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NB : les parties en rouge sont à adapter individuellement.
A Monsieur le Président du Tribunal
Administratif de XXX statuant en
référé
REFERE CONTRE UNE SUSPENSION D’UN FONCTIONNAIRE AVEC
INTERRUPTION DE TRAITEMENT
(L521-1 CJA)
POUR : XXX
Ayant pour Avocat :
CONTRE : L’arrêté de suspension sans traitement en date du XXX pris par XX en
application de la l’article 14 de la Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 créant
une obligation vaccinale pour certaines catégories de personnel.
I . F A I T S
Madame, Monsieur XXXX, agent de la FPH, exerçant la profession de XXX au
sein de XXX, a été suspendu par arrêté du XXX rendu par XX par application des
dispositions des articles 12 et 14 de la Loi n°2021-1040 du 5 août 2021.
Madame, Monsieur X est donc agent de la fonction publique hospitalière et relève
du statut de la fonction publique tel que prévu et règlementé par les textes XXX.
Historique de carrière
* *
*
Aux termes de l’article L521-1 CJA
Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en
annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut
ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets,
lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de
l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.
Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en
réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus
tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision.
II. DISCUSSION
II.1. Sur l’urgence :
L’arrêté du directeur de l’hôpital de… prive M. XXX de son traitement.
Conformément à l’Ordonnance du juge des référés (Mme Aubin) du 22 juin 2001, 234434,
mentionné aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’Etat reconnaît que « Le défaut de
versement à un fonctionnaire pendant plusieurs mois du traitement auquel il a droit (…)
révèle une situation d'urgence au sens des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice
administrative ».
En effet, il est de jurisprudence constate que l’urgence est, d’abord, caractérisée lorsque la
décision porte un préjudice matériel à la situation du requérant. C'est notamment le cas des
préjudices financiers qui mettent gravement en cause la situation financière du requérant.
Ainsi, le Conseil d'État a d'emblée estimé qu'une décision administrative « n'ayant un objet
ou des répercussions que purement financiers » pouvait caractériser une urgence :
« Considérant qu'il résulte de ces dispositions, comparées, notamment, à
celles de l'article 54 du décret du 30 juillet 1963 qu'elles ont remplacées, que
la condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure
de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision
administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et
immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts
qu'il entend défendre ; qu'il en va ainsi, alors même que cette décision
n'aurait un objet ou des répercussions que purement financiers et que, en
cas d'annulation, ses effets pourraient être effacés par une réparation
pécuniaire ; qu'il appartient au juge des référés, saisi d'une demande tendant
à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte tenu
des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la
situation de ce dernier ou, le cas échéant, des personnes concernées, sont de
nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement
de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; »
Le Conseil d’Etat a, de même, considéré qu’une mesure d'exclusion temporaire du
service d'un fonctionnaire, qui le prive de son traitement, caractérisait cette urgence (CE, 6
avr. 2001, no 230338, France Télécom, Lebon, t., p. 1114) ;
« Considérant que, par une décision de FRANCE TELECOM qui lui fut
notifiée le 22 décembre 2000, M. X... a fait l'objet d'une mesure d'exclusion
temporaire de six mois dont trois mois avec sursis, dont la date d'entrée en
vigueur était fixée au lendemain de ladite notification ; que, pour en
prononcer la suspension, le juge des référés du tribunal administratif de
Nancy s'est fondé non seulement sur ce que l'éventuelle annulation par le
juge de l'excès de pouvoir de la décision attaquée était susceptible
d'intervenir après son entière exécution, mais aussi sur ce que cette décision
était de nature à bouleverser les conditions d'existence de l'intéressé ; qu'en
estimant, eu égard à l'ensemble de ces motifs qu'il a souverainement
appréciés, que l'urgence était établie, le juge des référés n'a pas entaché son
ordonnance d'erreur de droit ;
Considérant que, pour estimer que la condition d'urgence était remplie, le
juge des référés, qui a relevé que l'intéressé était privé de traitement pendant
trois mois et en supporterait les conséquences au-delà de cette période, a
suffisamment motivé l'ordonnance attaquée ; »
Il en est de même de toute sanction pécuniaire portant sérieusement atteinte, par son
montant, à la situation du requérant (CE, 11 févr. 2005, no 276376, Barre, Lebon, p. 42)
Considérant, en ce qui concerne la sanction pécuniaire(…) que pour acquitter
cette somme qui représente pour lui plusieurs années de revenus nets d'impôt, il
devra réaliser tout ou la plus grande partie de son patrimoine constitué de sa
résidence principale et d'un portefeuille de valeurs mobilières ; qu'ainsi, la
décision contestée préjudicie à sa situation d'une façon qui conduit à tenir la
condition relative à l'urgence comme satisfaite ; qu'à cet égard, l'argument
avancé par l'AMF selon lequel la somme en cause étant seulement exigible et le
Fonds de garantie des dépôts étant une personne privée qui ne dispose pas de
moyens de recouvrement forcé, la réalisation du préjudice financier ne serait pas
imminente tant qu'un jugement revêtu de la formule exécutoire rendu par un
tribunal saisi par le Fonds de garantie des dépôts n'aurait pas ordonné le
versement de la somme due, ne saurait être retenu ;
Les critères de l’urgence tels que fixés par le Conseil d’Etat sont tous remplis en l’espèce
puisque,
- La décision contestée préjudicie de manière grave et immédiate, à la situation de
Madame, Monsieur X
L’arrêté contesté emporte privation immédiate et pour une période indéterminée
de tout traitement. Par voie de conséquence, Madame X est privée de tout revenu de
sorte que l’arrêté a, à son égard, des répercussions purement financières qui pourraient
être réparées en cas d’annulation.
- Les effets de l’arrêté discuté sur la situation de Madame, Monsieur X, sont de
nature à caractériser l’urgence
Charges et autres revenus, composition du foyer (fournir les avis d’imposition
etc).
Madame, Monsieur X a perçu au titre du mois de septembre 2021 un demi-
traitement. Elle doit cependant faire face aux charges de son foyer composé de XXX.
Ses revenus tels que déclarés établissent suffisamment que, privée de tout traitement,
elle se trouve d’ores et déjà dans une situation de précarité indiscutable.
Ainsi, charges fixes
Eventuellement dernier relevé de compte (si découvert ou autre).
Les conditions d’existence de Madame, Monsieur X (et de tous les membres de
son foyer) se trouvent d’ores et déjà bouleversées.
A l’issue d’un examen concret des justifications fournies par le requérant, le
Tribunal ne pourra que constater que, comme l’exige le Conseil d’Etat « les effets que
l’arrêté déféré ont sur la situation de ce dernier caractérisent suffisamment une urgence
justifiant que, sans attendre le sont de nature à caractériser une urgence justifiant que,
sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit
suspendue. »
En effet, la baisse de revenus consécutives à la décision attaquée porte à la
situation financière de Madame X une atteinte grave et immédiate au sens de l'article
L. 521-1 du code de justice administrative.
II.2. Sur le doute sérieux concernant la légalité de la décision attaquée.
Madame X invoque au soutien du présent des « moyens propres à créer, en l'état de
l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision» critiquée au sens des
dispositions susvisées.
Aux termes de décisions rendues par les juridictions de Pau, Cergy, Strasbourg,
Bordeaux, Melun et Paris (Pièces n°7), les décisions individuelles de suspension prises en
application de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 seraient « la conséquence légale de la
constatation que l’agent ne remplit pas la condition pour exercer son activité tenant
à l’obligation d’être vacciné ».
Monsieur, Madame X aurait donc perdu son droit d’exercer son activité
professionnelle du fait qu’il n’a pas présenté de certificat de vaccination.
Il faut donc en conclure que le droit d’accès à la fonction publique hospitalière est,
depuis le 5 août 2021, accordé de manière discriminatoire aux personnes qui présentent un
certificat de vaccination contre la COVID-19 et aux personnes qui ne présentent pas ce
certificat et, ce, en contradiction avec le droit positif français, le droit européen et le droit
international.
II.2.1. L’arrêté disputé viole les dispositions du Règlement n° 2021/953 du 14
juin 2021, publié au Journal officiel de l’Union européenne le 15 juin 2021 qui prohibe
les discriminations fondées sur la vaccination et notamment les considérants suivants :
(36) Il y a lieu d’empêcher toute discrimination directe ou indirecte à
l’encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées, par exemple pour
des raisons médicales, parce qu’elles ne font pas partie du groupe cible
auquel le vaccin contre la COVID-19 est actuellement administré ou
pour lequel il est actuellement autorisé, comme les enfants, ou parce
qu’elles n’ont pas encore eu la possibilité de se faire vacciner ou ne
souhaitent pas le faire. Par conséquent, la pos- session d’un certificat
de vaccination, ou la possession d’un certificat de vaccination
mentionnant un vaccin contre la COVID-19, ne devrait pas constituer
une condition préalable à l’exercice du droit à la libre circulation ou à
l’utilisation de services de transport de voyageurs transfrontaliers tels
que les avions, les trains, les autocars ou les transbordeurs ou tout
autre moyen de transport. En outre, le présent règlement ne peut être
interprété comme établissant un droit ou une obligation d’être vacciné.
(…)
(62) Le présent règlement respecte les droits fondamentaux et observe
les principes reconnus notamment par la Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne (ci-après dénommée "Charte"),
en particulier le droit au respect de la vie privée et familiale, le droit à
la protection des données à caractère personnel, le droit à l’égalité
devant la loi et le droit à la non-discrimination, la liberté de circulation
et le droit à un recours effectif. Les États membres sont te- nus de
respecter la Charte lorsqu’ils mettent en œuvre le présent règlement. »
Rappelons ici que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du
7 juin 2016 dispose :
Article 1 « Dignité humaine - La dignité humaine est inviolable. Elle
doit être respectée et protégée. »
Article 3 – « Droit à l'intégrité de la personne
1. Toute personne a droit à son intégrité physique et mentale.
2. Dans le cadre de la médecine et de la biologie, doivent notamment
être respectés:
a) le consentement libre et éclairé de la personne concernée, selon les
modalités définies par la loi;
b) l'interdiction des pratiques eugéniques, notamment celles qui ont
pour but la sélection des personnes;
c) l'interdiction de faire du corps humain et de ses parties, en tant que
tels, une source de profit;
d) l'interdiction du clonage reproductif des êtres humains. »
Article 21 - « Non-discrimination
1. Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la
race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les
caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions,
les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une
minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou
l'orientation sexuelle. (…) »
Le droit européen résultant des règlements de l’UE s’impose au juge national, il
est supérieur à la loi nationale et il est d’application directe et immédiate. Dès lors, toute
loi, de même que toute décision individuelle fondée sur une loi, qui contrevient au droit
matériel européen doit être purement et simplement écartée.
En effet, il est de jurisprudence ancienne et constante que la juridiction
administrative opère la vérification de compatibilité avec les décisions individuelles
prises par l’administration avec le droit européen (Décision n° 74-54 DC du 15 janvier
1975, Loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse). (C. Cass., Ch. Mixte, 24
mai 1975, n° 73-13.556). (CE, 20 octobre 1989, n° 108243 (CE, 24 septembre 1990,
Boisdet, n° 58657) (CE, 28 février 1992, SA Rothmans International France et Philip
Morris, n° 56776/56777).
Il résulte de ce qui précède que l’arrêté soumis à l’appréciation du Tribunal ne
pourra qu’être annulé en ce qu’il porte atteinte au principe de non-discrimination en raison
de l’état de santé.
Ce moyen a été mis à mal par le Tribunal administratif de PAU qui a jugé :
« 10. En troisième lieu, si les requérantes soutiennent que la loi du 5 août
2021 relative à la gestion de la crise sanitaire méconnait gravement et de
manière manifestement illégale au principe de non-discrimination tel que
protégé par le règlement 2021/953 du Parlement européen et du Conseil
du 14 juin 2021, il ressort des termes de l’article premier de ce règlement
qu’il a pour objet d’établir « un cadre pour la délivrance, la vérification et
l’acceptation de certificats COVID-19 interopérables de vaccination, de
test et de rétablissement (certificat COVID numérique de l’UE) aux fins de
faciliter l’exercice, par leurs titulaires, de leur droit à la libre circulation
pendant la pandémie de COVID-19. Le présent règlement contribue
également à faciliter la levée progressive des restrictions à la libre
circulation mises en place par les États membres, conformément au droit de
l’Union, pour limiter la propagation du SARS-CoV-2, de manière
coordonnée. ». Dès lors, ce règlement ayant un objet étranger à
l’obligation vaccinale, le moyen tiré de sa méconnaissance est
inopérant. »
Pourtant, le décret 2021-1059 modifie le décret 2021-699 du 1er
juin et
notamment en son article 49-1 applicable au cas d’espèce qui prévoit
« Titre 5 bis : VACCINATION OBLIGATOIRE (Articles 49-1 à 49-2)
Création Décret n°2021-1059 du 7 août 2021 - art. 1
Article 49-1
Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à
l'article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de
la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont :
1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au
2° de l'article 2-2 ; 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les
conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 ;
3° A compter de la date d'entrée en vigueur de la loi et jusqu'au 14 septembre
2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux
présents 1° ou 2°, le résultat d'un examen de dépistage, d'un test ou d'un
autotest mentionné au 1° de l'article 2-2 d'au plus 72 heures. A compter 15
septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être
accompagné d'un justificatif de l'administration d'au moins une des doses d'un
des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l'article 2-2 comprenant plusieurs
doses.
Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour
l'application du présent 3° sont ceux permettant la détection de la protéine N
du SARS-CoV-2.
La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions
mentionnées à l'article 2-3. »
Cette disposition renvoie donc aux dispositions de l’article 2 du décret du 21 juin
2021, inscrites dans le chapitre 2 intitulé: « Passe sanitaire (Articles 2-1 à 2-4).
Il en résulte que le certificat vaccinal dont le requérant doit justifier est bien inclus
dans le passe sanitaire et qu’en conséquence le Règlement n°2021/953 a vocation à s’y
appliquer.
Dans le cas contraire, le Tribunal ne pourra que constater que le décret d’application
annoncé par l’article 12 de la loi du 5 août 2021 n’a pas été pris et que la loi est donc
inapplicable en l’état.
Il résulte de ce qui précède que la légalité de la décision déférée, au regard du
Règlement 2021/953 du 14 juin 2021 et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
Européenne auquel il renvoie, est sérieusement mise en doute.
Le Tribunal constatera également la rupture manifeste d’égalité qui résulte
du dispositif qui fonde l’arrêté querellé, puisque Madame X est dans une situation
analogue à celle du groupe bénéficiant d’un traitement plus favorable.
L’inaptitude d’un agent public fondée sur un critère de santé devrait
permettre la mise en œuvre de la procédure de reclassement prévue par la loi et
les règlements (Loi du 11 janvier 1984 et décret du 30 septembre 1985 (Fonction Publique
d’Etat)(Loi du 26 janvier 1984 et décret du 30 septembre 1985 (Fonction Publique
Territoriale)(Loi du9 janvier 1986 etdécret du 8juin1989 (FonctionpubliqueHospitalière).
La procédure n’a pas été mise en œuvre au profit de Madame X.
Par ailleurs, le dispositif légal a écarté certains professionnels de santé,
ainsi les personnels des services de médecins préventive de la fonction publique
de l’Etat et de la fonction publique territoriale.
Il en résulte une discrimination qui met sérieusement en doute la légalité de
la décision déférée.
II.2.2. Sur l’absence de décret d’application.
Un simple examen prima facie permettra au Juge des référés de constater que la
décision déférée au fond ne pouvait être prononcée en l’absence du décret d’application
expressément prévu, sur avis de la HAS, aux dispositions de l’article 12 de la loi du 5 août
2021.
« Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la
covid-19 :…(…)
II. - Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine
les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du
présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d'entre
eux, le nombre de doses requises.
Ce décret fixe les éléments permettant d'établir un certificat de statut vaccinal
pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce
certificat sous une forme ne permettant d'identifier que la nature de celui-ci et la
satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant
d'établir le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une
contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d'une
contamination par la covid- 19. »
Il faut comprendre qu’un certificat de statut vaccinal particulier doit être crée par voie
règlementaire, et après avis de la HAS, pour les personnes mentionnées à l’article 12.I de la
loi du 5 août 2021, il ne s’agit donc pas du certificat inclus dans le dispositif « passe
sanitaire » ;
Il faut également comprendre qu’un décret, pris sur avis de la HAS, devra prévoir les
modalités de présentation du certificat ,afin que sa présentation soit compatible avec les droits
du patient, le secret médical et l’ensemble des dispositifs de protection des données
individuelles des fonctionnaires.
Des décrets ont été pris en application de la loi du 5 août 2021, il s’agit de
 décret n° 2021-1059 du 07/08/2021 modifiant le décret n° 2021-699
du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la
sortie de crise sanitaire
à partir du 4° de l'article 1er
 décret n° 2021-1069 du 11/08/2021 modifiant le décret n° 2021-699
du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la
sortie de crise sanitaire
 décret n° 2021-1118 du 26/08/2021 modifiant le décret n° 2021-699
du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la
sortie de crise sanitaire
 décret n° 2021-1056 du 07/08/2021 pris pour l'application des articles
1er et 16 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise
sanitaire
Ce décret n'est pas prévu par la loi.
 décret n° 2021-1068 du 11/08/2021 déclarant l'état d'urgence sanitaire
en Polynésie française
Ce décret n'est pas prévu par la loi.
 arrêté du 13/08/2021 modifiant l'arrêté du 1er juin 2021 prescrivant
les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire
Cet arrêté n'est pas prévu par la loi.
 décret du 06/08/2021 portant mesures exceptionnelles relatives aux
indemnités journalières de sécurité sociale versées aux travailleurs indépendants
 décret du 07 août 2021 n°2021-1059
 Décret du 22 septembre 2021 n°2021-1215
La HAS a également donné plusieurs avis suite au vote de cette loi, il s’agit de
 Avis n° 2021.0069/AC/SESPEV du 23 septembre 2021 du collège de la Haute
Autorité de santé venant compléter l’avis du 23 août 2021 relatif à la définition
des populations à cibler par la campagne de rappel vaccinal chez les personnes
ayant eu une primovaccination complète contre la Covid-19
Avis n° 2021.0065/AC/SEESP du 9 septembre 2021 du collège de la Haute
Autorité de santé relatif au projet de modification du décret du 1er juin 2021
prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la crise sanitaire
 Avis n° 2021.0061/AC/SEESP du 23 août 2021 du collège de la HAS relatif à la
définition des populations à cibler par la campagne de rappel vaccinal chez les
personnes ayant eu une primovaccination complète contre la Covid-19
 Avis n° 2021.0060/AC/SEAP du 6 août 2021 du collège de la Haute Autorité de
santé relatif : (i) à l’intégration des autotests de détection antigénique réalisés
sous la supervision d’un professionnel de santé parmi les preuves justifiant
l’absence de contamination par le virus SARS-CoV-2 dans le cadre du passe
sanitaire et (ii) à l’extension de la durée de validité des résultats négatifs d’un
examen de dépistage virologique
Aucun des décrets susvisés ne remplit les fonctions prévues à l’article 12.II susvisé. Il
en est de même des avis de la HAS qui ne portent pas sur le dispositif crée par la loi.
Il faut rappeler qu’aux termes de l’article 14 de la loi du 5 aout 2021 qui fonde l’arrêté
de suspension de Monsieur, Madame X,
« A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu'au 14
septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent
plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au
I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins
requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée
de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une
contamination par la covid- 19 prévu par le même décret. »
Dès lors que les conditions de présentationdes documents requis à l’article 12.II. n’ont
pas été prévues par le décret qui était annoncé, après avis de la HAS, et dans les conditions
légales garantissant notamment le secret médical, la légalité de la décision déférée est
emprunte d’un doute sérieux.
Le Tribunal administratif de PAU (décision n°s 2102394, 2102395, 2102396 du 16
septembre 2021 a jugé que
« En premier lieu, les requérants soutiennent que le décret d’application de la
loi du 5 août 2021 n’a pas été publié, et que la Haute autorité de santé
n’a pas été consultée contrairement à ce que prévoient les textes, si bien que
la vaccination des professionnels de santé ne peut être considérée comme
obligatoire. Toutefois, il résulte de l’instruction que le décret d’application de
cette loi a été adopté le 7 août 2021 et publié au Journal Officiel de la
République française le 8 août 2021, et que le décret du 7 août 2021 précité
contient la mention de l’avis de la Haute autorité de santé, si bien que ce
moyen n’est pas fondé. »
Ainsi qu’il a été exposé ci-dessus II.2.1.1., si le décret annoncé est bien celui du 7
août 2021, l’arrêté contrevient au Règlement 2021-953. Dans le cas contraire, force sera
de constater qu’aucun décret d’application n’est intervenu et qu’en conséquence il existe
un doute sérieux sur la légalité de la mesure déférée aux juges du fond.
A ce sujet, il n’est pas indifférent de souligner que le Décret du 7 août 2021
renvoie à un avis de la HAS du 6 août 2021 dont il est rappelé qu’il porte sur
 Avis n° 2021.0060/AC/SEAP du 6 août 2021 du collège de la Haute Autorité de
santé relatif : (i) à l’intégration des autotests de détection antigénique réalisés
sous la supervision d’un professionnel de santé parmi les preuves justifiant
l’absence de contamination par le virus SARS-CoV-2 dans le cadre du passe
sanitaire et (ii) à l’extension de la durée de validité des résultats négatifs d’un
examen de dépistage virologique
Il est manifeste que le Décret du 7 août 2021, pas plus que l’avis du 6 août ne
constituent les textes d’application annoncés par la loi du 5 août 2021, sans lesquels sa
mise en œuvre est purement et simplement impossible.
II.2.3. L’arrêté viole l’article 26 de la Convention d’Oviedo, le Règlement
Européen du 16 avril 2014 sur les essais cliniques ainsi que les Bonnes Pratiques
Cliniques qui en résultent.
De première part, tout essai clinique, selon l’ANSM, doit être autorisé par le
Comité de Protection des Personnes (Pièce n°21).
Pour rappel :
Les comités ont notamment pour mission de donner un avis motivé
préalablement à toute recherche impliquant la personne humaine. Cet
avis, s’il n’est pas favorable, interdit la mise en place de la recherche.
Conformément à l’article L 1123-7 du code de la santé publique, les
comités s’assurent notamment que la protection des participants à la
recherche impliquant la personne humaine est assurée (information
préalable, recueil du consentement, période d’exclusion, délai de
réflexion…), que la recherche est pertinente, que l’évaluation du rapport
bénéfice/risque est satisfaisant.
Outre ce rôle en matière de recherche impliquant la personne humaine,
la réglementation prévoit (2° de l’article L 1121-1 et article L 1123-7 du
code de la santé publique) que les comités sont également sollicités en
cas de projet de recherches portant sur les soins courants, de
constitution d’une collection d’échantillons biologiques dans les
conditions prévues à l’article L 1243-3 du code de la santé publique et
en cas d’utilisation d’éléments et de produits du corps humain à des fins
scientifiques relevant d’un changement substantiel de finalité par
rapport au consentement initialement donné.(Pièce 8)
En l’espèce, les CPP ont bien été saisis ainsi qu’il ressort de leurs rapports publiés
(Pièce n°9).
Il convient de souligner, en tant que de besoin, que les CPP n’ont pas lieu d’être
saisis en cas de mise sur le marché d’un médicament hors essais cliniques.
En dépit de cela, le Tribunal administratif de PAU dans sa décision n° 2102384
du 16 septembre 2021 a jugé que
9. En second lieu, il est constant que les vaccins contre la covid-19
administrés en France ont fait l’objet d’une autorisation conditionnelle de
mise sur le marché par l’Agence européenne du médicament, qui procède à
un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent
aux normes européennes en matière de sécurité, d’efficacité et de qualité et
soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et
certifiées. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, ils ne
sauraient dès lors être regardés comme des médicaments expérimentaux
au sens du code de la santé publique et de la directive 2001/20/CE du
Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001. Est par suite inopérant
le moyen tiré de ce qu’en imposant une vaccination par des
médicaments expérimentaux, la loi du 5 août 2021 et la note attaquée
porteraient atteinte à l’interdiction de la torture et des traitements
inhumains et dégradants énoncée par l’article 7 du Pacte international
des droits civils et politiques de 1966.
Pourtant, la délivrance d’une AMM n’est pas un critère suffisant pour déterminer
si un médicament est en cours d’essai ainsi qu’il ressort clairement de la documentation
disponible à ce sujet (Pièce n°10).
D’ailleurs, il est plus que douteux que les produits pharmaceutiques dont il est
question en l’espèce bénéficient toujours à ce jour d’une AMM dans la mesure où cette
AMM délivrée par l’Agence Européenne pour le Médicament de manière
conditionnelle, pour être renouvelée, était soumise à la communication par les
laboratoires et dans le délai de 6 mois de la délivrance de l’AMM conditionnelle, de
documents qui n’ont pas été produits à ce jour.
