Information et consentement selon l'art.23 ORaP du 22 juin 1994

Université de Neuchâtel
Faculté de droit et des sciences économiques
Institut de droit de la santé
Cours de formation continue 2002-2003
L’information et le consentement du
patient au regard de l’article 23 de
l’ordonnance fédérale sur la radioprotection
Travail de certification
Stéphane Coendoz
Gilles Bovay
Juillet 2003
Etat au 8 décembre 2004

L’information et le consentement du patient en regard de l’article 23 de l’ordonnance sur la radioprotection Page 2
S. Coendoz – G. Bovay juillet 2003 (état au 8 décembre 2004)
1. TABLE DES MATIÈRES
1. Table des matières............................................................................................................................ 2
2. Introduction...................................................................................................................................... 3
3. La législation européenne ................................................................................................................ 3
4. La législation fédérale...................................................................................................................... 4
5. L’information et le Consentement .................................................................................................... 5
5.1 L’information au Patient .................................................................................................................. 5
5.2 Le consentement ............................................................................................................................... 6
5.2.1 Le savoir........................................................................................................................................... 6
5.2.2 L’acceptation libre ........................................................................................................................... 7
5.2.3 Le cadre légal respecté..................................................................................................................... 7
6. Les législations cantonales francophones ........................................................................................ 8
6.1 Vaud [Loi du 29 mai 1985 sur la santé publique VD (Etat au 1.4.2004)]........................................ 8
6.2 Valais [Loi sur la santé du 9 février 1996 VS]............................................................................... 10
6.3 Genève [Loi concernant les rapports entre membres des professions de la santé et patients
du 6 décembre 1987 GE]................................................................................................................ 10
6.4 Neuchâtel [Loi de santé, du 6 février 1995 NE (teneur au 24.2.2004)] ......................................... 11
6.5 Jura [Loi sanitaire du 14 décembre 1990 JU] ............................................................................... 12
6.6 Berne [Loi sur la santé publique (LSP) (Teneur du 6. 2. 2001) BE].............................................. 12
6.7 Fribourg [Loi du 16 novembre 1999 sur la santé FR]................................................................... 13
7. La jurisprudence............................................................................................................................. 15
7.1 ATF 105 II 284 ............................................................................................................................... 15
7.2 ATF 114 Ia 350............................................................................................................................... 15
7.3 ATF 117 Ib 197............................................................................................................................... 16
7.4 ATF 119 II 456 ............................................................................................................................... 16
7.5 ATF 4P.265/2002 ........................................................................................................................... 16
8. Notions de radiobiologie ................................................................................................................ 17
9. TarMed........................................................................................................................................... 19
10. Commentaires de la FMH ............................................................................................................. 19
11. Commentaires de la Société Suisse de Radiologie et de l’Association Suisse des
Techniciens/nes en Radiologie ....................................................................................................... 20
12. Commentaires de l’Institut Universitaire de Radiophysique Appliquée......................................... 20
13. Conclusion...................................................................................................................................... 21
14. Bibliographie.................................................................................................................................. 23
15. Lexique ........................................................................................................................................... 25
16. Annexes........................................................................................................................................... 26

2. INTRODUCTION
Lors de la révision de la loi et de l’ordonnance sur la radioprotection1
au
début des années 90, une nouvelle disposition est apparue. Présente à l’article 23,
elle introduit la notion d’atteinte à l’intégrité corporelle, de la vie et de la
personnalité lors d’usage de radiations ionisantes dans des examens planifiés
diagnostiques ou thérapeutiques2
.
A teneur de cet article, il y a lieu de présenter une information au patient et
de recueillir son consentement libre et éclairé.
Si l’ordonnance est certes entrée en vigueur le 1er
octobre 1994, il faut
reconnaître qu’à ce jour, rares sont ceux qui appliquent cette disposition plus
particulièrement dans le domaine de la radiologie non interventionnelle.
En Suisse, pas loin de 10 millions d’examens radiologiques diagnostiques
sont pratiqués chaque année, dont 98% représentent les examens dentaires et
radiographiques conventionnels. En terme de dosimétrie, la répartition de ces
examens est inférieure à 50% de la dose effective annuelle moyenne calculée à
1.0 mSv3
.
On voit ici l’ampleur du problème et l’impact de cette disposition sur le
fonctionnement d’un cabinet médical, d’un institut de radiologie ou d’un hôpital,
si elle était appliquée avec rigueur.
Par le biais de ce travail, nous souhaitons présenter et analyser
respectivement les législations européennes, fédérales et cantonales francophones
dans les domaines de la radioprotection et de l’information et du consentement du
patient et compléter cet exposé à l’aide d’une éventuelle jurisprudence rendue en
la matière.
3. LA LÉGISLATION EUROPÉENNE
Au niveau de la radioprotection, le Conseil de l’Union européenne, sur la
base du traité instituant la Communauté européenne de l’énergie atomique
(Euratom) a arrêté le 30 juin 1997 une directive relative à la « Protection sanitaire
des personnes contre les dangers des rayonnements ionisants lors d’exposition à
des fins médicales »4
.
Il est important de relever que parmi les 15 considérants et les 15 articles
de cette directive, aucun ne mentionne le fait d’informer et d’obtenir le
consentement du patient. Il est simplement mentionné à l’article 2, sous
« Responsabilité médicale », «… la fourniture éventuelle d’informations aux
1
Loi fédérale du 22 mars 1991 sur la radioprotection (LRaP ; RS 814.50, Ordonnance du 22 juin 1994 sur la
radioprotection (ORaP, RS 814.501)
2
Article 23 ORaP
3
Enquête sur l’exposition par le radiodiagnostic en Suisse en 1998 - A. Aroua, J.-P. Vader, J.-F. Valley –
Décembre 2000
4
Directive 97/43 Euratom du Conseil du 30 juin 1997

patients et aux autres personnes concernées sur les risques des rayonnements
ionisants… ».
Au niveau du consentement et de l’information, les références se trouvent
dans la Convention européenne sur les Droits de l’Homme et la biomédecine.
L’article 5 spécifie qu’une intervention dans le domaine de la santé ne peut être
effectuée qu’après que la personne concernée y a donné son consentement libre et
éclairé5
.
…« Cette personne doit recevoir préalablement une information adéquate
quant au but et à la nature de l’intervention, ainsi qu’à ses conséquences et ses
risques.
La personne concernée peut, à tout moment, librement retirer son
consentement. »…
Par intervention, il faut comprendre tout acte médical, en particulier les
interventions effectuées dans un but de prévention, de diagnostic, de thérapie, de
rééducation et de recherche6
.
On relève donc que même dans le champ d’activité médicale du
« diagnostic », le devoir d’informer et l’obtention du consentement du patient est
indispensable.
Le caractère plus affirmé que l’on trouve dans cette convention par rapport
à la directive décrite ci-avant reflète les rôles attribués à l’Union européenne et au
Conseil de l’Europe, et ne porte donc pas à concurrence. Les Etats signataires
doivent assurer l’application effective de toutes les dispositions de la Convention
sur les Droits de l’Homme et la biomédecine. La Suisse même si elle n’a pas
adhéré à l’Union européenne, est toutefois membre du Conseil de l’Europe. Cette
convention a été signée par notre pays et est actuellement en cours de ratification.
4. LA LÉGISLATION FÉDÉRALE
L’ordonnance sur la radioprotection du 22 juin 1994 citée plus haut décrit
à l’article 23 ceci :
« Les prescriptions du droit fédéral concernant la protection de l’intégrité
corporelle, de la vie et de la personnalité ainsi que les prescriptions de droit
cantonal en matière de santé publique sont applicables à l’information et au
consentement du patient lors d’applications planifiées, diagnostiques ou
thérapeutiques, de rayonnements. »
En disséquant les éléments de cet article, on retrouve des références aux
textes de lois fédérales, cantonales et de la jurisprudence.
5
Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des
applications de la biologie et de la médecine, dite Convention européenne sur les droits de l’homme et la
biomédecine du 4 avril 1997.
6
Rapport explicatif de la Convention européenne sur les droits de l’homme et la biomédecine (STE n°164)

Ainsi le terme de protection de la personnalité et d’intégrité corporelle
nous renvoie aux articles 7 et 10 de la Constitution Fédérale7
.
La notion de liberté personnelle, dont découle le principe du
consentement, a pour origine l’article 27 du Code civil8
et l’article 10 de la
Constitution Fédérale.
L’information et le consentement sont également des exigences découlant
des législations cantonales et de la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Notre Haute Cour indique à ce sujet qu’un acte médical qui touche à
l'intégrité corporelle du patient est illicite s'il n'existe aucun fait justificatif9
.
En conséquence, seul le consentement libre et éclairé permet de supprimer
l’illicéité d’un acte préjudiciable à l’intégrité de la personne.
Toutefois les conditions suivantes doivent être satisfaites : la personne
doit être capable de discernement, elle doit être en possession de toute
l’information permettant sa prise de décision et doit être libre de toute influence
(pas de vice de volonté)10
5. L’INFORMATION ET LE CONSENTEMENT
Ce que nous venons de voir en termes d’information et de consentement
doit être maintenant développé afin de préciser certains éléments.
5.1 L’INFORMATION AU PATIENT
Le Tribunal Fédéral s’est plusieurs fois prononcé à ce sujet. Il relève que le
médecin est tenu à une information simple, intelligible et loyale. Concernant
l’aspect thérapeutique, le patient doit être suffisamment renseigné sur la nature du
traitement et ses répercussions possibles, le contenu doit être objectif et complet11
Le médecin doit également attirer l’attention sur les aspects économiques
et particulièrement sur l’éventuelle non prise en charge par l’assurance sociale12
.
La jurisprudence précise aussi que l’étendue de l’obligation d’informer
n’est pas applicable pour des mesures thérapeutiques courantes ne présentant
aucun danger spécial et n’entraînant pas d’atteinte définitive ou durable à
l’intégrité corporelle13
.
7
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. RS. 101)
8
Code civil suisse du 10 décembre 1907- (CCS RS.210)
9
ATF 117Ib 197
10
Document du module I de formation continue en droit de la santé – Relation soigné-soignant
Consentement – Principes - 2002
11
voir par exemple ATF 105 II 284 ; ATF 114 Ia 350 ; ATF 4P.265/2002
12
entre autres ATF 119 II 456
13
ATF 117 Ib 197

