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Exposé sous le thème :
Le Contentieux lié aux Conflits de
Juridictions
Université Mohammed Premier
Faculté des Sciences Juridiques Économiques
Et Sociales – OUJDA (FSJESO)
Master : Droit et Contentieux des Affaires
Option : Droit International Privé
Préparé par :
Naoual BELOUAHAM
Abdelkader CHAABANE
Soufian NOUALI
Année Universitaire :
2015 – 2016
Dans l’histoire de la finalité du droit international privé, il n’y a qu’«
une seule conception authentique dont le droit international privé doit
s’inspirer ; c’est l’esprit d’une idéologie que l’on peut appeler
"cosmopolitisme juridique", qui, loin de prêcher une amorphe unité
du monde, conjugue le patriotisme avec le respect des autres pays. À
elle s’oppose passionnément le "chauvinisme" juridique, qui considère
le droit étranger comme une armée d’envahisseurs qu’un juriste
patriote doit mettre en fuite1
»
1
Werner GOLDSCHMIDT, Système et philosophie du droit international privé, 1955, p. 661.
1
Introduction
Longtemps reléguée au rang de « parent pauvre » du droit international
privé, considérée comme secondaire par rapport à la question plus essentielle du
conflit de lois, l’étude de la compétence internationale des juridictions a connu
une certaine « désaffection » de la part des internationalistes français jusqu’à une
époque récente. La question n’a pourtant jamais été dénuée d’enjeux : lourd de
conséquences pratiques, liées notamment aux distances géographiques et aux
diversités linguistiques entre États, le choix de for emporte aussi, en matière
internationale, des conséquences juridiques décisives, le droit applicable à la
résolution du litige étant déterminé en vertu du système de droit international
privé du for. Aussi la relative indifférence des internationalistes français à
l’égard du problème de la compétence internationale des juridictions
s’expliquait-elle sans doute par des raisons plus théoriques que pratiques2
.
La matière des conflits de lois donne effectivement lieu depuis bien
longtemps à une théorie générale assez élaborée et à de vifs débats
méthodologiques. En matière de compétence judiciaire internationale, au
contraire, point de théorie générale, guère de discussions méthodologiques.
Ainsi, les problèmes principaux se posant au droit international privé
sont :
 Le conflit de juridictions, qui se subdivise en deux questions
distinctes : la compétence internationale (dans quel pays le litige
peut-il être jugé ?) et la reconnaissance des décisions étrangères ;
 Et le conflit de lois, (quel est l’ordre juridique dont la loi
s’applique ?).
Les deux questions sont bien distinctes, les tribunaux d’un pays pouvant
être amenés à appliquer la loi d’un autre pays3
.
2
Laurance USUNIER, La régulation de la compétence juridictionnelle en droit international privé, Paris,
Economica, 2008, p. 1.
3
Maître Yav Katshung Joseph, Droit international privé, 2013, p. 7.
2
Dés lors qu’un rapport de droit présente un ou plusieurs éléments
d’extranéité et qu’il est donc rattaché à plusieurs systèmes juridiques, il se pose
un problème d’option. Parmi ces différents systèmes qui ont tous vocation à
s’appliquer, il faut choisir celui qu’il convient de retenir en définitive.
Le choix n’est pas arbitraire et ne dépend souvent ni de la volonté du juge ni de
la volonté des parties. Le droit international privé a pour but de réglementer les
rapports internationaux de droit privé. Son champ d’application suppose la
présence concurrente de plusieurs lois appartenant à des états différents.
La solution n’est pas l’élimination arbitraire de quelques unes entre elles
au profit d’une seule mais l’agencement le plus rationnel pour garder au DIP la
mission qui est la sienne c'est-à-dire la coopération judiciaire et juridique
internationale.
Poursuivant un but propre construit selon les données qui lui sont propres,
le DIP obéit donc à une méthode propre, il possède une méthode originale qui
est la méthode conflictuelle de loi qui repose sur des règles de conflits qui sont
elles mêmes des règles du for.
Chaque système de droit à son propre système de droit international privé
et donc sa propre règle de conflit de sorte qu’il est fréquent qu’un même litige
reçoive une solution différente selon qu’il est soumit au tribunal de tel pays, ou
de tel autre d’où les critiques adressées à la méthode conflictuelle accusée
d’accentuer encore le caractère International du droit international privé. C’est
pourquoi une controverse divise les internationalistes, une méthode se trouve en
concurrence avec la méthode conflictuelle4
.
La compétence des tribunaux marocains se détermine par la loi nationale
et précisément par des règles spéciales, qui sont les règles de conflit de
juridictions ou règles de compétences judiciaires internationales. Qui sont des
dispositions spécifiques, qui déterminent la compétence des juridictions
marocaines dans des conflits qui comporte un élément d’extranéité. A noter que
ces règles se caractérisent par leur personnalité et leur matérialité, ce qui les
différenciés des règles de renvoi.
Ces règles sont individuelles : puisqu’elles délimitent la compétence des
tribunaux du pays seulement, sans octroyer pour autant, la compétence au
tribunal étranger ou lui retirer cette compétence. Ces règles sont matérielles, car
elles ne se limitent point à la désignation de la loi qui va trancher le litige, mais
4
Droit international privé, http://jurismaroc.vraiforum.com/t503-DROIT-INTERNATIONAL-PRIVE.htm
3
aussi elles déterminent la compétence ou l’incompétence de juridictions
marocaines.
Alors qu’elle est la relation entre la compétence juridique et la
compétence juridictionnelle internationale ?
Quand l’action est intentée devant un tribunal d’un pays donné, peut-on
considéré dans ce cas que la loi de ce pays sera appliquée ?
Dans le cas du droit public ou pénal, le juge ne peut appliquer que la loi
nationale, par ce que ça relève de la souveraineté de l’État. Quant au droit privé,
le juge marocain peut appliquer la loi étrangère (l’exequatur)5
.
Normalement, la compétence d’une juridiction s’apprécie selon la loi du
for. Car seul l'État concerné peut investir ses juridictions du pouvoir de juger les
étrangers. C'est pourquoi le droit judiciaire interne de chaque État règle le
problème. Mais la procédure à suivre sera toujours soumise à celle du tribunal
saisi : c'est ce que l'on appelle la lex fori, loi du for, ou encore la loi du juge
saisi.
S'agissant de la loi de procédure judiciaire, en droit international privé, la
lex fori détermine selon quelles règles se déroule le procès. Toujours en droit
international privé, mais s'agissant de la loi de fond, la lex fori ne s'applique pas
nécessairement. À défaut d'une convention internationale, sa détermination
dépend de la matière qui fait l'objet du procès. Si, les parties, au lieu de
s'adresser à une juridiction étatique, ont convenu de confier le règlement de leur
différend à des arbitres, c'est à la juridiction arbitrale qu'à défaut d'une entente
expresse des parties, il appartient de déterminer la loi de fond applicable dite
« loi de rattachement », notamment en interprétant la volonté de ces derniers ou
en se déterminant en fonction de la localisation du rapport contractuel qui a
donné lieu au litige6
.
Au vu de ce qui précède, la problématique c’est quand il surgit un litige
international, quelle sera alors la juridiction compétente (étatique, arbitrale) pour
en connaître ?
Et, quelle méthode est utilisée pour la détermination de la juridiction
compétente ?
5
Khalid EL BARAKA, https://www.ladissertation.com/Monde-du-Travail/Le-Droit/Droit-international-
priv%C3%A9-marocain-214357.html
6
Maître Yav Katshung Joseph, op. cit. p. 44.
4
Même si la question de la détermination de la juridiction compétente
relève de la partie du DIP intitulée « conflit de juridictions », il n’en reste pas
moins que cette problématique est réglée comme on le verra, que l’on soit
devant un tribunal arbitral ou devant un tribunal étatique.
Pour répondre à cette question, il faut distinguer selon que le litige est
porté devant une juridiction étatique (chapitre premier) ou une juridiction
arbitrale (chapitre II).
En effet, il faut savoir qu’un arbitre, à la différence du juge étatique n’a
pas de « for », c'est-à-dire qu’il n’appartient pas à une organisation
juridictionnelle étatique, c’est un juge privé qui n’est pas rattaché à un ordre
juridictionnel : à la différence d’un juge étatique, il a donc une liberté totale des
méthodes.
Le juge étatique lui, fait partie d’une organisation étatique qu’il doit
respecter. Il doit donc obéir à l’ordre juridictionnel qui est le sien, qui constitue
son « for ».
5
Chapitre premier. La juridiction étatique
Dans ce chapitre nous allons essayer de voir d’une part, la compétence des
juridictions marocaines (section I), d’autre part, la compétence juridictionnelle
française (section II).
Section I. La compétence internationale des juridictions
marocaines
Premièrement la compétence des tribunaux marocains se détermine par
la loi nationale et précisément par des règles spéciales, qui sont les règles de
conflit de juridictions ou règles de compétences judiciaires internationales. Qui
sont des dispositions spécifiques, qui déterminent la compétence des juridictions
marocaines dans des conflits qui comporte un élément d'extranéité7
.
A noter que ces règles se caractérisent par leur personnalité et leur
matérialité, ce qui les différencie des règles de renvois.
Ces règles sont individuelles puisqu'elles délimitent la compétence des
tribunaux du pays seulement, sans octroyer pour autant, la compétence au
tribunal étranger ou lui retirer cette compétence.
Ces règles de conflit sont matérielles, car elles ne se limitent pas à la
désignation de la loi qui va trancher le litige, mais aussi elles déterminent la
compétence ou l'incompétence de juridictions marocaines.
Avant de traiter les compétences internationales des juridictions
marocaines dans les conflits internationaux (§ 2) il convient d’expliquer la
relation entre la compétence juridique et la compétence juridictionnelle
internationale (§ 1).
7
https://www.ladissertation.com
6
§ 1. La relation entre la compétence juridique et la compétence
juridictionnelle internationale
Quand l'action est intentée devant un tribunal d'un pays donné, peut on
considéré dans ce cas là que la loi de ce pays va prendre application ?
Dans le cas du droit public ou pénal, le juge ne peut appliquer que la loi
nationale, par ce que ça relève de la souveraineté de L'État.
En droit privé, il n y a pas de relation entre la compétence juridictionnelle
et la compétence juridique, puisqu'elle est possible que le juge marocain
applique la loi étrangère (l'exequatur).
A. L’autonomie de la compétence internationale des juridictions vis-à-vis
de la compétence juridique
a)-La compétence ne se justifie pas par les mêmes intérêts :
Pour la compétence juridictionnelle, le but c'est de permettre aux
justiciables de régler leurs conflits dans un bref délai, sans les accabler par les
frais de justice.
Or, le conflit de lois à pour objectif de concentrer les relations juridiques
dans l'espace, c'est-à-dire de régler le conflit d'une manière abstraite et objective
(le fait de soumettre le statut personnel à la loi du pays de la personne, raison
d'être c'est la relation des personnes avec leurs religions et coutumes), pour (les
fonds, lieu de la place concrète où ils se trouvent).
b)-La compétence juridictionnelle par rapport à la compétence juridique ne sont
pas soumises aux mêmes textes de lois :
Le conflit de juridictions est régi par le Code de la procédure civil, alors
que celui du conflit des lois est soumis aux règles de renvoi énoncées au DOC.
c)-La détermination du tribunal compétent :
Il est inconcevable de déterminer la loi applicable sur un conflit, sans
définir le tribunal compétent.
7
B. La compétence juridictionnelle et son impact sur la compétence
juridique
La détermination du tribunal compétent joue un rôle décisif pour la
désignation de la loi applicable dans un conflit, cela se voit quand le juge fait
recours à :
 La qualification ;
 Le renvoi ;
 L’ordre public ;
1. La qualification :
C'est une opération qui permet au juge de classer l'affaire dans son vrai
champ légal (statut personnel, contrats, responsabilité délictuelle), donc le choix
de tel tribunal conduit au choix de la qualification, cette dernière se diffère d'un
tribunal à un autre (celui marocain, n'est pas le français, et non plus l'anglais).
2. Le renvoi :
Le juge repose sur les règles de renvois du pays où il exerce ses
fonctions. Alors que le juge marocain repose sur le dahir des conditions des
étrangers au Maroc, de ce fait cette influence de la compétence des tribunaux sur
celui des lois se varie d'un pays à l'autre.
C'est ainsi quand les justiciables choisissent un tribunal, c'est qu'ils
choisissent tacitement les règles applicables à leurs conflit.
C'est une opération mentale que le juge procède pour l'application de la loi
étrangère. Dans le cas où la loi applicable et celle du juge il n'y a aucun
problème.
Mais dans le cas où la loi applicable et celle étrangère, le juge dans ce cas
doit chercher le sens de la loi étrangère.
Exemple: si une affaire de divorce d'un couples anglais est présentée
devant le juge marocain, le juge doit renvoyer à l'application de la loi anglaise,
or la loi anglaise prévoit que la loi applicable en matière de divorce et celle du
lieu de résidence des mariés (le Maroc), dans ce cas il y a deux solutions :
8
 Soit que le juge marocain applique d’office la loi marocaine
puisque la loi anglaise le lui renvoie ;
 Ou si les règles de DIP marocain rejettent l’idée du renvoi, le juge
ne peut qu’appliquer la loi anglaise sans tenir compte des règles de
renvoi.
3. L’ordre public :
Quand le juge octroi la règle de renvoi à la compétence d'une loi étrangère
cette loi ne peut être appliquée que si elle n'est pas en opposition avec l'ordre
public.
§ 2. La compétence internationale des juridictions marocaines
Tout d’abord, cette compétence internationale à pour but, la désignation
des tribunaux marocains comme compétents, en d'autre terme, céder la
compétence au juge marocain.
Au contraire, la compétence interne à pour intérêt de désigner l'un des
tribunaux marocains pour statuer sur le conflit. Cette compétence peut être
territorial c'est-à-dire la désignation du tribunal du ressort ou lieu de résidence,
et la compétence matérielle qui vaut la désignation du type de conflit
(administratif, commercial, civil).
En ce qui concerne la compétence internationale, le législateur marocain
et en l'absence d'une loi qui régie le DIP, le juge a la possibilité de faire
l'extension des règles internes sur celles internationales, seulement dans ce cas le
juge doit qualifier et adapter ces règles sur le conflit international. A travers les
règles du code de procédure civile, le magistrat national respecte les règles de
droit international privé, la tendance étant de faire prévaloir les conventions
internationales sur le droit interne.
La compétence judiciaire internationale du tribunal national se base sur
des critères tels que la territorialité des lois (ressort du bien) ou la personnalité
des lois qui se fonde sur la nationalité.8
Le Code de procédure civile marocain ne réglemente pas la compétence
internationale des juridictions marocaines, contrairement au Code de procédure
pénale qui prévoit la compétence nationale en matière de certaines infractions
commises à l’étranger dans ses articles 704 et 707 à 712 et la relation avec les
8
http://www.ahjucaf.org/Maroc,7308.html
9
autorités judiciaires étrangères, par le biais des commissions rogatoires
conformément à l’article 714 qui dispose que : « Les magistrats marocains
peuvent établir des commissions rogatoires destinées à être exécutées en
territoire étranger ».