En tout état de cause, ainsi que l’a relevé à juste titre le Sénat dans son rapport de
2006, il est d’usage en France de réaliser des essais POST AMM (Pièce n°11) ; il n’est
d’ailleurs pas indifférent de relever les défaillances soulignées par les sénateurs
concernant la pharmacovigilance et d’autres points de fragilité du dispositif à ce sujet.
De seconde part, il résulte des documents émanant de l’Agence Européenne du
Médicament elle-même que les produits pharmaceutiques COVID-19 disponibles sur le
territoire national sont en cours d’essais cliniques.
Pour rappel, la Directive 2001/20/CE définit en son article 2 ce que sont des essais
au sens de ses dispositions,
Article 2
Définitions
Aux fins de la présente directive, on entend par:
a) "essai clinique": toute investigation menée chez l'homme, afin de déterminer
ou de confirmer les effets cliniques, pharmacologiques et/ou les autres effets
pharmacodynamiques d'un ou de plusieurs médicaments expérimentaux, et/ou
de mettre en évidence tout effet indésirable d'un ou de plusieurs médicaments
expérimentaux, et/ou d'étudier l'absorption, la distribution, le métabolisme et
l'élimination d'un ou de plusieurs médicaments expérimentaux, dans le but de
s'assurer de leur innocuité et/ou efficacité.
Sont compris les essais cliniques réalisés sur un site unique ou sur des sites multiples,
dans un ou plusieurs États membres;
Il convient de souligner que ce texte ne distingue pas selon les phases, mais
considère que toutes les investigations menées sur des personnes afin d’évaluer un
médicament sont des essais au sens, notamment, des garanties offertes aux
volontaires.
Quoiqu’il en soit, l’ensemble des documents émanant de l’Agence Européenne
du Médicament elle-même établissent que les « vaccins » disponibles sur le territoire
national sont en cours d’essais cliniques, de sorte que toute autre appréciation
constituerait une interprétation d’un document clair :
A titre d’exemple, le rapport du produit du laboratoire PFIZER-BIONTECH
précise (pièce n°13 page 21/37)
« E. OBLIGATION SPÉCIFIQUE RELATIVE AUX MESURES
POST-AUTORISATION CONCERNANT L’AUTORISATION DE
MISE SUR LE MARCHÉ CONDITIONNELLE
En vue de confirmer l’efficacité et la sécurité de Comirnaty, le
titulaire de l’autorisation de mise sur le marché devra soumettre le
rapport final d’étude clinique pour l’étude randomisée, contrôlée
contre placebo, avec observateur en aveugle (étude C4591001).
Décembre 2023 »
Dès lors qu’il n’est pas discutable que ces produits pharmaceutiques sont, bel et
bien, en cours d’essai clinique.
Il résulte donc très clairement de ces éléments que le produit pharmaceutique
auquel Monsieur, Madame X est contraint de se soumettre s’il veut continuer à exercer
ses fonctions doit être considéré, juridiquement, comme étant toujours en phase
expérimentale et, ce, quelles que soient les arguties sémantiques.
Or, les essais cliniques sur l’homme sont strictement encadrés par le Règlement
européen du 16 avril 2014 ainsi que par la Convention d’OVIEDO qui imposent, entre
autres, un consentement libre et éclairé du patient pour être traité avec un médicament
en phase d’essai clinique, ainsi que la possibilité pour tout intéressé de retirer
librement son consentement. Ces textes prohibent, au surplus, toute contrainte, y
compris de nature financière visant à obtenir la participation aux essais.
De même, l’article 7 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques
prévoit :
« Nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants. En particulier, il est interdit de soumettre
une personne sans son libre consentement à une expérience médicale
ou scientifique. »
La légalité de la décision déférée, en ce qu’elle crée une pression financière sur
Monsieur, Madame X, destinée à obtenir son consentement et en ce qu’elle vise à le
placer dans une situation de précarité économique telle qu’il pourrait accepter de se
soumettre à un essai clinique, ne peut qu’être sérieusement mise en doute au regard de
ce qui précède.
II.2.4. L’arrêté est contraire aux dispositions de l’article 8 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme en ce qu’il n’est pas compatible avec les garanties
imposées par la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’agissant de l’obligation
vaccinale en son arrêt du 8 avril 2021. (Vavřička c. République Tchèque).
- Le choix du vaccin covid-19 est limitatif (versus CEDH §299)
- Il n’y a pas de consensus général sur l’efficacité des vaccins en
question (versus CEDH §300)
- Les cas graves de réactions aux vaccins covid-19 ne sont pas rares
mais 14 fois plus fréquents que dans l’affaire jugée en avril (§301
de la CEDH versus veille de l’ANSM au 29 juillet en France : 17
572 cas graves pour 72 753 000 injections (Source :
https://ansm.sante.fr/uploads/2021/08/06/20210803-vaccins-covid-
19-fiche-de-synhte-se-vf.pdf)
- Les contre-indications ne sont pas appréciées au cas par cas (versus
CEDH §301)
- La sanction est d’une extrême sévérité et n’a pas de limite de temps
de sorte qu’elle est manifestement disproportionnée (versus CEDH
§§293,307)
- L’objection de conscience n’est pas reconnue (versus CEDH
§§93,292),
Au regard de ce qui précède, encore, il existe un doute sérieux quant à la légalité
de la décision déférée.
II.2.5. L’atteinte portée par l’arrêté disputé aux droits et libertés fondamentales
rappelés ci-dessus est manifestement disproportionnée.
Il ressort des décisions consultables déjà rendues au sujet de la suspension
d’agents publics sur le fondement de la loi du 5 août 2021, que les atteintes aux droits
et libertés fondamentales, pour réelles qu’elles soient, seraient proportionnées
notamment du fait de la gravité de la crise sanitaire, mais également au regard d’autres
éléments tels que l’efficacité du produit pharmaceutique ou autres qui n’avaient
manifestement pas été soumis aux débats.
Ainsi,
13. En sixième lieu, il est constant que la vaccination obligatoire des
professionnels soignants et non-soignants des établissements publics de santé vise
principalement à protéger les patients et à endiguer les contaminations et qu’elle
permet d’éviter de nombreux décès en limitant la probabilité de développer une
forme grave de la maladie, si bien que cette mesure poursuit un besoin social
impérieux. De plus, bien que la vaccination puisse s’avérer néfaste pour un
individu et lui causer des dommages graves et durables pour sa santé, les cas
graves recensés sont rares. Il existe ainsi un rapport suffisamment favorable
entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour
chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour
cet individu que pour la collectivité dans son entier, compte tenu à la fois de la
gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité
du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter. Par suite, la
loi du 5 août 2021, telle qu’appliquée par la note attaquée, ne porte pas
une atteinte grave et manifestement illégale au droit de disposer de son corps
garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales, ni au droit à la vie protégé par l’article 2
de la même convention, ni au droit à l’intégrité de la personne protégée par
l’article 3 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
’12. En cinquième lieu, il ressort des termes de la loi du 5 août 2021 relative à la
gestion de la crise sanitaire que les professionnels soignants et non-soignants des
établissements publics de santé qui n’auront pas un schéma vaccinal complet au
15 octobre 2021 seront suspendus de leurs fonctions avec suspension de leur
traitement. Cependant, le législateur a adopté cette disposition dans l’objectif de
protection de la santé publique et notamment afin de protéger les personnes
accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière
au virus de la covid-19 et afin d’éviter la propagation du virus par les
professionnels de santé dans l’exercice de leur activité qui, par nature, peut les
conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans
leur entourage. En outre, il a entendu laisser une durée raisonnable au personnel
des établissements concernés pour se faire vacciner, si bien qu’il ressort de ce qui
précède que l’atteinte à la liberté du travail qui résulte de la note de service
attaquée prise en application de la loi, n’est ni grave ni manifestement illégale.’’
’13. En sixième lieu, il est constant que la vaccination obligatoire des
professionnels soignants et non-soignants des établissements publics de santé
vise principalement à protéger les patients et à endiguer les contaminations et
qu’elle permet d’éviter de nombreux décès en limitant la probabilité de
développer une forme grave de la maladie, si bien que cette mesure poursuit un
besoin social impérieux. De plus, bien que la vaccination puisse s’avérer néfaste
pour un individu et lui causer des dommages graves et durables pour sa santé,
les cas graves recensés sont rares. Il existe ainsi un rapport suffisamment
favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination
pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu
tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, compte tenu à la
fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de
l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter. Par
suite, la loi du 5 août 2021, telle qu’appliquée par la note attaquée, ne porte pas
une atteinte grave et manifestement illégale au droit de disposer de son corps
garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales, ni au droit à la vie protégé par l’article 2
de la même convention, ni au droit à l’intégrité de la personne protégée par
l’article 3 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne’’
Les juridictions jusque-là saisies ont donc pris en compte le contexte dans lequel la
décision déférée aurait été rendue ou plus exactement le contexte dans lequel la loi qui fonde
cette décision aurait été promulguée.
Ces faits, cependant, n’avaient en aucun cas été soumis aux débats ni soumis au
contradictoire des parties, en violation des principes les plus élémentaires de la procédure.
La charge de la preuve des faits repose sur les parties et chaque élément de preuve doit
pouvoir être débattu.
Il en résulte assurément que le juge ne peut, sans excéder ses pouvoirs et sa saisine,
apprécier des éléments de fait qui ne lui ont pas été d’abord soumis. Il en résulte tout aussi
certainement que le Juge ne saurait fonder sa décision sur des faits dont il aurait une
connaissance personnelle sans se soumettre lui-même au débat contradictoire, c’est-à-dire
sans provoquer les observations des parties à leur sujet.
L’extrait de l’intervention de Monsieur BERGEL sur l’office du Juge devant le Sénat
en septembre 2006 confirme ce principe de droit privé qui est transposable devant les
juridictions administratives (Pièce n°12)
Le juge doit statuer sur tous les chefs de la demande, mais ne peut statuer « ultra petita »,
sauf en cas de moyens d'ordre public qu'il doit soulever d'office. Le juge ne peut alors
fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat8(
*)
, notamment sur des faits
dont il a eu personnellement connaissance ou sur des investigations personnelles
poursuivies hors de l'audience, en l'absence des parties ou sans se conformer aux règles
de procédure qui s'imposent à lui. La décision du juge n'est en effet légitime qu'au terme
de la procédure qu'il est contraint de respecter pour garantir la loyauté et la sécurité du
procès. Elle ne mérite son autorité que dans la mesure où elle est conforme au droit, aussi
bien au droit processuel qu'au droit substantiel. Le juge n'est finalement que le serviteur
du droit et la garantie des plaideurs.
L’atteinte portée aux droits et libertés de Madame, Monsieur X doit être appréciée
au regard d’éléments objectifs, avérés, débattus et indubitablement établis.
D’ores et déjà, pour ce qui relève du pouvoir du juge des référés qui a vocation à
statuer sur des éléments manifestes, les résolutions duconseil de l’Europe sur la crise sanitaire
(n°2361, 2337 et 2071) ainsi que le rapport de la défenseure des droits (Avis du 20 juillet
2021) constituent des éléments de nature à établir la disproportion manifeste entre les atteintes
dénoncées et le but qu’elles poursuivraient.
Par ailleurs, les droits et libertés ne cèdent pas devant les circonstances exceptionnelles
de quelque nature qu’elles soient, aux termes de la Convention Européenne de Sauvegarde
(Pièce n°16).
L’usage de l’article 15 de la CESDH est strictement réglementé :
- le droit de dérogation ne peut être invoqué qu’en cas de guerre ou d’autre
danger menaçant la vie de la nation ;
- un État ne peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par
la Convention que dans la stricte mesure où la situation l’exige ;
- les dérogations ne peuvent pas être en contradiction avec les autres
obligations découlant du droit international ;
- certains droits garantis par la Convention n’autorisent aucune dérogation :
ainsi, l’article 15 § 2 de la Convention interdit toute dérogation au droit à
la vie, sauf pour les cas d’actes licites de guerre, à l’interdiction de la torture
et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, à l’interdiction
de l’esclavage et de la servitude et à la règle « pas de peine sans loi » ; de
même est interdite toute dérogation à l’article 1er du Protocole n° 6 à la
Convention qui porte abolition de la peine de mort en temps de paix, à
l’article 1er du Protocole n° 13 à la Convention relatif à l’abolition de la
peine de mort en toutes circonstances, ainsi qu’à l’article 4 (droit à ne pas
être jugé ou puni deux fois) du Protocole n° 7 à la Convention ;
- enfin, sur le plan formel, l’État qui exerce le droit de dérogation est tenu à
une obligation d’information du Secrétaire général du Conseil de l’Europe.
Il en résulte un doute sérieux quant à la légalité de la décision querellée.
II.2.6. Ladécision contestée aufondestincompatibleavecle droitpositiffrançais.