Une question se pose : peut-on considérer les examens radiologiques
comme ne présentant aucun danger spécial et n’entraînant pas d’atteinte à
l’intégrité corporelle ?
Les recommandations 1990 de la Commission Internationale de Protection
Radiologique, la Convention européenne sur les droits de l’homme et la
biomédecine, et l’ordonnance sur la radioprotection font clairement entendre que
l’application de radiations ionisantes même à faible dose comporte un risque. Par
conséquent, le consentement du patient est indispensable à tout acte radiologique
en dehors des urgences.
Enfin il est important de relever que le fardeau de la preuve incombe au
médecin. C’est à lui qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le
patient et obtenu le consentement préalable de ce dernier14
.
Ces remarques posent évidemment quelques problèmes lors de la
rédaction d’un document explicatif destiné au patient. Les interactions des
radiations ionisantes chez l’être humain relèvent de la physique nucléaire, laquelle
reste toujours un domaine délicat à expliquer ; nous avons tous encore à l’esprit
l’accident de la centrale nucléaire de Tchernobyl et les attitudes phobiques et
disproportionnées de certains. A cela s’ajoute le fait que la plus grande partie des
effets sont de nature stochastique et donc, par définition, aléatoire. Il faut donc
que le patient comprenne bien la notion de bénéfice par rapport aux effets négatifs
pour la santé qui pourraient résulter d’examens radiologiques.
5.2 LE CONSENTEMENT
Aujourd’hui, on s’accorde à dire que le consentement du patient est réputé
donné lorsque trois éléments essentiels sont respectés:
I. Le savoir, c’est-à-dire la capacité de discernement et la maîtrise de
l’information
II. L’acceptation libre, à savoir, être libre de toute influence
III. Le cadre légal respecté
5.2.1 Le savoir
Le terme de « savoir » recouvre en fait deux aspects différents: Le premier
a trait au fait de recevoir une information adaptée comme décrite ci-avant et le
second a trait à la capacité de discernement. Nous exposons ci-dessous la portée
de cette dernière notion.
5.2.1.1 La capacité de discernement
Elle permet d’agir raisonnablement selon deux critères : celui de la faculté
d’apprécier raisonnablement la signification, l’opportunité et la portée d’un acte
14
ATF 117 Ib 197,

précis et celui d’agir librement sur cette base là. Il n’existe pas de semi-capacité,
elle existe ou elle n’existe pas15
.
La capacité de discernement est présumée. Cette présomption souligne le
côté relatif de la notion, laquelle doit s’apprécier selon les circonstances.
Les causes d’incapacité de discernement figurent également dans le Code
civil suisse. Il s’agit du jeune âge, de la maladie mentale, de la faiblesse d’esprit
ou encore de l’ivresse (par absorption d’alcool ou d’autres substances
psychotropes).
Chez les mineurs, le discernement est particulièrement délicat à traiter. On
estime que pour les enfants de plus de 15 ans, cette capacité est présumée, entre
10 et 15 ans, elle dépend des circonstances et en dessous de 10 ans, il y a
présomption d’incapacité16
.
L’incapacité de discernement est déterminée par une expertise
psychiatrique.
Pour les personnes incapables de discernement, les législations cantonales
prévoient qui peut consentir à leur place et dans quelles situations. Pour ce qui est
des cantons francophones, l’accord doit être demandé auprès du représentant légal
(parent ou tuteur) (VD, VS, GE, NE, FR, JU, BE), ou d’un autre représentant
(NE, VS, VD), ou à défaut, prendre l’avis de la famille ou des proches (VD, BE,
JU, FR, NE)
5.2.2 L’acceptation libre
Le patient doit pouvoir exercer, en regard des informations qu’il a reçu,
son droit à l’autodétermination. Il ne doit subir aucune pression visant à
influencer son choix.
5.2.3 Le cadre légal respecté
Bien entendu, il n’est pas possible, même si le patient y consent, de faire
tout et n’importe quoi. Il s’agit de s’assurer que le cadre légal est respecté. Pour le
sujet qui nous concerne, deux points essentiels doivent être considérés :
Premièrement la protection de la personnalité contre des engagements
excessifs doit être garantie.17
Deuxièmement, l’exposition du patient aux radiations est laissée à
l’appréciation de la personne responsable, qui est cependant tenue d’observer les
15
Code civil suisse du 10 décembre 1907- article 16 - Discernement
16
Document du module I de formation continue en droit de la santé – Relation soigné-soignant
Consentement – Principes - 2002
17
Code civil suisse du 10 décembre 1907- article 28

principes de la radioprotection18
comme la justification de l’exposition19
et la
limitation de l’exposition20
.
A ce sujet, il faut relever la difficulté à laquelle sont confrontés les
professionnels de la santé de pouvoir justifier pleinement l’examen radiologique
qu’ils proposent à leurs patients, car ils ne disposent pas de l’anamnèse
« dosimétrique » et qu’il n’existe pas de registres centraux des doses appliquées.
On voit là tout l’intérêt de l’usage systématique de la carte de santé numérique.
6. LES LÉGISLATIONS CANTONALES FRANCOPHONES
Il nous est apparu important de présenter dans ce document les extraits de
textes législatifs relatifs à l’information et au consentement des patients des
cantons romands même si tous traitent ce sujet de manière similaire ; il sera ainsi
plus aisé pour le lecteur de se concentrer sur celui qui le concerne directement.
Les cantons n’ont pas eu à légiférer dans le domaine de la radioprotection puisque
la protection de l’homme et de l’environnement contre les dangers dus aux
rayonnements ionisants est de la compétence de le Confédération. La loi et un
extrait de l’ordonnance se trouvent en annexe.
6.1 VAUD [Loi du 29 mai 1985 sur la santé publique VD (Etat au 1.4.2004)]
Information
Art 21 – 1
Afin de pouvoir consentir de manière libre et éclairée et faire un bon
usage des soins, chaque patient a le droit d'être informé de manière claire et
appropriée sur son état de santé, les différents examens et traitements
envisageables, les conséquences et les risques prévisibles qu'ils impliquent, le
pronostic et les aspects financiers du traitement. Il peut solliciter un 2ème avis
médical auprès d'un médecin extérieur.
2
Chaque patient doit également recevoir, lors de son admission dans un
établissement sanitaire, une information par écrit sur ses droits et ses devoirs
ainsi que sur les conditions de son séjour.
3
Dans le cadre de ses compétences, tout professionnel de la santé s'assure que
les patients qu'il soigne reçoivent les informations nécessaires afin de donner
valablement leur consentement.
Consentement libre et éclairé
Art 23 – a) Personne capable de discernement
1
Aucun soin ne peut être fourni sans le consentement libre et éclairé du patient
concerné capable de discernement, qu'il soit majeur ou mineur.
2
En cas de soins usuels et non invasifs, le consentement du patient peut être
tacite.
18
Loi sur la radioprotection (LRap) RS 814.50 – article 15 - Applications médicales des rayonnements
19
Loi sur la radioprotection (LRap) RS 814.50 - article 8 - Justification de l’exposition aux radiations
20
Loi sur la radioprotection (LRap) R S814.50 – article 9 - Limitation de l’exposition aux radiations

3
Un patient capable de discernement peut à tout moment refuser ou interrompre
des soins ou quitter un établissement. Le professionnel de la santé ou
l'établissement concerné a alors le droit de lui demander de confirmer sa décision
par écrit après l'avoir clairement informé des risques ainsi encourus. Les
dispositions concernant la privation de liberté à des fins d'assistance sont
réservées.
4
Un échantillon de matériel biologique d'origine humaine ne peut être utilisé
qu'aux fins approuvées par la personne concernée et dans le respect de ses droits
de la personnalité. Il doit en principe être détruit après utilisation, sous réserve
d'une décision contraire de la personne concernée et de la législation spéciale en
la matière.
Art. 23a – b) Directives anticipées - Principes
1
Toute personne capable de discernement peut rédiger des directives anticipées
sur le type de soins qu'elle désire recevoir ou non dans des situations données où
elle ne serait plus en mesure d'exprimer sa volonté. Elle doit les rendre facilement
accessibles aux professionnels de la santé.
2
Toute personne qui n'a pas déjà un représentant légal peut de la même manière
désigner un représentant thérapeutique chargé de se prononcer à sa place sur le
choix des soins à lui prodiguer dans les circonstances décrites à l'alinéa premier.
Les relations entre la personne concernée et son représentant thérapeutique sont
régies par les règles du contrat de mandat gratuit.
3
Les directives anticipées peuvent être modifiées ou annulées à tout moment par
leur auteur, sans limitation de forme.
Art. 23b – Effets
1
Chaque professionnel de la santé doit respecter la volonté que le patient a
exprimée dans des directives anticipées si ce dernier se trouve dans une situation
qu'elles prévoient.
2
Si le patient a désigné un représentant thérapeutique, le professionnel de la
santé doit lui fournir les informations nécessaires conformément à l'article 21 et
obtenir son accord.
3
Lorsque le professionnel de la santé est fondé de penser que les directives
anticipées ne correspondent plus à la volonté actuelle du patient ou qu'il existe un
conflit d'intérêt entre le patient et son représentant thérapeutique, il doit saisir
l'autorité tutélaire.
Art. 23c – c) Personne incapable de discernement
1
Si le patient est incapable de discernement, le professionnel de la santé doit
rechercher s'il a rédigé des directives anticipées ou désigné un représentant
thérapeutique. En l'absence de telles directives ou de représentant thérapeutique,
le professionnel de la santé doit obtenir l'accord de son représentant légal ou, à
défaut, recueillir l'avis de ses proches après leur avoir fourni les informations
nécessaires conformément à l'article 21.
2
Lorsque la décision du représentant thérapeutique, respectivement du
représentant légal, met en danger la santé du patient, le professionnel de la santé
peut recourir à l'autorité tutélaire.
3
En cas d'urgence ou en l'absence d'un représentant légal, le professionnel de la
santé doit agir conformément aux intérêts objectifs du patient, en tenant compte
de la volonté présumée de celui-ci.