La plupart de la doctrine accepte ce principe surtout que, la plupart des
pays ne disposent d'une législation en matière du DIP. Par conséquent faire
l'extension, les tribunaux marocains seront compétents dès qu'il y a présence
d'un élément de rattachement, en cas d'absence de cet élément, il n'a qu'à
déclarer son incompétence, sans pour autant désigné le tribunal compétent.
10
Section II. La compétence internationale des juridictions
françaises
Dans un premier temps, nous allons traiter la question de savoir l’aptitude
des juridictions françaises à connaître d’un litige international (§ 1), en second
lieu, les règles de droit commun (§ 2).
§ 1. L’aptitude des juridictions françaises à connaître d’un litige
international
Pendant longtemps on a douté du fait que les tribunaux français puissent
connaître des litiges internationaux impliquant des étrangers. Ceci parce que le
pouvoir des juridictions apparaissait comme un aspect du pouvoir souverain sur
les individus. Or en France la justice est rendue au nom du souverain (le peuple
français) envers les français sujets du souverain.9
Cette conception est la conception publiciste : rendre la justice est un acte
de souveraineté. Par conséquent, les tribunaux français ne peuvent rendre la
justice que pour des français. C’est la théorie du juge naturel.
Cette théorie a influencé les rédacteurs du Code civil puisque deux articles
(14 et 15 du Code civil) énoncent que: « les tribunaux français sont compétents
lorsque, soit le demandeur, soit le défendeur, est de nationalité française ».
Ainsi, avec cette conception, les tribunaux français sont compétents pour
connaître les litiges internationaux, pourvu qu’une des parties soit de nationalité
française. A contrario, en avait-on déduit, les tribunaux français devraient se
reconnaître incompétents lorsque aucune des parties n’a la nationalité française.
Mais cette position allait s’attirer de nombreuses critiques du fait de ses
nombreux inconvénients : comment refuser la justice à des étrangers installés en
France sous peine de commettre un déni de justice ?
Dans le même temps, la conception publiciste de la justice tendait à céder
le pas à une conception plus privatiste de la justice : certes acte de souveraineté,
rendre la justice consiste aussi et peut être surtout à résoudre des conflits
d’intérêts privés. Cette mission doit s’inspirer de considérations telles que la
commodité des plaideurs, la proximité du juge compétent avec les données du
9
http://www.univag.fr/Cours_de_droit_international_prive.pdf
11
litige, et plus généralement une bonne administration de la justice. Avec une
telle conception, il importe peu que les plaideurs soient de nationalité étrangère,
dès lors que les intérêts qu’ils entendent voir triompher se situent sur notre
territoire. C’est pourquoi la Cour de cassation progressivement, a entrepris de
restreindre le principe d’incompétence des tribunaux français dans les litiges
entre étrangers. Elle l’écarta donc dans différents domaines du droit, avant de
l’abandonner complètement dans l’arrêt Patinõ du 28juin 1948, dès lors que le
litige s’insère suffisamment dans l’ordre juridique français.
Cependant, l’abandon de ce principe d’incompétence mettait en
lumière une seconde question : où trouver les règles qui permettraient au juge
français de dire au cas d’espèce s’il devrait ou non s’estimer compétent. En
effet, si aucune, des parties n’était française, il ne pouvait être question d’utiliser
les articles 14 et15 du Code civil. Beaucoup estimèrent alors que la
problématique de la compétence internationale des tribunaux français
s’apparente à celle de la compétence territoriale, le but étant d’attribuer
compétence à un tribunal s’il entretient des liens suffisants avec le litige.
D’où une extension en matière internationale des règles de compétence
territoriale interne :
Cour de Cassation arrêt Pélassa 19 octobre 1959 a consacré ensuite
par l’arrêt Scheffel du 30 octobre 1962: « l’extranéité des partis n’est pas une
cause d’incompétence des juridictions françaises, dont la compétence
internationale se détermine par extension des règles de compétence territoriale
interne »10
.
Cette jurisprudence est demeurée constante depuis.
Ainsi, en vertu de cette jurisprudence un tribunal pourra connaître
d’un litige international toute les fois où se localiseront en France un des
critères retenus par les règles de compétence territoriale que contient notre Code
de procédure civile.
10
http://lexianet.free.fr/dip/comp_trib_fr.htm
12
§ 2. Les règles de droit commun
A. Les règles ordinaires de la compétence internationale
Le principe est l’extension en matière internationale des règles internes de
compétence territoriale. Mais ce principe souffre d’exceptions.
1. L’extension dans le domaine international des règles de compétence
territoriale interne
Ce principe résulte des arrêts Pelassa et Scheffel. En vertu de ce principe,
un tribunal français va être internationalement compétent toute les fois que se
localise en France l’un des critères prévus par nos règles de compétence
territoriale c’est-à-dire par exemple :
 D’une façon générale, le domicile du défendeur (art. 42 CPC) ;
 En matière contractuelle, le lieu d’exécution du contrat (art. 46
CPC) ;
 En matière de responsabilité extracontractuelle, le lieu de la
réalisation du dommage (art. 46 CPC) ;
 En matière de divorce, le lieu de résidence commune de la famille,
à défaut de résidence commune, le lieu de résidence du parent avec
lequel vivent les enfants mineurs /A défaut d’un tel lieu, le lieu de
résidence de celui qui n’a pas pris l’initiative de la demande (art.
1070 du CPC) etc.
2. Les exceptions au principe
Le principe de l’extension en matière internationale des règles de
compétence territoriale est écarté dans certaines hypothèses. Pourquoi ?
Parce qu’il se peut que le critère retenu en droit interne de la compétence
ne convienne pas au domaine international.11
Exemple :
Les clauses attributives de juridiction (art. 48 CPC) sont mal vues en droit
interne, qui ne les tolère que lorsque elles ont été convenues entre des personnes
ayant toutes contracté en qualité de commerçant. Doit-on transposer cette règle
en matière internationale ?
11
http://lexianet.free.fr/dip/comp_trib_fr.htm
13
La réponse est négative pour un double raison : c’est une clause
importante en DIP car quand on choisit sa juridiction, ce qui est appréciable
lorsque les parties sont par hypothèse localisées dans des pays parfois éloignés
les uns des autres, on choisit par là même le droit applicable (on se souvient en
effet que la détermination de la juridiction compétente conditionne le droit
applicable). De plus, la ligne de partage retenue ici en Droit français entre ce qui
est commercial et ce qui ne l’est n’est pas satisfaisante. Il y a bien des rapports
d’affaires qui ne sont pas commerciaux (par exemple les contrats touchant à la
propriété intellectuelle), certains États ignorant au demeurant notre summa
divisio entre matières civiles et matières commerciales.
On comprend donc que la Cour de Cassation n’ait pas retenu la
prohibition de l’article 48, et qu’elle ait inversé en matière internationale le
principe de prohibition pour en faire un principe de validité des clauses
attributives de juridiction. Ceci dans un arrêt du 17 décembre 1985, rendu dans
l’affaire Compagnies des signaux et d’entreprises électriques (Sorelec), où elle a
décidé que : « les clauses prorogeant la compétence internationale sont en
principe licites, quand il s’agit d’un litige international et quand la clause ne
fait pas échec à la compétence territoriale impérative d’une juridiction
française».
Dans le même souci de donner un large champ d’application aux clauses
attributives de juridiction, la Première Chambre civile de la Cour de cassation,
dans un arrêt du 22 octobre 2008, a même admis qu’en matière patrimoniale, les
clauses d’élection de for désignant un tribunal étranger doivent recevoir
application, quand bien même le litige relèverait au fond d’une loi de police
française. La solution a de quoi inquiéter ceux qui craignent que les parties
puissent ainsi, en donnant compétence à un juge étranger, échapper à
l’application des lois de police française qu’appliquerait le juge français s’il
avait à connaître de l’affaire. Cependant, le risque ne doit pas être exagéré : si le
juge étranger ne fait pas application dans sa décision de la loi de police française
qui se veut applicable, sa décision n’a guère de chance d’être reconnue en
France.12
La seconde raison de l’exception au principe d’extension réside dans
le besoin ressenti de dépasser les critères internes afin de donner aux Tribunaux
12
http://www.univag.fr/Cours_de_droit_international_prive.pdf
14
français une compétence internationale qu’ils ne devraient normalement pas
avoir. Deux exemples :
Tout d’abord l’exemple de la compétence fondée sur la volonté d’éviter
un déni de justice, les juridictions françaises étant normalement incompétentes
alors qu’il existe un très fort risque que les plaideurs ne trouvent à l’étranger
aucun juge qui s’estime compétent. Un exemple en est fourni par un arrêt rendu
le 10 mai 2006 par la Cour de cassation dans l’affaire de l’employée de maison
nigériane, où a été admise la compétence des tribunaux français pour connaître
de l’action en paiement de salaires intentée par une employée de maison
nigériane exerçant habituellement ses fonctions au Nigéria, à l’encontre de son
employeur britannique auprès duquel sa famille l’avait placée, et qui avait été
contrainte de le suivre dans l’un de ses déplacements en France, pour y
accomplir un travail en contrepartie d’une rémunération dérisoire.
Ensuite, lorsque sont en péril sur le territoire français la sécurité des
personnes ou la sécurité des biens, les juridictions françaises se reconnaîtront
compétentes pour prendre les mesures adéquates alors même que normalement
elles devraient être déclarées incompétentes.
B. Les règles exorbitantes de la compétence fondée sur la nationalité
L’article 14 du Code civil dispose que :
« L’étranger même non-résident en France pourra être cité devant les
tribunaux français pour l’exécution des obligations par lui contractées en
France envers un Français13
. Il pourra être traduit devant les tribunaux de
France pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des
Français14
».
Quant à L’article 15, il énonce qu’un Français peut être traduit devant un
tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger
même avec un étranger15
. Ainsi l’article 14 concerne le Français demandeur en
justice qui est lié par un rapport de droit avec un Étranger.
Exemple : le français victime d’un accident de la circulation routière en
Italie
13
Code de procédure civil français.
14
Idem.
15
Idem.
15
L’article 15 vise l’hypothèse du Français défendeur :
Exemple : le Français auteur d’un accident de la circulation routière en
Italie.
C’est comme on l’a vu, la conception publiciste de la justice, qui impose
que chaque fois qu’un justiciable français est impliqué dans un rapport de droit
avec un étranger (qu’il soit défendeur ou demandeur) les juges français puissent
être compétents.
Les articles 14 et 15 ont pour effet de donner compétence aux tribunaux
français afin de connaître du litige international. Ainsi la seule nationalité
française d’un plaideur suffira à donner compétence aux tribunaux français et
ceci dans une hypothèse bien précise: celles où aucune règle ordinaire de
compétence n’attribue compétence aux tribunaux français.
En effet dans un arrêt du 19 novembre 1985, société Cognac and Brandies
from France, la Cour de cassation a décidé que : « l’article 14 du Code civil qui
donne compétence à la compétence impérative: c’est une compétence à laquelle
on ne peut déroger conventionnellement juridiction française en raison de la
nationalité française du demandeur, n’a lieu de s’appliquer que quand aucun
critère ordinaire de compétence territoriale n’est réalisé en France16
».
Les articles 14 et 15 n’ont qu’un caractère subsidiaire. Par exemple, si un
litige oppose une société lilloise à une société marocaine située à Marrakech à
propos d’une livraison à Marseille d’un lot de conserves de sardines à l’huile, la
société lilloise ne pourra invoquer l’article 14 du Code civil pour assigner son
adversaire à Lille. Elle devra porter son action devant le Tribunal de commerce
de Marseille, compétent en vertu de l’article 46 CPC, en tant que tribunal du lieu
de livraison effective de la marchandise.
16
https://www.legifrance.gouv.fr/
16
Chapitre II. La juridiction arbitrale
L’arbitrage est un mode de règlement des litiges consistant à recourir à
une ou plusieurs personnes privées ( arbitres) choisies par les parties pour
obtenir une décision impérative, en dehors des juridictions étatiques. La
caractéristique fondamentale de l’arbitrage réside dans la soustraction aux
tribunaux étatiques des litiges qui relèvent normalement de leur compétence.
L’importance de l’arbitrage est indéniable eu égard aux avantages qu’il
procure aux partenaires, à savoir célérité de la procédure, confidentialité et
maîtrise des coûts. Ce mode alternatif de règlement des litiges a pour objectif de
préparer un environnement favorable à l’investissement. C’est un moyen pour
avoir la confiance de l’investisseur étranger et national, c’est une assurance
supplémentaire pour leur patrimoine.
Il est important de remarquer que ce n’est pas parce qu’on va devant un
arbitre qu’on s’affranchit de la juridiction étatique. L’arbitrage prime sur le juge
étatique, mais ce dernier assure un contrôle, un encadrement, et plus
généralement une présence dans le procès soumis au Tribunal arbitral.
Sans entrer dans le détail, observons qu’en cas de difficultés entourant
l’instance arbitrale, le juge étatique pourra être saisi afin de résoudre la difficulté
: désignation d’un arbitre, octroi de mesures provisoires ou conservatoires,
communication de pièce. Surtout, une fois que la sentence aura été rendue, le
juge étatique pourra connaître d’éventuelles voies de recours à son encontre, ou
être saisi d’une demande tendant à rendre la sentence exécutoire.
Il convient alors de voir dans un premier temps ce qu’en entend par
arbitrage international (section I), et nous pencherons par la suite vers
l’intervention du juge étatique en amont et/ou en aval de la sentence arbitrale
(section II).
17
Section I. L’arbitrage international
L’arbitrage est un mode à la fois contractuel et juridictionnel de règlement
des différends par lequel des litiges sont soustraits à la compétence des
juridictions nationales ou internationales et tranchés par tribunal arbitral,
composé d’un ou plusieurs arbitres sur la base d’une convention (contrat)
d’arbitrage prenant la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis
d’arbitrage17
.
§ 1. Définition et base juridique de l’arbitrage international
1. Définition
L’arbitrage est une technique visant à faire donner la solution d’une
question intéressant un rapport de droit, par une ou plusieurs personnes qui
tiennent leur pouvoir juridictionnel d’une convention privée et statuent sur la
base de cette convention sans être investies de cette mission par l’État.
De cette définition, résultent deux traits importants de l’arbitrage :
 les arbitres ont une mission juridictionnelle ;
 cette mission juridictionnelle s’exerce par grâce d’une convention privée.
Contrairement au juge étatique qui est investi d’une manière permanente
d’un pouvoir juridictionnel, l’arbitre ne bénéficie de la qualité de juge que
provisoirement, et ce en vertu de la volonté des parties incarnée dans une
convention d’arbitrage. Seules ces dernières disposent de la faculté de créer le
pouvoir juridictionnel de l’arbitre et d’en délimiter l’objet18
.
La convention d’arbitrage produit à la fois un effet positif confiant le
litige à un tribunal arbitral, et un effet négatif résidant dans le dessaisissement
des juges. Qu’il soit interne ou international, l’arbitrage est une justice privée et
autonome par rapport aux juridictions étatiques ou interétatique. Celles-ci sont
dessaisies en présence d’une convention d’arbitrage19
.
La question de savoir si l’on est en présence d’un arbitrage international
est très importante ?