La décision déférée est fondée sur une loi nouvelle qui n’a ni abrogé, ni suspendu
l’application des lois antérieures. Elle leur coexiste dans des conditions qui permettent
de douter sérieusement de la légalité de la décision individuelle.
II.2.6.1. Sur la nature de la décision
La décision attaquée serait la conséquence légale de la constatation que l’agent de
remplit plus les conditions légales pour exercer son activité et plus particulièrement
l’obligation nouvellement créée, d’être vacciné.
Elle place Madame, Monsieur X dans une situation inédite, à savoir qu’il n’est pas
autorisé à exercer son activité et qu’en contrepartie il est privé de rémunération et, ce, pour
une durée indéterminée, sans pour autant qu’il soit mis fin à son contrat.
Jusqu’ici, les droits acquis des fonctionnaires relevant du statut de la fonction
publique, créaient à leur profit le bénéfice d’un certain nombre de droits dont il faut
comprendre qu’ils pourraient leur être aujourd’hui déniés.
Ainsi,il était d’usage de mettrepurement et simplement finau contrat dufonctionnaire
ne remplissant plus les conditions légales pour exercer son activité. C’était le cas du praticien
hospitalier radié du tableau de son ordre ou du praticien ne remplissant plus les conditions de
nationalité prévues au décret au décret 99‐517 du 25 juin 1999.
Par ailleurs, si le fonctionnaire se dispensait de mettre en œuvre une action positive
prévueparlaloi ou s’il nerespectait pas une obligation d’omission, l’administration constatait
à son égard une faute de nature à entraîner la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire.
Il convient d’ailleurs de souligner que la décision attaquée ne constitue pas non plus
une mesure de pure organisation interne.
La nouvelle loi, tout en qualifiant de « suspension » la décision prise à l’égard de
l’agent, aurait créé sui generis un type de suspension distinct de la suspension prévue par
l’article 30 de la loi de 1983 qui ne constituerait pas non plus une suspension disciplinaire,
bien qu’elle fasse indiscutablement grief ; Le fait de ne pas présenter le certificat de
vaccination prévu par la loi ne constituerait donc pas une faute.
Tout en créant une nouvelle condition d’exercice de l’activité d’agent de la fonction
publique hospitalière, la loi n’aurait pas entendu en faire une condition suffisante pour
entrainer le licenciement de l’agent ; Le fait de ne pas présenter le certificat de vaccination
prévu par la loi constituerait une nouvelle condition légale d’exercice d’une activité ne
justifiant, toutefois pas la rupture du contrat.
Dans le même temps, la loi nouvelle prive l’agent de sa rémunération ce qu’il était
jusqu’ici d’usage de qualifier de sanction déguisée.
Il résulte de ce qui précède que la décision déférée a pour effet de priver l’agent de
tout débat contradictoire et des droits de sa défense. Elle a également pour effet de priver
l’agent des garanties usuelles bénéficiant au fonctionnaire ayant perdu son aptitude à exercer.
A toutes fins, il sera ici rappelé que même les infractions pénales dites formelles
peuvent être déférées devant une juridiction, garantissant ainsi les justiciables de l’arbitraire
des autorités administratives et de police.
Pourtant, faisant exception, la « suspension » prévue par l’article 14 de la loi du 5 août
2021devrait s’analyser, au regard de la récente jurisprudence des juridictions administratives,
comme une décision d’une nature incontestable, car formelle et automatique, ne relevant pas
du contrôle juridictionnel et, ce, au motif qu’elle résulterait du seul constat de non-respect
d’une obligation légale.
Il résulte d’une telle analyse que la décision déférée est parfaitement incompatible
avec le droit de la fonction publique hospitalière, telle que résultant des lois 83-634 et 86-33
et à la jurisprudence des juridictions administratives.
En outre, s’agissant d’une décision faisant grief, elle est également incompatible avec
le droit international et conventionnel auquel la France a souscrit, et plus particulièrement
avec la Convention Européenne des droits de l’homme et le Pacte des droits civils et
politiques qui
- Garantissent un recours juridictionnel pour toute décision individuelle et prohibent
les décisions automatiques, systématiques et qui ne pourraient pas être soumises
à une juridiction indépendante.
- Prohibent la discrimination notamment en raison de l’état de santé,
Il résulte de ce qui précède un doute sérieux quant à la légalité de la décision.
II.2.6.2. Par ses conséquences, la décision attaquée ne peut être que disciplinaire.
Quelle que soit la qualification retenue par l’administration, toute mesure
individuelle prise à l’égard d’un fonctionnaire et ayant pour effet de le priver de son salaire,
constitue nécessairement une mesure de nature disciplinaire.
Les juridictions, à l’aulne de lajurisprudence constante duConseil d’Etat, conservent
le droit de requalifier les décisions de l’administration et d’exercer pleinement leur contrôle,
y compris lorsqu’elles sont prévues par la loi et, ce, afin de garantir les libertés et droits
fondamentaux des fonctionnaires.
Ceci est d’autant plus vrai lorsque la décision qui est soumise à leur appréciation est
manifestement de nature punitive, notamment par ses conséquences.
En effet, dans sa décision du 07/12/2018, 401812, le Conseil d’Etat rappelle
« 7. Les mesures prises à l'égard d'agents publics qui, compte tenu de leurs
effets, ne peuvent être regardées comme leur faisant grief, constituent de
simples mesures d'ordre intérieur insusceptibles de recours. Il en va ainsi
des mesures qui, tout en modifiant leur affectation ou les tâches qu'ils ont
à accomplir, ne portent pas atteinte aux droits et prérogatives qu'ils tiennent
de leur statut ou de leur contrat ou à l'exercice de leurs droits et libertés
fondamentaux, ni n'emportent de perte de responsabilités ou de
rémunération. Le recours contre de telles mesures, à moins qu'elles ne
traduisent une discrimination ou une sanction, est irrecevable.
8. Il ne ressort pas des pièces du dossier que le changement d'affectation (…)
ait entraîné pour M. B...une diminution de ses responsabilités ou une perte
de rémunération, qu'elle ait été susceptible d'avoir pour lui des incidences
pécuniaires, qu'elle ait constitué une sanction disciplinaire déguisée ou
traduit l'existence d'un harcèlement moral ou d'une discrimination. »
Une simple lecture de la mesure prise à l’égard de Monsieur, Madame X, permettra
de vérifier que les critères de la sanctiondisciplinaire déguisée, telle que définie par le Conseil
d’Etat et les Cour administratives d’appel sont réunis :
« la mesure revêt le caractère d'une sanction disciplinaire déguisée lorsque,
tout à la fois, il en résulte une dégradation de la situation professionnelle de
l'agent concerné et que la nature des faits qui ont justifié la mesure et
l'intention poursuivie par l'administration révèlent une volonté de
sanctionner cet agent. » CAA de DOUAI, 3ème chambre, 23/09/2021,
20DA02059, Inédit au recueil Lebon
Ces critères sont réunis enl’espèce puisque Madame,Monsieur X aété mis àl’écart
du service et privé de tout traitement, le tout, pour une durée indéterminée.
En effet, il est de jurisprudence constitutionnelle et conventionnelle constante qu’une
sanction disciplinaire ne peut être prise sans le respect des garanties disciplinaires d’usage :
communication du dossier, respect du principe du contradictoire, convocation d’un conseil
de discipline en bonne et due forme (article 16 de la DDHC et 6 de la CESDH)
II.2.7. Pour les mêmes raisons, la décision déférée est contraire à la
Constitution.
En effet, il convient de rappeler que le Conseil Constitutionnel a jugé dans sa
décision 2019-781 QPC
“En application de l’article 3 de l’ordonnance du 6 août 1958, peut être
sanctionné disciplinairement l’agent des services déconcentrés de
l’administration pénitentiaire qui prend part à une cessation concertée du
service ou à tout acte collectif d’indiscipline caractérisée, lorsque ces faits
sont susceptibles de porter atteinte à l’ordre public. Toutefois, en prévoyant
que cette sanction peut être prononcée « en dehors des garanties
disciplinaires », le législateur a méconnu le principe du contradictoire.”
Il résulte de cette décision que le comportement d’un agent de la fonction
publique ne peut, par lui-même et du simple fait qu’il est constaté par une autorité
hiérarchique, engendré à l’égard dudit agent une décision qui fait grief et qui serait prise
de manière automatique et autoritaire, sans garantie des droits de l’agent concerné.
Il convient de rappeler et de souligner ici que l’intention du législateur était
précisément de créer une sanction automatique, résultant du simple constat d’un acte
commis ou omis par le fonctionnaire et que le Conseil Constitutionnel a écarté comme
contraire à la Constitution une telle disposition qui privait le fonctionnaire des droits de
sa défense.
A cet égard également la légalité de la décision est soumise à un doute sérieux.
II.2.8. A tout le moins, sur le Rétablissement du Salaire
Il ne saurait être raisonnablement affirmé que la privation du salaire du seul constat
de la non-présentation d’un certificat de vaccination sans aucune garantie et sans que
l’administration ne tire les conséquences de l’incapacité d’exercer qui frappe l’agent constitue
une mesure proportionnée au but poursuivi.
En effet, cette mesure qui repose sur une loi dont la constitutionalité et la
conventionalité est douteuse est manifestement punitive par nature et constitue
indiscutablement un changement légal dont le but ne peut, par essence, être légitime dans un
Etat de droit qui a intégré les outils de protection internationale et européenne de l’individu.
Sans qu’il soit besoin d’examiner d’autre motif, il vous est donc demandé de
procéder à cette mesure sans délai.
Il est en effet prévu par les dispositions applicables, et admis par la jurisprudence du
Conseil d’Etat que le juge des référés peut ordonner la suspension de certains des effets de la
décision attaquée (CE, 15 juin 2001, no 230637, Société Robert Nioche et ses fils SA, Lebon,
t., p. 1120).
Cette possibilité a été admise lorsque les dispositions réglementaires en cause sont
divisibles du reste de la décision administrative (CE, 12 févr. 2001, no 229797, Association
France Nature environnement).
II.2.9. - La décision a été prise et maintenue en méconnaissance de
l’accomplissement des formalités prévues par l’article 1 la loi du 5 août 2021.
Aux termes de cette disposition :
« 2. Lorsqu’un agent public soumis à l’obligation prévue aux 1° et 2° du
A du présent II ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats dont ces
dispositions lui imposent la présentation et s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord
de son employeur, des jours de congés, ce dernier lui notifie, par tout moyen, le jour
même, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail. Cette suspension, qui
s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que
l’agent produit les justificatifs requis.
« Lorsque la situation mentionnée au premier alinéa du présent 2 se
prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur
convoque l’agent à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser
sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur
un autre poste non soumis à cette obligation. »
En l’espèce, Madame, Monsieur X a été suspendu le XXX. Il n’a pas
été ni informé, ni mis en mesure d’utiliser ses jours de congés. Par ailleurs, alors même
que la situation s’est prolongée au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés,
Monsieur, Madame X n’a pas été Il n’a pas été ni informé, ni mis en mesure d’utiliser
ses jours de congés Il en résulte un doute sérieux quant à la légalité de la décision
querellée.
PAR CES MOTIFS et tous autres à produire, déduire ou suppléer, au besoin d’office,
l’exposant conclue qu’il plaise à Monsieur le Président du Tribunal administratif de XXXX
Vu l’article L.521.1 du code de justice administrative :
– Ordonner la suspension de la décision attaquée ;
– Rétablir le versement du traitement de Madame X
– Condamner le directeur de l’hôpital de… à verser à l’exposant la somme de 5.000
euros en
application de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;
le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans un délai de 8 jours à compter
de la notification de l’ordonnance à intervenir.