6.2 VALAIS [Loi sur la santé du 9 février 1996 VS]
Art. 18 Droit d'être informé
1
Dans les limites des compétences du professionnel de la santé qui le prend en
charge, le patient a le droit d'être informé de façon simple, compréhensible et
acceptable pour lui sur :
a) son état de santé et le diagnostic;
b) la nature, les modalités, le but, les risques et le coût des mesures
prophylactiques, diagnostiques ou thérapeutiques envisagées;
c) les moyens de conservation de la santé et de prévention des maladies.
2
Le professionnel de la santé informe le patient lorsque la prise en charge des
prestations par l'assurance-maladie n'est pas garantie.
3
Lorsque le patient est incapable de discernement, le droit d'être informé est
exercé par son représentant légal.
4
Quand un professionnel de la santé intervient à titre d'expert, il informe le
patient sur la nature et le but de sa mission ainsi que sur le tiers à qui il transmet
ses constatations.
Art. 19 Principe du consentement
Nul ne peut être contraint à recevoir des soins ou à subir des examens cliniques,
sous réserve des exceptions prévues par la législation fédérale et cantonale.
Art. 20 Directives anticipées: a) principes
1
Chacun peut rédiger des directives anticipées sur le type de soins qu'il désire
recevoir ou non dans des situations données où il ne serait plus en mesure
d'exprimer sa volonté.
2
De la même manière, chacun peut désigner une personne qui aura la
responsabilité de se prononcer à sa place sur le choix des soins à lui prodiguer
dans les mêmes circonstances.
Art. 21 b) effets
1
Le professionnel de la santé doit respecter la volonté du patient exprimée dans
des directives anticipées si ce dernier se trouve dans une situation qu'elles
prévoient.
2
Le professionnel de la santé doit obtenir l'accord de la chambre des tutelles s'il
sait que les directives anticipées ne correspondent plus à la volonté actuelle du
patient ou s'il existe un conflit d'intérêts entre le patient et la personne qu'il a
désignée conformément à l'article 20 alinéa 2 de la présente loi.
6.3 GENÈVE [Loi concernant les rapports entre membres des professions de la santé et
patients du 6 décembre 1987 GE]
Art. 1 Information
1
Les médecins informent leurs patients de façon simple, compréhensible et
acceptable par ces derniers sur :
a) leur état de santé;
b) les traitements et interventions possibles, leurs bienfaits et leurs risques
éventuels;
c) les moyens de prévention des maladies et de conservation de la santé.
2
Dans les limites de leurs compétences, les membres des professions de la santé
contribuent à cette information.

Art. 5 Consentement
1
Le consentement éclairé du patient est nécessaire pour toute mesure
diagnostique et thérapeutique, les dispositions concernant les mesures
diagnostiques et thérapeutiques d’office étant réservées.
2
Le consentement est valablement donné par le patient capable de discernement.
En l’absence de discernement, le médecin demande l’accord du représentant
légal.
3
Les directives anticipées rédigées par le patient avant qu’il ne devienne
incapable de discernement doivent être respectées par les professionnels de la
santé s’ils interviennent dans une situation thérapeutique que le patient avait
envisagée dans ses directives.
4
Dans le cas d’urgence, lorsque le patient n’est pas en mesure de se prononcer et
que l’intervention thérapeutique est vitale, le consentement est présumé.
5
En cas de refus ou de retrait du consentement pouvant entraîner des
conséquences graves pour le patient, le médecin en informe ce dernier de façon
approfondie. Si le patient persiste, le médecin est en droit de demander une
confirmation écrite.
6
Lorsque le refus émane du représentant légal du patient et qu’il peut avoir pour
le malade des conséquences graves, le médecin peut s’adresser à l’autorité
tutélaire. Si l’urgence est telle que cette démarche pourrait compromettre les
chances de survie du patient, le médecin peut procéder à l’intervention avant la
décision de l’autorité tutélaire.
7
Le patient donne des renseignements complets et véridiques sur son état de
santé et suit les prescriptions à l’exécution desquelles il a donné son
consentement.
6.4 NEUCHÂTEL [Loi de santé, du 6 février 1995 NE (teneur au 24.2.2004)]
Information
a) principe
1
Chaque patient a le droit d'être informé de manière claire et appropriée sur son
état de santé, sur les mesures prophylactiques envisageables, sur la nature, les
modalités, le but, les risques et l'aspect financier et la couverture d'assurance de
base des différentes mesures diagnostiques et thérapeutiques proposées ou
possibles.
2
Si le patient est incapable de discernement, le soignant informe son représentant
légal ou son représentant thérapeutique, à défaut ses proches.
b) en institution
Art. 24 Chaque patient doit recevoir, lors de son entrée dans une institution, une
information écrite, aisément lisible, sur ses droits et ses devoirs, ainsi que sur les
conditions de son séjour.
Consentement
Art. 25 1
Le consentement libre et éclairé du patient est nécessaire pour toute
mesure diagnostique et thérapeutique.
2
Le consentement est valablement donné par le patient capable de discernement.
En l'absence de discernement, le médecin demande l'accord du représentant
légal, de la personne préalablement désignée par le patient (représentant
thérapeutique) ou des proches.

3
Dans le cas d'urgence, lorsque le patient n'est pas en mesure de se prononcer et
que l'intervention thérapeutique est vitale, le consentement est présumé.
4
En cas de refus ou de retrait du consentement pouvant entraîner de graves
conséquences pour le patient, le médecin l'informe de façon approfondie. Si le
patient persiste néanmoins, le médecin est en droit de lui faire signer une
décharge écrite.
5
Lorsque le refus émane du représentant légal, du représentant thérapeutique ou
des proches et que ce refus peut entraîner des conséquences graves pour le
patient, le médecin peut s'adresser à l'autorité tutélaire. Si l'urgence est telle que
cette démarche pourrait compromettre les chances de survie du patient, le
médecin peut procéder à l'intervention avant la décision de l'autorité tutélaire.
Directives anticipées
Art. 25a 1
Toute personne peut rédiger des directives anticipées sur les mesures
thérapeutiques qu'elle entend recevoir ou non dans les situations où elle ne serait
plus en mesure d'exprimer sa volonté.
2
Elle peut également désigner par écrit dans ses directives anticipées un
représentant qui aura la responsabilité de se prononcer à sa place sur le choix
des mesures thérapeutiques à lui prodiguer dans les mêmes circonstances.
3
Les professionnels de la santé doivent respecter les directives anticipées.
4
En cas de conflit entre la volonté exprimée et l'intérêt thérapeutique du patient
entraînant des conséquences graves pour ce dernier, le médecin doit saisir
l'autorité tutélaire.
6.5 JURA [Loi sanitaire du 14 décembre 1990 JU]
Art. 26 Consentement éclairé
1
Nul ne peut être contraint à recevoir des soins ou à subir des examens cliniques,
sauf si des intérêts vitaux de la collectivité l’exigent.
2
Avant qu’elle ne donne son consentement, la personne soignée doit être
informée de façon simple, compréhensible et acceptable par elle sur :
a) son état de santé et le diagnostic médical;
b) les traitements et interventions possibles; leurs bienfaits et leurs risques
éventuels;
c) les moyens de conservation de la santé et de prévention des maladies.
3
Si la personne soignée est incapable de discernement, son représentant légal ou
ses proches parents peuvent consentir à sa place; s’il y a urgence, le dispensateur
de soins doit présumer le consentement tacite de ladite personne.
4
La privation de liberté à des fins d’assistance demeure réservée, conformément
à la loi sur les mesures d’assistance et la privation de liberté 5).
6.6 BERNE [Loi sur la santé publique (LSP) (Teneur du 6. 2. 2001) BE]
Art. 39
1. Informations
1
Les professionnels de la santé sont tenus de fournir à leurs patients et patientes
des informations complètes en termes appropriés et compréhensibles dans le
domaine relevant de leur compétence.

2
Les informations doivent porter en particulier a sur l'état de santé du patient ou
de la patiente et, dans le domaine relevant de la compétence du professionnel ou
de la professionnelle de la santé, sur le diagnostic posé,
b sur l'objet, les modalités, le but, les risques, les avantages et inconvénients et
les coûts des mesures prévues à titre préventif, diagnostique ou thérapeutique,
c sur les autres traitements envisageables.
3
Les informations doivent être fournies au patient ou à la patiente avec tous les
égards requis lorsqu'il est probable qu'elles perturberont par trop ce dernier ou
cette dernière ou qu'elles nuiront à l'évolution de la maladie. Elles peuvent
exceptionnellement être différées si une action immédiate s'impose. Dans ce cas,
le patient ou la patiente doit être informé(e) sitôt que son état le permet.
Art. 40
3.Consentement
3.1 Principe
1
Les professionnels de la santé ne peuvent effectuer une mesure diagnostique,
préventive ou thérapeutique que si le patient ou la patiente a donné son
consentement après avoir été informé(e).
2
En cas d'urgence, le consentement est présumé si la mesure s'impose
immédiatement pour préserver la vie ou la santé du patient ou de la patiente et si
personne n'a connaissance d'une manifestation d'opinion contraire. Le
consentement doit être demandé dès que les circonstances le permettent.
Art. 40a [Introduit le 6. 2. 2001]
3.2 Incapacité de discernement
1
Si le patient ou la patiente est incapable de discernement, le professionnel ou la
professionnelle de la santé est tenu(e) d'obtenir le consentement de son
représentant ou de sa représentante légale. Il ou elle peut toutefois exécuter la
mesure nécessaire sans ou contre la volonté du patient ou de la patiente lorsque
la vie ou la santé de celui-ci ou de celle-ci ne peuvent pas être préservées d'une
autre manière. L'autorité tutélaire doit alors en être informée immédiatement.
2
Si le patient ou la patiente est incapable de discernement et n'a pas de
représentant ou de représentante légale, le professionnel ou la professionnelle de
la santé prend l'avis de la famille ou des proches et agit selon les intérêts objectifs
du patient ou de la patiente, de sa volonté présumée et des éventuelles
dispositions prises lorsqu'il ou elle était capable de discernement. Les
interventions importantes ou comportant de gros risques ne peuvent être
pratiquées que lorsque la vie ou la santé du patient ou de la patiente ne peuvent
être préservées d'une autre manière.
6.7 FRIBOURG [Loi du 16 novembre 1999 sur la santé FR]
Art. 47 Droit d’être informé
1
Afin de pouvoir consentir de manière libre et éclairée et faire un bon usage des
soins, chaque patient ou patiente a le droit d’être informé(e) de manière claire et
appropriée sur son état de santé, sur la nature, le but, les modalités, les risques et
le coût prévisibles ainsi que sur la prise en charge par une assurance des

