Opération Libre – guide d'ouverture des communes -- Aspects juridiques de l'ouverture, ou comment passer de l'ouverture au partage

Aspects juridiques de l'ouverture, © 2013 Benjamin Jean, inno³, sous triple licence CC-By-SA 3.0, GNU GFL 1.3 et LAL 1.3
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Aspects juridiques deAspects juridiques de
l'ouverturel'ouverture
De l'ouverture au partageDe l'ouverture au partage
Benjamin Jean
bjean@inno3.fr
Opération Libre – guide d'ouverture des communes
Brocas, les 5, 6 et 7 avril 2013
Vendredi 5 avril 2013

2
Plan
L'Open Data, en tant que projets au sein desquels des personnes
contribuent collaborativement à la conception de bases de données
communes :
– l'Open Directory Project (ODP, base de données collaborative de sites web plus connue
sous le nom de dmoz1) libéré par Netscape en 1999 ;
– Tela Botanica (base de données botanique) lancé en 1999 ;
– Open Street Map (base de données cartographique) lancé en 2004.
Pour le secteur public, l'Open Data a deux visages
➢
L'obligation d'ouverture
➢
Le devoir de partage

3
L'obligation d'ouverture
La Loi a formalisé ces obligations par :
– Une norme générale. Il s'agit de la « Loi CADA » (du nom de l'instance qui en
contrôle l'application), aussi dite loi n ° 78-753 du 17 juillet 1978 « portant
diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public
et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal »
– Des normes particulières. Il s'agit de
• La directive INSPIRE de 2007 pour les SIG (données géographiques)
• La charte de l'environnement (issue de la Convention d’Aarhus)
Harmonisation en cours (projet de directive).

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Loi CADA
Les obligations de la Loi CADA : la liberté d'accès aux documents administratifs
QUI : l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit
privé chargées d'une telle mission (art. 1)
QUOI : les documents administratifs produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public (art. 1)
COMMENT : Un accès obligatoire aux documents administratifs (art. 2). Sauf :
– les documents inachevés, les documents déjà diffusés publiquement ou les documents préparatoires à une
décision administrative tant qu'elle est en cours d'élaboration. (art. 2)
– Certains documents (art. 6)
• en provenance d'une juridiction administrative, de la Cour des comptes ou de l'autorité de la concurrence
• Sensibles
• Dont la communication porterait atteinte à (la vie privée d')un tiers
– Sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique des tiers
POURQUOI : l’exigence démocratique de transparence de l’État (le Conseil d’État ayant même fait de ce droit
d’accès au document administratif une garantie fondamentale accordée au citoyen).

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Loi CADA
Les obligations de la Loi CADA : la réutilisation des informations publiques
QUI : l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle
mission. Sauf les établissements et institutions d'enseignement et de recherche ou des établissements, organismes ou services
culturels (art. 11).
QUOI : les informations contenues dans les documents administratifs diffusés publiquement (en vertu de la Loi ou par décision de la personne
publique) et sur lesquels aucun tiers ne détiendrait de droit de propriété intellectuelle (art. 10) ou ne serait identifiable (art. 13)
COMMENT :
– Les informations peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite pour tout usage (art. 10) ;
– Sauf accord de l'administration, la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas
altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées (art. 12)
– Il ne peut pas y avoir d'exclusivité, sauf nécessité justifiée ;
– Une redevance peut être fixée (voir circulaire 2011)
POURQUOI :
– la transformation de notre société en une société de la connaissance et de l’information – et l’incitation corollaire au développement
d’activités commerciales fondées sur l’information (voir le livre vert de la commission européenne) ;
– ou le succès généralisé de l’Open Innovation (la capacité à bénéficier de la créativité, de l’intelligence et des contributions externes – on
parle aussi d’ « Open Source au-delà du logiciel »), voire de crowdsourcing (probablement la forme la plus ouverte de l’OI).

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Les obligations de la directive INSPIRE
QUI : autorités publiques (l’État, les collectivités territoriales et leurs groupements, les établissements publics ainsi que « toute personne physique ou morale
fournissant des services publics en rapport avec l’environnement »).
QUOI :
– données géographiques (et de leurs métadonnées) détenues par les autorités publiques, dès lors que ces données sont sous forme électronique et
qu’elles concernent l’un des 34 thèmes figurant dans les trois annexes de la directive et qu'aucun tiers ne détient de droit de propriété intellectuelle.
– Sauf si l’accès aux données nuirait à l’un des aspects suivants (article 13) : les relations internationales, la sécurité publique, la défense nationale, la
bonne marche de la justice, la confidentialité des informations commerciales ou industrielles, la confidentialité des données à caractère personnel, la
protection de l’environnement auquel les données ont trait (par exemple la localisation d’espèces rares).
COMMENT : obligations de
– rendre ces données accessibles au public en les publiant sur Internet, d’autre part de les partager entre elles. Obligation :
– Partager les données entre autorités publiques.
– recenser les données qu’elle détient et qui entrent dans le champ de la directive, étant observé que la directive concerne les données géographiques
existantes ou qui seraient collectées à l’avenir, mais elle « n’impose pas la collecte de nouvelles données géographiques » (article 4-4) ;
– établir les métadonnées selon les règlements et les guides techniques de la commission européenne ;
– mettre les données et les métadonnées sous une forme interopérable et les publier sur Internet.
POURQUOI :
– faciliter la prise de décision dans un cadre démocratique, avec un bon niveau d’information des autorités publiques, de tous les acteurs et du grand
public ;
– permettre la mise en place de meilleurs services au citoyen ;
– décloisonner les informations entre les autorités publiques ;
– favoriser la croissance économique et la création d’emplois, à travers le développement non seulement du secteur de l’information géographique, mais
aussi des nombreuses activités qui ont besoin d’utiliser des données géographiques pour créer de nouveaux services.