SOUS RESERVE DE TOUS AUTRES ELEMENTS DE DROIT OU DE FAIT A PRODUIRE
ULTERIEUREMENT PAR MEMOIRES COMPLEMENTAIRES, ET SOUS RESERVE DE
TOUS AUTRES RECOURS
LISTE DES PIECES
Pièce n°1 Arrêté en date du XX
Pièce n°2 Recours au fond
Pièce n°3 2019-781 QPC
Pièce n°4 https://ansm.sante.fr/uploads/2021/08/06/20210803-vaccins-
covid-19-fiche-de-synhte-se-vf.pdf
Pièce n°5 Dossier INSERM – la thérapie génique
Pièce n°6 Revue Science volume 369 juillet 2020
Pièce n°7 Décisions du Tribunal administratif de MELUN, PARIS, PAU,
BORDEAUX, STRASBOURG, CERGY
Pièce n°8 Rôle des Comités de Protection des Personnes
Pièce n°9 Rapports des Comités de Protection des Personnes
Pièce n°10 FABRICATION DES MEDICAMENTS EXPERIMENTAUX ET
BONNES PRATIQUES Dr. Annick TIBI, MCU-PH Dépt Essais
Cliniques AGEPS AP-HP Université Paris Descartes
Pièce n°11 RAPPORT D’INFORMATION au nom de la commission des
Affaires sociales (1) sur les conditions de mise sur le marché et de
suivi des médicaments,
Pièce n°12 Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006 INTRODUCTION GÉNÉRALE
M. Jean-Louis BERGEL, Professeur de droit privé - Université Paul Cézanne d'Aix-
Marseille III
Pièce n°13 annexes I RCP Pfizer
Pièce n°14 annexes I RCP Moderna
Pièce n°15 annexes I RCP Janssen
Pièce n°16 Fiche CEDH concernant la dérogation de l’article 15
Pièce n°17 Résolutions n°2361, 2337 et 2071 du Conseil de l’Europe
Pièce n°18 Avis de la Défenseure des Droits
Pièce n°19 NEANT
Pièce n°20 NEANT
Pièce n°21 https://ansm.sante.fr/qui-sommes-nous/nos-missions/faciliter-
lacces-a-linnovation-therapeutique/p/encadrer-les-essais-cliniques
Pièce n°22 Conseil d’Etat 1er
avril 2021 , 450956 inédit au recueil
Lebon
Pièce n°23 CE du 22 juin 2001, 234434, mentionné aux tables du recueil Lebon
Pièce n°24 CE, 6 avr. 2001, no 230338, France Télécom, Lebon, t., p. 1114) ;
Pièce n°25 CE, 11 févr. 2005, no 276376, Barre, Lebon, p. 42)
Pièce n°26 CE 07/12/2018 n°401812
Pièce n°27 CAA de DOUAI, 3ème chambre, 23/09/2021, 20DA02059
Pièce n°28 Vilho Eskelinen et autres c. Finlande
Pièce n°29 CE, 15 juin 2001, no 230637, Société Robert Nioche et ses fils SA,

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20211214 ns-sante
 

Modèle de référé

  • 1. NB : les parties en rouge sont à adapter individuellement. A Monsieur le Président du Tribunal Administratif de XXX statuant en référé REFERE CONTRE UNE SUSPENSION D’UN FONCTIONNAIRE AVEC INTERRUPTION DE TRAITEMENT (L521-1 CJA) POUR : XXX Ayant pour Avocat : CONTRE : L’arrêté de suspension sans traitement en date du XXX pris par XX en application de la l’article 14 de la Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 créant une obligation vaccinale pour certaines catégories de personnel. I . F A I T S Madame, Monsieur XXXX, agent de la FPH, exerçant la profession de XXX au sein de XXX, a été suspendu par arrêté du XXX rendu par XX par application des dispositions des articles 12 et 14 de la Loi n°2021-1040 du 5 août 2021. Madame, Monsieur X est donc agent de la fonction publique hospitalière et relève du statut de la fonction publique tel que prévu et règlementé par les textes XXX. Historique de carrière * * *
  • 2. Aux termes de l’article L521-1 CJA Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision. II. DISCUSSION II.1. Sur l’urgence : L’arrêté du directeur de l’hôpital de… prive M. XXX de son traitement. Conformément à l’Ordonnance du juge des référés (Mme Aubin) du 22 juin 2001, 234434, mentionné aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’Etat reconnaît que « Le défaut de versement à un fonctionnaire pendant plusieurs mois du traitement auquel il a droit (…) révèle une situation d'urgence au sens des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ». En effet, il est de jurisprudence constate que l’urgence est, d’abord, caractérisée lorsque la décision porte un préjudice matériel à la situation du requérant. C'est notamment le cas des préjudices financiers qui mettent gravement en cause la situation financière du requérant. Ainsi, le Conseil d'État a d'emblée estimé qu'une décision administrative « n'ayant un objet ou des répercussions que purement financiers » pouvait caractériser une urgence : « Considérant qu'il résulte de ces dispositions, comparées, notamment, à celles de l'article 54 du décret du 30 juillet 1963 qu'elles ont remplacées, que la condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il en va ainsi, alors même que cette décision n'aurait un objet ou des répercussions que purement financiers et que, en cas d'annulation, ses effets pourraient être effacés par une réparation pécuniaire ; qu'il appartient au juge des référés, saisi d'une demande tendant
  • 3. à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou, le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; » Le Conseil d’Etat a, de même, considéré qu’une mesure d'exclusion temporaire du service d'un fonctionnaire, qui le prive de son traitement, caractérisait cette urgence (CE, 6 avr. 2001, no 230338, France Télécom, Lebon, t., p. 1114) ; « Considérant que, par une décision de FRANCE TELECOM qui lui fut notifiée le 22 décembre 2000, M. X... a fait l'objet d'une mesure d'exclusion temporaire de six mois dont trois mois avec sursis, dont la date d'entrée en vigueur était fixée au lendemain de ladite notification ; que, pour en prononcer la suspension, le juge des référés du tribunal administratif de Nancy s'est fondé non seulement sur ce que l'éventuelle annulation par le juge de l'excès de pouvoir de la décision attaquée était susceptible d'intervenir après son entière exécution, mais aussi sur ce que cette décision était de nature à bouleverser les conditions d'existence de l'intéressé ; qu'en estimant, eu égard à l'ensemble de ces motifs qu'il a souverainement appréciés, que l'urgence était établie, le juge des référés n'a pas entaché son ordonnance d'erreur de droit ; Considérant que, pour estimer que la condition d'urgence était remplie, le juge des référés, qui a relevé que l'intéressé était privé de traitement pendant trois mois et en supporterait les conséquences au-delà de cette période, a suffisamment motivé l'ordonnance attaquée ; »
  • 4. Il en est de même de toute sanction pécuniaire portant sérieusement atteinte, par son montant, à la situation du requérant (CE, 11 févr. 2005, no 276376, Barre, Lebon, p. 42) Considérant, en ce qui concerne la sanction pécuniaire(…) que pour acquitter cette somme qui représente pour lui plusieurs années de revenus nets d'impôt, il devra réaliser tout ou la plus grande partie de son patrimoine constitué de sa résidence principale et d'un portefeuille de valeurs mobilières ; qu'ainsi, la décision contestée préjudicie à sa situation d'une façon qui conduit à tenir la condition relative à l'urgence comme satisfaite ; qu'à cet égard, l'argument avancé par l'AMF selon lequel la somme en cause étant seulement exigible et le Fonds de garantie des dépôts étant une personne privée qui ne dispose pas de moyens de recouvrement forcé, la réalisation du préjudice financier ne serait pas imminente tant qu'un jugement revêtu de la formule exécutoire rendu par un tribunal saisi par le Fonds de garantie des dépôts n'aurait pas ordonné le versement de la somme due, ne saurait être retenu ; Les critères de l’urgence tels que fixés par le Conseil d’Etat sont tous remplis en l’espèce puisque, - La décision contestée préjudicie de manière grave et immédiate, à la situation de Madame, Monsieur X L’arrêté contesté emporte privation immédiate et pour une période indéterminée de tout traitement. Par voie de conséquence, Madame X est privée de tout revenu de sorte que l’arrêté a, à son égard, des répercussions purement financières qui pourraient être réparées en cas d’annulation. - Les effets de l’arrêté discuté sur la situation de Madame, Monsieur X, sont de nature à caractériser l’urgence Charges et autres revenus, composition du foyer (fournir les avis d’imposition etc). Madame, Monsieur X a perçu au titre du mois de septembre 2021 un demi- traitement. Elle doit cependant faire face aux charges de son foyer composé de XXX. Ses revenus tels que déclarés établissent suffisamment que, privée de tout traitement, elle se trouve d’ores et déjà dans une situation de précarité indiscutable. Ainsi, charges fixes Eventuellement dernier relevé de compte (si découvert ou autre).
  • 5. Les conditions d’existence de Madame, Monsieur X (et de tous les membres de son foyer) se trouvent d’ores et déjà bouleversées. A l’issue d’un examen concret des justifications fournies par le requérant, le Tribunal ne pourra que constater que, comme l’exige le Conseil d’Etat « les effets que l’arrêté déféré ont sur la situation de ce dernier caractérisent suffisamment une urgence justifiant que, sans attendre le sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. » En effet, la baisse de revenus consécutives à la décision attaquée porte à la situation financière de Madame X une atteinte grave et immédiate au sens de l'article L. 521-1 du code de justice administrative. II.2. Sur le doute sérieux concernant la légalité de la décision attaquée. Madame X invoque au soutien du présent des « moyens propres à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision» critiquée au sens des dispositions susvisées. Aux termes de décisions rendues par les juridictions de Pau, Cergy, Strasbourg, Bordeaux, Melun et Paris (Pièces n°7), les décisions individuelles de suspension prises en application de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 seraient « la conséquence légale de la constatation que l’agent ne remplit pas la condition pour exercer son activité tenant à l’obligation d’être vacciné ». Monsieur, Madame X aurait donc perdu son droit d’exercer son activité professionnelle du fait qu’il n’a pas présenté de certificat de vaccination. Il faut donc en conclure que le droit d’accès à la fonction publique hospitalière est, depuis le 5 août 2021, accordé de manière discriminatoire aux personnes qui présentent un certificat de vaccination contre la COVID-19 et aux personnes qui ne présentent pas ce certificat et, ce, en contradiction avec le droit positif français, le droit européen et le droit international.
  • 6. II.2.1. L’arrêté disputé viole les dispositions du Règlement n° 2021/953 du 14 juin 2021, publié au Journal officiel de l’Union européenne le 15 juin 2021 qui prohibe les discriminations fondées sur la vaccination et notamment les considérants suivants : (36) Il y a lieu d’empêcher toute discrimination directe ou indirecte à l’encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées, par exemple pour des raisons médicales, parce qu’elles ne font pas partie du groupe cible auquel le vaccin contre la COVID-19 est actuellement administré ou pour lequel il est actuellement autorisé, comme les enfants, ou parce qu’elles n’ont pas encore eu la possibilité de se faire vacciner ou ne souhaitent pas le faire. Par conséquent, la pos- session d’un certificat de vaccination, ou la possession d’un certificat de vaccination mentionnant un vaccin contre la COVID-19, ne devrait pas constituer une condition préalable à l’exercice du droit à la libre circulation ou à l’utilisation de services de transport de voyageurs transfrontaliers tels que les avions, les trains, les autocars ou les transbordeurs ou tout autre moyen de transport. En outre, le présent règlement ne peut être interprété comme établissant un droit ou une obligation d’être vacciné. (…) (62) Le présent règlement respecte les droits fondamentaux et observe les principes reconnus notamment par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après dénommée "Charte"), en particulier le droit au respect de la vie privée et familiale, le droit à la protection des données à caractère personnel, le droit à l’égalité devant la loi et le droit à la non-discrimination, la liberté de circulation et le droit à un recours effectif. Les États membres sont te- nus de respecter la Charte lorsqu’ils mettent en œuvre le présent règlement. »
  • 7. Rappelons ici que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 juin 2016 dispose : Article 1 « Dignité humaine - La dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée. » Article 3 – « Droit à l'intégrité de la personne 1. Toute personne a droit à son intégrité physique et mentale. 2. Dans le cadre de la médecine et de la biologie, doivent notamment être respectés: a) le consentement libre et éclairé de la personne concernée, selon les modalités définies par la loi; b) l'interdiction des pratiques eugéniques, notamment celles qui ont pour but la sélection des personnes; c) l'interdiction de faire du corps humain et de ses parties, en tant que tels, une source de profit; d) l'interdiction du clonage reproductif des êtres humains. » Article 21 - « Non-discrimination 1. Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. (…) » Le droit européen résultant des règlements de l’UE s’impose au juge national, il est supérieur à la loi nationale et il est d’application directe et immédiate. Dès lors, toute loi, de même que toute décision individuelle fondée sur une loi, qui contrevient au droit matériel européen doit être purement et simplement écartée.