17
Abdelhak JANATI-IDRISSI, Revue marocaine des contentieux, n° 5 & 6, 2007, p. 36.
18
Besma ARFAOUI, L’interprétation arbitrale du contrat de commerce internationale, Thèse de doctorat en
droit privé, Université de Limoges, 16 juin 2008, p. 225.
19
Ibid.
18
Or, il y a deux conceptions possibles de l’extranéité d’un arbitrage :
a) une conception juridique :
L’arbitrage devient international dès lors que les éléments du litige se
rattachent à plus d’un État.
b) Une conception économique :
Elle est plus exigeante, cette conception ne se contente pas de n’importe
quelle extranéité :
 Il faut que l’arbitrage soit intrinsèquement international, et que donc,
l’extranéité soit expressément caractérisée ;
 L’arbitrage sera intrinsèquement international que si le litige met en
jeu des intérêts du commerce international.
Plus précisément selon la jurisprudence « Matter » (nom du procureur
Général près la Cour de cassation initiateur de cette jurisprudence) de la Cour de
Cassation du 17 mai 1927, pour qu’il y ait arbitrage international, le contrat
auquel se rapporte « le litige doit produire comme un mouvement de flux et de
reflux de valeurs économiques au-dessus des frontières, et des conséquences
réciproques dans un pays et dans un autre ».
2. Base juridique
Jusqu’à la promulgation de la loi n° 08-0520
, l’arbitrage international ne
disposait pas de législation spécifique à part les conventions internationales en la
matière ratifiées par le Royaume du Maroc.
Il y a lieu de préciser que le Royaume du Maroc fait partie des pays ayant
ratifié la convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales du 10 juin 1958 et ce par dahir du 12 février 1959. Le Maroc
a également signé le 11 octobre 1965 (décret royal du 31 octobre 1966) la
Convention de Washington du 18 mars 1965 instituant le Centre International
pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) entre
États et ressortissants d’autres États et la Convention de Séoul du 11 octobre
1985 instituant l'Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI).
20
Dahir n° 1-07-169 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi n° 08-05 abrogeant
et remplaçant le chapitre VIII du titre V du code de procédure civile.
19
Malgré le vide juridique antérieur à la promulgation de la loi n°08-05
susvisée, la jurisprudence de la Cour suprême était sans équivoque quant à la
soumission de l’arbitrage international à la Convention de New York.
La loi n°08-05 a consacré le principe de la primauté des dispositions des
conventions internationales ratifiées par le Maroc et publiées au Bulletin Officiel
sur les règles du droit interne régissant l’arbitrage international.
L’article 327-40 de la ladite loi dispose qu’« est international au sens de
la présente section l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce
international, et dont l’une des parties au moins a son domicile ou son siège à
l’étranger ».
« Un arbitrage est international si :
1) Les parties à la convention d'arbitrage ont, au moment de la
conclusion de ladite convention, leur établissement dans des États différents ;
Ou
« 2) Un des lieux ci-après est situé hors de l'État dans lequel les parties
ont leur établissement :
« a) le lieu de l'arbitrage, s'il est stipulé dans la convention d'arbitrage ou
déterminé en vertu de cette convention ;
« b) tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations
issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l'objet du différend a le
lien le plus étroit ;
« Ou
« 3) Les parties sont convenues expressément que l'objet de la convention
d'arbitrage a des liens avec plus d'un pays.
« Pour l'application des dispositions du 2eme alinéa du présent article :
« a) si une partie a plus d'un établissement, l'établissement à prendre en
considération est celui qui a la relation la plus étroite avec la convention
d'arbitrage ;
« b) si une partie n'a pas d'établissement, sa résidence habituelle en tient
lieu ».
20
De même, la nouvelle loi a prévu que la sentence arbitrale internationale
peut être rendue au Maroc ou à l’étranger et que les parties peuvent déterminer
la loi nationale qui régira la procédure et en application de laquelle le litige sera
tranché.
La loi rappelle que les sentences arbitrales internationales sont reconnues
au Maroc. Pour cela, elles doivent être revêtues de l’exequatur délivré par le
président de la juridiction commerciale dans le ressort de laquelle elles ont été
rendues, ou par le président de la juridiction commerciale du lieu d'exécution si
le siège de l'arbitrage est situé à l'étranger.
L’arbitrage commercial international peut être ad hoc ou institutionnel.
On entend par « arbitrage ad hoc », dit aussi arbitrage contractuel, l’arbitrage
dans lequel les parties constituent elles-mêmes le tribunal arbitral, sans le
concours d’un organe déterminé, en se référant au règlement de leur choix.
L’« arbitrage institutionnel », dit aussi juridictionnel, vise quant à lui
l’arbitrage dans lequel les parties optent pour un tribunal arbitral, de formation
collégiale ou pour un arbitre unique. La procédure est administrée dans ce cas
par un centre d’arbitrage.
Les sentences arbitrales internationales sont reconnues au Maroc si leur
existence est établie par celui qui s’en prévaut et si cette reconnaissance n’est
pas contraire à l’ordre public. C’est le président de la juridiction commerciale
qui reconnaît et rend exécutoire ces sentences.
Pour la détermination des règles de procédure et le droit applicable sur le
fond, la liberté est laissée aux parties, toutefois en cas de silence de la
convention d’arbitrage ce sont les arbitres qui déterminent les règles de
procédure et le droit applicable tout en observant les règles issues de la pratique
internationale auxquelles la doctrine et la jurisprudence font référence pour
régler les conflits du commerce international.
L’un des défis majeurs de l’arbitrage notamment international demeure la
reconnaissance par les juridictions marocaines des sentences arbitrales
étrangères.
Nous allons exposer quelques cas de jurisprudence concernant le domaine
commercial21
:
21
Abdellah KHIAL, Docteur d’État en droit, L’arbitrage en droit marocain.
21
1) litige opposant une entreprise Britannique à une entreprise
marocaine
Une entreprise marocaine spécialisée dans le commerce de produits de
base semi finis avait signé un contrat commercial avec un fournisseur de Grande
Bretagne contenant une clause compromissoire qui donne attribution de
compétence à un Centre d’Arbitrage Londonien spécialisé dans les litiges
relatifs au commerce des produits de base. Les parties avaient convenu que c’est
le droit anglais qui était applicable en cas de litige.
Pour des raisons économiques et financières, l’entreprise marocaine s’est
rétractée au cours de la phase d’exécution du contrat juste avant la date de
livraison de la marchandise.
Devant l’impossibilité de l’entreprise marocaine d’honorer ses
engagements, le fournisseur anglais a eu recours à l’arbitrage institutionnel de la
cour londonienne conformément à la clause compromissoire.
La cour d’arbitrage a procédé à la convocation régulière de la partie
marocaine qui a refusé de se constituer en qualité de défendeur avançant que le
contrat dont se prévalait le demandeur anglais n’a jamais été accepté ni signé par
elle-même et que de ce fait, le tribunal ne pouvait statuer sur un contrat sans
cause ni objet et donc en l’absence de clause compromissoire établie devant
consacrer l’incompétence dudit tribunal arbitral.
Le tribunal londonien a rendu en défaut de représentation de la partie
marocaine trois sentences aux termes desquelles il a décidé ce qui suit :
1- La reconnaissance de l’existence de relations commerciales et de
la validité du contrat commercial qui stipule une clause compromissoire
donnant compétence au tribunal arbitral ;
2- Le calcul et le paiement des indemnisations et du manque à
gagner dues à la partie anglaise ; et
3- Le paiement des frais de la procédure d’arbitrage par la partie
marocaine.
Au vu de cette décision, la partie britannique a demandé l’exéquatur de la
sentence arbitrale en produisant l’original desdites sentences dûment traduites en
langue arabe et de l’ensemble des documents authentiques requis pour autoriser
le tribunal marocain à statuer sur la demande.
22
La partie marocaine a maintenu les moyens sur lesquels elle a construit sa
défense pendant la procédure d’arbitrage et au cours de la procédure d’exéquatur
arguant l’absence d’un contrat écrit et de ce fait l’absence d’une clause
compromissoire ; ce qui écarterait l’application de la convention de New York
du 10 juin 1958 qui ne peut s’appliquer que pour des sentences arbitrales
étrangères valablement rendues et conformes aux règles de droit public
marocain.
Le tribunal de Commerce de Casablanca a rendu en début de l’année
2012, un jugement d’exequatur des trois sentences arbitrales étrangères précitées
sur les motifs de la validité du contrat commercial qui a connu un début
d’exécution comme les correspondances entre les parties l’ont démontré. Le
tribunal a motivé sa décision par l’application des dispositions de l’article 327-
44 du code de procédures civile et des dispositions de la convention de New
York de 1958.
2) litige opposant une entreprise française à une entreprise marocaine
En juillet 2008, la société Ynna Asment filiale de la holding Ynna
Holding a signé avec un prestataire français, la société française Fives FCB
(société d'ingénierie basée à Paris) un contrat portant sur la réalisation d’une
unité de production de ciment d’une capacité de production d’environ 2 millions
de tonnes par an à livrer clés en main dans la région de Settat.
Le montant total de l’investissement s’élève à 1,75 milliard de DH
(environ 162 millions d’Euros). Une partie de ce financement devait être réglée
en devises au profit du prestataire français, soit 132 millions d’Euros. Il a été
convenu que l’exécution du contrat se déroulera en deux étapes. Une première
phase dite de «préparation» qui s’étale jusqu’à l’entrée en vigueur du contrat,
qualifiée de «principale» et une 2e phase de l’engagement qui porte plutôt sur la
réalisation du projet.
La filiale d’Ynna Holding versera un acompte de 10% sur la part en Euros
du contrat Le projet a finalement été abandonné en 2009. La société Fives FCB
reproche à la société Ynna Asment d’avoir retiré sans préavis un cautionnement
de plus de 13 millions d'euros qu'Ynna Holding a refusé de payer.
Usant de la clause compromissoire, la société Fives FCB se sentant lésée,
demande réparation au tribunal arbitral à Genève (Suisse) compétent en la
matière qui a prononcé une sentence arbitrale en faveur de la société Fives FCB.
23
La sentence rendue à Genève a donné raison à la demanderesse et a
condamné la société Ynna Asment à payer solidairement avec la société mère la
holding Ynna Holding la somme de 19,5 millions d’Euros avec intérêt de 5% à
compter de fin juillet 2009 et « jusqu’au paiement complet ».
Le tribunal commercial de Casablanca, saisi pour l’exéquatur de la
sentence arbitrale, a reconnu par Ordonnance n°3921 du 28 décembre 2012,
dossier n°2426/1/2011) le bienfondé de la sentence arbitrale mais en ne
déclarant pas la solidarité entre la société Ynna Asment et sa société mère Ynna
Holding comme l’avait jugé le tribunal arbitral helvétique.
La Cour d’appel commerciale de Casablanca saisie par l’appel de la
société Ynna Asment ordonne par arrêt du 15 janvier 2015, dossier
n°2013/8224/2669 l’exéquatur et la reconnaissance de la sentence arbitrable
telle qu’elle a été prononcée par le tribunal arbitral de Genève qui avait déclaré
la solidarité de la société Ynna Asment avec sa maison mère Ynna Holding.
Le groupe Fives, a obtenu du Tribunal de commerce de Casablanca le 25
février 2015 la saisie conservatoire de 65% des actions de la Société nationale
d'électrolyse et de pétrochimie marocaine (SNEP) et le 6 mars 2015 la saisie-
exécution des 3 499 912 actions détenues par Ynna Holding dans le capital de la
chaîne de supermarchés Aswak Assalam( les deux sociétés sont des filiales de
Ynna Holding).
§ 2. Méthode du droit de l’arbitrage international
Il n’y a pas dans l’arbitrage international d’ordre juridique qui s’impose
prima facie à l’arbitre ; celui-ci n’a pas de for, en ce sens qu’il n’est pas
directement lié à un ordre juridique dont il doive scrupuleusement respecter les
règles. Privés d’une lex fori, les arbitres ont coutume d’agir avec une
extraordinaire prudence en la matière, bien qu’ils ne soient pas tenus d’agir de la
même façon qu’un juge étatique. Mais une chose est l’absence de for, autre
chose fort différente est l’absence totale de référence étatique : l’inexistence
d’un siège de l’arbitrage22
.
Quels sont les problèmes que peut poser un arbitrage international ?
Schématiquement, il est possible de regrouper les problématiques que
peut susciter un arbitrage international autour de trois thèmes : tout d’abord, les
22
José Carlos Fernandez Rozas, Le rôle des juridictions étatiques devant l’arbitrage commercial international, p.
38.
24
questions que peut soulever la convention d’arbitrage ; ensuite, l’instance
arbitrale qui va de la saisine des arbitres jusqu’au rendu de la sentence ; enfin le
sort de la sentence, à commencer par sa reconnaissance et les effets qu’elle peut
produire au sein des différents États.
Cependant, ainsi que le montre la jurisprudence, le contentieux se
rapporte le plus souvent à la convention d’arbitrage, étant rappelé que la
convention d’arbitrage prendra soit la forme d’une clause compromissoire
insérée dans le contrat avant tout litige, soit la forme d’un compromis convenu
entre les parties après la naissance du litige :
Quels sont les problèmes que peut poser la clause d’arbitrage ?
La convention d’arbitrage a la nature d’une stipulation contractuelle qui,
comme tout contrat peut poser des problèmes de formation, d’effets (quels sont
ces effets ? quelles sont les parties liées ?), de pérennité (jusqu’à quand la
convention d’arbitrage produit-elle ses effets, notamment en cas de
reconduction, de prorogation du contrat qui la contient ?).
Avant de préciser la méthode devant être suivie, précisons que ces
problématiques sont susceptibles de surgir devant le Tribunal arbitral, qu’une
des parties par exemple prétendra incompétent car saisi sur le fondement d’une
convention d’arbitrage nulle ou inopposable. Mais ces problématiques pourront
également se présenter devant le juge étatique ayant à connaître d’un recours
contre la sentence, ou auquel l’exequatur de la sentence est demandé : l’une des
parties pourra alors soutenir que la sentence est nulle ou insusceptible
d’exequatur.
La problématique peut également résulter du dépeçage des compétences
entre le tribunal arbitral et les juridictions étatiques en vertu des « clauses
combinées ». Ces clauses peuvent prendre la forme de l’une de ces trois
formules : soit elles accordent aux parties l’option entre juridiction arbitrale et
une juridiction étatique, soit elles stipulent une faculté d’appel de la sentence
devant les juridictions étatiques en matière internationale ou bien elles visent à
la fois la compétence de la justice arbitrale et celle de la justice étatique. C’est
cette avec dernière forme de clause combinée que la question devient plus
délicate23
.
23
Besma ARFAOUI, op.cit. p. 234.
25
Confronté à une problématique d’efficacité de la convention d’arbitrage, à
utiliser une règle matérielle adaptée au droit de l’arbitrage international, voire
d’en créer une si cette règle n’existe pas encore. Étant observé d’autre part que
cette règle matérielle devra viser à donner un maximum d’efficacité et d’effet à
la convention d’arbitrage. La convention d’arbitrage ne produira d’effet que si
sont satisfaites les exigences de l’ordre public et les règles impératives du
Droit marocain : en clair, si dans certains contrats, les exigences de l’ordre
public ou des règles impératives détournent de l’arbitrage, réputé dangereux
pour la partie faible (contrat de travail, contrat de consommation), l’efficacité de
la convention d’arbitrage pourra se voir alors remise en question.