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La Charte de l'environnement
Convention d’Aarhus/Directive 2003/4/CE concernant l'accès du public à l'information en matière d'environnement
« [t]oute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement
détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement
»
QUI : service public (État ou collectivités) ou par un organisme privé ayant une mission de service public liée à l’environnement
QUOI : information relative à l'environnement, à l'exception d'informations protégées (secret défense, susceptibles de porter atteintes à
l'environnement, secret statistique, industriel ou informatique & libertés)
COMMENT
– Le droit d’accès à l’information relative à l’environnement s’exerce dans les conditions définies par la loi sur le droit d’accès aux
documents administratifs n° 78-753 du 17 juillet 1978 et le décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005 pris pour son application, sous
réserve des dispositions spécifiques du chapitre IV du titre II du livre Ier du code de l’environnement (art. L. 124-1 à L. 124-8 et R.
124-1 à R. 124-5) qui prévoient certaines modalités particulières imposées par la Convention d’Aarhus et le droit communautaire.
– obligation de moyen de diffuser autant que possible les informations environnementales sur Internet.
POURQUOI
– L’accès à l’information
– La participation au processus décisionnel
– L’accès à la justice

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Le devoir de partage
Les enjeux
Parallèle avec les missions de service public
L'intérêt de véritables politiques publiques

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Les enjeux du partage
La notion de propriété intellectuelle
– Droits exclusifs attribués par la Loi en présence de certains critères (notamment droit d'auteur et droit sui generis sur les bases de
données) ;
– Les personnes publiques sont fondées à détenir de tels droits (et cela automatiquement) :
• On ne parle alors plus d'informations, mais d'objet de droits ;
• En l'absence de cessions expresses, ces droits sont retenus
La notion de licences libres
– Il s'agit de contrats (offres de contracter) par lesquels des titulaires de droits cèdent de manière non exclusive et gracieuse certains
droits de propriété intellectuelle, pour le monde entier, toute la durée des droits et tous les usages.
– “A piece of data or content is open if anyone is free to use, reuse, and redistribute it — subject only, at most, to the requirement to
attribute and/or share-alike.”
– Voir l'Open Definition
– En pratique : l'ODbL, la CC By-SA, la Licence Ouverte/l Open License
Intérêts :
– Donner la capacité juridique
– S'ouvrir à des contributions tierces (entrer dans une démarche collaborative – le coût de maintenance étant généralement aussi
important que celui de création)
–

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Les missions de services publics
Les attributs :
– Continuité (nécessité de répondre aux besoins d’intérêt général sans interruption.) et mutabilité (adaptation des
services publics à l'évolution des besoins collectifs et aux exigences de l'intérêt général) ;
– l’égalité devant le service public,
– Rôle de la puissance publique dans le développement économique du pays.
Finalités :
– satisfaire les besoins sociaux de tous les membres de la collectivité nationale ou locale concernée (personne ne doit
être exclu du bénéfice du service) ;
– promouvoir une utilisation efficace et équilibrée du territoire et des ressources à l’échelon régional, national ou
communautaire ;
– commander des actions coordonnées que le fonctionnement des marchés ne produit pas.
– Contribuer à la cohésion sociale (ex du prix unique du timbre)ce.
En Europe :
– Terminologie :
• services d’intérêt général (SIG) et services d’intérêt économique général (SIEG)
• Les SIEG constituent des services de nature économique soumis à ces obligations de service public, soumis au
droit de la concurrence.
– Importance de la concurrence (d'autant plus lorsque la pers. Publique produit elle même les données)