différentes mesures diagnostiques, prophylactiques ou thérapeutiques
envisageables. Il ou elle peut demander un résumé par écrit de ces informations.
2
De la même manière, chaque patient ou patiente doit recevoir, lors de son
admission dans une institution de santé, une information par écrit sur ses droits et
ses devoirs ainsi que sur les conditions de son séjour.
3
Dans les limites de ses compétences, tout ou toute professionnel(le) de la santé
s’assure que les patients et patientes qu’il ou elle soigne ont reçu les informations
nécessaires afin de donner valablement leur consentement.
Art. 48 Consentement libre et éclairé
a) Personne capable de discernement
1
Aucun soin ne peut être fourni sans le consentement libre et éclairé d’un patient
ou d’une patiente capable de discernement, qu’il ou elle soit majeur e ou mineur
e.
2
En cas de soins non invasifs, le consentement du patient ou de la patiente peut
être tacite.
3
Un patient ou une patiente capable de discernement peut à tout moment refuser
ou interrompre des soins ou quitter une institution. Le ou la professionnel le de
la santé ou l’institution concernés ont alors le droit de lui demander de confirmer
sa décision par écrit après l’avoir clairement informé e des risques ainsi
encourus. Sont réservés les cas de traitements forcés prévus à l’article 118.
4
Un échantillon de matériel biologique d’origine humaine ne peut être utilisé
qu’aux fins approuvées par la personne concernée et dans le respect de ses droits
de la personnalité. Il doit en principe être détruit après utilisation, sous réserve
d’une décision contraire de la personne concernée et de la législation spéciale en
la matière.
Art. 49 b) Directives anticipées
aa) Principes
1
Toute personne peut rédiger des directives anticipées sur le type de soins qu’elle
désire recevoir ou non dans des situations données où elle ne serait plus en
mesure d’exprimer sa volonté.
2
Toute personne peut également désigner dans des directives anticipées une
personne qui aura la responsabilité de se prononcer à sa place sur le choix des
soins à lui prodiguer dans les mêmes circonstances. Cette personne doit recevoir
les informations nécessaires conformément à l’article 47.
3
Les directives anticipées peuvent être modifiées ou annulées à tout moment par
leur auteur-e, sans limitation de forme.
Art. 50 bb) Effets
1
Le ou la professionnel-le de la santé doit respecter la volonté que le patient ou
la patiente a exprimée dans des directives anticipées si ce dernier ou cette
dernière se trouve dans une situation qu’elles prévoient.
2
Lorsque le ou la professionnel-le de la santé est fondé-e de penser que les
directives anticipées ne correspondent plus à la volonté actuelle du patient ou de
la patiente ou qu’il existe un conflit d’intérêt entre le patient ou la patiente et la
personne qu’il ou elle a désignée pour le ou la représenter, il ou elle doit saisir
l’autorité tutélaire.
Art. 51 c) Personne incapable de discernement
1
Si le patient ou la patiente est incapable de discernement, le ou la professionnel-
le de la santé doit rechercher s’il a ou si elle a rédigé des directives anticipées.

En l’absence de telles directives, le ou la professionnel-le de la santé doit obtenir
l’accord de son représentant légal ou, à défaut, recueillir l’avis de ses proches
après leur avoir fourni les informations nécessaires conformément à l’article 47.
2
Lorsque la décision du représentant légal met en danger la santé du patient ou
de la patiente, le ou la professionnel-le de la santé peut recourir à l’autorité
tutélaire conformément à la loi d’organisation tutélaire.
3
En cas d’urgence ou en l’attente de la désignation d’un représentant légal, le ou
la professionnel-le de la santé doit agir conformément aux intérêts objectifs du
patient ou de la patiente, en tenant compte de la volonté présumée de celui-ci ou
celle-ci.
7. LA JURISPRUDENCE
Nous souhaitons présenter ici les principaux arrêts du Tribunal Fédéral
sous la forme de regeste. Notre Haute Cour n’a jusqu’à ce jour pas eu à traiter une
affaire dans laquelle le défaut d’information en matière de radiologie était
invoqué. Nous n’avons pas trouvé non plus de jurisprudence sur ce thème
spécifique au niveau européen (Communauté et Conseil).
7.1 ATF 105 II 284
Responsabilité du chirurgien.
Règles générales (consid. 1).
Devoir d'information (consid. 6).
7.2 ATF 114 IA 350
Art. 2 Disp. trans. Cst.; liberté personnelle. Art. 5 et 6 de la loi genevoise
concernant les rapports entre membres des professions de la santé et patients;
art. 7A de la loi sur le régime des personnes atteintes d'affections mentales et sur
la surveillance des établissements psychiatriques.
Exigence de l'accord du représentant légal d'un patient appelé à subir une
intervention médicale.
1. Principes relatifs au contrôle abstrait des normes cantonales (consid. 2).
2. Les dispositions du droit public cantonal sur les droits des patients,
notamment celles qui se rapportent au consentement à l'acte médical, ne violent
pas la force dérogatoire du droit fédéral (consid. 4).
3. Portée de la liberté personnelle dans les relations entre patients et médecins
(consid. 6).
4. Telles qu'elles sont conçues, les dispositions qui donnent au représentant
légal le pouvoir de consentir à une intervention médicale sur la personne
incapable d'y consentir elle-même ne violent pas la liberté personnelle. Le patient
capable de discernement est habilité à consentir seul à une mesure de
psychochirurgie, le consentement du représentant légal n'étant exigé que pour les

patients incapables de discernement. S'agissant d'examens ou de traitements qui
ressortissent à la recherche et à l'expérimentation, le droit cantonal peut exiger le
consentement écrit du patient et de son représentant légal (consid. 7a).
5. Si le patient est incapable de discernement, le consentement doit être recueilli
auprès du représentant légal ou, à défaut, auprès des proches ou des familiers
(consid. 7b).
7.3 ATF 117 IB 197
Responsabilité de l'Etat pour l'activité médicale hospitalière; devoir d'informer
du médecin.
1. L'acte médical entrepris à des fins curatives et qui touche à l'intégrité
corporelle du patient est illicite s'il n'existe aucun fait justificatif - en particulier
le consentement suffisamment éclairé du patient. Le devoir médical d'informer
servant aussi bien à la protection de la libre formation de la volonté du patient
qu'à celle de son intégrité corporelle, sa violation entraîne non seulement
l'obligation de réparer le dommage immatériel mais également les autres
dommages (consid. 2).
2. Etendue du devoir médical d'informer: principes généraux et constatation
que, dans le cas d'espèce, le patient n'a pas été suffisamment informé (consid. 3 et
4).
3. Admissibilité de l'objection du consentement hypothétique du patient; fardeau
de la preuve (consid. 5).
7.4 ATF 119 II 456
Responsabilité contractuelle du médecin (art. 398 al. 1 et 2 CO).
1. Etendue du devoir du médecin d'informer le patient sur la couverture des frais
par l'assurance-maladie (consid. 2).
2. Responsabilité du médecin admise dans le cas particulier (consid. 3 et 4).
7.5 ATF 4P.265/2002
En l’absence du regeste, nous proposons un résumé du texte intégral de
l’arrêt de la 1ère
Cour civile. (en annexe)
Un patient de trente ans, sportif, marié, deux enfants, en bon état de santé
général, présente à deux occasions (1988 et 1993) des troubles d’instabilité et de
vertiges. Les investigations réalisées lors des premiers symptômes ont révélé une
lésion cérébrale correspondant le plus probablement à un cavernome.
3 ans après la dernière alerte, lors d’une séance de fitness, le patient
ressent divers troubles conduisant à une hospitalisation de quelques jours. A sa
sortie, sur les recommandations des médecins, il consulte un neurochirurgien du
même hôpital qui pratique l’opération le lendemain.
Les versions du contenu de cette consultation divergent entre les deux
protagonistes. Pour le patient, lors des 15 minutes d’entretien en présence d’une
chef de clinique adjointe seuls les inconvénients passagers liés à un problème de

déglutition ont été évoqués. Pour le médecin, la consultation a duré 30 minutes, il
a expliqué la nécessité d’une intervention compte tenu du risque toujours plus
élevé d’hémorragie. Il lui a expliqué que les séquelles post opératoires pouvaient
être analogues aux symptômes qu’il avait déjà connus. L’opération n’était pas
urgente mais la disponibilité du bloc opératoire le lendemain a conduit le médecin
à proposer l’intervention aussitôt.
L’opération s’est déroulée selon les règles de l’art, mais au réveil du
patient, celui-ci présente des séquelles bien plus importantes que prévues.
La cour a estimé que le temps de réflexion pour pouvoir donner un
consentement éclairé face à une opération aussi délicate était, en l’espèce,
insuffisant.
8. NOTIONS DE RADIOBIOLOGIE
Peu de temps après la découverte des rayons X en 1895 par Wilhelm C.
Roentgen et de la radioactivité naturelle en 1896 par Marie Curie, des éléments
cliniques, principalement des effets cutanés, ont permis de mettre en évidence les
effets gravement nocifs des radiations ionisantes. Des recherches ultérieures ont
également permis d’établir que de telles radiations pouvaient être néfastes pour la
descendance des sujets irradiés, puisqu’elles induisaient des anomalies au niveau
du patrimoine génétique de celle-ci.
Dans le domaine de la radioprotection, les préoccupations ont trait à deux
types d’effets. Le premier, appelé déterministe, apparaît pratiquement
immédiatement lors d’irradiation à fortes doses, irradiation dont les conséquences
sont le dysfonctionnement ou la mort des tissus des organes irradiés. Le second
type d’effet est de nature stochastique et apparaît longtemps après l’exposition à
des irradiations faibles. Une des conséquences connues de ces irradiations à faible
dose consiste en un risque accru de développer un cancer.
Le fait que de telles irradiations (fortes ou faibles) puisse occasionner un
dommage à la santé est donc un fait connu et admis depuis de nombreuses années.
Dans le domaine thérapeutique de la radio-oncologie, les doses appliquées
sont de nature déterministe, l’objectif étant de détruire des tissus néoplasiques.
Comme tout autre traitement médical dans ce domaine, les informations sur son
déroulement et sur ses effets secondaires sont largement abordées dans le cadre
d’une prise en charge médicale, souvent pluridisciplinaire. Le consentement du
patient est la condition sine qua non à son traitement quel qu’il soit
(chimiothérapie, chirurgie, radiothérapie).
Au niveau de la radiologie interventionnelle, les actes médicaux, l’usage
de médicaments et de matériel (produits de contraste, implants, etc.) requièrent
systématiquement, le consentement du patient. Toutefois l’aspect radiologique
(effets de l’irradiation) n’est que rarement abordé.

