Les actions de préférence,
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Les actions de préférence : quel intérêt ?
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I. Droits non financiers
A.Droit de vote
B.Autr...
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Les actions de préférence : quel intérêt ?
> Pour l’entrepreneur :
 Attirer des souscripteurs par l’octroi d’avantages ...
 « Actions » : titre négociable émis par une société par actions (SA, SAS
ou SCA) et conférant à son titulaire la qualité...
I. Droits non financiers
A. Droit de vote
Le droit de vote attaché aux actions de préférence peut être aménagé,
suspendu o...
I. Droits non financiers
 Action de préférence sans droit de vote (selon l’article L228-11 du code de
commerce, les actio...
I. Droits non financiers
B. Autres droits non financiers
Outre le droit de vote, les droits non financiers conférés par le...
I. Droits non financiers
Droit de demander la réalisation d'un audit de la société
>Exemple :
les titulaires d’actions de...
II. Droits financiers
A. Actions de préférence conférant un droit privilégié sur les dividendes
-Dividendes prioritaires o...
II. Droits financiers
-Droit à un pourcentage du revenu distribuable (seules les clauses d’intérêt
fixe sont prohibées);
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II. Droits financiers
B. Autres droits financiers pouvant être attachés aux actions de préférence
-Droit privilégié sur le...
II. Droits financiers
- Droit privilégié sur le produit de cession de tout ou partie des titres de la
société ou sur la co...
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A. Les points forts
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III. Actions de préférence statutaires (régime légal)
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III. Actions de préférence statutaires (régime légal)
 En cas de fusion ou de scission : les actions de préférence peuven...
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IV. Actions de préférence extrastatutaires (pacte)
A. Points forts
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B. Procédure
Rédaction contractuelle.
Procédure d’émission d’actions ...
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Conférence de Laurence Lapeyre le 25.11.2014 au Club Melcion pour l'Entrepreneur.

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Les actions de préférence, un instrument juridique adapté aux besoins des entrepreneurs

  1. 1. Les actions de préférence, un instrument juridique adapté aux besoins des entrepreneurs TRANSLATION Paris, le 25 novembre 2014
  2. 2. 2 Table des matières Les actions de préférence : quel intérêt ? Définition I. Droits non financiers A.Droit de vote B.Autres droits non financiers II. Droits financiers A.Actions de préférence conférant un droit privilégié sur les dividendes B.Autres droits financiers pouvant être attachés aux actions de préférence III. Actions de préférence statutaires (régime légal) A.Les points forts B.La procédure d’émission IV. Les actions de préférence extrastatutaires (pacte) A.Les points forts B.La procédure d’émission
  3. 3. 3 Les actions de préférence : quel intérêt ? > Pour l’entrepreneur :  Attirer des souscripteurs par l’octroi d’avantages particuliers;  Actions de préférence privées de droit de vote : permettent de réaliser une augmentation de capital sans diluer le contrôle des actionnaires : une entreprise familiale peut faire appel à des investisseurs (fonds d’investissement, business angels) sans risquer une remise en cause du pouvoir familial. > Pour l’actionnaire :  Dans les montages de capital investissement, les actions de préférence se caractérisent par l’octroi de privilèges financiers et extra-financiers qui sont la contrepartie de leur prix de souscription élevé;  Elles permettent d’organiser le gouvernement d’entreprise entre les actionnaires impliqués dans la gestion et les actionnaires financiers passifs.