  • 8. En effet, il est de jurisprudence ancienne et constante que la juridiction administrative opère la vérification de compatibilité avec les décisions individuelles prises par l’administration avec le droit européen (Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse). (C. Cass., Ch. Mixte, 24 mai 1975, n° 73-13.556). (CE, 20 octobre 1989, n° 108243 (CE, 24 septembre 1990, Boisdet, n° 58657) (CE, 28 février 1992, SA Rothmans International France et Philip Morris, n° 56776/56777). Il résulte de ce qui précède que l’arrêté soumis à l’appréciation du Tribunal ne pourra qu’être annulé en ce qu’il porte atteinte au principe de non-discrimination en raison de l’état de santé. Ce moyen a été mis à mal par le Tribunal administratif de PAU qui a jugé : « 10. En troisième lieu, si les requérantes soutiennent que la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire méconnait gravement et de manière manifestement illégale au principe de non-discrimination tel que protégé par le règlement 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021, il ressort des termes de l’article premier de ce règlement qu’il a pour objet d’établir « un cadre pour la délivrance, la vérification et l’acceptation de certificats COVID-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement (certificat COVID numérique de l’UE) aux fins de faciliter l’exercice, par leurs titulaires, de leur droit à la libre circulation pendant la pandémie de COVID-19. Le présent règlement contribue également à faciliter la levée progressive des restrictions à la libre circulation mises en place par les États membres, conformément au droit de l’Union, pour limiter la propagation du SARS-CoV-2, de manière coordonnée. ». Dès lors, ce règlement ayant un objet étranger à l’obligation vaccinale, le moyen tiré de sa méconnaissance est inopérant. » Pourtant, le décret 2021-1059 modifie le décret 2021-699 du 1er juin et notamment en son article 49-1 applicable au cas d’espèce qui prévoit « Titre 5 bis : VACCINATION OBLIGATOIRE (Articles 49-1 à 49-2) Création Décret n°2021-1059 du 7 août 2021 - art. 1 Article 49-1 Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l'article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont :
  • 9. 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 ; 3° A compter de la date d'entrée en vigueur de la loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d'un examen de dépistage, d'un test ou d'un autotest mentionné au 1° de l'article 2-2 d'au plus 72 heures. A compter 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être accompagné d'un justificatif de l'administration d'au moins une des doses d'un des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l'article 2-2 comprenant plusieurs doses. Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l'application du présent 3° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2. La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l'article 2-3. » Cette disposition renvoie donc aux dispositions de l’article 2 du décret du 21 juin 2021, inscrites dans le chapitre 2 intitulé: « Passe sanitaire (Articles 2-1 à 2-4). Il en résulte que le certificat vaccinal dont le requérant doit justifier est bien inclus dans le passe sanitaire et qu’en conséquence le Règlement n°2021/953 a vocation à s’y appliquer. Dans le cas contraire, le Tribunal ne pourra que constater que le décret d’application annoncé par l’article 12 de la loi du 5 août 2021 n’a pas été pris et que la loi est donc inapplicable en l’état. Il résulte de ce qui précède que la légalité de la décision déférée, au regard du Règlement 2021/953 du 14 juin 2021 et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne auquel il renvoie, est sérieusement mise en doute. Le Tribunal constatera également la rupture manifeste d’égalité qui résulte du dispositif qui fonde l’arrêté querellé, puisque Madame X est dans une situation analogue à celle du groupe bénéficiant d’un traitement plus favorable. L’inaptitude d’un agent public fondée sur un critère de santé devrait permettre la mise en œuvre de la procédure de reclassement prévue par la loi et les règlements (Loi du 11 janvier 1984 et décret du 30 septembre 1985 (Fonction Publique d’Etat)(Loi du 26 janvier 1984 et décret du 30 septembre 1985 (Fonction Publique Territoriale)(Loi du9 janvier 1986 etdécret du 8juin1989 (FonctionpubliqueHospitalière). La procédure n’a pas été mise en œuvre au profit de Madame X.
  • 10. Par ailleurs, le dispositif légal a écarté certains professionnels de santé, ainsi les personnels des services de médecins préventive de la fonction publique de l’Etat et de la fonction publique territoriale. Il en résulte une discrimination qui met sérieusement en doute la légalité de la décision déférée. II.2.2. Sur l’absence de décret d’application. Un simple examen prima facie permettra au Juge des référés de constater que la décision déférée au fond ne pouvait être prononcée en l’absence du décret d’application expressément prévu, sur avis de la HAS, aux dispositions de l’article 12 de la loi du 5 août 2021. « Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 :…(…) II. - Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d'entre eux, le nombre de doses requises. Ce décret fixe les éléments permettant d'établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d'identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant d'établir le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid- 19. » Il faut comprendre qu’un certificat de statut vaccinal particulier doit être crée par voie règlementaire, et après avis de la HAS, pour les personnes mentionnées à l’article 12.I de la loi du 5 août 2021, il ne s’agit donc pas du certificat inclus dans le dispositif « passe sanitaire » ; Il faut également comprendre qu’un décret, pris sur avis de la HAS, devra prévoir les modalités de présentation du certificat ,afin que sa présentation soit compatible avec les droits
  • 11. du patient, le secret médical et l’ensemble des dispositifs de protection des données individuelles des fonctionnaires. Des décrets ont été pris en application de la loi du 5 août 2021, il s’agit de  décret n° 2021-1059 du 07/08/2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire à partir du 4° de l'article 1er  décret n° 2021-1069 du 11/08/2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire  décret n° 2021-1118 du 26/08/2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire  décret n° 2021-1056 du 07/08/2021 pris pour l'application des articles 1er et 16 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire Ce décret n'est pas prévu par la loi.  décret n° 2021-1068 du 11/08/2021 déclarant l'état d'urgence sanitaire en Polynésie française Ce décret n'est pas prévu par la loi.  arrêté du 13/08/2021 modifiant l'arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire Cet arrêté n'est pas prévu par la loi.  décret du 06/08/2021 portant mesures exceptionnelles relatives aux indemnités journalières de sécurité sociale versées aux travailleurs indépendants  décret du 07 août 2021 n°2021-1059  Décret du 22 septembre 2021 n°2021-1215 La HAS a également donné plusieurs avis suite au vote de cette loi, il s’agit de  Avis n° 2021.0069/AC/SESPEV du 23 septembre 2021 du collège de la Haute Autorité de santé venant compléter l’avis du 23 août 2021 relatif à la définition des populations à cibler par la campagne de rappel vaccinal chez les personnes ayant eu une primovaccination complète contre la Covid-19 Avis n° 2021.0065/AC/SEESP du 9 septembre 2021 du collège de la Haute Autorité de santé relatif au projet de modification du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la crise sanitaire
  • 12.  Avis n° 2021.0061/AC/SEESP du 23 août 2021 du collège de la HAS relatif à la définition des populations à cibler par la campagne de rappel vaccinal chez les personnes ayant eu une primovaccination complète contre la Covid-19  Avis n° 2021.0060/AC/SEAP du 6 août 2021 du collège de la Haute Autorité de santé relatif : (i) à l’intégration des autotests de détection antigénique réalisés sous la supervision d’un professionnel de santé parmi les preuves justifiant l’absence de contamination par le virus SARS-CoV-2 dans le cadre du passe sanitaire et (ii) à l’extension de la durée de validité des résultats négatifs d’un examen de dépistage virologique Aucun des décrets susvisés ne remplit les fonctions prévues à l’article 12.II susvisé. Il en est de même des avis de la HAS qui ne portent pas sur le dispositif crée par la loi. Il faut rappeler qu’aux termes de l’article 14 de la loi du 5 aout 2021 qui fonde l’arrêté de suspension de Monsieur, Madame X, « A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid- 19 prévu par le même décret. » Dès lors que les conditions de présentationdes documents requis à l’article 12.II. n’ont pas été prévues par le décret qui était annoncé, après avis de la HAS, et dans les conditions légales garantissant notamment le secret médical, la légalité de la décision déférée est emprunte d’un doute sérieux. Le Tribunal administratif de PAU (décision n°s 2102394, 2102395, 2102396 du 16 septembre 2021 a jugé que « En premier lieu, les requérants soutiennent que le décret d’application de la loi du 5 août 2021 n’a pas été publié, et que la Haute autorité de santé n’a pas été consultée contrairement à ce que prévoient les textes, si bien que la vaccination des professionnels de santé ne peut être considérée comme obligatoire. Toutefois, il résulte de l’instruction que le décret d’application de cette loi a été adopté le 7 août 2021 et publié au Journal Officiel de la République française le 8 août 2021, et que le décret du 7 août 2021 précité contient la mention de l’avis de la Haute autorité de santé, si bien que ce moyen n’est pas fondé. » Ainsi qu’il a été exposé ci-dessus II.2.1.1., si le décret annoncé est bien celui du 7 août 2021, l’arrêté contrevient au Règlement 2021-953. Dans le cas contraire, force sera
  • 13. de constater qu’aucun décret d’application n’est intervenu et qu’en conséquence il existe un doute sérieux sur la légalité de la mesure déférée aux juges du fond. A ce sujet, il n’est pas indifférent de souligner que le Décret du 7 août 2021 renvoie à un avis de la HAS du 6 août 2021 dont il est rappelé qu’il porte sur  Avis n° 2021.0060/AC/SEAP du 6 août 2021 du collège de la Haute Autorité de santé relatif : (i) à l’intégration des autotests de détection antigénique réalisés sous la supervision d’un professionnel de santé parmi les preuves justifiant l’absence de contamination par le virus SARS-CoV-2 dans le cadre du passe sanitaire et (ii) à l’extension de la durée de validité des résultats négatifs d’un examen de dépistage virologique Il est manifeste que le Décret du 7 août 2021, pas plus que l’avis du 6 août ne constituent les textes d’application annoncés par la loi du 5 août 2021, sans lesquels sa mise en œuvre est purement et simplement impossible. II.2.3. L’arrêté viole l’article 26 de la Convention d’Oviedo, le Règlement Européen du 16 avril 2014 sur les essais cliniques ainsi que les Bonnes Pratiques Cliniques qui en résultent. De première part, tout essai clinique, selon l’ANSM, doit être autorisé par le Comité de Protection des Personnes (Pièce n°21). Pour rappel : Les comités ont notamment pour mission de donner un avis motivé préalablement à toute recherche impliquant la personne humaine. Cet avis, s’il n’est pas favorable, interdit la mise en place de la recherche. Conformément à l’article L 1123-7 du code de la santé publique, les comités s’assurent notamment que la protection des participants à la recherche impliquant la personne humaine est assurée (information préalable, recueil du consentement, période d’exclusion, délai de réflexion…), que la recherche est pertinente, que l’évaluation du rapport bénéfice/risque est satisfaisant. Outre ce rôle en matière de recherche impliquant la personne humaine, la réglementation prévoit (2° de l’article L 1121-1 et article L 1123-7 du code de la santé publique) que les comités sont également sollicités en cas de projet de recherches portant sur les soins courants, de constitution d’une collection d’échantillons biologiques dans les conditions prévues à l’article L 1243-3 du code de la santé publique et en cas d’utilisation d’éléments et de produits du corps humain à des fins scientifiques relevant d’un changement substantiel de finalité par rapport au consentement initialement donné.(Pièce 8)
  • 14. En l’espèce, les CPP ont bien été saisis ainsi qu’il ressort de leurs rapports publiés (Pièce n°9). Il convient de souligner, en tant que de besoin, que les CPP n’ont pas lieu d’être saisis en cas de mise sur le marché d’un médicament hors essais cliniques. En dépit de cela, le Tribunal administratif de PAU dans sa décision n° 2102384 du 16 septembre 2021 a jugé que 9. En second lieu, il est constant que les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l’objet d’une autorisation conditionnelle de mise sur le marché par l’Agence européenne du médicament, qui procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d’efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et certifiées. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, ils ne sauraient dès lors être regardés comme des médicaments expérimentaux au sens du code de la santé publique et de la directive 2001/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001. Est par suite inopérant le moyen tiré de ce qu’en imposant une vaccination par des médicaments expérimentaux, la loi du 5 août 2021 et la note attaquée porteraient atteinte à l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants énoncée par l’article 7 du Pacte international des droits civils et politiques de 1966. Pourtant, la délivrance d’une AMM n’est pas un critère suffisant pour déterminer si un médicament est en cours d’essai ainsi qu’il ressort clairement de la documentation disponible à ce sujet (Pièce n°10). D’ailleurs, il est plus que douteux que les produits pharmaceutiques dont il est question en l’espèce bénéficient toujours à ce jour d’une AMM dans la mesure où cette AMM délivrée par l’Agence Européenne pour le Médicament de manière conditionnelle, pour être renouvelée, était soumise à la communication par les laboratoires et dans le délai de 6 mois de la délivrance de l’AMM conditionnelle, de documents qui n’ont pas été produits à ce jour. En tout état de cause, ainsi que l’a relevé à juste titre le Sénat dans son rapport de 2006, il est d’usage en France de réaliser des essais POST AMM (Pièce n°11) ; il n’est d’ailleurs pas indifférent de relever les défaillances soulignées par les sénateurs concernant la pharmacovigilance et d’autres points de fragilité du dispositif à ce sujet. De seconde part, il résulte des documents émanant de l’Agence Européenne du Médicament elle-même que les produits pharmaceutiques COVID-19 disponibles sur le territoire national sont en cours d’essais cliniques.
