. La jurisprudence s'en
occupe.
E. LE DROIT À LA RÉSILIATION DU CONTRAT (259B/A)
1. Le champ d'application
Le locataire peut résilier le contrat avec effet immédiat. 259b/a ne vise que la résiliation.
− Défaut initial: droit de résolution (258, 107-109).
− Défaut subséquent (259ss) ou défaut initial accepté (dans un premier par le locataire) (258 II): droit
de résiliation avec effet immédiat.
2. Les conditions
1. Le défaut doit avoir une certaine importance: il restreint l'usage d'un meuble ou exclut ou entrave
considérablement l'usage d'un immeuble.
2. Le bailleur ne doit pas avoir remédié au défaut ni avoir remplacé la chose défectueuse (259c).
Le locataire doit lui fixer un délai convenable pour la suppression des défauts (sauf si une des
situation de 108 s'appliquent).
Les parties sont libérées de toutes les obligations pour l'avenir (ex nunc), mais elles restent tenues de
celles qui concernent la période antérieure à la résiliation.
F. DOMMAGES-INTÉRÊTS (259E)
Dans tous les cas, le bailleur doit en plus des dommages-intérêts, sauf s'il n'a pas commis de faute (259e).
C'est une responsabilité contractuelle fondée sur 97/101 qui peut concourir avec une action délictuelle
(41).
Les conditions ordinaires:
1. Préjudice (dommage)
2. Défaut quelle que soit son importance
3. Rapport de causalité adéquate entre le défaut et le préjudice
4. Une faute du bailleur présumée ou un chef de responsabilité du fait des auxiliaires.
L'indemnité se calcule selon les principes ordinaires (42ss renvoi de 99 III).
G. LA PRISE EN CHARGE DU PROCÈS CONTRE UN TIERS (259F)
Le locataire peut contraindre le bailleur à se charger du procès contre un tiers qui ferait valoir un droit
17
correspond à 206
X = 500 x 3 = 375
4
29

30. réel sur la chose antérieur à la conclusion du contrat et incompatible avec les siens. La chose doit avoir
été délivrée.
C'est une conséquence de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat: le tiers a un droit
incompatible avec celui du locataire. Le bailleur ne peut donc pas exécuter parfaitement son obligation
de céder l'usage de la chose (défaut juridique).
Les droits du locataire:
1. La dénonciation d'instance: le locataire peut dénoncer l'instance au bailleur (procédure cantonale).
Le bailleur doit reprendre le procès à la place du locataire ou à ses côtés. Sinon le locataire accepter
les prétentions du tiers, puis se retourner contre le bailleur.
2. La réparation du préjudice subi par le locataire. La faute est présumée.
H. CONSIGNATION DU LOYER (259G-I)
1. La notion
Le locataire d'un immeuble peut consigner les loyers à échoir. Il peut ainsi faire pression sur le bailleur
afin d'obtenir la remise en état de la chose, une réduction du loyer ou des dommages-intérêts, sans courir
le risque de tomber en demeure pour non-paiement du loyer (257d), puisque les loyers consignés sont
réputés payés. Ce droit n'a pas d'effet matériel propre. Ce n'est qu'un moyen d'assurer la mise en œuvre
efficace des autres droits énumérés à CO 259a I.
2. Les conditions
1. Le bail doit porter sur un immeuble.
2. Le locataire doit d'abord exiger la réparation de la chose en fixant par écrit un délai raisonnable
au bailleur pour le faire.
3. Le locataire doit aviser par écrit le bailleur de sa volonté de consigner. Cette menace est
généralement faite avec la fixation du délai imparti pour remédier au défaut.
3. Les effets
A l'échéance du délai, le locataire peut consigner le loyer. La consignation est un contrat de dépôt que le
locataire conclut avec un tiers en faveur du bailleur (92). Le bailleur doit en être avisé. La totalité du
loyer peut être consigné même si l'importance des défauts ne le justifie pas. Seuls les loyers futurs
peuvent être consignés.
La consignation n'est qu'une mesure provisoire. Le locataire a 30 jours pour introduire une demande
quant au fond devant l'autorité de conciliation, faute de quoi les loyers consignés seront libérés en faveur
du bailleur (259h I). Celui-ci peut réclamer les loyers s'il estime la démarche injustifiée (259h II).
I. CONCLUSION
La garantie pour les défauts permet donc d'obtenir l'exécution forcée des obligations: les 3 droits
principaux: la résiliation, la réduction et la remise en état.
III. LE PRIX
I. EN GÉNÉRAL
1. LA NOTION
Il y a des synonymes: loyer, apports, cotisations, salaires... Le prix est la prestation pécuniaire versée en
contrepartie d'une autre prestation. Cette rémunération est une somme d'argent (84ss).
Cette notion se retrouve dans les contrats onéreux. Par nature, le paiement est l'élément nécessaire
dans la vente, le bail, le travail, l'entreprise. S'il fait défaut, le contrat n'est pas valable. Un contrat
d'entreprise à titre gratuit ne serait pas un contrat d'entreprise. D'autres sont gratuits par nature (la
donation...) Il y a également des contrats où la question est laissée ouverte. Le mandat en particulier
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