  4. 4.  « Actions » : titre négociable émis par une société par actions (SA, SAS ou SCA) et conférant à son titulaire la qualité d’actionnaire.  « De préférence » : – Actions dotées de droits différents : c’est l’altérité et non le privilège qui définit l’action de préférence. – Les droits particuliers peuvent être :  positifs ou négatifs,  financiers,  politiques,  isolés ou cumulés,  conférés à titre temporaire ou permanent,  exercés au sein de la société émettrice ou dans une société liée (mère ou filiale). 4 Définition
  5. 5. I. Droits non financiers A. Droit de vote Le droit de vote attaché aux actions de préférence peut être aménagé, suspendu ou supprimé. Droit de vote double ou multiple (dans la SAS uniquement, les articles L225- 122 à L225-125 du code de commerce ne lui étant pas applicable au vu de l’article L227-1 du code de commerce). >Exemple : Une action de préférence donne droit à plusieurs droit de vote alors qu’une action ordinaire n’est assortie que d’un droit de vote. 5
  6. 6. I. Droits non financiers  Action de préférence sans droit de vote (selon l’article L228-11 du code de commerce, les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, elles sont souvent assorties de droit financiers mais peuvent théoriquement n’être assorties d’aucune autre prérogative);  Droit de veto (dans les SAS uniquement, exigence d’une autorisation spéciale des porteurs d’actions de préférence pour les décisions autres que celles énumérées à l’article L227-9 alinéa 2 du code de commerce, i.e. augmentation, amortissement, réduction du capital; fusion, scission, dissolution, transformation ; nomination de CAC ; approbation des comptes et affectation des résultats);  Plafonnement des droits de vote (dans les SAS uniquement);  Droit de vote distributif (limité à certaines assemblées ou, au sein d’un type d’assemblées, à certaines décisions seulement). 6
  7. 7. I. Droits non financiers B. Autres droits non financiers Outre le droit de vote, les droits non financiers conférés par les actions de préférence peuvent être très larges et sans réelle limite légale au vu de l’expression « droits particuliers de toute nature » employée à l’article L228-11, al.1 du Code de commerce. Droit à l'information renforcée (Communication particulière préalable et privilégiée de certaines informations) >Exemple : situation comptable trimestrielle, rapport d’activité trimestriel, droit d’information renforcé sur certains postes du budget seulement, projet de budget, états financiers prévisionnels , plan d’investissement. Droit de représentation au sein d’organes de direction, d'administration ou de surveillance (Comités consultatifs, de surveillance, de direction). 7
  8. 8. I. Droits non financiers Droit de demander la réalisation d'un audit de la société >Exemple : les titulaires d’actions de préférence peuvent réaliser un audit aux frais de la société, dans des conditions définies, les frais d’audit étant limités à un montant préalablement fixé. Droits et obligations relatifs à la transmission des actions de préférence >Exemple : -Clause d’inaliénabilité pendant une période déterminée, -Exemption d’agrément pour faciliter la sortie des porteurs d’actions de préférence. >NB : Les prérogatives négatives sont également possibles comme l’impossibilité de siéger dans un Conseil ou un Comité, etc. 8
  9. 9. II. Droits financiers A. Actions de préférence conférant un droit privilégié sur les dividendes -Dividendes prioritaires ou préciputaires (versés aux titulaires d’actions de préférence avant tout versement aux actionnaires ordinaires); -Dividendes cumulatifs (c’est-à-dire prélevés sur les bénéfices ultérieurs lorsque le résultat de l’exercice clos ne permet pas une distribution de dividendes); -Dividende garanti (sous réserve toutefois qu’il y ait au minimum un bénéfice distribuable de ce montant); -Dividende majoré (supérieur à celui qui est versé aux actionnaires ordinaires). 9
  10. 10. II. Droits financiers -Droit à un pourcentage du revenu distribuable (seules les clauses d’intérêt fixe sont prohibées); -Dividende indexé sur les performances d’une branche d’activité déterminée de la société (le droit aux dividendes suit dans ce cas les performances de l’activité choisie). >NB : Limites : -Interdiction de verser un dividende en l’absence de bénéfice distribuable à la clôture de l’exercice (dividende fictif) ; -Prohibition des clauses d’intérêt fixe ; -Prohibition des clauses léonines : pas de suppression du droit aux dividendes des actionnaires ordinaires, pas d’exonération totale de la contribution aux pertes du titulaire d’actions de préférence. 10