  • 15. Pour rappel, la Directive 2001/20/CE définit en son article 2 ce que sont des essais au sens de ses dispositions, Article 2 Définitions Aux fins de la présente directive, on entend par: a) "essai clinique": toute investigation menée chez l'homme, afin de déterminer ou de confirmer les effets cliniques, pharmacologiques et/ou les autres effets pharmacodynamiques d'un ou de plusieurs médicaments expérimentaux, et/ou de mettre en évidence tout effet indésirable d'un ou de plusieurs médicaments expérimentaux, et/ou d'étudier l'absorption, la distribution, le métabolisme et l'élimination d'un ou de plusieurs médicaments expérimentaux, dans le but de s'assurer de leur innocuité et/ou efficacité. Sont compris les essais cliniques réalisés sur un site unique ou sur des sites multiples, dans un ou plusieurs États membres; Il convient de souligner que ce texte ne distingue pas selon les phases, mais considère que toutes les investigations menées sur des personnes afin d’évaluer un médicament sont des essais au sens, notamment, des garanties offertes aux volontaires. Quoiqu’il en soit, l’ensemble des documents émanant de l’Agence Européenne du Médicament elle-même établissent que les « vaccins » disponibles sur le territoire national sont en cours d’essais cliniques, de sorte que toute autre appréciation constituerait une interprétation d’un document clair : A titre d’exemple, le rapport du produit du laboratoire PFIZER-BIONTECH précise (pièce n°13 page 21/37) « E. OBLIGATION SPÉCIFIQUE RELATIVE AUX MESURES POST-AUTORISATION CONCERNANT L’AUTORISATION DE MISE SUR LE MARCHÉ CONDITIONNELLE En vue de confirmer l’efficacité et la sécurité de Comirnaty, le titulaire de l’autorisation de mise sur le marché devra soumettre le rapport final d’étude clinique pour l’étude randomisée, contrôlée contre placebo, avec observateur en aveugle (étude C4591001). Décembre 2023 » Dès lors qu’il n’est pas discutable que ces produits pharmaceutiques sont, bel et bien, en cours d’essai clinique.
  • 16. Il résulte donc très clairement de ces éléments que le produit pharmaceutique auquel Monsieur, Madame X est contraint de se soumettre s’il veut continuer à exercer ses fonctions doit être considéré, juridiquement, comme étant toujours en phase expérimentale et, ce, quelles que soient les arguties sémantiques. Or, les essais cliniques sur l’homme sont strictement encadrés par le Règlement européen du 16 avril 2014 ainsi que par la Convention d’OVIEDO qui imposent, entre autres, un consentement libre et éclairé du patient pour être traité avec un médicament en phase d’essai clinique, ainsi que la possibilité pour tout intéressé de retirer librement son consentement. Ces textes prohibent, au surplus, toute contrainte, y compris de nature financière visant à obtenir la participation aux essais. De même, l’article 7 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques prévoit : « Nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. En particulier, il est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement à une expérience médicale ou scientifique. » La légalité de la décision déférée, en ce qu’elle crée une pression financière sur Monsieur, Madame X, destinée à obtenir son consentement et en ce qu’elle vise à le placer dans une situation de précarité économique telle qu’il pourrait accepter de se soumettre à un essai clinique, ne peut qu’être sérieusement mise en doute au regard de ce qui précède. II.2.4. L’arrêté est contraire aux dispositions de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme en ce qu’il n’est pas compatible avec les garanties imposées par la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’agissant de l’obligation vaccinale en son arrêt du 8 avril 2021. (Vavřička c. République Tchèque). - Le choix du vaccin covid-19 est limitatif (versus CEDH §299) - Il n’y a pas de consensus général sur l’efficacité des vaccins en question (versus CEDH §300) - Les cas graves de réactions aux vaccins covid-19 ne sont pas rares mais 14 fois plus fréquents que dans l’affaire jugée en avril (§301 de la CEDH versus veille de l’ANSM au 29 juillet en France : 17
  • 17. 572 cas graves pour 72 753 000 injections (Source : https://ansm.sante.fr/uploads/2021/08/06/20210803-vaccins-covid- 19-fiche-de-synhte-se-vf.pdf) - Les contre-indications ne sont pas appréciées au cas par cas (versus CEDH §301) - La sanction est d’une extrême sévérité et n’a pas de limite de temps de sorte qu’elle est manifestement disproportionnée (versus CEDH §§293,307) - L’objection de conscience n’est pas reconnue (versus CEDH §§93,292), Au regard de ce qui précède, encore, il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision déférée. II.2.5. L’atteinte portée par l’arrêté disputé aux droits et libertés fondamentales rappelés ci-dessus est manifestement disproportionnée. Il ressort des décisions consultables déjà rendues au sujet de la suspension d’agents publics sur le fondement de la loi du 5 août 2021, que les atteintes aux droits et libertés fondamentales, pour réelles qu’elles soient, seraient proportionnées notamment du fait de la gravité de la crise sanitaire, mais également au regard d’autres éléments tels que l’efficacité du produit pharmaceutique ou autres qui n’avaient manifestement pas été soumis aux débats. Ainsi, 13. En sixième lieu, il est constant que la vaccination obligatoire des professionnels soignants et non-soignants des établissements publics de santé vise principalement à protéger les patients et à endiguer les contaminations et qu’elle permet d’éviter de nombreux décès en limitant la probabilité de développer une forme grave de la maladie, si bien que cette mesure poursuit un besoin social impérieux. De plus, bien que la vaccination puisse s’avérer néfaste pour un individu et lui causer des dommages graves et durables pour sa santé, les cas graves recensés sont rares. Il existe ainsi un rapport suffisamment favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter. Par suite, la loi du 5 août 2021, telle qu’appliquée par la note attaquée, ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale au droit de disposer de son corps garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de
  • 18. l’homme et des libertés fondamentales, ni au droit à la vie protégé par l’article 2 de la même convention, ni au droit à l’intégrité de la personne protégée par l’article 3 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ’12. En cinquième lieu, il ressort des termes de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire que les professionnels soignants et non-soignants des établissements publics de santé qui n’auront pas un schéma vaccinal complet au 15 octobre 2021 seront suspendus de leurs fonctions avec suspension de leur traitement. Cependant, le législateur a adopté cette disposition dans l’objectif de protection de la santé publique et notamment afin de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et afin d’éviter la propagation du virus par les professionnels de santé dans l’exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. En outre, il a entendu laisser une durée raisonnable au personnel des établissements concernés pour se faire vacciner, si bien qu’il ressort de ce qui précède que l’atteinte à la liberté du travail qui résulte de la note de service attaquée prise en application de la loi, n’est ni grave ni manifestement illégale.’’ ’13. En sixième lieu, il est constant que la vaccination obligatoire des professionnels soignants et non-soignants des établissements publics de santé vise principalement à protéger les patients et à endiguer les contaminations et qu’elle permet d’éviter de nombreux décès en limitant la probabilité de développer une forme grave de la maladie, si bien que cette mesure poursuit un besoin social impérieux. De plus, bien que la vaccination puisse s’avérer néfaste pour un individu et lui causer des dommages graves et durables pour sa santé, les cas graves recensés sont rares. Il existe ainsi un rapport suffisamment favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter. Par suite, la loi du 5 août 2021, telle qu’appliquée par la note attaquée, ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale au droit de disposer de son corps garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni au droit à la vie protégé par l’article 2 de la même convention, ni au droit à l’intégrité de la personne protégée par l’article 3 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne’’ Les juridictions jusque-là saisies ont donc pris en compte le contexte dans lequel la décision déférée aurait été rendue ou plus exactement le contexte dans lequel la loi qui fonde cette décision aurait été promulguée. Ces faits, cependant, n’avaient en aucun cas été soumis aux débats ni soumis au contradictoire des parties, en violation des principes les plus élémentaires de la procédure. La charge de la preuve des faits repose sur les parties et chaque élément de preuve doit pouvoir être débattu.
  • 19. Il en résulte assurément que le juge ne peut, sans excéder ses pouvoirs et sa saisine, apprécier des éléments de fait qui ne lui ont pas été d’abord soumis. Il en résulte tout aussi certainement que le Juge ne saurait fonder sa décision sur des faits dont il aurait une connaissance personnelle sans se soumettre lui-même au débat contradictoire, c’est-à-dire sans provoquer les observations des parties à leur sujet. L’extrait de l’intervention de Monsieur BERGEL sur l’office du Juge devant le Sénat en septembre 2006 confirme ce principe de droit privé qui est transposable devant les juridictions administratives (Pièce n°12) Le juge doit statuer sur tous les chefs de la demande, mais ne peut statuer « ultra petita », sauf en cas de moyens d'ordre public qu'il doit soulever d'office. Le juge ne peut alors fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat8( *) , notamment sur des faits dont il a eu personnellement connaissance ou sur des investigations personnelles poursuivies hors de l'audience, en l'absence des parties ou sans se conformer aux règles de procédure qui s'imposent à lui. La décision du juge n'est en effet légitime qu'au terme de la procédure qu'il est contraint de respecter pour garantir la loyauté et la sécurité du procès. Elle ne mérite son autorité que dans la mesure où elle est conforme au droit, aussi bien au droit processuel qu'au droit substantiel. Le juge n'est finalement que le serviteur du droit et la garantie des plaideurs. L’atteinte portée aux droits et libertés de Madame, Monsieur X doit être appréciée au regard d’éléments objectifs, avérés, débattus et indubitablement établis. D’ores et déjà, pour ce qui relève du pouvoir du juge des référés qui a vocation à statuer sur des éléments manifestes, les résolutions duconseil de l’Europe sur la crise sanitaire (n°2361, 2337 et 2071) ainsi que le rapport de la défenseure des droits (Avis du 20 juillet 2021) constituent des éléments de nature à établir la disproportion manifeste entre les atteintes dénoncées et le but qu’elles poursuivraient. Par ailleurs, les droits et libertés ne cèdent pas devant les circonstances exceptionnelles de quelque nature qu’elles soient, aux termes de la Convention Européenne de Sauvegarde (Pièce n°16). L’usage de l’article 15 de la CESDH est strictement réglementé : - le droit de dérogation ne peut être invoqué qu’en cas de guerre ou d’autre danger menaçant la vie de la nation ; - un État ne peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la Convention que dans la stricte mesure où la situation l’exige ; - les dérogations ne peuvent pas être en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international ;
  • 20. - certains droits garantis par la Convention n’autorisent aucune dérogation : ainsi, l’article 15 § 2 de la Convention interdit toute dérogation au droit à la vie, sauf pour les cas d’actes licites de guerre, à l’interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, à l’interdiction de l’esclavage et de la servitude et à la règle « pas de peine sans loi » ; de même est interdite toute dérogation à l’article 1er du Protocole n° 6 à la Convention qui porte abolition de la peine de mort en temps de paix, à l’article 1er du Protocole n° 13 à la Convention relatif à l’abolition de la peine de mort en toutes circonstances, ainsi qu’à l’article 4 (droit à ne pas être jugé ou puni deux fois) du Protocole n° 7 à la Convention ; - enfin, sur le plan formel, l’État qui exerce le droit de dérogation est tenu à une obligation d’information du Secrétaire général du Conseil de l’Europe. Il en résulte un doute sérieux quant à la légalité de la décision querellée. II.2.6. Ladécision contestée aufondestincompatibleavecle droitpositiffrançais. La décision déférée est fondée sur une loi nouvelle qui n’a ni abrogé, ni suspendu l’application des lois antérieures. Elle leur coexiste dans des conditions qui permettent de douter sérieusement de la légalité de la décision individuelle. II.2.6.1. Sur la nature de la décision La décision attaquée serait la conséquence légale de la constatation que l’agent de remplit plus les conditions légales pour exercer son activité et plus particulièrement l’obligation nouvellement créée, d’être vacciné. Elle place Madame, Monsieur X dans une situation inédite, à savoir qu’il n’est pas autorisé à exercer son activité et qu’en contrepartie il est privé de rémunération et, ce, pour une durée indéterminée, sans pour autant qu’il soit mis fin à son contrat. Jusqu’ici, les droits acquis des fonctionnaires relevant du statut de la fonction publique, créaient à leur profit le bénéfice d’un certain nombre de droits dont il faut comprendre qu’ils pourraient leur être aujourd’hui déniés. Ainsi,il était d’usage de mettrepurement et simplement finau contrat dufonctionnaire ne remplissant plus les conditions légales pour exercer son activité. C’était le cas du praticien
  • 21. hospitalier radié du tableau de son ordre ou du praticien ne remplissant plus les conditions de nationalité prévues au décret au décret 99‐517 du 25 juin 1999. Par ailleurs, si le fonctionnaire se dispensait de mettre en œuvre une action positive prévueparlaloi ou s’il nerespectait pas une obligation d’omission, l’administration constatait à son égard une faute de nature à entraîner la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire. Il convient d’ailleurs de souligner que la décision attaquée ne constitue pas non plus une mesure de pure organisation interne. La nouvelle loi, tout en qualifiant de « suspension » la décision prise à l’égard de l’agent, aurait créé sui generis un type de suspension distinct de la suspension prévue par l’article 30 de la loi de 1983 qui ne constituerait pas non plus une suspension disciplinaire, bien qu’elle fasse indiscutablement grief ; Le fait de ne pas présenter le certificat de vaccination prévu par la loi ne constituerait donc pas une faute. Tout en créant une nouvelle condition d’exercice de l’activité d’agent de la fonction publique hospitalière, la loi n’aurait pas entendu en faire une condition suffisante pour entrainer le licenciement de l’agent ; Le fait de ne pas présenter le certificat de vaccination prévu par la loi constituerait une nouvelle condition légale d’exercice d’une activité ne justifiant, toutefois pas la rupture du contrat. Dans le même temps, la loi nouvelle prive l’agent de sa rémunération ce qu’il était jusqu’ici d’usage de qualifier de sanction déguisée. Il résulte de ce qui précède que la décision déférée a pour effet de priver l’agent de tout débat contradictoire et des droits de sa défense. Elle a également pour effet de priver l’agent des garanties usuelles bénéficiant au fonctionnaire ayant perdu son aptitude à exercer. A toutes fins, il sera ici rappelé que même les infractions pénales dites formelles peuvent être déférées devant une juridiction, garantissant ainsi les justiciables de l’arbitraire des autorités administratives et de police. Pourtant, faisant exception, la « suspension » prévue par l’article 14 de la loi du 5 août 2021devrait s’analyser, au regard de la récente jurisprudence des juridictions administratives, comme une décision d’une nature incontestable, car formelle et automatique, ne relevant pas du contrôle juridictionnel et, ce, au motif qu’elle résulterait du seul constat de non-respect d’une obligation légale. Il résulte d’une telle analyse que la décision déférée est parfaitement incompatible avec le droit de la fonction publique hospitalière, telle que résultant des lois 83-634 et 86-33 et à la jurisprudence des juridictions administratives.