§ 3. Interprétation et étendue de la convention d’arbitrage
La convention d’arbitrage est « la pierre angulaire » qui institue le
pouvoir juridictionnel de l’arbitre. Elle détermine les questions litigieuses que le
tribunal arbitral est habilité à trancher24
.
De ce fait, et pour pouvoir interpréter le contrat principal, l’arbitre saisi du
litige doit s’assurer au préalable que la convention d’arbitrage lui confère cette
mission.
Cette question prend une importance considérable lorsque l’arbitre se
trouve face à une convention d’arbitrage qui ne détermine pas clairement la
marge de manœuvre laissée à l’arbitre dans le cadre de l’exercice de sa mission.
Ce dernier est tenu, dans ce cas, de fixer l’étendue de son investiture, en
interprétant la convention d’arbitrage, afin d’éviter le grief de dépassement des
contours de sa compétence, puisque la doctrine s’accorde à reconnaître que la
mission de l’arbitre trouve son fondement, son contenu et ses limites dans la
convention d’arbitrage. L’arbitre n’a d’autres pouvoirs que ceux qui résultent de
la volonté des parties. Autrement dit, l’arbitre doit déterminer les matières que
les parties ont prévu de trancher par voie d’arbitrage25
.
De même, l’interprétation de la convention d’arbitrage paraît, dans
certaines hypothèses, primordiale pour identifier les parties liées par cette
convention : Dans certaines affaires, il était question d’interpréter la convention
d’arbitrage pour pouvoir déterminer les parties liées par la dite convention. Cette
question se pose avec plus d’acuité lorsque la personne qui a signé le contrat
n’est pas celle qui l’a négocié ou l’a exécuté.
24
Ibid. p. 247.
25
Ibid. p. 252.
26
Généralement la question d’interprétation de la convention d’arbitrage
afin d’identifier les parties engagées s’est posée soit en raison de l’ambigüité des
termes de cette convention ou bien en raison de la multiplicité des
intervenants598. Dans ce dernier cas, on vise essentiellement le problème relatif
à l’extension de la convention d’arbitrage à une partie non signataire26
.
Section II. L’intervention du juge étatique en amont et en aval de
la sentence arbitrale
Force est d’admettre cependant que, même dessaisi, le juge intervient à
maintes reprises, en aval et/ou en amont de la sentence arbitrale. Ses
interventions prennent des formes aussi diverses que variées selon qu’elles
s’effectuent durant la procédure arbitrale, ou après le prononcé de la sentence
arbitrale, la complexité des mesures conservatoires justifiant leur traitement à
part.
§ 1. Intervention du juge durant la procédure arbitrale
En matière de procédure, l’intervention du juge touche surtout la
constitution et la composition du tribunal arbitral, mais elle peut s’étendre
également à d’autres questions affectant le bon déroulement de la procédure
telles la prorogation du délai, l’instruction de l’affaire27
.
A. Compétence-compétence
Il arrive que le juge soit saisi d’un différend faisant l’objet d’une
convention d’arbitrage. En pareil cas, il doit déclarer la demande irrecevable et
se déclarer incompétent, que la saisine soit antérieure ou postérieure à la
constitution du tribunal arbitral. En effet, le droit de l’arbitrage consacre
clairement le principe de la compétence-compétence en vertu duquel le tribunal
arbitral a le pouvoir de se prononcer sur sa compétence lorsque celle-ci est
contestée. Une certaine jurisprudence est allée encore plus loin à cet égard en
affirmant qu’il revient à l’arbitre de se prononcer par priorité sur sa propre
compétence même si la commune intention des parties de recourir à l’arbitrage
n’est pas clairement établie, la clause d’arbitrage comportant confusément une
clause compromissoire et clause attributive de compétence au juge28
.
26
Ibid. p. 248.
27
Abdelhak JANATI-IDRISSI, op. cit. p. 37.
28
Ibid.
27
Deux points méritent d’être soulignés eu égard à l’intervention du juge au
sujet de la compétence-compétence.
D’abord, lorsque la compétence de l’arbitre est contestée en présence
d’une convention d’arbitrage, le juge ne peut soulever d’office cette exception
qui n’est pas d’ordre public. La décision du tribunal arbitral sur sa compétence
ne pourra être attaquée devant le juge qu’en même temps que la sentence, dans
le cadre d’un éventuel recours en annulation.
Ensuite, les juridictions étatiques saisies d’un différend faisant l’objet
d’une convention d’arbitrage recouvrent leur compétence en cas de nullité
manifeste de cette convention en cas de saisine antérieure à la constitution du
tribunal d’un coté, et pour indiquer les mesures conservatoires en cas de saisine
antérieure ou postérieure à la constitution du tribunal arbitral d’un autre coté.
B. Constitution et composition du tribunal arbitral
La phase de la constitution du tribunal arbitral est, probablement, l’une
des plus âprement disputées de la procédure arbitrale car, pour les parties, elle
détermine l’efficacité de l’arbitrage puisqu’elle concerne la désignation de
l’arbitre qu’elles ont, le plus souvent, le droit de nommer et puisqu’elle fait
surgir la véritable difficulté consistant à désigner l’arbitre unique ou le tiers
arbitre.
La doctrine utilise l’expression « juge d’appui » pour désigner le
magistrat auquel le droit confie le soin de désigner le ou les arbitres en cas de
divergence entre les parties sur cette désignation.
Le juge d’appui varie selon les législations nationales. En France, c’est le
président du tribunal de grande instance, ou, si les parties l’ont prévu, le
président du tribunal de commerce, qui dispose du pouvoir de désignation. En
Belgique, c’est le Président du tribunal de première instance.
Au Maroc, le juge d’appui est le président de la juridiction qui serait
éventuellement compétente pour ordonner l’exécution de la sentence arbitrale.
Le projet de Code marocain de l’arbitrage envisage à la fois les difficultés de
constitution du tribunal en cas d’arbitrage interne, et international. Dans ce
dernier cas, le juge d’appui diffère selon que l’arbitrage se déroule au Maroc
(président de la juridiction qui sera amenée par la suite à déclarer la sentence
exécutoire) ou à l’étranger et à l’égard duquel les parties ont prévu l’application
de la loi de procédure marocaine (président du tribunal de commerce de Rabat).
28
Le juge d’appui n’est pas systématiquement un juge étatique, les traités
internationaux se réfèrent au juge international comme autorité de nomination
des arbitres.
Le juge d’appui statue en référé. Sa décision (ordonnance) n’est
susceptible d’aucun recours.
La constitution du tribunal arbitral n’en garantit pas la composition
définitive jusqu’au prononcé de la sentence puisque les arbitres désignés
peuvent être remplacés pour cause de décès, de démission, de récusation, de
révocation, de déport, d’abstention, d’empêchement…
§ 2. Intervention du juge après le prononcé de la sentence
Une fois la sentence rendue, le juge étatique peut intervenir doublement,
soit pour en assurer l’exécution (exequatur) soit pour faire face aux différentes
voies de recours contre la sentence.
Si l’une des parties refuse d’exécuter spontanément la sentence arbitrale
celle-ci devra faire l’objet d’une procédure d’exequatur devant le juge
compétent.
La procédure d’exequatur est déclenchée par l’arbitre ou par la partie
diligente.
Au Maroc, la procédure d’exequatur se déroule devant le président du
tribunal de première instance dans le ressort duquel la sentence a été rendue ;
mais elle peut également se dérouler devant le premier président de la Cour
d’appel lorsque la sentence fait l’objet d’un recours29
.
Le juge de l'exequatur rend une ordonnance. Celle-ci doit être motivée
lorsqu'elle refuse d'accorder l'exequatur. Lorsque l'exequatur est obtenu, il est
apposé sur la minute de la sentence arbitrale. L'ordonnance d'exequatur n'est
susceptible d'aucun recours. En revanche, l'ordonnance qui refuse l'exequatur est
susceptible d'appel.
L'exequatur rend la sentence arbitrale exécutoire. Elle en permet
l'exécution forcée. L'obtention de l'ordonnance d'exequatur fait par ailleurs
courir le délai des voies de recours.
29
Art. 320 du code de la procédure civile, et art. 38 du projet de code de l’arbitrage.
29
Si la sentence est rendue en étranger, on est en présence de l’exequatur au
sens du droit international privé, c'est-à-dire la reconnaissance et l’exécution
d’une décision judiciaire étrangère.
En matière d’arbitrage interne, les voies de recours sont :
– L’appel ;
– Recours en annulation ;
– Recours en révision ;
– Tierce opposition ;
– Pourvoi en cassation.
Concernant l’arbitrage international, est d’après l’article 327-51 de la loi
08-05 : « La sentence rendue au Maroc en matière d'arbitrage international
peut faire l'objet d'un recours en annulation […] ».
Le recours en annulation est porté devant la Cour d'appel dans le ressort
de laquelle la sentence a été rendue. Ce recours est recevable dès le prononcé de
la sentence ; il cesse de l'être s'il n'a pas été exercé dans les quinze jours de la
notification de la sentence déclarée exécutoire30
.
Le recours en annulation, comme la voie d’appel lorsqu’elle est ouverte,
devra avoir lieu devant la Cour d’appel dans le ressort duquel la sentence a été
rendue, dans le mois qui suit sa notification, entrainant la suspension de
l’exécution de la sentence. Lorsque la juridiction annule, elle statue au fond dans
la limite de la mission des arbitres31
.
30
Art. 327-52 de la loi 08-05.
31
Said ISSA, La reconnaissance et exécution des sentences arbitrales, Article juridique publié le 27/01/2012 in :
http://www.legavox.fr/blog/issa-said/reconnaissance-execution-sentences-arbitrales-vues-7553.htm#.V09x-
DXhB1s
30
Conclusion
En matière de compétence, en effet, bien que les règles de compétence
judiciaire internationale d’un État ne traitent jamais que de la compétence des
juridictions de cet État, la compétence du juge du for est déterminée en fonction
non seulement des rattachements que le for entretient avec le litige, mais aussi
de l’éventuelle compétence concurrente de juridictions étrangères.
De plus, dans le cas où il apparaît a priori préférable de laisser le litige à
la compétence d’un juge étranger, le juge du for peut également refuser de se
dessaisir s’il estime que le juge étranger n’apportera pas une solution acceptable
au litige.
En matière d’exequatur de même, les questions de savoir si le litige relève
bien de la compétence de la juridiction d’origine et si la décision étrangère est
compatible avec l’ordre public du for ne sont pas les seules à traiter, car il faut
préalablement vérifier que le litige ne relève pas de la compétence exclusive des
juridictions du for. C’est la raison pour laquelle, d’une part, l’établissement de la
compétence indirecte du juge étranger suppose le respect des compétences
exclusives et l’absence de fraude à la compétence des juridictions du for et,
d’autre part, on contrôle également l’absence de contrariété entre la décision
étrangère et une décision rendue dans l’État du for.
Le rattachement aux conflits de juridictions ne concernerait pas seulement
les questions relatives à la licéité de principe et à la portée de l’effet
juridictionnel des conventions d’arbitrage. Il embrasserait également les
conditions qui leur sont imposées en raison de leur effet juridictionnel et qui
touchent à leur admissibilité. Ne seraient réellement contractuelles que les
questions qui se posent en lien avec la formation des conventions de juridiction,
c'est-à-dire les conditions qui ont pour but de garantir l’existence d’un accord
entre les parties. En théorie, seules ces dernières devraient être réglées par la
méthode du conflit de lois.
L’arbitrage est un mode de règlement des litiges particulièrement
appréciée des acteurs du commerce international. Aussi depuis quelques
décennies, émerge un courant de pensée qui tend à favoriser l’arbitrage
international et à le libérer des contraintes susceptibles d’entraver sa fonction
juridictionnelle. Ce mouvement se traduit notamment par le souhait d’une
31
« juridictionnalisation » accrue de l’arbitrage, c'est-à-dire par l’attribution à
l’arbitre de pouvoirs juridictionnels normalement réservés aux juridictions
étatiques. Ainsi est-il admis que l’arbitre apprécie lui-même sa propre
compétence ; on désire réaliser devant le tribunal arbitral ce que poursuivent
devant le tribunal étatique les règles de compétence dérivée, c'est-à-dire le
regroupement au sein d’une même instance de litiges connexes que le souci
d’une bonne administration de la justice suggère de régler ensemble.
En France, les juridictions étatiques se montrent favorables à cette
évolution des idées. Ainsi le recours à l’arbitrage est-il admis alors même que le
contrat auquel la convention d’arbitrage se rapporte viole l’ordre public français.
Car on estime que l’arbitre est à même de veiller au respect de l’ordre public et
d’en sanctionner l’éventuelle violation. Parallèlement, les juridictions françaises
encouragent le tribunal arbitral à soulever d’office ce problème. D’autre part,
pour favoriser le regroupement de situations connexes devant le même tribunal
arbitral, les juges français interprètent actuellement de manière très souple les
concepts contractuels « forme de la convention d’arbitrage », « parties à la
convention d’arbitrage » et « litiges visés par celle-ci »32
.
32
Nathalie Coipel-Cordonnier, Les conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit international privé, LGDJ,
Paris, 1999, p. 367.
32
Bibliographie
Ouvrage
 Laurence USUNIER, La régulation de la compétence
juridictionnelle en droit international privé, Economica, Paris,
2008, p. 567.
 Nathalie Coipel-Cordonnier, Les conventions d’arbitrage et de
l’éléction de for en droit international privé, L.G.D.J., Paris, 1999,
p. 431.
 José Carlos Fernandez Rozas, Le rôle des juridictions étatiques
devant l’arbitrage commercial international.
Textes juridiques
 Dahir n° 1-07-169 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant
promulgation de la loi n° 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre
VIII du titre V du code de procédure civile.
 Dahir portant loi n° 1-74-447 du 11 ramadan 1394 (28 septembre
1974) approuvant le texte du code de procédure civile.
 Code de procédure civil français.
Thèse
 Besma ARFAOUI, L’interprétation arbitrale du contrat de
commerce international, doctorat en droit privé, Présentée et
soutenue publiquement le lundi 16 juin 2008.
Revue
 Revue marocaine des contentieux, Co-fondateurs : Abdelhak Janati-
Idrissi & Mohammed Zerouali, n° 5 & 6, 2007.