  11. 11. II. Droits financiers B. Autres droits financiers pouvant être attachés aux actions de préférence -Droit privilégié sur les distributions de réserves ou de primes; -Exonération partielle de la participation aux pertes / Droit privilégié au boni de liquidation en cas de liquidation (droit au boni supérieur et/ou payé en priorité à celui des titulaires d’actions ordinaires). >Exemple : Les titulaires d’actions de préférence bénéficieront d’une priorité de remboursement de la prime d’émission versée lors de leur souscription, le solde du boni étant réparti proportionnellement entre tous les actionnaires. 11
  12. 12. II. Droits financiers - Droit privilégié sur le produit de cession de tout ou partie des titres de la société ou sur la conversion des actions en cas de fusion. 12
  13. 13. III. Actions de préférence statutaires (régime légal) A. Les points forts Les avantages des actions de préférence découlent pour partie de l’obligation de prévoir les caractéristiques des actions de préférence dans les statuts : En effet, ce régime :  permet d’assurer une publicité vis-à-vis des tiers;  rend le droit des titulaires d’actions de préférence opposable aux dirigeants et à la société (en conséquence, il ne pourra y être porté atteinte que par une modification statutaire et une décision de l’assemblée spéciale des titulaires d’actions de préférence);  permet d’espérer une sanction plus lourde en cas de méconnaissance de la préférence (nullité), au-delà de simples dommages et intérêts lorsque l’avantage repose seulement sur un pacte d’actionnaires. 13
  14. 14. III. Actions de préférence statutaires (régime légal) Les actions de préférence offrent une protection légale à leurs porteurs :  Les porteurs d’actions de préférence bénéficient d’un régime de protection légale (L225-10);  Toute modification des droits attachés aux actions de préférence doit être approuvée par les titulaires de celles-ci. Les actions de préférence protègent leurs titulaires dans le cadre d’opérations spécifiques :  En cas de modification ou d’amortissement du capital, l’AGE doit déterminer les incidences de ces opérations sur les droits des titulaires d’actions de préférence. 14
  15. 15. III. Actions de préférence statutaires (régime légal)  En cas de fusion ou de scission : les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions des sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité spécifique tenant compte des droits particuliers abandonnés en l’absence d’échange; la fusion ou la scission est soumise à l’approbation de l’assemblée spéciale des titulaires d’actions de préférence. Les actions de préférence permettent la transmission de la préférence :  L’action de préférence est en principe cessible;  Possibilité toutefois de prévoir dans les statuts que la préférence est octroyée en considération de la personne et qu’elle disparaitra en cas de transmission des actions. 15
  16. 16. III. Actions de préférence statutaires (régime légal) B. La procédure d’émission Création à la constitution de la société : fréquente dans les opérations d’acquisition réunissant managers, entreprises industrielles, fonds de private equity qui créent comme véhicule d’acquisition une holding dont le capital sera composé de différentes catégories d’actions :  Seul le rapport du commissaire aux avantages particuliers (un CAC ne réalisant pas et n’ayant pas réalisé de mission au sein de la société depuis 5 ans) doit être établi. Création en cours de vie sociale : par voie d’augmentation de capital (en numéraire, par voie d’apport en nature, par incorporation de réserves) ou par voie de conversion d’actions ordinaires (outil d’aménagement de la liquidité de l’investissement, sous réserve que la société émettrice dispose de réserves suffisantes pour permettre la libération de l’augmentation de capital requise du fait de la conversion) :  Approbation par l’AGE ;  Rapport du dirigeant ; 16