11
La traduction d'une politique publique
– La reconnaissance du rôle/poids du secteur public dans le marché
– L'intérêt du copyleft (et la prise en compte de l'avantage économique procuré au bénéficiaire)
• Un certain nombre de décisions appuient cela (CE ; Cons. Const. En Italie ; Cour Suprême US)
• A contrario
– voir le rapport Samuelson-Glushko, Analysis of share-alike obligations in municipal open data licenses, Canadian Internet
Policy and Public Interest Clinic, University of Ottawa, 2011.
– Il nous semble néanmoins que ces licences sont conformes à l’Open Definition et aux finalités de diffusion et de
réutilisation de la directive, favorisent la diffusion et permettent d’empêcher toute réappropriation tout en autorisant
aux entreprises de capitaliser sur leur valeur ajoutée dissociable.
• La ville de Vancouver1 indique par exemple : « Please note that by accessing the datasets, you agree to these
Terms of Use, which are intended to protect and promote the City's commitments to open data and ensure
that the recipients of these datasets give back to the community the benefits they derive from these
datasets ».
Intérêt : pas de « réappropriation » pure
– Seule une nouvelle valeur ajoutée permettrait de faire un usage commercial de contenu sous licence
copyleft (et à la seule hauteur de cette valeur ajoutée)

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Pour une concurrence saine
USA
– Wallace v. International Business Machines Corp. et al. En 2006 (Court of Appeals for the Seventh Circuit) :
26. « The GPL encourages, rather than discourages, free competition and the distribution of computer operating systems, the benefits of which
directly pass to consumers. These benefits include lower prices, better access and more innovation. »
– Wallace does not contend that software available for free under the GPL will lead to monopoly prices in the future. How could it, when the GPL
keeps price low forever and precludes the reduction of output that is essential to monopoly? “[I]f a manufacturer cannot make itself better
off by injuring consumers through lower output and higher prices, there is no role for antitrust law to play.” Schor, 457 F.3d at 612.
– The GPL and open-source software have nothing to fear from the antitrust laws.
Italy
– En 2009, le Conseil régional italien du Piémont a adopté une loi disposant que. Italian Constitutional Court, decision 23 mars 2010
• "The choice is not an exclusive one, but just preferential and requires a comparative evaluation, as is confirmed by the reference to the
possibility to use proprietary formats [...] under the condition that in such case the Region shall provide motives of its choice [...].
• Finally, it must be once more reminded that the concepts of free software[14] and software with inspectable code are not notions
concerning a given technology, brand or product, instead they express a legal characteristic. At the end of the day, what discriminates
between free and proprietary software is the different legal arrangement of interest (licence) upon which the right of using the program
is based; and the choice concerning the adoption of one or the other contractual regime belongs to the will of the user.
• It follows that the damage to competition feared by the counsel of the State with regard to the law in question, is not envisaged. "

13
Spain:
– CENATIC, Spanish National Reference Center for the
Application of Information Technology and
Communication based on Open Source,
« les administrations publiques qui développent et
partagent leur logiciel ne doivent pas être perçues
comme des pratiques anticoncurrentielles, mais prises
comme une opportunité pour les sociétés privées de
construire et d’étendre leur offre de services. »

14
Conseil d’État. Décision (numéro 350431) du 30 septembre 2011 :
« Considérant, en second lieu, qu'eu égard à la nature de marché de services, et non de fournitures, du marché litigieux, les
sociétés [...] ne sauraient utilement soutenir que la mention de la solution logicielle […] a eu pour effet de favoriser ou d'éliminer
d'autres solutions logicielles ; qu'il résulte en outre de l'instruction que la mention du logiciel [...], en raison du caractère de
logiciel libre que celui-ci présente et qui le rend librement et gratuitement modifiable et adaptable aux besoins de la
collectivité par toute entreprise spécialisée dans l'installation de logiciels supports d'espaces numériques de travail,
ne peut être regardée ni comme ayant pour effet de favoriser la société […] qui a participé à sa conception et en est
copropriétaire ni comme ayant pour effet d'éliminer des entreprises telles que les sociétés requérantes qui, tout en ayant entrepris
de développer leurs propres solutions logicielles, sont spécialisées dans l'installation d'espaces numériques de travail à destination
des établissements d'enseignement et disposent des compétences requises pour adapter le logiciel libre […] aux besoins de la
REGION PICARDIE ; que, par suite, les sociétés […] ne sont pas fondées à soutenir qu'en mentionnant comme spécification
technique du marché le recours à ce seul logiciel libre, la REGION PICARDIE a méconnu les dispositions du IV de l'article 6 du code
des marchés publics ; que, dès lors, les sociétés […] ne sont pas fondées à demander l'annulation de la procédure de passation
litigieuse ; »
Remarks:
Other factors import :
– Readability & access of Source Code for everyone ;
– Periodicity of publication (is it up to date ?) ;
– business models (does a companie maintain any advantage ?)
– project governance (who can participate?)3

15
Focus sur la notion de pot commun / copyleft
Certaines licences organisent un "pot commun" : chacun est
libre d'y puiser du contenu, dès lors qu'il y reverse aussi ses
propres contributions
– GNU (GPL, FDL, etc.) ;
– CC-By(-x)-SA
– LAL
On parle aussi de copyleft ou Share-alike, par opposition aux licences
dites permissives.

16
est partenaire
Mercibjean@inno3.fr

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