Webographie
 https://www.legifrance.gouv.fr/
 http://www.univag.fr/Cours_de_droit_international_prive.pdf
 http://lexianet.free.fr/dip/comp_trib_fr.htm
 http://www.univag.fr/Cours_de_droit_international_prive.pdf
 http://www.ahjucaf.org/Maroc,7308.html
33
 http://www.legavox.fr/blog/issa-said/reconnaissance-execution-
sentences-arbitrales-vues-7553.htm#.V09x-DXhB1s
34
Table des matières
Introduction................................................................................................................................ 1
Chapitre premier. La juridiction étatique ................................................................................... 5
Section I. La compétence internationale des juridictions marocaines.................................... 5
§ 1. La relation entre la compétence juridique et la compétence juridictionnelle
internationale....................................................................................................................... 6
§ 2. La compétence internationale des juridictions marocaines ......................................... 8
Section II. La compétence internationale des juridictions françaises...................................10
§ 1. L’aptitude des juridictions françaises à connaître d’un litige international...............10
§ 2. Les règles de droit commun.......................................................................................12
Chapitre II. La juridiction arbitrale ..........................................................................................16
Section I. L’arbitrage international.......................................................................................17
§ 1. Définition et base juridique de l’arbitrage international............................................17
§ 2. Méthode du droit de l’arbitrage international ............................................................23
§ 3. Interprétation et étendue de la convention d’arbitrage ..............................................25
Section II. L’intervention du juge étatique en amont et en aval de la sentence arbitrale.....26
§ 1. Intervention du juge durant la procédure arbitrale.....................................................26
§ 2. Intervention du juge après le prononcé de la sentence ..............................................28
Conclusion................................................................................................................................30
Bibliographie............................................................................................................................32
Table des matières....................................................................................................................34

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  • 1. Exposé sous le thème : Le Contentieux lié aux Conflits de Juridictions Université Mohammed Premier Faculté des Sciences Juridiques Économiques Et Sociales – OUJDA (FSJESO) Master : Droit et Contentieux des Affaires Option : Droit International Privé Préparé par : Naoual BELOUAHAM Abdelkader CHAABANE Soufian NOUALI Année Universitaire : 2015 – 2016
  • 2. Dans l’histoire de la finalité du droit international privé, il n’y a qu’« une seule conception authentique dont le droit international privé doit s’inspirer ; c’est l’esprit d’une idéologie que l’on peut appeler "cosmopolitisme juridique", qui, loin de prêcher une amorphe unité du monde, conjugue le patriotisme avec le respect des autres pays. À elle s’oppose passionnément le "chauvinisme" juridique, qui considère le droit étranger comme une armée d’envahisseurs qu’un juriste patriote doit mettre en fuite1 » 1 Werner GOLDSCHMIDT, Système et philosophie du droit international privé, 1955, p. 661.
  • 3. 1 Introduction Longtemps reléguée au rang de « parent pauvre » du droit international privé, considérée comme secondaire par rapport à la question plus essentielle du conflit de lois, l’étude de la compétence internationale des juridictions a connu une certaine « désaffection » de la part des internationalistes français jusqu’à une époque récente. La question n’a pourtant jamais été dénuée d’enjeux : lourd de conséquences pratiques, liées notamment aux distances géographiques et aux diversités linguistiques entre États, le choix de for emporte aussi, en matière internationale, des conséquences juridiques décisives, le droit applicable à la résolution du litige étant déterminé en vertu du système de droit international privé du for. Aussi la relative indifférence des internationalistes français à l’égard du problème de la compétence internationale des juridictions s’expliquait-elle sans doute par des raisons plus théoriques que pratiques2 . La matière des conflits de lois donne effectivement lieu depuis bien longtemps à une théorie générale assez élaborée et à de vifs débats méthodologiques. En matière de compétence judiciaire internationale, au contraire, point de théorie générale, guère de discussions méthodologiques. Ainsi, les problèmes principaux se posant au droit international privé sont :  Le conflit de juridictions, qui se subdivise en deux questions distinctes : la compétence internationale (dans quel pays le litige peut-il être jugé ?) et la reconnaissance des décisions étrangères ;  Et le conflit de lois, (quel est l’ordre juridique dont la loi s’applique ?). Les deux questions sont bien distinctes, les tribunaux d’un pays pouvant être amenés à appliquer la loi d’un autre pays3 . 2 Laurance USUNIER, La régulation de la compétence juridictionnelle en droit international privé, Paris, Economica, 2008, p. 1. 3 Maître Yav Katshung Joseph, Droit international privé, 2013, p. 7.
  • 4. 2 Dés lors qu’un rapport de droit présente un ou plusieurs éléments d’extranéité et qu’il est donc rattaché à plusieurs systèmes juridiques, il se pose un problème d’option. Parmi ces différents systèmes qui ont tous vocation à s’appliquer, il faut choisir celui qu’il convient de retenir en définitive. Le choix n’est pas arbitraire et ne dépend souvent ni de la volonté du juge ni de la volonté des parties. Le droit international privé a pour but de réglementer les rapports internationaux de droit privé. Son champ d’application suppose la présence concurrente de plusieurs lois appartenant à des états différents. La solution n’est pas l’élimination arbitraire de quelques unes entre elles au profit d’une seule mais l’agencement le plus rationnel pour garder au DIP la mission qui est la sienne c'est-à-dire la coopération judiciaire et juridique internationale. Poursuivant un but propre construit selon les données qui lui sont propres, le DIP obéit donc à une méthode propre, il possède une méthode originale qui est la méthode conflictuelle de loi qui repose sur des règles de conflits qui sont elles mêmes des règles du for. Chaque système de droit à son propre système de droit international privé et donc sa propre règle de conflit de sorte qu’il est fréquent qu’un même litige reçoive une solution différente selon qu’il est soumit au tribunal de tel pays, ou de tel autre d’où les critiques adressées à la méthode conflictuelle accusée d’accentuer encore le caractère International du droit international privé. C’est pourquoi une controverse divise les internationalistes, une méthode se trouve en concurrence avec la méthode conflictuelle4 . La compétence des tribunaux marocains se détermine par la loi nationale et précisément par des règles spéciales, qui sont les règles de conflit de juridictions ou règles de compétences judiciaires internationales. Qui sont des dispositions spécifiques, qui déterminent la compétence des juridictions marocaines dans des conflits qui comporte un élément d’extranéité. A noter que ces règles se caractérisent par leur personnalité et leur matérialité, ce qui les différenciés des règles de renvoi. Ces règles sont individuelles : puisqu’elles délimitent la compétence des tribunaux du pays seulement, sans octroyer pour autant, la compétence au tribunal étranger ou lui retirer cette compétence. Ces règles sont matérielles, car elles ne se limitent point à la désignation de la loi qui va trancher le litige, mais 4 Droit international privé, http://jurismaroc.vraiforum.com/t503-DROIT-INTERNATIONAL-PRIVE.htm
  • 5. 3 aussi elles déterminent la compétence ou l’incompétence de juridictions marocaines. Alors qu’elle est la relation entre la compétence juridique et la compétence juridictionnelle internationale ? Quand l’action est intentée devant un tribunal d’un pays donné, peut-on considéré dans ce cas que la loi de ce pays sera appliquée ? Dans le cas du droit public ou pénal, le juge ne peut appliquer que la loi nationale, par ce que ça relève de la souveraineté de l’État. Quant au droit privé, le juge marocain peut appliquer la loi étrangère (l’exequatur)5 . Normalement, la compétence d’une juridiction s’apprécie selon la loi du for. Car seul l'État concerné peut investir ses juridictions du pouvoir de juger les étrangers. C'est pourquoi le droit judiciaire interne de chaque État règle le problème. Mais la procédure à suivre sera toujours soumise à celle du tribunal saisi : c'est ce que l'on appelle la lex fori, loi du for, ou encore la loi du juge saisi. S'agissant de la loi de procédure judiciaire, en droit international privé, la lex fori détermine selon quelles règles se déroule le procès. Toujours en droit international privé, mais s'agissant de la loi de fond, la lex fori ne s'applique pas nécessairement. À défaut d'une convention internationale, sa détermination dépend de la matière qui fait l'objet du procès. Si, les parties, au lieu de s'adresser à une juridiction étatique, ont convenu de confier le règlement de leur différend à des arbitres, c'est à la juridiction arbitrale qu'à défaut d'une entente expresse des parties, il appartient de déterminer la loi de fond applicable dite « loi de rattachement », notamment en interprétant la volonté de ces derniers ou en se déterminant en fonction de la localisation du rapport contractuel qui a donné lieu au litige6 . Au vu de ce qui précède, la problématique c’est quand il surgit un litige international, quelle sera alors la juridiction compétente (étatique, arbitrale) pour en connaître ? Et, quelle méthode est utilisée pour la détermination de la juridiction compétente ? 5 Khalid EL BARAKA, https://www.ladissertation.com/Monde-du-Travail/Le-Droit/Droit-international- priv%C3%A9-marocain-214357.html 6 Maître Yav Katshung Joseph, op. cit. p. 44.
  • 6. 4 Même si la question de la détermination de la juridiction compétente relève de la partie du DIP intitulée « conflit de juridictions », il n’en reste pas moins que cette problématique est réglée comme on le verra, que l’on soit devant un tribunal arbitral ou devant un tribunal étatique. Pour répondre à cette question, il faut distinguer selon que le litige est porté devant une juridiction étatique (chapitre premier) ou une juridiction arbitrale (chapitre II). En effet, il faut savoir qu’un arbitre, à la différence du juge étatique n’a pas de « for », c'est-à-dire qu’il n’appartient pas à une organisation juridictionnelle étatique, c’est un juge privé qui n’est pas rattaché à un ordre juridictionnel : à la différence d’un juge étatique, il a donc une liberté totale des méthodes. Le juge étatique lui, fait partie d’une organisation étatique qu’il doit respecter. Il doit donc obéir à l’ordre juridictionnel qui est le sien, qui constitue son « for ».
  • 7. 5 Chapitre premier. La juridiction étatique Dans ce chapitre nous allons essayer de voir d’une part, la compétence des juridictions marocaines (section I), d’autre part, la compétence juridictionnelle française (section II). Section I. La compétence internationale des juridictions marocaines Premièrement la compétence des tribunaux marocains se détermine par la loi nationale et précisément par des règles spéciales, qui sont les règles de conflit de juridictions ou règles de compétences judiciaires internationales. Qui sont des dispositions spécifiques, qui déterminent la compétence des juridictions marocaines dans des conflits qui comporte un élément d'extranéité7 . A noter que ces règles se caractérisent par leur personnalité et leur matérialité, ce qui les différencie des règles de renvois. Ces règles sont individuelles puisqu'elles délimitent la compétence des tribunaux du pays seulement, sans octroyer pour autant, la compétence au tribunal étranger ou lui retirer cette compétence. Ces règles de conflit sont matérielles, car elles ne se limitent pas à la désignation de la loi qui va trancher le litige, mais aussi elles déterminent la compétence ou l'incompétence de juridictions marocaines. Avant de traiter les compétences internationales des juridictions marocaines dans les conflits internationaux (§ 2) il convient d’expliquer la relation entre la compétence juridique et la compétence juridictionnelle internationale (§ 1). 7 https://www.ladissertation.com
  • 8. 6 § 1. La relation entre la compétence juridique et la compétence juridictionnelle internationale Quand l'action est intentée devant un tribunal d'un pays donné, peut on considéré dans ce cas là que la loi de ce pays va prendre application ? Dans le cas du droit public ou pénal, le juge ne peut appliquer que la loi nationale, par ce que ça relève de la souveraineté de L'État. En droit privé, il n y a pas de relation entre la compétence juridictionnelle et la compétence juridique, puisqu'elle est possible que le juge marocain applique la loi étrangère (l'exequatur). A. L’autonomie de la compétence internationale des juridictions vis-à-vis de la compétence juridique a)-La compétence ne se justifie pas par les mêmes intérêts : Pour la compétence juridictionnelle, le but c'est de permettre aux justiciables de régler leurs conflits dans un bref délai, sans les accabler par les frais de justice. Or, le conflit de lois à pour objectif de concentrer les relations juridiques dans l'espace, c'est-à-dire de régler le conflit d'une manière abstraite et objective (le fait de soumettre le statut personnel à la loi du pays de la personne, raison d'être c'est la relation des personnes avec leurs religions et coutumes), pour (les fonds, lieu de la place concrète où ils se trouvent). b)-La compétence juridictionnelle par rapport à la compétence juridique ne sont pas soumises aux mêmes textes de lois : Le conflit de juridictions est régi par le Code de la procédure civil, alors que celui du conflit des lois est soumis aux règles de renvoi énoncées au DOC. c)-La détermination du tribunal compétent : Il est inconcevable de déterminer la loi applicable sur un conflit, sans définir le tribunal compétent.
  • 9. 7 B. La compétence juridictionnelle et son impact sur la compétence juridique La détermination du tribunal compétent joue un rôle décisif pour la désignation de la loi applicable dans un conflit, cela se voit quand le juge fait recours à :  La qualification ;  Le renvoi ;  L’ordre public ; 1. La qualification : C'est une opération qui permet au juge de classer l'affaire dans son vrai champ légal (statut personnel, contrats, responsabilité délictuelle), donc le choix de tel tribunal conduit au choix de la qualification, cette dernière se diffère d'un tribunal à un autre (celui marocain, n'est pas le français, et non plus l'anglais). 2. Le renvoi : Le juge repose sur les règles de renvois du pays où il exerce ses fonctions. Alors que le juge marocain repose sur le dahir des conditions des étrangers au Maroc, de ce fait cette influence de la compétence des tribunaux sur celui des lois se varie d'un pays à l'autre. C'est ainsi quand les justiciables choisissent un tribunal, c'est qu'ils choisissent tacitement les règles applicables à leurs conflit. C'est une opération mentale que le juge procède pour l'application de la loi étrangère. Dans le cas où la loi applicable et celle du juge il n'y a aucun problème. Mais dans le cas où la loi applicable et celle étrangère, le juge dans ce cas doit chercher le sens de la loi étrangère. Exemple: si une affaire de divorce d'un couples anglais est présentée devant le juge marocain, le juge doit renvoyer à l'application de la loi anglaise, or la loi anglaise prévoit que la loi applicable en matière de divorce et celle du lieu de résidence des mariés (le Maroc), dans ce cas il y a deux solutions :
  • 10. 8  Soit que le juge marocain applique d’office la loi marocaine puisque la loi anglaise le lui renvoie ;  Ou si les règles de DIP marocain rejettent l’idée du renvoi, le juge ne peut qu’appliquer la loi anglaise sans tenir compte des règles de renvoi. 3. L’ordre public : Quand le juge octroi la règle de renvoi à la compétence d'une loi étrangère cette loi ne peut être appliquée que si elle n'est pas en opposition avec l'ordre public. § 2. La compétence internationale des juridictions marocaines Tout d’abord, cette compétence internationale à pour but, la désignation des tribunaux marocains comme compétents, en d'autre terme, céder la compétence au juge marocain. Au contraire, la compétence interne à pour intérêt de désigner l'un des tribunaux marocains pour statuer sur le conflit. Cette compétence peut être territorial c'est-à-dire la désignation du tribunal du ressort ou lieu de résidence, et la compétence matérielle qui vaut la désignation du type de conflit (administratif, commercial, civil). En ce qui concerne la compétence internationale, le législateur marocain et en l'absence d'une loi qui régie le DIP, le juge a la possibilité de faire l'extension des règles internes sur celles internationales, seulement dans ce cas le juge doit qualifier et adapter ces règles sur le conflit international. A travers les règles du code de procédure civile, le magistrat national respecte les règles de droit international privé, la tendance étant de faire prévaloir les conventions internationales sur le droit interne. La compétence judiciaire internationale du tribunal national se base sur des critères tels que la territorialité des lois (ressort du bien) ou la personnalité des lois qui se fonde sur la nationalité.8 Le Code de procédure civile marocain ne réglemente pas la compétence internationale des juridictions marocaines, contrairement au Code de procédure pénale qui prévoit la compétence nationale en matière de certaines infractions commises à l’étranger dans ses articles 704 et 707 à 712 et la relation avec les 8 http://www.ahjucaf.org/Maroc,7308.html
  • 11. 9 autorités judiciaires étrangères, par le biais des commissions rogatoires conformément à l’article 714 qui dispose que : « Les magistrats marocains peuvent établir des commissions rogatoires destinées à être exécutées en territoire étranger ». La plupart de la doctrine accepte ce principe surtout que, la plupart des pays ne disposent d'une législation en matière du DIP. Par conséquent faire l'extension, les tribunaux marocains seront compétents dès qu'il y a présence d'un élément de rattachement, en cas d'absence de cet élément, il n'a qu'à déclarer son incompétence, sans pour autant désigné le tribunal compétent.