Dans le domaine de l’imagerie médicale diagnostique, le problème est tout
autre. Les doses appliquées sont, pour la majorité des examens, faibles et la dose
seuil des effets déterministes jamais atteinte. Il s’agit donc d’expliquer au patient
le risque éventuel de développer un cancer dans un délai de plusieurs années.
Selon la littérature, la probabilité de cancer mortel pour une personne
recevant durant toute sa vie, chaque année, une dose de 1 mSv, de manière
uniforme sur le corps entier est de 0,15% (selon le modèle additif). L’âge le plus
probable alors du décès est de 68 ans21
.
Dans l’enquête sur l’exposition par le radiodiagnostic en Suisse en 1998,
la dose collective annuelle est de 1 mSv par habitant. Cette dose se distribue
ainsi :
Pour les examens de graphie, 0.4 mSv / habitant.
A noter que cette dose correspond également à la dose moyenne d’un
examen radiographique.
Pour les examens dentaires, 0.01 mSv / habitant
A eux deux, ils totalisent 98% du nombre total d’examens radiologiques.
A cela se rajoute les risques de la vie courante (conduite de véhicule à
moteur, tabagisme, consommation d’alcool, etc.), de notre environnement
(pollution) etc. Pour exemple22
:
Un risque de mort de 1 sur 1 million est entraîné par :
650 km en avion
100 km en voiture
la consommation d’une cigarette
la consommation d’une ½ bouteille de vin
une exposition de 0,1 mSv
Si ces éléments relativisent grandement les dangers des radiations
ionisantes, ils n’excluent nullement la notion de risque, et donc d’atteinte
éventuelle à l’intégrité physique.
21
Recommandations 1990 de la Commission Internationale de Protection Radiologique – novembre 1990 ;
194
22
E.E. Pochin – Rayonnements ionisants : les dangers réels et les dangers imaginaires. Journal de Radiologie.
1980, volume 61 : 373-378

9. TARMED
Le nouveau tarif TarMed - entré en vigueur le 1er
mai 2003 pour les
assurances fédérales (AA, AI, AMF) et au 1er
janvier 2004 pour l’assurance
maladie - reconnaît le temps consacré aux explications auprès des patients en vue
d’obtenir leur consentement, par la prestation tarifaire 00.0050 - Entretien
d'information du spécialiste avec le patient ou ses proches avant une intervention
diagnostique ou thérapeutique, par période de 5 min (chapitre 00).
Or, l’aspect spécifique de « bloc de prestation » du chapitre de l’imagerie
médicale (chapitre 30), de la médecine nucléaire (chapitre 31) ne permet pas de
facturer des prestations des autres chapitres. La position de consultation
radiologique de base (30.0010) accorde une rémunération pour 3 minutes
seulement. En médecine nucléaire, il n’existe même pas de position tarifaire
correspondante.
Il y a donc manifestement une lacune à combler en regard de l’obligation
que doivent assumer les professionnels de la santé.
En ce sens, une révision de ces positions tarifaires devrait être apportée
dans le cadre d’une nouvelle version du tarif.
L’impact économique auprès des assureurs d’une rémunération de
l’entretien d’information serait extrêmement lourd. Si l’on prend en compte tous
les examens radiologiques à l’exclusion de la médecine dentaire soit 5.3 millions,
un temps moyen de 15 minutes par examen, le coût à charge des assurances se
monterait à environ 264,5 millions de francs par an.
10.COMMENTAIRES DE LA FMH
Nous avons eu un entretien téléphonique avec l’un des juristes de la
Fédération suisse des médecins. Celui-ci nous précise que la notion de
consentement éclairé et d’information se trouve soumise à un large débat qui
dépasse notre pays. Des études récentes ont démontré que la procédure est pour le
moins contestée dans le sens qu’elle n’apporte pas dans la majorité des cas une
modification de l’attitude du patient ayant reçu ou non une information précise
sur les actes thérapeutiques ou diagnostiques qu’il doit subir. Ces études remettent
en cause la valeur ajoutée de l’information et du consentement.
Nous aurions aimé recevoir par écrit cette prise de position et les
références relatives à ces études. A la clôture de ce document, nous n’avons
malheureusement toujours rien reçu.

11.COMMENTAIRES DE LA SOCIÉTÉ SUISSE DE
RADIOLOGIE ET DE L’ASSOCIATION SUISSE DES
TECHNICIENS/NES EN RADIOLOGIE
Nous aurions voulu recevoir l’avis de la Société Suisse de radiologie et de
l’Association Suisse des Techniciens/nes en radiologie médicale.
Malheureusement la SSR n’a pas pu se consacrer à ce sujet pour des impératifs
de temps et de priorité. L’introduction du Tarmed dont l’impact extrêmement
préoccupant mobilise toutes les ressources du comité. Quant à l’ASTRM, elle est
restée sourde à notre appel malgré notre insistance.
12.COMMENTAIRES DE L’INSTITUT UNIVERSITAIRE DE
RADIOPHYSIQUE APPLIQUÉE
Le directeur de cet institut s’est penché sur notre sujet et nous l’en
remercions sincèrement. Nous vous rapportons ces notes :
1. La problématique soulevée est intéressante et très multidisciplinaire,
faisant appel à des compétences dans les domaines de la radiophysique, de
la médecine et du droit. Nous tenons à relever d’entrée que notre secteur
d’activité ne concerne que le premier domaine et qu’ainsi notre avis quant
aux autres domaines n’est pas autorisé.
2. Les radiations ionisantes représentent dans notre société un risque parmi
d’autres. Ainsi ce risque ne devrait pas faire l’objet d’une gestion
particulière. Dans la situation actuelle, on observe globalement une
distorsion dans l’appréciation des risques par la population, la radiation
ionisante étant jugée particulièrement dangereuse. Il serait regrettable que
cette situation conduise à pénaliser les applications médicales raisonnables
des radiations ionisantes. L’article 23 va dans le sens de donner à la
radiologie médicale la même place que les autres disciplines médicales
vis-à-vis de l’information. Nous jugeons cette démarche positive.
3. Alors que dans beaucoup de domaines de la toxicologie on admet qu’à très
faible dose, c’est-à-dire en dessous d’un seuil défini sur la base de
l’expérience, en introduisant encore une marge de sécurité, l’effet est
négligeable, voire nul, le modèle utilisé en radioprotection prévoit, pour
les effets dits stochastiques (induction de cancers et de malformation de la
descendance), une hypothèse linéaire sans seuil. Ceci signifie qu’il n’y a
pas de dose négligeable : à toute dose correspond une probabilité de l’effet
qui lui est proportionnel. Cette constatation implique que l’on fixe un
niveau acceptable du risque si l’on veut utiliser les radiations ionisantes.
Ce niveau doit certainement être fonction des avantages apportés par
l’application en question.

4. Dans ces conditions, l’application des radiations ionisantes à la médecine
implique déjà un risque pour les examens les plus bénins : il s’agit de
l’induction de cancers et de malformations dans la descendance.
On pourrait utiliser la classification des examens radiologiques telle
qu’elle figure dans l’ordonnance sur la radioprotection :
Examen à faible dose : il s’agit d’examens de radiographies du
thorax, du crâne et des extrémités ; ces examens pourraient être
considérés comme si insignifiants au niveau du risque que l’on
pourrait renoncer à une information explicite.
Examen à dose intensive ou de type interventionnel : ici, on
pourrait admettre que l’information explicite a sa place ; il est à
noter que cette catégorie comporte des examens qui ne justifie pas
le terme de « dose intensive », par exemple la mammographie ou
la radiographie simple de la colonne vertébrale.
L’information du patient peut conduire à l’insécuriser. Toutefois, si l’on
considère que le patient adulte a droit à l’information, alors il faut accepter
qu’il en porte le poids et qu’il la gère.
Une solution au problème soulevé ne peut être trouvée que sur la base
d’un large consensus associant non seulement les professionnels des domaines
associés, mais aussi les représentants de la population (associations de patients).
Cet aspect fait peut-être partie de la problématique plus large de l’attitude, dans
notre société, des individus vis-à-vis du risque que souvent ils préfèrent occulter
que regarder en face.
13.CONCLUSION
L’analyse que nous avons réalisée démontre clairement que l’application
de radiations ionisantes dans un but non seulement thérapeutique mais également
diagnostic, dans le cadre de la radiologie, la médecine nucléaire, et la radio-
oncologie présente un risque d’atteinte à l’intégrité physique de l’Homme.
Que, tant dans le droit européen et suisse que dans la jurisprudence,
l’atteinte à l’intégrité physique dans un contexte de prise en charge médicale
présente un caractère illicite.
Que cette illiciété peut être levée uniquement par le consentement du
patient, dans la mesure où celui-ci est capable de discernement ; est en possession
de toute l’information permettant sa prise de décision et est libre de toute
influence (pas de vice de volonté). Les législations cantonales prévoient qui, et
dans quelles situations, peut consentir à la place des personnes incapables de
discernement.
Que le fardeau de la preuve incombe au médecin. C’est à lui qu'il
appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le
consentement préalable de ce dernier.

Par conséquent, les professionnels de la santé appliquant des radiations
ionisantes ont donc tout intérêt à mettre en place des mesures qui permettent de
répondre aux exigences légales.
En effet, qui peut prétendre aujourd’hui qu’aucun patient atteint d’un
cancer ne portera plainte un jour pour obtenir de substantiels dommages et
intérêts en invoquant le fait qu’il n’a jamais donné son consentement aux
examens radiologiques qu’il a subi des années auparavant, et dont il pense qu’ils
sont la cause de sa maladie ?
Pensons par exemple aux nombreuses plaintes déjà déposées ou en voie de
l’être dans le domaine de l’industrie du tabac...