  • 22. En outre, s’agissant d’une décision faisant grief, elle est également incompatible avec le droit international et conventionnel auquel la France a souscrit, et plus particulièrement avec la Convention Européenne des droits de l’homme et le Pacte des droits civils et politiques qui - Garantissent un recours juridictionnel pour toute décision individuelle et prohibent les décisions automatiques, systématiques et qui ne pourraient pas être soumises à une juridiction indépendante. - Prohibent la discrimination notamment en raison de l’état de santé, Il résulte de ce qui précède un doute sérieux quant à la légalité de la décision. II.2.6.2. Par ses conséquences, la décision attaquée ne peut être que disciplinaire. Quelle que soit la qualification retenue par l’administration, toute mesure individuelle prise à l’égard d’un fonctionnaire et ayant pour effet de le priver de son salaire, constitue nécessairement une mesure de nature disciplinaire. Les juridictions, à l’aulne de lajurisprudence constante duConseil d’Etat, conservent le droit de requalifier les décisions de l’administration et d’exercer pleinement leur contrôle, y compris lorsqu’elles sont prévues par la loi et, ce, afin de garantir les libertés et droits fondamentaux des fonctionnaires. Ceci est d’autant plus vrai lorsque la décision qui est soumise à leur appréciation est manifestement de nature punitive, notamment par ses conséquences. En effet, dans sa décision du 07/12/2018, 401812, le Conseil d’Etat rappelle « 7. Les mesures prises à l'égard d'agents publics qui, compte tenu de leurs effets, ne peuvent être regardées comme leur faisant grief, constituent de simples mesures d'ordre intérieur insusceptibles de recours. Il en va ainsi des mesures qui, tout en modifiant leur affectation ou les tâches qu'ils ont à accomplir, ne portent pas atteinte aux droits et prérogatives qu'ils tiennent de leur statut ou de leur contrat ou à l'exercice de leurs droits et libertés fondamentaux, ni n'emportent de perte de responsabilités ou de rémunération. Le recours contre de telles mesures, à moins qu'elles ne traduisent une discrimination ou une sanction, est irrecevable. 8. Il ne ressort pas des pièces du dossier que le changement d'affectation (…) ait entraîné pour M. B...une diminution de ses responsabilités ou une perte de rémunération, qu'elle ait été susceptible d'avoir pour lui des incidences
  • 23. pécuniaires, qu'elle ait constitué une sanction disciplinaire déguisée ou traduit l'existence d'un harcèlement moral ou d'une discrimination. » Une simple lecture de la mesure prise à l’égard de Monsieur, Madame X, permettra de vérifier que les critères de la sanctiondisciplinaire déguisée, telle que définie par le Conseil d’Etat et les Cour administratives d’appel sont réunis : « la mesure revêt le caractère d'une sanction disciplinaire déguisée lorsque, tout à la fois, il en résulte une dégradation de la situation professionnelle de l'agent concerné et que la nature des faits qui ont justifié la mesure et l'intention poursuivie par l'administration révèlent une volonté de sanctionner cet agent. » CAA de DOUAI, 3ème chambre, 23/09/2021, 20DA02059, Inédit au recueil Lebon Ces critères sont réunis enl’espèce puisque Madame,Monsieur X aété mis àl’écart du service et privé de tout traitement, le tout, pour une durée indéterminée. En effet, il est de jurisprudence constitutionnelle et conventionnelle constante qu’une sanction disciplinaire ne peut être prise sans le respect des garanties disciplinaires d’usage : communication du dossier, respect du principe du contradictoire, convocation d’un conseil de discipline en bonne et due forme (article 16 de la DDHC et 6 de la CESDH) II.2.7. Pour les mêmes raisons, la décision déférée est contraire à la Constitution. En effet, il convient de rappeler que le Conseil Constitutionnel a jugé dans sa décision 2019-781 QPC “En application de l’article 3 de l’ordonnance du 6 août 1958, peut être sanctionné disciplinairement l’agent des services déconcentrés de l’administration pénitentiaire qui prend part à une cessation concertée du service ou à tout acte collectif d’indiscipline caractérisée, lorsque ces faits sont susceptibles de porter atteinte à l’ordre public. Toutefois, en prévoyant que cette sanction peut être prononcée « en dehors des garanties disciplinaires », le législateur a méconnu le principe du contradictoire.” Il résulte de cette décision que le comportement d’un agent de la fonction publique ne peut, par lui-même et du simple fait qu’il est constaté par une autorité
  • 24. hiérarchique, engendré à l’égard dudit agent une décision qui fait grief et qui serait prise de manière automatique et autoritaire, sans garantie des droits de l’agent concerné. Il convient de rappeler et de souligner ici que l’intention du législateur était précisément de créer une sanction automatique, résultant du simple constat d’un acte commis ou omis par le fonctionnaire et que le Conseil Constitutionnel a écarté comme contraire à la Constitution une telle disposition qui privait le fonctionnaire des droits de sa défense. A cet égard également la légalité de la décision est soumise à un doute sérieux. II.2.8. A tout le moins, sur le Rétablissement du Salaire Il ne saurait être raisonnablement affirmé que la privation du salaire du seul constat de la non-présentation d’un certificat de vaccination sans aucune garantie et sans que l’administration ne tire les conséquences de l’incapacité d’exercer qui frappe l’agent constitue une mesure proportionnée au but poursuivi. En effet, cette mesure qui repose sur une loi dont la constitutionalité et la conventionalité est douteuse est manifestement punitive par nature et constitue indiscutablement un changement légal dont le but ne peut, par essence, être légitime dans un Etat de droit qui a intégré les outils de protection internationale et européenne de l’individu. Sans qu’il soit besoin d’examiner d’autre motif, il vous est donc demandé de procéder à cette mesure sans délai. Il est en effet prévu par les dispositions applicables, et admis par la jurisprudence du Conseil d’Etat que le juge des référés peut ordonner la suspension de certains des effets de la décision attaquée (CE, 15 juin 2001, no 230637, Société Robert Nioche et ses fils SA, Lebon, t., p. 1120). Cette possibilité a été admise lorsque les dispositions réglementaires en cause sont divisibles du reste de la décision administrative (CE, 12 févr. 2001, no 229797, Association France Nature environnement). II.2.9. - La décision a été prise et maintenue en méconnaissance de l’accomplissement des formalités prévues par l’article 1 la loi du 5 août 2021.
  • 25. Aux termes de cette disposition : « 2. Lorsqu’un agent public soumis à l’obligation prévue aux 1° et 2° du A du présent II ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats dont ces dispositions lui imposent la présentation et s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés, ce dernier lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent produit les justificatifs requis. « Lorsque la situation mentionnée au premier alinéa du présent 2 se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur convoque l’agent à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation. »
  • 26. En l’espèce, Madame, Monsieur X a été suspendu le XXX. Il n’a pas été ni informé, ni mis en mesure d’utiliser ses jours de congés. Par ailleurs, alors même que la situation s’est prolongée au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, Monsieur, Madame X n’a pas été Il n’a pas été ni informé, ni mis en mesure d’utiliser ses jours de congés Il en résulte un doute sérieux quant à la légalité de la décision querellée. PAR CES MOTIFS et tous autres à produire, déduire ou suppléer, au besoin d’office, l’exposant conclue qu’il plaise à Monsieur le Président du Tribunal administratif de XXXX Vu l’article L.521.1 du code de justice administrative : – Ordonner la suspension de la décision attaquée ; – Rétablir le versement du traitement de Madame X – Condamner le directeur de l’hôpital de… à verser à l’exposant la somme de 5.000 euros en application de l’article L.761-1 du code de justice administrative ; le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans un délai de 8 jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir. SOUS RESERVE DE TOUS AUTRES ELEMENTS DE DROIT OU DE FAIT A PRODUIRE ULTERIEUREMENT PAR MEMOIRES COMPLEMENTAIRES, ET SOUS RESERVE DE TOUS AUTRES RECOURS LISTE DES PIECES Pièce n°1 Arrêté en date du XX Pièce n°2 Recours au fond Pièce n°3 2019-781 QPC Pièce n°4 https://ansm.sante.fr/uploads/2021/08/06/20210803-vaccins- covid-19-fiche-de-synhte-se-vf.pdf Pièce n°5 Dossier INSERM – la thérapie génique Pièce n°6 Revue Science volume 369 juillet 2020
  • 27. Pièce n°7 Décisions du Tribunal administratif de MELUN, PARIS, PAU, BORDEAUX, STRASBOURG, CERGY Pièce n°8 Rôle des Comités de Protection des Personnes Pièce n°9 Rapports des Comités de Protection des Personnes Pièce n°10 FABRICATION DES MEDICAMENTS EXPERIMENTAUX ET BONNES PRATIQUES Dr. Annick TIBI, MCU-PH Dépt Essais Cliniques AGEPS AP-HP Université Paris Descartes Pièce n°11 RAPPORT D’INFORMATION au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur les conditions de mise sur le marché et de suivi des médicaments, Pièce n°12 Paris, Palais du Luxembourg les 29 et 30 septembre 2006 INTRODUCTION GÉNÉRALE M. Jean-Louis BERGEL, Professeur de droit privé - Université Paul Cézanne d'Aix- Marseille III Pièce n°13 annexes I RCP Pfizer Pièce n°14 annexes I RCP Moderna Pièce n°15 annexes I RCP Janssen Pièce n°16 Fiche CEDH concernant la dérogation de l’article 15 Pièce n°17 Résolutions n°2361, 2337 et 2071 du Conseil de l’Europe Pièce n°18 Avis de la Défenseure des Droits Pièce n°19 NEANT Pièce n°20 NEANT Pièce n°21 https://ansm.sante.fr/qui-sommes-nous/nos-missions/faciliter- lacces-a-linnovation-therapeutique/p/encadrer-les-essais-cliniques Pièce n°22 Conseil d’Etat 1er avril 2021 , 450956 inédit au recueil Lebon Pièce n°23 CE du 22 juin 2001, 234434, mentionné aux tables du recueil Lebon Pièce n°24 CE, 6 avr. 2001, no 230338, France Télécom, Lebon, t., p. 1114) ; Pièce n°25 CE, 11 févr. 2005, no 276376, Barre, Lebon, p. 42) Pièce n°26 CE 07/12/2018 n°401812 Pièce n°27 CAA de DOUAI, 3ème chambre, 23/09/2021, 20DA02059 Pièce n°28 Vilho Eskelinen et autres c. Finlande Pièce n°29 CE, 15 juin 2001, no 230637, Société Robert Nioche et ses fils SA,