  • 12. 10 Section II. La compétence internationale des juridictions françaises Dans un premier temps, nous allons traiter la question de savoir l’aptitude des juridictions françaises à connaître d’un litige international (§ 1), en second lieu, les règles de droit commun (§ 2). § 1. L’aptitude des juridictions françaises à connaître d’un litige international Pendant longtemps on a douté du fait que les tribunaux français puissent connaître des litiges internationaux impliquant des étrangers. Ceci parce que le pouvoir des juridictions apparaissait comme un aspect du pouvoir souverain sur les individus. Or en France la justice est rendue au nom du souverain (le peuple français) envers les français sujets du souverain.9 Cette conception est la conception publiciste : rendre la justice est un acte de souveraineté. Par conséquent, les tribunaux français ne peuvent rendre la justice que pour des français. C’est la théorie du juge naturel. Cette théorie a influencé les rédacteurs du Code civil puisque deux articles (14 et 15 du Code civil) énoncent que: « les tribunaux français sont compétents lorsque, soit le demandeur, soit le défendeur, est de nationalité française ». Ainsi, avec cette conception, les tribunaux français sont compétents pour connaître les litiges internationaux, pourvu qu’une des parties soit de nationalité française. A contrario, en avait-on déduit, les tribunaux français devraient se reconnaître incompétents lorsque aucune des parties n’a la nationalité française. Mais cette position allait s’attirer de nombreuses critiques du fait de ses nombreux inconvénients : comment refuser la justice à des étrangers installés en France sous peine de commettre un déni de justice ? Dans le même temps, la conception publiciste de la justice tendait à céder le pas à une conception plus privatiste de la justice : certes acte de souveraineté, rendre la justice consiste aussi et peut être surtout à résoudre des conflits d’intérêts privés. Cette mission doit s’inspirer de considérations telles que la commodité des plaideurs, la proximité du juge compétent avec les données du 9 http://www.univag.fr/Cours_de_droit_international_prive.pdf
  • 13. 11 litige, et plus généralement une bonne administration de la justice. Avec une telle conception, il importe peu que les plaideurs soient de nationalité étrangère, dès lors que les intérêts qu’ils entendent voir triompher se situent sur notre territoire. C’est pourquoi la Cour de cassation progressivement, a entrepris de restreindre le principe d’incompétence des tribunaux français dans les litiges entre étrangers. Elle l’écarta donc dans différents domaines du droit, avant de l’abandonner complètement dans l’arrêt Patinõ du 28juin 1948, dès lors que le litige s’insère suffisamment dans l’ordre juridique français. Cependant, l’abandon de ce principe d’incompétence mettait en lumière une seconde question : où trouver les règles qui permettraient au juge français de dire au cas d’espèce s’il devrait ou non s’estimer compétent. En effet, si aucune, des parties n’était française, il ne pouvait être question d’utiliser les articles 14 et15 du Code civil. Beaucoup estimèrent alors que la problématique de la compétence internationale des tribunaux français s’apparente à celle de la compétence territoriale, le but étant d’attribuer compétence à un tribunal s’il entretient des liens suffisants avec le litige. D’où une extension en matière internationale des règles de compétence territoriale interne : Cour de Cassation arrêt Pélassa 19 octobre 1959 a consacré ensuite par l’arrêt Scheffel du 30 octobre 1962: « l’extranéité des partis n’est pas une cause d’incompétence des juridictions françaises, dont la compétence internationale se détermine par extension des règles de compétence territoriale interne »10 . Cette jurisprudence est demeurée constante depuis. Ainsi, en vertu de cette jurisprudence un tribunal pourra connaître d’un litige international toute les fois où se localiseront en France un des critères retenus par les règles de compétence territoriale que contient notre Code de procédure civile. 10 http://lexianet.free.fr/dip/comp_trib_fr.htm
  • 14. 12 § 2. Les règles de droit commun A. Les règles ordinaires de la compétence internationale Le principe est l’extension en matière internationale des règles internes de compétence territoriale. Mais ce principe souffre d’exceptions. 1. L’extension dans le domaine international des règles de compétence territoriale interne Ce principe résulte des arrêts Pelassa et Scheffel. En vertu de ce principe, un tribunal français va être internationalement compétent toute les fois que se localise en France l’un des critères prévus par nos règles de compétence territoriale c’est-à-dire par exemple :  D’une façon générale, le domicile du défendeur (art. 42 CPC) ;  En matière contractuelle, le lieu d’exécution du contrat (art. 46 CPC) ;  En matière de responsabilité extracontractuelle, le lieu de la réalisation du dommage (art. 46 CPC) ;  En matière de divorce, le lieu de résidence commune de la famille, à défaut de résidence commune, le lieu de résidence du parent avec lequel vivent les enfants mineurs /A défaut d’un tel lieu, le lieu de résidence de celui qui n’a pas pris l’initiative de la demande (art. 1070 du CPC) etc. 2. Les exceptions au principe Le principe de l’extension en matière internationale des règles de compétence territoriale est écarté dans certaines hypothèses. Pourquoi ? Parce qu’il se peut que le critère retenu en droit interne de la compétence ne convienne pas au domaine international.11 Exemple : Les clauses attributives de juridiction (art. 48 CPC) sont mal vues en droit interne, qui ne les tolère que lorsque elles ont été convenues entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant. Doit-on transposer cette règle en matière internationale ? 11 http://lexianet.free.fr/dip/comp_trib_fr.htm
  • 15. 13 La réponse est négative pour un double raison : c’est une clause importante en DIP car quand on choisit sa juridiction, ce qui est appréciable lorsque les parties sont par hypothèse localisées dans des pays parfois éloignés les uns des autres, on choisit par là même le droit applicable (on se souvient en effet que la détermination de la juridiction compétente conditionne le droit applicable). De plus, la ligne de partage retenue ici en Droit français entre ce qui est commercial et ce qui ne l’est n’est pas satisfaisante. Il y a bien des rapports d’affaires qui ne sont pas commerciaux (par exemple les contrats touchant à la propriété intellectuelle), certains États ignorant au demeurant notre summa divisio entre matières civiles et matières commerciales. On comprend donc que la Cour de Cassation n’ait pas retenu la prohibition de l’article 48, et qu’elle ait inversé en matière internationale le principe de prohibition pour en faire un principe de validité des clauses attributives de juridiction. Ceci dans un arrêt du 17 décembre 1985, rendu dans l’affaire Compagnies des signaux et d’entreprises électriques (Sorelec), où elle a décidé que : « les clauses prorogeant la compétence internationale sont en principe licites, quand il s’agit d’un litige international et quand la clause ne fait pas échec à la compétence territoriale impérative d’une juridiction française». Dans le même souci de donner un large champ d’application aux clauses attributives de juridiction, la Première Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 22 octobre 2008, a même admis qu’en matière patrimoniale, les clauses d’élection de for désignant un tribunal étranger doivent recevoir application, quand bien même le litige relèverait au fond d’une loi de police française. La solution a de quoi inquiéter ceux qui craignent que les parties puissent ainsi, en donnant compétence à un juge étranger, échapper à l’application des lois de police française qu’appliquerait le juge français s’il avait à connaître de l’affaire. Cependant, le risque ne doit pas être exagéré : si le juge étranger ne fait pas application dans sa décision de la loi de police française qui se veut applicable, sa décision n’a guère de chance d’être reconnue en France.12 La seconde raison de l’exception au principe d’extension réside dans le besoin ressenti de dépasser les critères internes afin de donner aux Tribunaux 12 http://www.univag.fr/Cours_de_droit_international_prive.pdf
  • 16. 14 français une compétence internationale qu’ils ne devraient normalement pas avoir. Deux exemples : Tout d’abord l’exemple de la compétence fondée sur la volonté d’éviter un déni de justice, les juridictions françaises étant normalement incompétentes alors qu’il existe un très fort risque que les plaideurs ne trouvent à l’étranger aucun juge qui s’estime compétent. Un exemple en est fourni par un arrêt rendu le 10 mai 2006 par la Cour de cassation dans l’affaire de l’employée de maison nigériane, où a été admise la compétence des tribunaux français pour connaître de l’action en paiement de salaires intentée par une employée de maison nigériane exerçant habituellement ses fonctions au Nigéria, à l’encontre de son employeur britannique auprès duquel sa famille l’avait placée, et qui avait été contrainte de le suivre dans l’un de ses déplacements en France, pour y accomplir un travail en contrepartie d’une rémunération dérisoire. Ensuite, lorsque sont en péril sur le territoire français la sécurité des personnes ou la sécurité des biens, les juridictions françaises se reconnaîtront compétentes pour prendre les mesures adéquates alors même que normalement elles devraient être déclarées incompétentes. B. Les règles exorbitantes de la compétence fondée sur la nationalité L’article 14 du Code civil dispose que : « L’étranger même non-résident en France pourra être cité devant les tribunaux français pour l’exécution des obligations par lui contractées en France envers un Français13 . Il pourra être traduit devant les tribunaux de France pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français14 ». Quant à L’article 15, il énonce qu’un Français peut être traduit devant un tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger même avec un étranger15 . Ainsi l’article 14 concerne le Français demandeur en justice qui est lié par un rapport de droit avec un Étranger. Exemple : le français victime d’un accident de la circulation routière en Italie 13 Code de procédure civil français. 14 Idem. 15 Idem.
  • 17. 15 L’article 15 vise l’hypothèse du Français défendeur : Exemple : le Français auteur d’un accident de la circulation routière en Italie. C’est comme on l’a vu, la conception publiciste de la justice, qui impose que chaque fois qu’un justiciable français est impliqué dans un rapport de droit avec un étranger (qu’il soit défendeur ou demandeur) les juges français puissent être compétents. Les articles 14 et 15 ont pour effet de donner compétence aux tribunaux français afin de connaître du litige international. Ainsi la seule nationalité française d’un plaideur suffira à donner compétence aux tribunaux français et ceci dans une hypothèse bien précise: celles où aucune règle ordinaire de compétence n’attribue compétence aux tribunaux français. En effet dans un arrêt du 19 novembre 1985, société Cognac and Brandies from France, la Cour de cassation a décidé que : « l’article 14 du Code civil qui donne compétence à la compétence impérative: c’est une compétence à laquelle on ne peut déroger conventionnellement juridiction française en raison de la nationalité française du demandeur, n’a lieu de s’appliquer que quand aucun critère ordinaire de compétence territoriale n’est réalisé en France16 ». Les articles 14 et 15 n’ont qu’un caractère subsidiaire. Par exemple, si un litige oppose une société lilloise à une société marocaine située à Marrakech à propos d’une livraison à Marseille d’un lot de conserves de sardines à l’huile, la société lilloise ne pourra invoquer l’article 14 du Code civil pour assigner son adversaire à Lille. Elle devra porter son action devant le Tribunal de commerce de Marseille, compétent en vertu de l’article 46 CPC, en tant que tribunal du lieu de livraison effective de la marchandise. 16 https://www.legifrance.gouv.fr/
  • 18. 16 Chapitre II. La juridiction arbitrale L’arbitrage est un mode de règlement des litiges consistant à recourir à une ou plusieurs personnes privées ( arbitres) choisies par les parties pour obtenir une décision impérative, en dehors des juridictions étatiques. La caractéristique fondamentale de l’arbitrage réside dans la soustraction aux tribunaux étatiques des litiges qui relèvent normalement de leur compétence. L’importance de l’arbitrage est indéniable eu égard aux avantages qu’il procure aux partenaires, à savoir célérité de la procédure, confidentialité et maîtrise des coûts. Ce mode alternatif de règlement des litiges a pour objectif de préparer un environnement favorable à l’investissement. C’est un moyen pour avoir la confiance de l’investisseur étranger et national, c’est une assurance supplémentaire pour leur patrimoine. Il est important de remarquer que ce n’est pas parce qu’on va devant un arbitre qu’on s’affranchit de la juridiction étatique. L’arbitrage prime sur le juge étatique, mais ce dernier assure un contrôle, un encadrement, et plus généralement une présence dans le procès soumis au Tribunal arbitral. Sans entrer dans le détail, observons qu’en cas de difficultés entourant l’instance arbitrale, le juge étatique pourra être saisi afin de résoudre la difficulté : désignation d’un arbitre, octroi de mesures provisoires ou conservatoires, communication de pièce. Surtout, une fois que la sentence aura été rendue, le juge étatique pourra connaître d’éventuelles voies de recours à son encontre, ou être saisi d’une demande tendant à rendre la sentence exécutoire. Il convient alors de voir dans un premier temps ce qu’en entend par arbitrage international (section I), et nous pencherons par la suite vers l’intervention du juge étatique en amont et/ou en aval de la sentence arbitrale (section II).
  • 19. 17 Section I. L’arbitrage international L’arbitrage est un mode à la fois contractuel et juridictionnel de règlement des différends par lequel des litiges sont soustraits à la compétence des juridictions nationales ou internationales et tranchés par tribunal arbitral, composé d’un ou plusieurs arbitres sur la base d’une convention (contrat) d’arbitrage prenant la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage17 . § 1. Définition et base juridique de l’arbitrage international 1. Définition L’arbitrage est une technique visant à faire donner la solution d’une question intéressant un rapport de droit, par une ou plusieurs personnes qui tiennent leur pouvoir juridictionnel d’une convention privée et statuent sur la base de cette convention sans être investies de cette mission par l’État. De cette définition, résultent deux traits importants de l’arbitrage :  les arbitres ont une mission juridictionnelle ;  cette mission juridictionnelle s’exerce par grâce d’une convention privée. Contrairement au juge étatique qui est investi d’une manière permanente d’un pouvoir juridictionnel, l’arbitre ne bénéficie de la qualité de juge que provisoirement, et ce en vertu de la volonté des parties incarnée dans une convention d’arbitrage. Seules ces dernières disposent de la faculté de créer le pouvoir juridictionnel de l’arbitre et d’en délimiter l’objet18 . La convention d’arbitrage produit à la fois un effet positif confiant le litige à un tribunal arbitral, et un effet négatif résidant dans le dessaisissement des juges. Qu’il soit interne ou international, l’arbitrage est une justice privée et autonome par rapport aux juridictions étatiques ou interétatique. Celles-ci sont dessaisies en présence d’une convention d’arbitrage19 . La question de savoir si l’on est en présence d’un arbitrage international est très importante ? 17 Abdelhak JANATI-IDRISSI, Revue marocaine des contentieux, n° 5 & 6, 2007, p. 36. 18 Besma ARFAOUI, L’interprétation arbitrale du contrat de commerce internationale, Thèse de doctorat en droit privé, Université de Limoges, 16 juin 2008, p. 225. 19 Ibid.