14.BIBLIOGRAPHIE
Enquête sur l’exposition par le radiodiagnostic en Suisse en 1998- A. Aroua,
J.-P. Vader, J.-F. Valley – Décembre 2000
Loi sur la radioprotection (LRap) RS 814.50
Ordonnance sur la radioprotection (ORaP) R S814.501
Constitution fédérale de la Confédération suisse RS 101
Code civil suisse du 10 décembre 1907- article 16 - Discernement
Document du module I de formation continue en droit de la santé – Relation
soigné-soignant Consentement – Principes - 2002
ATF 105 II 284
ATF 114 Ia 350
ATF 117 Ib 197
ATF 119 II 456
Loi du 29 mai 1985 sur la santé publique VD
Loi sur la santé du 9 février 1996 VS
Loi de santé, du 6 février 1995 NE
Loi du 16 novembre 1999 sur la santé FR
Loi sanitaire du 14 décembre 1990 JU
Loi sur la santé publique (LSP) [Teneur du 6. 2. 2001] BE
Loi concernant les rapports entre membres des professions de la santé et
patients du 6 décembre 1987 GE
ICRP Publication 60: Recommandations ICRP (French Edition of ICRP 60,
1990 Recommendations) Ed. Pergamon Press
Directive 97/43 Euratom du Conseil du 30 juin 1997 relative à la protection
sanitaire des personnes contre le danger des rayonnements ionisants lors
d’exposition à des fins médicales. JO n° L180 du 09/07/1997 p 0022-0027
Recommandation de la commission du 20 décembre 2001 concernant la
protection de la population contre l’exposition au radon de l’eau potable
(001/928/Euratom)

Seizième rapport annuel sur le contrôle de l’application du droit
communautaire (199/C354/01)
Biophysique – Radiobiologie, Radiopathologie. P.Galle/R. Paulin, 2000 – Ed.
Masson
Ethique et imagerie médicale. A. Bonnin, C. Broussouloux, J.-P. Convard,
1998– Ed. Masson
Radiation information and resources on-line. Busby B. Toxicology. 173(1-
2):167-78, 2002 Apr 25
ATF 4P.265/2002
Code civil suisse du 10 décembre 1907 – article 27 – Protection de la
personnalité
Loi sur la radioprotection (LRap) RS814.50 - article 8 - Justification de
l’exposition aux radiations
Loi sur la radioprotection (LRap) RS814.50 – article 9 - Limitation de
l’exposition aux radiations
Loi sur la radioprotection (LRap) RS814.50 – article 15 - Applications
médicales des rayonnements
Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être
humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine
Rapport explicatif de la Convention pour la protection des Droits de l’Homme
et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de
la médecine (
Rapport explicatif de la Convention pour la protection des Droits de l’Homme
et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de
la médecine (STE n°164)
Radiobiologie – M. Tubiana, J. Dutreix, A. Wambersie, 1986– Ed. Hermann

15.LEXIQUE
ASTRM : Association suisse des techniciens/nes en radiologie médicale
ATF : arrêt du du Tribunal fédéral
CIPR : Commission internationale de protection radiologique
CO : code des obligations
Cst : constitution
LRaP : loi sur la radioprotection
mSv : millisievert . Unité de mesure. Nom de l’unité de la dose, 1 Sv = 1 J/kg.
ORaP : ordonnance sur la radioprotection
Rayonnement ionisant : Rayonnement dont l’énergie est suffisante pour arracher
des électrons de l’enveloppe atomique (ionisation).
RS : Recueil systématique du droit fédéral
Regeste : résumé
SSR : Société suisse de radiologie

16.ANNEXES
Arrêt du 28 avril 2003 de la 1ère
Cour civile du Tribunal fédéral
4P.265/2002
Directive 97/43/Euratom du Conseil du 30 juin 1997 relative à la
protection sanitaire des personnes contre les dangers des
rayonnements ionisants lors d’exposition à des fins médicales.
Loi sur la radioprotection (LRaP) SR 814.50
Ordonnance sur la radioprotection (ORaP) SR 814.501 (sans les
annexes)
Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la
dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et
de la médecine.

ATF 4P.265-2002 Page 1 sur 11
ATF 4P.265/2002
Arrêt du 28 avril 2003
Ire Cour civile
MM. et Mmes les Juges Corboz, Président, Walter, Klett, Rottenberg
Liatowitsch et Favre.
Greffier: M. Ramelet.
A. ________,
B.________
C.________,
D.________,
recourants,
tous les quatre représentés par Me Philippe Meier, avocat, Suter & Associé,
case postale 1376, 1001 Lausanne,
contre
Hôpitaux X.________, intimés, représentés par Me Michel Bergmann, avocat, case postale 5715, 1211
Genève 11, Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, case postale 3108, 1211 Genève 3.
arbitraire; liberté personnelle; responsabilité de l'Etat, recours de droit public contre l'arrêt de la Chambre
civile de la Cour de justice du canton de Genève du 15 novembre 2002.
Faits:
A.
A.a A.________, né à Genève le 22 juin 1966, a travaillé en qualité de conducteur de poids lourd depuis
1986, d'abord comme salarié puis à titre indépendant, avant de prendre un emploi d'agent de sécurité en
1990, activité qu'il a exercée auprès de différentes entreprises. Le 30 juin 1994, il a été licencié pour des
raisons économiques; depuis cette date, il bénéficiait d'indemnités de chômage. A.________, qui est marié,
a deux enfants, C.________ et D.________, nés respectivement les 3 mars 1989 et 23 novembre 1993.
Jusqu'en janvier 1996, il a pratiqué de nombreux sports (moto, vélo VTT, natation, équitation, tir sportif).
A.b A mi-juillet 1988, A.________ a été victime d'instabilité et de vertiges rotatoires horaires. Ces
symptômes ont entraîné diverses investigations et une hospitalisation de l'intéressé du 31 août au 13
septembre 1988 à la clinique de neurologie des Hôpitaux X.________. Le diagnostic posé était celui de
"lésion pontique postérieure bombant dans le quatrième ventricule, correspondant le plus probablement à un
cavernome ". En raison de la position de la lésion vasculaire dans l'encéphale, une intervention chirurgicale
a été exclue à cause des risques encourus, notamment létaux . Aucun traitement n'a été prescrit au patient
, si ce n'est l'abstention de sports dangereux.
Lors d'un contrôle effectué à la clinique de neurologie du 4 au 6 janvier 1989, le diagnostic a été confirmé; le
rapport d'hospitalisation du 10 janvier 1989 fait état d'une symptomatologie en régression.
En 1993, A.________ a connu une nouvelle alerte, avec différents symptômes qui ont disparu
spontanément en dix jours et pour lesquels il n'a consulté aucun médecin.
Le 4 janvier 1996, à la suite d'une séance de fitness, A.________ a ressenti divers troubles, qui ont motivé
son hospitalisation du 6 au 12 janvier 1996 à la clinique de neurologie des Hôpitaux X.________. Cet état
pathologique a été imputé au cavernome protubérantiel gauche, connu depuis 1988, avec suspicion de
saignements . A l'occasion de cette hospitalisation, le malade a été rendu attentif à la gravité de son cas,
les saignements ultérieurs pouvant entraîner des complications vitales. Les neurologues l'ont invité à
consulter un neurochirurgien dans la perspective d'une opération, sur laquelle ils ne se sont pas prononcés.
A sa sortie de clinique, le 12 janvier 1996, les symptômes étaient stabilisés. Le patient avait retrouvé la
quasi-totalité de ses réflexes et de sa sensibilité, sa vision s'étant également rétablie. Il s'est remis à circuler
à moto et en voiture.
A.c Le 24 janvier 1996, A.________ s'est rendu à moto aux Hôpitaux X.________ pour y rencontrer le
Professeur F.________, neurochirurgien . Les versions de ce praticien et du patient divergent à propos du
contenu de l'entretien, auquel a assisté la doctoresse K.________, chef de clinique adjointe.

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Selon le Professeur F.________, la consultation a duré 30 minutes. Il a expliqué au malade la nécessité
d'une intervention, dès lors que les récidives de saignements entraînaient un risque d' hémorragie toujours
plus important, ainsi que son déroulement dans une partie très délicate du cerveau (après ouverture du
crâne dans sa partie postérieure sous monitoring électrique). Le chirurgien a exposé à son patient que le
risque essentiel découlant de l'intervention elle-même était qu'il se retrouve dans le même état que celui qu'il
avait connu après le premier épisode de 1988, voire dans un état temporairement plus grave, mais qu'il avait
de très grandes chances de récupérer après l'opération. Il a rappelé qu'une intervention intracrânienne
impliquait toujours un risque mortel, même s'il était minime.
Les pourcentages de risques de décès (moins de 5% des cas) et de complications (de 20 à 30% des cas)
n'ont pas été indiqués au patient . Le neurochirurgien ne s'est pas souvenu d'avoir mentionné la durée de
l'opération (4 à 5 h.), ni d'avoir utilisé pour son explication un cerveau de démonstration en matière
plastique, qui se trouvait dans son cabinet. Il a déclaré qu'il n'y avait pas de réelle urgence, mais que
l'opération devait néanmoins intervenir dans le mois, pour des raisons médicales, afin d'en faciliter le
déroulement. Le praticien a reconnu que s'il avait proposé au patient de se faire opérer le lendemain
même, ce n'était pas en raison de l'urgence de son cas, mais pour utiliser de la façon la plus rationnelle la
salle d'opération, spécialement équipée, qui s'était libérée pour le 25 janvier 1996. Le neurochirurgien a
relevé que le patient avait accepté cette solution et n'avait pas exprimé le souhait d'obtenir un second avis
médical, démarche qu'il aurait pourtant encouragée si le malade l'avait évoquée.
Pour A.________, la consultation n'a duré qu'un quart d'heure. Il a allégué que seuls des inconvénients
passagers liés à un problème de déglutition avaient été abordés, à l'exclusion de toute autre information
quant aux risques de l'opération, dont le déroulement exact ne lui a du reste pas été décrit. Le Professeur
F.________ a qualifié l'opération de courante et de "sans risques". A.________ ayant rappelé le pronostic
extrêmement négatif posé en 1988, il lui a été répondu qu'au vu des progrès réalisés depuis lors, l'opération
pouvait se faire "sans problèmes ni séquelles".
A l'issue de la consultation, A.________ est demeuré aux Hôpitaux X.________ pour être hospitalisé en
division commune dans une chambre à deux lits; après avoir prévenu ses proches par téléphone et
demandé qu'on lui amène ses affaires de toilette, il a été conduit à sa chambre en fin d'après-midi. Le même
soir, la doctoresse K.________, qui n'a pas été entendue comme témoin, a déclaré devant le patient et son
demi-frère E.________, lequel le rapporte à titre de renseignement, que l'opération ne présentait pas le
moindre risque mis à part un problème de déglutition pendant une quinzaine de jours. A.________ est
apparu très confiant à son voisin de chambre quant à son opération. Il a admis qu'il avait accepté
l'intervention non par crainte de nouveaux saignements , mais parce qu'il avait été mis en confiance lors de
la consultation du 24 janvier 1996.
L'opération, qui a été menée le 25 janvier 1996 dans les règles de l'art, ainsi qu'a permis de le vérifier
l'enregistrement vidéo effectué à des fins didactiques pour les médecins en formation, s'est révélée plus
difficile que prévue, car la partie profonde de l' angiome était calcifiée, ce qui a nécessité une manipulation
du tronc cérébral qu'il est possible d'ordinaire d'éviter.
Au réveil du patient et dans les jours qui ont suivi, il a été constaté les séquelles suivantes:
- paralysie du regard vers la gauche et diplopie,
- déviation du regard à droite,
- nystagmus du regard à droite,
- skew deviation (déviation oculaire verticale),
- signe de Horner à gauche,
- paralysie faciale gauche,
- hypoesthésie (diminution de la sensibilité) importante de l' hémicorps droit
avec troubles de l'équilibre.
Le 12 février 1996, A.________ a dû subir une opération urgente en raison d'une méningite bactérienne sur
la brèche durale, dont il s'est bien rétabli.
Le 12 avril 1996, le malade a pu quitter les Hôpitaux . En dépit d'un suivi psychothérapeutique,
ergothérapeutique et médical important, aucun progrès déterminant n'est survenu. Au contraire, en octobre
1996, sont apparus des tremblements persistants de l' hémicorps droit affectant en particulier la main.
Il a été constaté que l'état de santé de A.________ n'est pas susceptible de se modifier à l'avenir et qu'il doit
donc être tenu pour définitif. Totalement incapable de travailler, il perçoit une rente entière de l'assurance-
invalidité depuis le 1er janvier 1997. Il a dû renoncer à la pratique de tous les sport et à conduire un
véhicule. Sa mobilité est entravée par sa marche difficile et son manque de sensibilité. Il doit être assisté
pour accomplir certains gestes de la vie quotidienne (se doucher, se raser, fermer un bouton). Il ne peut lire