  17. 17. III. Actions de préférence statutaires (régime légal)  Rapport du CAC (sauf dans les sociétés qui n’en sont pas dotées) précisant les caractéristiques des actions de préférence et l’incidence de l’émission sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital ;  Rapport du Commissaire aux avantages particuliers, le cas échéant (cf slide suivante pour plus de détails);  En cas de conversion d’actions ordinaires en actions de préférence : les titulaires d’actions ordinaires appelées à être converties ne peuvent participer au vote ;  Autorisation par l’AGE de la société émettrice et de la filiale au sein de laquelle les droits attachés aux actions de préférence pourront être exercés, le cas échéant ;  Autorisation de l’émission par l’assemblée spéciale des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital, le cas échéant. 17
  18. 18. III. Actions de préférence statutaires (régime légal) Application ou non de la procédure d’évaluation des avantages particuliers : - Si les actions sont émises « au profit d'un ou de plusieurs actionnaires nommément désignés » : Les dispositions relatives aux avantages particuliers s’appliquent si les actions sont émises « au profit d'un ou de plusieurs actionnaires nommément désignés ». Un ou plusieurs commissaires aux apports doivent être désignés à l'unanimité des fondateurs ou, à défaut, par décision de justice pour apprécier, sous leur responsabilité, les avantages particuliers octroyés. Ceux-ci doivent établir un rapport qui « décrit et apprécie chacun des avantages particuliers ou des droits particuliers attachés aux actions de préférence. S'il y a lieu, il indique, pour ces droits particuliers, quel mode d'évaluation a été retenu et pourquoi il a été retenu, et justifie que la valeur des droits particuliers correspond au moins à la valeur nominale des actions de préférence à émettre augmentée éventuellement de la prime d'émission » (art. R 225-136, al. 3 du Code de commerce). - Si les actions sont émises au profit d'une catégorie de personnes : Il ne parait pas nécessaire d'appliquer la procédure relatives aux avantages particuliers en cas d'émission d'actions de préférence au profit d'une catégorie de personnes dont l’AGE aura fixé les caractéristiques car, dans ce cas, l'attribution est objective et non personnalisée. Il convient toutefois de fournir aux actionnaires une information appropriée avant de prendre les décisions correspondantes. 18
  19. 19. IV. Actions de préférence extrastatutaires (pacte) A. Points forts Les avantages peuvent être stipulés dans une convention écrite indépendante des statuts de la société. L’exigence de forme imposée par le Code de commerce pour les actions de préférence (mention des actions de préférence et de leurs attributs dans les statuts) a l’inconvénient d’amener les parties à dévoiler les aspects financiers du montage dans les statuts ce qui n’est pas le cas d’un pacte d’associé qui n’a pas à être publié. Les avantages peuvent être attribués directement à un actionnaire dénommé, dans ce cas les avantages liés à la personne ne sont pas cessibles et disparaissent avec le départ de l’associé. 19
  20. 20. IV. Actions de préférence extrastatutaires (pacte) B. Procédure Rédaction contractuelle. Procédure d’émission d’actions ordinaires. Pas d’obligation de créer des actions de préférence lorsqu’un pacte d’associés accorde à certains associés des prérogatives concernant la gestion de la société ou l’adoption des décisions collectives (droits financiers personnels, droits de vote multiple, etc), le recours à un commissaire aux avantages particuliers n’est donc pas nécessaire (L227-1, L227-5, L227-9) à l’exception du cas de la suppression totale du droit de vote. Particulièrement adapté aux start-up en levée d’amorçage qui évitent alors le surcoût lié à la nomination d’un commissaire aux avantages particuliers. En revanche, la stipulation de droits financiers liés à une catégorie d’actions nécessite d’appliquer le régime légal des actions de préférence et le recours à un commissaire aux avantages particuliers. La rédaction du pacte doit être minutieuse. 20