  • 20. 18 Or, il y a deux conceptions possibles de l’extranéité d’un arbitrage : a) une conception juridique : L’arbitrage devient international dès lors que les éléments du litige se rattachent à plus d’un État. b) Une conception économique : Elle est plus exigeante, cette conception ne se contente pas de n’importe quelle extranéité :  Il faut que l’arbitrage soit intrinsèquement international, et que donc, l’extranéité soit expressément caractérisée ;  L’arbitrage sera intrinsèquement international que si le litige met en jeu des intérêts du commerce international. Plus précisément selon la jurisprudence « Matter » (nom du procureur Général près la Cour de cassation initiateur de cette jurisprudence) de la Cour de Cassation du 17 mai 1927, pour qu’il y ait arbitrage international, le contrat auquel se rapporte « le litige doit produire comme un mouvement de flux et de reflux de valeurs économiques au-dessus des frontières, et des conséquences réciproques dans un pays et dans un autre ». 2. Base juridique Jusqu’à la promulgation de la loi n° 08-0520 , l’arbitrage international ne disposait pas de législation spécifique à part les conventions internationales en la matière ratifiées par le Royaume du Maroc. Il y a lieu de préciser que le Royaume du Maroc fait partie des pays ayant ratifié la convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales du 10 juin 1958 et ce par dahir du 12 février 1959. Le Maroc a également signé le 11 octobre 1965 (décret royal du 31 octobre 1966) la Convention de Washington du 18 mars 1965 instituant le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) entre États et ressortissants d’autres États et la Convention de Séoul du 11 octobre 1985 instituant l'Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI). 20 Dahir n° 1-07-169 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi n° 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du titre V du code de procédure civile.
  • 21. 19 Malgré le vide juridique antérieur à la promulgation de la loi n°08-05 susvisée, la jurisprudence de la Cour suprême était sans équivoque quant à la soumission de l’arbitrage international à la Convention de New York. La loi n°08-05 a consacré le principe de la primauté des dispositions des conventions internationales ratifiées par le Maroc et publiées au Bulletin Officiel sur les règles du droit interne régissant l’arbitrage international. L’article 327-40 de la ladite loi dispose qu’« est international au sens de la présente section l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international, et dont l’une des parties au moins a son domicile ou son siège à l’étranger ». « Un arbitrage est international si : 1) Les parties à la convention d'arbitrage ont, au moment de la conclusion de ladite convention, leur établissement dans des États différents ; Ou « 2) Un des lieux ci-après est situé hors de l'État dans lequel les parties ont leur établissement : « a) le lieu de l'arbitrage, s'il est stipulé dans la convention d'arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention ; « b) tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l'objet du différend a le lien le plus étroit ; « Ou « 3) Les parties sont convenues expressément que l'objet de la convention d'arbitrage a des liens avec plus d'un pays. « Pour l'application des dispositions du 2eme alinéa du présent article : « a) si une partie a plus d'un établissement, l'établissement à prendre en considération est celui qui a la relation la plus étroite avec la convention d'arbitrage ; « b) si une partie n'a pas d'établissement, sa résidence habituelle en tient lieu ».
  • 22. 20 De même, la nouvelle loi a prévu que la sentence arbitrale internationale peut être rendue au Maroc ou à l’étranger et que les parties peuvent déterminer la loi nationale qui régira la procédure et en application de laquelle le litige sera tranché. La loi rappelle que les sentences arbitrales internationales sont reconnues au Maroc. Pour cela, elles doivent être revêtues de l’exequatur délivré par le président de la juridiction commerciale dans le ressort de laquelle elles ont été rendues, ou par le président de la juridiction commerciale du lieu d'exécution si le siège de l'arbitrage est situé à l'étranger. L’arbitrage commercial international peut être ad hoc ou institutionnel. On entend par « arbitrage ad hoc », dit aussi arbitrage contractuel, l’arbitrage dans lequel les parties constituent elles-mêmes le tribunal arbitral, sans le concours d’un organe déterminé, en se référant au règlement de leur choix. L’« arbitrage institutionnel », dit aussi juridictionnel, vise quant à lui l’arbitrage dans lequel les parties optent pour un tribunal arbitral, de formation collégiale ou pour un arbitre unique. La procédure est administrée dans ce cas par un centre d’arbitrage. Les sentences arbitrales internationales sont reconnues au Maroc si leur existence est établie par celui qui s’en prévaut et si cette reconnaissance n’est pas contraire à l’ordre public. C’est le président de la juridiction commerciale qui reconnaît et rend exécutoire ces sentences. Pour la détermination des règles de procédure et le droit applicable sur le fond, la liberté est laissée aux parties, toutefois en cas de silence de la convention d’arbitrage ce sont les arbitres qui déterminent les règles de procédure et le droit applicable tout en observant les règles issues de la pratique internationale auxquelles la doctrine et la jurisprudence font référence pour régler les conflits du commerce international. L’un des défis majeurs de l’arbitrage notamment international demeure la reconnaissance par les juridictions marocaines des sentences arbitrales étrangères. Nous allons exposer quelques cas de jurisprudence concernant le domaine commercial21 : 21 Abdellah KHIAL, Docteur d’État en droit, L’arbitrage en droit marocain.
  • 23. 21 1) litige opposant une entreprise Britannique à une entreprise marocaine Une entreprise marocaine spécialisée dans le commerce de produits de base semi finis avait signé un contrat commercial avec un fournisseur de Grande Bretagne contenant une clause compromissoire qui donne attribution de compétence à un Centre d’Arbitrage Londonien spécialisé dans les litiges relatifs au commerce des produits de base. Les parties avaient convenu que c’est le droit anglais qui était applicable en cas de litige. Pour des raisons économiques et financières, l’entreprise marocaine s’est rétractée au cours de la phase d’exécution du contrat juste avant la date de livraison de la marchandise. Devant l’impossibilité de l’entreprise marocaine d’honorer ses engagements, le fournisseur anglais a eu recours à l’arbitrage institutionnel de la cour londonienne conformément à la clause compromissoire. La cour d’arbitrage a procédé à la convocation régulière de la partie marocaine qui a refusé de se constituer en qualité de défendeur avançant que le contrat dont se prévalait le demandeur anglais n’a jamais été accepté ni signé par elle-même et que de ce fait, le tribunal ne pouvait statuer sur un contrat sans cause ni objet et donc en l’absence de clause compromissoire établie devant consacrer l’incompétence dudit tribunal arbitral. Le tribunal londonien a rendu en défaut de représentation de la partie marocaine trois sentences aux termes desquelles il a décidé ce qui suit : 1- La reconnaissance de l’existence de relations commerciales et de la validité du contrat commercial qui stipule une clause compromissoire donnant compétence au tribunal arbitral ; 2- Le calcul et le paiement des indemnisations et du manque à gagner dues à la partie anglaise ; et 3- Le paiement des frais de la procédure d’arbitrage par la partie marocaine. Au vu de cette décision, la partie britannique a demandé l’exéquatur de la sentence arbitrale en produisant l’original desdites sentences dûment traduites en langue arabe et de l’ensemble des documents authentiques requis pour autoriser le tribunal marocain à statuer sur la demande.
  • 24. 22 La partie marocaine a maintenu les moyens sur lesquels elle a construit sa défense pendant la procédure d’arbitrage et au cours de la procédure d’exéquatur arguant l’absence d’un contrat écrit et de ce fait l’absence d’une clause compromissoire ; ce qui écarterait l’application de la convention de New York du 10 juin 1958 qui ne peut s’appliquer que pour des sentences arbitrales étrangères valablement rendues et conformes aux règles de droit public marocain. Le tribunal de Commerce de Casablanca a rendu en début de l’année 2012, un jugement d’exequatur des trois sentences arbitrales étrangères précitées sur les motifs de la validité du contrat commercial qui a connu un début d’exécution comme les correspondances entre les parties l’ont démontré. Le tribunal a motivé sa décision par l’application des dispositions de l’article 327- 44 du code de procédures civile et des dispositions de la convention de New York de 1958. 2) litige opposant une entreprise française à une entreprise marocaine En juillet 2008, la société Ynna Asment filiale de la holding Ynna Holding a signé avec un prestataire français, la société française Fives FCB (société d'ingénierie basée à Paris) un contrat portant sur la réalisation d’une unité de production de ciment d’une capacité de production d’environ 2 millions de tonnes par an à livrer clés en main dans la région de Settat. Le montant total de l’investissement s’élève à 1,75 milliard de DH (environ 162 millions d’Euros). Une partie de ce financement devait être réglée en devises au profit du prestataire français, soit 132 millions d’Euros. Il a été convenu que l’exécution du contrat se déroulera en deux étapes. Une première phase dite de «préparation» qui s’étale jusqu’à l’entrée en vigueur du contrat, qualifiée de «principale» et une 2e phase de l’engagement qui porte plutôt sur la réalisation du projet. La filiale d’Ynna Holding versera un acompte de 10% sur la part en Euros du contrat Le projet a finalement été abandonné en 2009. La société Fives FCB reproche à la société Ynna Asment d’avoir retiré sans préavis un cautionnement de plus de 13 millions d'euros qu'Ynna Holding a refusé de payer. Usant de la clause compromissoire, la société Fives FCB se sentant lésée, demande réparation au tribunal arbitral à Genève (Suisse) compétent en la matière qui a prononcé une sentence arbitrale en faveur de la société Fives FCB.
  • 25. 23 La sentence rendue à Genève a donné raison à la demanderesse et a condamné la société Ynna Asment à payer solidairement avec la société mère la holding Ynna Holding la somme de 19,5 millions d’Euros avec intérêt de 5% à compter de fin juillet 2009 et « jusqu’au paiement complet ». Le tribunal commercial de Casablanca, saisi pour l’exéquatur de la sentence arbitrale, a reconnu par Ordonnance n°3921 du 28 décembre 2012, dossier n°2426/1/2011) le bienfondé de la sentence arbitrale mais en ne déclarant pas la solidarité entre la société Ynna Asment et sa société mère Ynna Holding comme l’avait jugé le tribunal arbitral helvétique. La Cour d’appel commerciale de Casablanca saisie par l’appel de la société Ynna Asment ordonne par arrêt du 15 janvier 2015, dossier n°2013/8224/2669 l’exéquatur et la reconnaissance de la sentence arbitrable telle qu’elle a été prononcée par le tribunal arbitral de Genève qui avait déclaré la solidarité de la société Ynna Asment avec sa maison mère Ynna Holding. Le groupe Fives, a obtenu du Tribunal de commerce de Casablanca le 25 février 2015 la saisie conservatoire de 65% des actions de la Société nationale d'électrolyse et de pétrochimie marocaine (SNEP) et le 6 mars 2015 la saisie- exécution des 3 499 912 actions détenues par Ynna Holding dans le capital de la chaîne de supermarchés Aswak Assalam( les deux sociétés sont des filiales de Ynna Holding). § 2. Méthode du droit de l’arbitrage international Il n’y a pas dans l’arbitrage international d’ordre juridique qui s’impose prima facie à l’arbitre ; celui-ci n’a pas de for, en ce sens qu’il n’est pas directement lié à un ordre juridique dont il doive scrupuleusement respecter les règles. Privés d’une lex fori, les arbitres ont coutume d’agir avec une extraordinaire prudence en la matière, bien qu’ils ne soient pas tenus d’agir de la même façon qu’un juge étatique. Mais une chose est l’absence de for, autre chose fort différente est l’absence totale de référence étatique : l’inexistence d’un siège de l’arbitrage22 . Quels sont les problèmes que peut poser un arbitrage international ? Schématiquement, il est possible de regrouper les problématiques que peut susciter un arbitrage international autour de trois thèmes : tout d’abord, les 22 José Carlos Fernandez Rozas, Le rôle des juridictions étatiques devant l’arbitrage commercial international, p. 38.
  • 26. 24 questions que peut soulever la convention d’arbitrage ; ensuite, l’instance arbitrale qui va de la saisine des arbitres jusqu’au rendu de la sentence ; enfin le sort de la sentence, à commencer par sa reconnaissance et les effets qu’elle peut produire au sein des différents États. Cependant, ainsi que le montre la jurisprudence, le contentieux se rapporte le plus souvent à la convention d’arbitrage, étant rappelé que la convention d’arbitrage prendra soit la forme d’une clause compromissoire insérée dans le contrat avant tout litige, soit la forme d’un compromis convenu entre les parties après la naissance du litige : Quels sont les problèmes que peut poser la clause d’arbitrage ? La convention d’arbitrage a la nature d’une stipulation contractuelle qui, comme tout contrat peut poser des problèmes de formation, d’effets (quels sont ces effets ? quelles sont les parties liées ?), de pérennité (jusqu’à quand la convention d’arbitrage produit-elle ses effets, notamment en cas de reconduction, de prorogation du contrat qui la contient ?). Avant de préciser la méthode devant être suivie, précisons que ces problématiques sont susceptibles de surgir devant le Tribunal arbitral, qu’une des parties par exemple prétendra incompétent car saisi sur le fondement d’une convention d’arbitrage nulle ou inopposable. Mais ces problématiques pourront également se présenter devant le juge étatique ayant à connaître d’un recours contre la sentence, ou auquel l’exequatur de la sentence est demandé : l’une des parties pourra alors soutenir que la sentence est nulle ou insusceptible d’exequatur. La problématique peut également résulter du dépeçage des compétences entre le tribunal arbitral et les juridictions étatiques en vertu des « clauses combinées ». Ces clauses peuvent prendre la forme de l’une de ces trois formules : soit elles accordent aux parties l’option entre juridiction arbitrale et une juridiction étatique, soit elles stipulent une faculté d’appel de la sentence devant les juridictions étatiques en matière internationale ou bien elles visent à la fois la compétence de la justice arbitrale et celle de la justice étatique. C’est cette avec dernière forme de clause combinée que la question devient plus délicate23 . 23 Besma ARFAOUI, op.cit. p. 234.