ATF 4P.265-2002 Page 3 sur 11
ou regarder la télévision plus d'une dizaine de minutes. Sa paralysie faciale perturbe sa mastication et
l'empêche de fermer un oeil. Il a enfin perdu une grande partie de sa libido et est devenu irritable.
B.
B.aLe 26 octobre 1998, A.________, son épouse et ses enfants ont introduit une action en paiement de
dommages-intérêts et pour tort moral contre les Hôpitaux X.________, devant le Tribunal de première
instance de Genève. Ce dernier a mis en oeuvre le Professeur G.________, médecin en chef de la clinique
de neurochirurgie de l'hôpital cantonal de S.________, qui a déposé son rapport le 15 décembre 2000.
L'expert judiciaire a constaté des troubles du regard, une paralysie de la moitié du visage, un trouble
important de la sensibilité superficielle et profonde de la moitié droite du corps, une hémiataxie droite, un
trouble atatique de la marche, l'obligation d'écrire de la main gauche, une forte augmentation de poids et une
réduction massive de la vie sexuelle et des relations familiales. L'opération, qui était la seule possibilité de
traitement, a été pratiquée de manière correcte selon les techniques connues en 1996. En l'absence d'une
intervention chirurgicale, les risques encourus par le malade étaient élevés, comportant le développement
d'autres symptômes de maladies aiguës, pouvant même aboutir à une issue fatale. Il n'y avait pas d'urgence
de procéder à l'opération le jour du diagnostic, mais une intervention devait être effectuée dans les jours et
semaines à venir, avant la survenance de nouvelles complications neurologiques. A défaut d'opération, le
risque inhérent à l'évolution spontanée de l'affection aurait signifié, pour une période de plus de trois ans
(37,5 mois), un taux d'événements (troubles neurologiques épisodiques avec ou sans hémorragie
déterminable) de 10,6 % par an, un taux de dépendance complète d'aide extérieure de 6,7 % et un taux de
mortalité de 20 %. Dans le premier mois après le dernier événement, 11 % des patients développent une
hémorragie récidivante, le taux d' hémorragie des angiomes caverneux infratentoriels étant de 3,8 % par
an.
S'agissant des risques opératoires, l'expert judiciaire a relevé qu'"au moment où l'opération (était) indiquée,
(...) il fallait partir d'une morbidité acceptable dans la première phase postopératoire et d'une prévention
d'autres hémorragies après la suppression de la lésion". Quant aux risques postopératoires, ils étaient nuls
pour 39,8 % des patients et comportaient une limitation minimale de capacité (fatigue, diminution des
performances) pour 44,1 % des patients , une réduction modérée de capacité (maux de tête, vertiges) pour
15 % d'entre eux et une grave limitation (paralysie partielle ou de la moitié du corps) pour 1,1 % des
malades .
A. ________ a sollicité deux avis médicaux en France, l'un du Professeur L.________, chef de service de
neurochirurgie de l'Hôpital neurologique et neurochirurgical H.________ à U.________, dont le rapport et
l'audition ont été refusés par le Tribunal. Par contre, le rapport du Professeur I.________, chef du service
de neurologie auprès des Hôpitaux Universitaires de T.________, assisté du Dr J.________,
neurochirurgien du service de neurochirurgie des mêmes hôpitaux , a été versé à la procédure. L'expert a
noté qu'avant l'opération les troubles consistaient en signes neurologiques extrêmement discrets (petits
troubles de l'oculomotricité conjuguée et minimes signes sensitifs de l' hémicorps droit), alors qu'après
l'intervention, il s'agissait d'une très importante symptomatologie du tronc cérébral caractérisée par des
troubles majeurs de l'oculomotricité, un syndrome sensitif alterne touchant l'hémiface gauche et l' hémicorps
droit, un syndrome cérébelleux cinétique de l' hémicorps droit, des myoclonies vélopalatines et du membre
supérieur droit. Le potentiel évolutif des cavernomes était très variable, le risque le plus grave, soit la
rupture à l'origine d'une hémorragie cérébro-méningée, se produisant dans 50 % des cas, sans qu'il soit
possible de prévoir ni sa date, ni son importance. En 1988, l'intervention chirurgicale comportait un risque
estimé à 80 % d'une lésion
grave du tronc cérébral (avec signes neurologiques non régressifs), ainsi qu'un risque de décès opératoire
ou postopératoire immédiat de 80 % également. Vu la présence du cavernome et le petit saignement
hémorragique qui était apparu au début janvier 1996, un traitement chirurgical était indispensable dans le
courant de cette même année. En cas de non-intervention, la possibilité d'une hémorragie cérébrale devait
être prise en considération à 50 %, voire un peu plus vu les antécédents du patient , les hémorragies
pouvant entraîner des signes neurologiques fugaces ou majeurs, voire mortels. Les risques de l'intervention
chirurgicale elle-même impliquaient une probabilité de survenance d'une complication locale estimée à 30 %
et un pourcentage minime de mortalité.
Le Professeur V.________, engagé par l'assurance responsabilité civile des Hôpitaux X.________, a
confirmé que des saignements récidivants pouvaient mettre en péril la vie du patient , surtout vu la
localisation très dangereuse du cavernome dans le voisinage cérébral. Une rapide décision opératoire
devait intervenir, l'ablation de l' angiome étant plus facile peu de temps après un saignement .
B.b Par jugement du 5 septembre 2001, le Tribunal de première instance a condamné les Hôpitaux
X.________ à payer à A.________ et à ses consorts divers montants. Il a retenu en particulier que le

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patient n'avait pas été suffisamment renseigné sur les risques de l'opération, respectivement sur les
conséquences de l'absence d'intervention, sur les pourcentages de survenance des différents risques, ainsi
que sur le déroulement de l'opération et sa durée. La légèreté avec laquelle il avait accepté de subir
l'intervention, "la veille pour le lendemain", révélait que "la gravité de l'opération (paraissait) avoir été
masquée", car le patient affichait une confiance et un optimisme sans rapport avec l'échéance qui
l'attendait. Il n'avait donc pas pu donner un consentement éclairé . De même, le consentement
hypothétique faisait défaut, car le malade avait affirmé que s'il avait bénéficié de toute l'information voulue,
il aurait en définitive renoncé à l'opération dans l'immédiat. Cette affirmation était plausible compte tenu de la
personnalité du demandeur et de l'évolution de sa maladie de 1988 à 1996, laquelle n'avait pratiquement
pas altéré le cours ordinaire de sa vie, particulièrement active. Si les pourcentages déterminés
ultérieurement par les experts lui avaient été communiqués, A.________, comme " patient raisonnable",
aurait préféré remettre à plus tard l'opération, "choisissant de vivre pleinement encore quelques années
avant de se décider pour une opération qu'il pouvait espérer encore plus efficace et sûre qu'en 1996, au vu
des progrès déjà accomplis depuis 1988".
Sur appel des Hôpitaux X.________, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, par
arrêt du 15 novembre 2002, a annulé ce jugement et entièrement débouté le demandeur et ses consorts.
C.
A.________ et ses consorts (ci-après: les recourants) forment un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Ils demandent d'annuler l'arrêt de la cour cantonale. Invoquant l'art. 9 Cst. et le droit à la liberté personnelle
ancré à l'art. 10 al. 2 Cst., les recourants prétendent que les constatations de fait de l'arrêt critiqué ont été
posées arbitrairement, et que les notions de consentement éclairé et de consentement hypothétique ont
été appliquées de manière insoutenable. Les recourants font ainsi grief à la Cour de justice de s'être fondée
exclusivement sur la version des faits donnée par le Professeur F.________. Or l'information délivrée par
ce praticien était globale et non détaillée, en ce sens qu'aucun pourcentage de risques n'avait été
communiqué
au patient . Vu l'hospitalisation de A.________ en neurologie entre le 6 et le 12 janvier 1996, à l'issue de
laquelle le patient avait retrouvé et ses réflexes et sa sensibilité, les circonstances dans lesquelles le
rendez-vous auprès du neurochirurgien avait été pris ne permettaient pas à la cour cantonale de considérer
que A.________ savait, avant de consulter le Professeur F.________, que l'opération était l'unique solution
à son cas. A suivre les recourants, l'autorité cantonale est tombée dans l'arbitraire quant à la connaissance
du risque létal par le malade et quant au caractère prétendument urgent de l'opération. De toute manière,
A.________ n'a bénéficié d'aucun délai de réflexion. A considérer les éléments établis par l'instruction, les
recourants sont en outre d'avis que les conditions pour qu'un consentement hypothétique soit admis en
l'occurrence faisaient totalement défaut. Enfin, ils font valoir que la liberté personnelle du patient a été
violée.
Les Hôpitaux X.________ concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt entrepris.
La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 128 I
46 consid. 1a p. 48; 128 II 13 consid. 1a p. 16, 56 consid. 1 p. 58, 66 consid. 1 p. 67; 128 IV 137 consid. 2 in
initio).
L'art. 61 al. 1 CO autorise le législateur cantonal à déroger aux dispositions du code des obligations en ce
qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le
tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge. Cette disposition habilite les cantons à soustraire au
droit privé fédéral et à soumettre à des règles de droit public cantonal la responsabilité de la collectivité
publique, de ses magistrats et fonctionnaires (ATF 128 III 76 consid. 1a et l'arrêt cité). Le traitement des
malades dans les hôpitaux publics relève de l'exécution d'une tâche publique, de sorte que les conditions
auxquelles le patient peut agir en réparation de son dommage et de son tort moral, en cas de traitement
inadéquat, sont déterminées par le droit public (arrêt 2P. 207/1997 du 16 janvier 1998, consid. 1, publié in:
SJ 1998 p. 272). Comme le canton de Genève a fait valablement usage de la faculté offerte par l'art. 61 al. 1
CO en adoptant l'art. 5 al. 2 de la loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980
(LEPM), qui renvoie elle-même à la loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes du 24 février 1989
(LResp), la voie de la réforme est fermée et le Tribunal fédéral ne peut être saisi que par le dépôt d'un
recours de droit public (cf. ATF 128 III 76 consid. 1a, p. 79/80).