  21. 21. Laurence Lapeyre Partner, Paris Laurence intervient en private equity, capital investissement, fusions / acquisitions et opérations de restructurations, principalement aux côtés de managers. Son expérience comprend la négociation de contrats de cession de titres, pactes d'actionnaires, la conduite d’audits juridiques, la négociation de tout contrat s'y rapportant ainsi que tout accord en Corporate. Elle représente à la fois des clients nationaux et internationaux, des start-ups aux grandes entreprises Après avoir obtenu un DEA en droit des affaires (1996) et le diplôme de l'Institut de droit des Affaires (1996) de l'Université de Paris II (Assas), Laurence a obtenu son diplôme d’avocat en 1998. Elle a commence sa carrière au sein du cabinet d’avocats Landwell en 1997 et rejoint Taylor Wessing dès sa création en novembre 2003. Elle est devenue associée en mai 2008. Laurence est de langue maternelle française et parle couramment l'anglais Contact Details T: +33 (0)1 72 74 03 33 E: l.lapeyre@taylorwessing.com Taylor Wessing France
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  23. 23. Please treat all transactions and clients' names as confidential Beijing (Rep office) Unit 2307&08, West Tower, Twin Towers, B-12 Jianguomenwai Ave, Chaoyang District Beijing 100022 T. +86 10 8587 5886 F. +86 10 8587 5885 Berlin Ebertstraße 15 10117 Berlin T. +49 (0)30 88 56 36 0 F. +49 (0)30 88 56 36 100 Bratislava Taylor Wessing e|n|w|c advokáti s.r.o. Panenská 6 SK-81103 Bratislava T. + 421 (2) 5263 2804 F. + 421 (2) 5263 2677 Brno (Rep office) Taylor Wessing e|n|w|c v.o.s. – advokáti Dominikánské námĕstí 4/5 CZ-602 00 Brno T. + 420 543 420 401 F. + 420 543 420 402 Brussels Trône House 4 Rue du Trône 1000 Brussels T. +32 (0)2 289 6060 F. +32 (0)2 289 6070 Budapest Bánki és Társai Ügyvédi Iroda in cooperation with Taylor Wessing e|n|w|c Rechtsanwälte GmbH Dorottya u. 1, III. em. H-1051 Budapest T. + 36 (1) 327 04 07 F. + 36 (1) 327 04 10 Cambridge 24 Hills Road Cambridge, CB2 1JP T. +44 (0)1223 446400 F. +44 (0)1223 446401 Dubai 26th Floor, Rolex Tower, Sheikh Zayed Road, P.O. Box 33675 Dubai, United Arab Emirates T. +971 (0)4 309 1000 F. +971 (0)4 358 7732 Düsseldorf Benrather Straße 15 40213 Düsseldorf T. +49 (0)211 83 87 0 F. +49 (0)211 83 87 100 Frankfurt Senckenberganlage 20-22 60325 Frankfurt a.M. T. +49 (0)69 971 30 0 F. +49 (0)69 971 30 100 Hamburg Hanseatic Trade Center Am Sandtorkai 41 20457 Hamburg T. +49 (0)4 0 36 80 30 F. +49 (0)4 0 36 80 3280 Jakarta (Assoc office) HPRP Wisma 46 Kota BNI, 41st floor Jl. Jend Sudirman Kav 1 Jakarta 10220 T. +6221 5746545, 5701837 F. +6221 5746464, 5701835 Kiev Taylor Wessing e|n|w|c Law Firm TOV Illinsky Business Center vul. Illinska 8 Entrance 11, 6th floor UA-04070 Kiev T. +380 (44) 369 32 44 F. +380 (44) 369 32 46 Klagenfurt (Rep office) Taylor Wessing e|n|w|c Rechtsanwälte GmbH Alter Platz 1 A-9020 Klagenfurt Austria T. +43 (0)463 51 52 27 London 5 New Street Square London EC4A 3TW T. +44 (0)20 7300 7000 F. +44 (0)20 7300 7100 Tech City Shoreditch Business Centre 64 Great Eastern Street London EC2A 3QR T. +44 (0) 20 7300 7000 Munich Isartorplatz 8, 80331 Munich T. +49 (0)89 2 10 38 0 F. +49 (0)89 2 10 38 300 New York 41 Madison Avenue, 31st Floor New York, NY 10010 USA T. +1 650 617 3336 Palo Alto 530 Lytton Avenue, 2nd Floor, Palo Alto, California, 94301 T. +1 650 617 3336 Paris 69 avenue Franklin D. Roosevelt 75008 Paris T. +33 (0)1 72 74 03 33 F. +33 (0)1 72 74 03 34 Prague Taylor Wessing e|n|w|c v.o.s. – advokáti U Prašné brány 1 CZ-110 00 Praha 1 T. +420 224 81 92 16 F. +420 224 81 92 17 Seoul (Assoc office) DR & AJU International Law Group 7/11/12/13/15F, Donghoon Tower 317 Teheran-ro Gangnam-gu Seoul T. + 02-563-2900 Shanghai (Rep office) Unit 1509, United Plaza No. 1468, Nanjing West Road Shanghai 200040 T. +86 21 6247 7247 F. +86 21 6247 6248 Singapore RHTLaw Taylor Wessing Six Battery Road #09-01, #10-01 Singapore 049909 T. + 65 6381 6868 F. + 65 6381 6869 Vienna Taylor Wessing e|n|w|c Rechtsanwälte GmbH Schwarzenbergplatz 7 A-1030 Vienna T. + 43 (0)1 716 55 F. + 43 (0)1 716 55 99 Warsaw Taylor Wessing e|n|w|c Rechtsanwälte E. Stobiecka - Kancelaria Prawna Sp. K. ul. Mokotowska 1 PL-00640 Warszawa T. +48 (22) 584 97 40 F. +48 (22) 584 97 50 © Taylor Wessing 2014 This publication is intended for general public guidance and to highlight issues. It is not intended to apply to specific circumstances or to constitute legal advice. Taylor Wessing’s international offices operate as one firm but are established as distinct legal entities. For further information about our offices and the regulatory regimes that apply to them, please refer to www.taylorwessing.com/regulatory.html Office details

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