  • 27. 25 Confronté à une problématique d’efficacité de la convention d’arbitrage, à utiliser une règle matérielle adaptée au droit de l’arbitrage international, voire d’en créer une si cette règle n’existe pas encore. Étant observé d’autre part que cette règle matérielle devra viser à donner un maximum d’efficacité et d’effet à la convention d’arbitrage. La convention d’arbitrage ne produira d’effet que si sont satisfaites les exigences de l’ordre public et les règles impératives du Droit marocain : en clair, si dans certains contrats, les exigences de l’ordre public ou des règles impératives détournent de l’arbitrage, réputé dangereux pour la partie faible (contrat de travail, contrat de consommation), l’efficacité de la convention d’arbitrage pourra se voir alors remise en question. § 3. Interprétation et étendue de la convention d’arbitrage La convention d’arbitrage est « la pierre angulaire » qui institue le pouvoir juridictionnel de l’arbitre. Elle détermine les questions litigieuses que le tribunal arbitral est habilité à trancher24 . De ce fait, et pour pouvoir interpréter le contrat principal, l’arbitre saisi du litige doit s’assurer au préalable que la convention d’arbitrage lui confère cette mission. Cette question prend une importance considérable lorsque l’arbitre se trouve face à une convention d’arbitrage qui ne détermine pas clairement la marge de manœuvre laissée à l’arbitre dans le cadre de l’exercice de sa mission. Ce dernier est tenu, dans ce cas, de fixer l’étendue de son investiture, en interprétant la convention d’arbitrage, afin d’éviter le grief de dépassement des contours de sa compétence, puisque la doctrine s’accorde à reconnaître que la mission de l’arbitre trouve son fondement, son contenu et ses limites dans la convention d’arbitrage. L’arbitre n’a d’autres pouvoirs que ceux qui résultent de la volonté des parties. Autrement dit, l’arbitre doit déterminer les matières que les parties ont prévu de trancher par voie d’arbitrage25 . De même, l’interprétation de la convention d’arbitrage paraît, dans certaines hypothèses, primordiale pour identifier les parties liées par cette convention : Dans certaines affaires, il était question d’interpréter la convention d’arbitrage pour pouvoir déterminer les parties liées par la dite convention. Cette question se pose avec plus d’acuité lorsque la personne qui a signé le contrat n’est pas celle qui l’a négocié ou l’a exécuté. 24 Ibid. p. 247. 25 Ibid. p. 252.
  • 28. 26 Généralement la question d’interprétation de la convention d’arbitrage afin d’identifier les parties engagées s’est posée soit en raison de l’ambigüité des termes de cette convention ou bien en raison de la multiplicité des intervenants598. Dans ce dernier cas, on vise essentiellement le problème relatif à l’extension de la convention d’arbitrage à une partie non signataire26 . Section II. L’intervention du juge étatique en amont et en aval de la sentence arbitrale Force est d’admettre cependant que, même dessaisi, le juge intervient à maintes reprises, en aval et/ou en amont de la sentence arbitrale. Ses interventions prennent des formes aussi diverses que variées selon qu’elles s’effectuent durant la procédure arbitrale, ou après le prononcé de la sentence arbitrale, la complexité des mesures conservatoires justifiant leur traitement à part. § 1. Intervention du juge durant la procédure arbitrale En matière de procédure, l’intervention du juge touche surtout la constitution et la composition du tribunal arbitral, mais elle peut s’étendre également à d’autres questions affectant le bon déroulement de la procédure telles la prorogation du délai, l’instruction de l’affaire27 . A. Compétence-compétence Il arrive que le juge soit saisi d’un différend faisant l’objet d’une convention d’arbitrage. En pareil cas, il doit déclarer la demande irrecevable et se déclarer incompétent, que la saisine soit antérieure ou postérieure à la constitution du tribunal arbitral. En effet, le droit de l’arbitrage consacre clairement le principe de la compétence-compétence en vertu duquel le tribunal arbitral a le pouvoir de se prononcer sur sa compétence lorsque celle-ci est contestée. Une certaine jurisprudence est allée encore plus loin à cet égard en affirmant qu’il revient à l’arbitre de se prononcer par priorité sur sa propre compétence même si la commune intention des parties de recourir à l’arbitrage n’est pas clairement établie, la clause d’arbitrage comportant confusément une clause compromissoire et clause attributive de compétence au juge28 . 26 Ibid. p. 248. 27 Abdelhak JANATI-IDRISSI, op. cit. p. 37. 28 Ibid.
  • 29. 27 Deux points méritent d’être soulignés eu égard à l’intervention du juge au sujet de la compétence-compétence. D’abord, lorsque la compétence de l’arbitre est contestée en présence d’une convention d’arbitrage, le juge ne peut soulever d’office cette exception qui n’est pas d’ordre public. La décision du tribunal arbitral sur sa compétence ne pourra être attaquée devant le juge qu’en même temps que la sentence, dans le cadre d’un éventuel recours en annulation. Ensuite, les juridictions étatiques saisies d’un différend faisant l’objet d’une convention d’arbitrage recouvrent leur compétence en cas de nullité manifeste de cette convention en cas de saisine antérieure à la constitution du tribunal d’un coté, et pour indiquer les mesures conservatoires en cas de saisine antérieure ou postérieure à la constitution du tribunal arbitral d’un autre coté. B. Constitution et composition du tribunal arbitral La phase de la constitution du tribunal arbitral est, probablement, l’une des plus âprement disputées de la procédure arbitrale car, pour les parties, elle détermine l’efficacité de l’arbitrage puisqu’elle concerne la désignation de l’arbitre qu’elles ont, le plus souvent, le droit de nommer et puisqu’elle fait surgir la véritable difficulté consistant à désigner l’arbitre unique ou le tiers arbitre. La doctrine utilise l’expression « juge d’appui » pour désigner le magistrat auquel le droit confie le soin de désigner le ou les arbitres en cas de divergence entre les parties sur cette désignation. Le juge d’appui varie selon les législations nationales. En France, c’est le président du tribunal de grande instance, ou, si les parties l’ont prévu, le président du tribunal de commerce, qui dispose du pouvoir de désignation. En Belgique, c’est le Président du tribunal de première instance. Au Maroc, le juge d’appui est le président de la juridiction qui serait éventuellement compétente pour ordonner l’exécution de la sentence arbitrale. Le projet de Code marocain de l’arbitrage envisage à la fois les difficultés de constitution du tribunal en cas d’arbitrage interne, et international. Dans ce dernier cas, le juge d’appui diffère selon que l’arbitrage se déroule au Maroc (président de la juridiction qui sera amenée par la suite à déclarer la sentence exécutoire) ou à l’étranger et à l’égard duquel les parties ont prévu l’application de la loi de procédure marocaine (président du tribunal de commerce de Rabat).
  • 30. 28 Le juge d’appui n’est pas systématiquement un juge étatique, les traités internationaux se réfèrent au juge international comme autorité de nomination des arbitres. Le juge d’appui statue en référé. Sa décision (ordonnance) n’est susceptible d’aucun recours. La constitution du tribunal arbitral n’en garantit pas la composition définitive jusqu’au prononcé de la sentence puisque les arbitres désignés peuvent être remplacés pour cause de décès, de démission, de récusation, de révocation, de déport, d’abstention, d’empêchement… § 2. Intervention du juge après le prononcé de la sentence Une fois la sentence rendue, le juge étatique peut intervenir doublement, soit pour en assurer l’exécution (exequatur) soit pour faire face aux différentes voies de recours contre la sentence. Si l’une des parties refuse d’exécuter spontanément la sentence arbitrale celle-ci devra faire l’objet d’une procédure d’exequatur devant le juge compétent. La procédure d’exequatur est déclenchée par l’arbitre ou par la partie diligente. Au Maroc, la procédure d’exequatur se déroule devant le président du tribunal de première instance dans le ressort duquel la sentence a été rendue ; mais elle peut également se dérouler devant le premier président de la Cour d’appel lorsque la sentence fait l’objet d’un recours29 . Le juge de l'exequatur rend une ordonnance. Celle-ci doit être motivée lorsqu'elle refuse d'accorder l'exequatur. Lorsque l'exequatur est obtenu, il est apposé sur la minute de la sentence arbitrale. L'ordonnance d'exequatur n'est susceptible d'aucun recours. En revanche, l'ordonnance qui refuse l'exequatur est susceptible d'appel. L'exequatur rend la sentence arbitrale exécutoire. Elle en permet l'exécution forcée. L'obtention de l'ordonnance d'exequatur fait par ailleurs courir le délai des voies de recours. 29 Art. 320 du code de la procédure civile, et art. 38 du projet de code de l’arbitrage.
  • 31. 29 Si la sentence est rendue en étranger, on est en présence de l’exequatur au sens du droit international privé, c'est-à-dire la reconnaissance et l’exécution d’une décision judiciaire étrangère. En matière d’arbitrage interne, les voies de recours sont : – L’appel ; – Recours en annulation ; – Recours en révision ; – Tierce opposition ; – Pourvoi en cassation. Concernant l’arbitrage international, est d’après l’article 327-51 de la loi 08-05 : « La sentence rendue au Maroc en matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en annulation […] ». Le recours en annulation est porté devant la Cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. Ce recours est recevable dès le prononcé de la sentence ; il cesse de l'être s'il n'a pas été exercé dans les quinze jours de la notification de la sentence déclarée exécutoire30 . Le recours en annulation, comme la voie d’appel lorsqu’elle est ouverte, devra avoir lieu devant la Cour d’appel dans le ressort duquel la sentence a été rendue, dans le mois qui suit sa notification, entrainant la suspension de l’exécution de la sentence. Lorsque la juridiction annule, elle statue au fond dans la limite de la mission des arbitres31 . 30 Art. 327-52 de la loi 08-05. 31 Said ISSA, La reconnaissance et exécution des sentences arbitrales, Article juridique publié le 27/01/2012 in : http://www.legavox.fr/blog/issa-said/reconnaissance-execution-sentences-arbitrales-vues-7553.htm#.V09x- DXhB1s
  • 32. 30 Conclusion En matière de compétence, en effet, bien que les règles de compétence judiciaire internationale d’un État ne traitent jamais que de la compétence des juridictions de cet État, la compétence du juge du for est déterminée en fonction non seulement des rattachements que le for entretient avec le litige, mais aussi de l’éventuelle compétence concurrente de juridictions étrangères. De plus, dans le cas où il apparaît a priori préférable de laisser le litige à la compétence d’un juge étranger, le juge du for peut également refuser de se dessaisir s’il estime que le juge étranger n’apportera pas une solution acceptable au litige. En matière d’exequatur de même, les questions de savoir si le litige relève bien de la compétence de la juridiction d’origine et si la décision étrangère est compatible avec l’ordre public du for ne sont pas les seules à traiter, car il faut préalablement vérifier que le litige ne relève pas de la compétence exclusive des juridictions du for. C’est la raison pour laquelle, d’une part, l’établissement de la compétence indirecte du juge étranger suppose le respect des compétences exclusives et l’absence de fraude à la compétence des juridictions du for et, d’autre part, on contrôle également l’absence de contrariété entre la décision étrangère et une décision rendue dans l’État du for. Le rattachement aux conflits de juridictions ne concernerait pas seulement les questions relatives à la licéité de principe et à la portée de l’effet juridictionnel des conventions d’arbitrage. Il embrasserait également les conditions qui leur sont imposées en raison de leur effet juridictionnel et qui touchent à leur admissibilité. Ne seraient réellement contractuelles que les questions qui se posent en lien avec la formation des conventions de juridiction, c'est-à-dire les conditions qui ont pour but de garantir l’existence d’un accord entre les parties. En théorie, seules ces dernières devraient être réglées par la méthode du conflit de lois. L’arbitrage est un mode de règlement des litiges particulièrement appréciée des acteurs du commerce international. Aussi depuis quelques décennies, émerge un courant de pensée qui tend à favoriser l’arbitrage international et à le libérer des contraintes susceptibles d’entraver sa fonction juridictionnelle. Ce mouvement se traduit notamment par le souhait d’une
  • 33. 31 « juridictionnalisation » accrue de l’arbitrage, c'est-à-dire par l’attribution à l’arbitre de pouvoirs juridictionnels normalement réservés aux juridictions étatiques. Ainsi est-il admis que l’arbitre apprécie lui-même sa propre compétence ; on désire réaliser devant le tribunal arbitral ce que poursuivent devant le tribunal étatique les règles de compétence dérivée, c'est-à-dire le regroupement au sein d’une même instance de litiges connexes que le souci d’une bonne administration de la justice suggère de régler ensemble. En France, les juridictions étatiques se montrent favorables à cette évolution des idées. Ainsi le recours à l’arbitrage est-il admis alors même que le contrat auquel la convention d’arbitrage se rapporte viole l’ordre public français. Car on estime que l’arbitre est à même de veiller au respect de l’ordre public et d’en sanctionner l’éventuelle violation. Parallèlement, les juridictions françaises encouragent le tribunal arbitral à soulever d’office ce problème. D’autre part, pour favoriser le regroupement de situations connexes devant le même tribunal arbitral, les juges français interprètent actuellement de manière très souple les concepts contractuels « forme de la convention d’arbitrage », « parties à la convention d’arbitrage » et « litiges visés par celle-ci »32 . 32 Nathalie Coipel-Cordonnier, Les conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit international privé, LGDJ, Paris, 1999, p. 367.
  • 34. 32 Bibliographie Ouvrage  Laurence USUNIER, La régulation de la compétence juridictionnelle en droit international privé, Economica, Paris, 2008, p. 567.  Nathalie Coipel-Cordonnier, Les conventions d’arbitrage et de l’éléction de for en droit international privé, L.G.D.J., Paris, 1999, p. 431.  José Carlos Fernandez Rozas, Le rôle des juridictions étatiques devant l’arbitrage commercial international. Textes juridiques  Dahir n° 1-07-169 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi n° 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du titre V du code de procédure civile.  Dahir portant loi n° 1-74-447 du 11 ramadan 1394 (28 septembre 1974) approuvant le texte du code de procédure civile.  Code de procédure civil français. Thèse  Besma ARFAOUI, L’interprétation arbitrale du contrat de commerce international, doctorat en droit privé, Présentée et soutenue publiquement le lundi 16 juin 2008. Revue  Revue marocaine des contentieux, Co-fondateurs : Abdelhak Janati- Idrissi & Mohammed Zerouali, n° 5 & 6, 2007. Webographie  https://www.legifrance.gouv.fr/  http://www.univag.fr/Cours_de_droit_international_prive.pdf  http://lexianet.free.fr/dip/comp_trib_fr.htm  http://www.univag.fr/Cours_de_droit_international_prive.pdf  http://www.ahjucaf.org/Maroc,7308.html
  • 36. 34 Table des matières Introduction................................................................................................................................ 1 Chapitre premier. La juridiction étatique ................................................................................... 5 Section I. La compétence internationale des juridictions marocaines.................................... 5 § 1. La relation entre la compétence juridique et la compétence juridictionnelle internationale....................................................................................................................... 6 § 2. La compétence internationale des juridictions marocaines ......................................... 8 Section II. La compétence internationale des juridictions françaises...................................10 § 1. L’aptitude des juridictions françaises à connaître d’un litige international...............10 § 2. Les règles de droit commun.......................................................................................12 Chapitre II. La juridiction arbitrale ..........................................................................................16 Section I. L’arbitrage international.......................................................................................17 § 1. Définition et base juridique de l’arbitrage international............................................17 § 2. Méthode du droit de l’arbitrage international ............................................................23 § 3. Interprétation et étendue de la convention d’arbitrage ..............................................25 Section II. L’intervention du juge étatique en amont et en aval de la sentence arbitrale.....26 § 1. Intervention du juge durant la procédure arbitrale.....................................................26 § 2. Intervention du juge après le prononcé de la sentence ..............................................28 Conclusion................................................................................................................................30 Bibliographie............................................................................................................................32 Table des matières....................................................................................................................34