ATF 4P.265-2002 Page 5 sur 11
1.2 L'arrêt attaqué est final dans la mesure où la cour cantonale a statué sur une demande pécuniaire, au
fond, par une décision qui n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal.
Les recourants sont personnellement touchés par la décision entreprise, qui écarte leur demande, de sorte
qu'ils ont un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été adoptée
en violation de leurs droits constitutionnels; en conséquence, la qualité pour recourir (art. 88 OJ) doit leur
être reconnue.
Interjeté de plus en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le présent
recours est ainsi recevable.
1.3 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel
invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 128 III 50 consid. 1c p.
53/54 et les arrêts cités).
2. Les recourants font valoir que l'appréciation des preuves et l'établissement des faits ont été effectués
arbitrairement par l'autorité cantonale. Celle-ci aurait en outre interprété les notions de consentement
éclairé et de consentement hypothétique du patient de façon indéfendable.
2.1 Dans la mesure où le Tribunal fédéral doit examiner si les faits ont été constatés sans justification, sa
cognition est limitée à l'arbitraire (art. 9 Cst.). Le recours de droit public n'est pas ouvert pour invoquer
seulement une violation du droit cantonal. Dans cette instance, le Tribunal fédéral ne peut que vérifier, à
supposer qu'on lui soumette des griefs motivés (art. 90 OJ), si l'application du droit cantonal n'est pas
incompatible avec des droits fondamentaux, tels que la protection contre l'arbitraire consacrée par l'art. 9
Cst. (ATF 125 I 161 consid. 3c p. 164 et les arrêts cités).
2.2 Parce que le droit d' autodétermination du patient est protégé par l'art. 10 al. 2 Cst., les recourants
soutiennent que le Tribunal fédéral peut connaître de leur moyen avec un plein pouvoir d'examen.
On ne saurait les suivre dans cette voie. En règle générale, lorsqu'est en cause l'application du droit
cantonal de la responsabilité civile, la cognition est limitée sur ce point à l'arbitraire, même si les recourants
invoquent la liberté personnelle (ATF 127 I 115 consid. 2 p. 116/117). En effet, une intervention chirurgicale,
en tant qu'elle lèse l'intégrité corporelle du patient , porte, il est vrai, atteinte à sa liberté personnelle (cf. art.
10 al. 2 Cst.). Toutefois, le devoir qui pourrait incomber à la corporation publique, dont la responsabilité civile
est engagée, de payer à l'intéressé des dommages-intérêts et une indemnité pour tort moral repose
exclusivement sur la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application que sous l'angle
restreint de l'arbitraire (arrêt 2P.101/1994 du 5 mai 1995, consid. 3b, in: ZBL 97 1996 p. 280/281 et les
références).
3.
Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît
gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le
sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la
décision apparaisse arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution
retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée
sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution
paraît également concevable, voire même préférable (ATF 129 I 8 consid. 2.1; ATF 128 I 273 consid. 2.1).
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, l'autorité fait montre d'arbitraire
lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision,
lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'elle tire des
déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF 129 I 8 consid. 2.1; 127 I 38 consid. 2a p. 41;
124 I 208 consid. 4a). Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge
n'est en principe pas lié par ce dernier. Mais s'il entend s'en écarter, il doit motiver sa décision et ne saurait,
sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans
l'arbitraire. En d'autres termes, le juge, qui ne suit pas les conclusions de l'expert, n'enfreint pas l'art. 9 Cst.
lorsque des circonstances bien établies viennent en ébranler sérieusement la crédibilité (ATF 122 V 157
consid. 1c p. 160; 119 Ib 254 consid. 8a p. 274; 118 Ia 144 consid. 1c p. 146 et les arrêts cités). Si, en
revanche, les conclusions d'une expertise judiciaire lui apparaissent douteuses sur des points essentiels, il
doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses hésitations. A défaut, en se fondant
sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l'art.
9 Cst. (ATF 118 Ia 144 consid. 1c p. 146).
4.

ATF 4P.265-2002 Page 6 sur 11
A l'opposé d'autres droits cantonaux (par ex. l'art. 21 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé
publique), le droit genevois n'énonce pas dans la LEPM l'obligation du médecin de renseigner le patient sur
le genre et les risques du traitement envisagé. Il convient donc de se référer à la jurisprudence et à la
doctrine, qui ont précisé la notion et la portée de ce devoir d'information.
4.1 L'exigence d'un consentement éclairé se déduit directement du droit du patient à la liberté
personnelle et à l'intégrité corporelle, qui est un bien protégé par un droit absolu (ATF 117 Ib 197 consid. 2a;
113 Ib 420 consid. 2 p. 423; 112 II 118 consid. 5e p. 128). Le médecin qui fait une opération sans informer
son patient ni en obtenir l'accord commet un acte contraire au droit et répond du dommage causé, que l'on
voie dans son attitude la violation de ses obligations de mandataire ou une atteinte à des droits absolus et,
partant, un délit civil. L'illicéité d'un tel comportement affecte l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte
sur chacun des gestes qu'elle comporte, même s'ils ont été exécutés conformément aux règles de l'art (ATF
108 II 59 consid. 3 p. 62 et les références).
Une atteinte à l'intégrité corporelle, à l'exemple d'une intervention chirurgicale, est ainsi illicite à moins qu'il
n'existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte réside le plus souvent dans le
consentement du patient ; pour être efficace, le consentement doit être éclairé , ce qui suppose de la part
du praticien de renseigner suffisamment le malade pour que celui-ci donne son accord en connaissance de
cause (ATF 119 II 456 consid. 2a; 117 Ib 197 consid. 2a, déjà cité; 116 II 519 consid. 3b; 115 Ib 175 consid.
2b p. 181; 108 II 59 consid. 2 p. 61).
4.2 L'obligation du médecin de renseigner le patient sur le genre et les risques du traitement envisagé ne
s'étend pas aux mesures thérapeutiques courantes qui ne présentent pas de danger spécial et ne peuvent
entraîner aucune atteinte importante ou durable à l'intégrité corporelle. Le médecin doit donner au patient ,
en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le
pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison,
éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à
l'assurance (ATF 119 II 456 consid. 2; Tomas Poledna /Brigitte Berger , Öffentliches Gesundheitsrecht,
Berne 2002, p. 63 n. 126; Engel, Aspects généraux du droit médical, in: Aspects du droit médical, Fribourg
1987, p. 13; Dominique Manaï , Les droits du patient face à la médecine contemporaine, Bâle 1999, p.
118; Olivier Guillod , La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule in: La responsabilità
del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale, Lugano 1989, p. 73). Le
médecin doit néanmoins veiller à ne pas inquiéter inutilement le patient en suscitant chez ce dernier un état
d'anxiété préjudiciable à sa santé, de sorte qu'un pronostic grave ou fatal peut être caché au patient , mais
doit en principe être révélé à ses proches. Cette possibilité, reconnue au médecin, de moduler son
information, appelée "privilège thérapeutique", ne doit bien sûr pas vider de sa substance l'obligation de
renseigner (Olivier Guillod , op. cit., p. 77).
Ce devoir d'information conditionne l'exercice par le patient de son droit à l' autodétermination et vise
aussi bien à assurer la libre formation de sa volonté qu'à protéger son intégrité corporelle (Rainer J.
Schweizer, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zurich 2002, n. 19 ad art. 10 Cst., p. 158;
Poledna / Berger , op. cit., p. 62, n. 123; Pierre Martin-Achard/Luc Thévenoz , La responsabilité civile des
médecins des hôpitaux publics, in: Aspects du droit médical, Fribourg 1987, p. 235; moins clair: Jean
Penneau, L'incidence du consentement sur la responsabilité juridique des médecins, in: Consentement
éclairé et transfusion sanguine, Rennes 1996, p. 31).
Des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis, ainsi si
l'intervention est anodine, s'il y a une urgence confinant à l'état de nécessité ou si, dans le cadre d'une
opération en cours, il y a une nécessité évidente d'en effectuer une autre (ATF 119 II 456 consid. 2a; 117 Ib
197 consid. 3b, p. 203/204; Engel, op. cit., p. 14; Poledna / Berger , op. cit., p. 113/114).
C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le
consentement préalable de ce dernier (ATF 117 Ib 197 consid. 2d; 115 Ib 175 consid. 2b; Poledna / Berger
, op. cit., p. 112 n. 202; Robert Geisseler, Aufklärungspflicht des Arztes, in: Haftpflicht- und
Versicherungsrechtstagung 1995, St-Gall 1995 p. 172; Christian Conti, Die Malaise der ärztlichen
Aufklärung, in: AJP/PJA 2000 p. 628).
5.
Concernant l'information donnée à A.________ par le Professeur F.________, les recourants reprochent à
la cour cantonale de s'être fondée exclusivement sur la version des faits rapportée par ce médecin, qui est la
principale personne mise en cause dans la procédure.

Information et consentement selon l'art.23 ORaP du 22 juin 1994

Information et consentement selon l'art.23 ORaP du 22 juin 1994

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