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Guide d’accompagnement
            à destination des élus et agents territoriaux
                                       de Midi-Pyrénées.    7

Internet Public
et administration électronique :
repères juridiques



Avril 2011




À quoi servent les nouvelles technologies si vous n'en prof itez pas.
Collection des guides Ardesi
        L'ensemble de la collection Ardesi est téléchargeable sur :
                              www.ardesi.fr



                Internet Public et administration électronique :
                               repères juridiques.
                                     Mai 2008


                  Le site Internet de mon Office de Tourisme.
                                  Novembre 2006


                            Intercommunalité et TIC.
                                    Juin 2006


                         Accès public à Internet :
              comment accueillir les publics et animer les lieux ?
                                    Mars 2005

           Le site Internet : créer et animer le site de ma commune.
                                  Novembre 2004


                               Internet public :
                  pour ma collectivité, pour mes administrés.
                                     Mai 2004




    Ce guide a été réalisé en collaboration avec



>   le Cabinet Alain Bensoussan Avocats - www.alain-bensoussan.com

    Il ne prétend toutefois pas à l'exhaustivité et ne dispense pas du recours
    aux services d'un professionnel compétent.
Sommaire


Éditorial Martin Malvy, Ancien ministre, Président de la Région Midi-Pyrénées   2

Éditorial Alain Ciekanski, Président d’Ardesi, Conseiller régional               3

Avant-propos : qui fait quoi sur Internet ? Sous quel régime juridique ?         4

   > 1 - Préparer et conclure les marchés publics de création                   12
         et d'exploitation de services en ligne

   > 2 - Choisir et obtenir un nom de domaine                                   17

   > 3 - Respecter les mentions et formalités préalables                        26

   > 4 - Utiliser et publier du contenu appartenant à des tiers                 35

   > 5 - Conserver les données de connexion                                     48

   > 6 - Élaborer et appliquer les Conditions Générales d'Utilisation (CGU)     53

   > 7 - Maîtriser le contenu éditorial d'un service Internet                   56

   > 8 - Gérer des réseaux sociaux, des plate-formes collaboratives             61

   > 9 - Fournir ou facturer des services sur Internet                          66

   > 10 - Utiliser Internet en période électorale                               71

   > 11 - Respecter l'accessibilité aux TIC                                     74

   > 12 - Sécuriser les systèmes d'information                                  76

   > 13 - Mettre en œuvre des services publics numériques                       79

Index des textes utilisés par chapitre                                          83

Glossaire                                                                       85

Table des sigles                                                                87



                                                                                     1
Éditorial

            Photo : Olivier Schwartz




                                            Favoriser l'usage des TIC
                                            dans les collectivités


        Nous en sommes convaincus : Internet facilite les démarches administratives des usagers
    et le travail quotidien des élus et des agents. Mais les responsables des collectivités territo-
    riales, de leurs établissements ou associations, ne disposent pas tous du même niveau
    d'information sur les règles qui régissent l'utilisation des nouveaux outils numériques.
    À cet effet, Ardesi, Agence Régionale de Développement de la Société de l'Information,
    met à la disposition des collectivités, ce guide d'accompagnement, intitulé Internet public
    et administration électronique : repères juridiques.
    Que faut-il savoir avant de concrétiser des projets de services en ligne, sites Internet,
    blogs, newsletters, plates-formes collaboratives, réseaux sociaux… ? Dans quelles condi-
    tions peut-on engager la dématérialisation des principales procédures de la collectivité ?

    Ce guide est conçu pour répondre aussi bien aux besoins des élus et des décideurs publics
    locaux qui envisagent de lancer un projet TIC qu'à ceux qui ont déjà mis en place des ser-
    vices numériques. Il apporte une connaissance indispensable du contexte juridique lié à
    Internet.

    Développer l'administration électronique dans la plus grande région de France, revêt
    un enjeu majeur.
    Notre démarche s'inscrit dans le cadre des actions de la Région pour lutter contre la frac-
    ture numérique, avec le développement du haut débit, la création des espaces Cyber-base,
    le déploiement d'un réseau de Points Visio-Public qui favorise l'accès aux services publics
    dans les zones rurales qui en sont éloignées, mais aussi la généralisation de
    l'Environnement Numérique de Travail dans les lycées ou encore le lancement de "l'Ordilib",
    qui permet aux lycéens entrant en seconde d'acquérir un ordinateur portable à des condi-
    tions préférentielles.

    Autant d'actions qui visent avant tout à faciliter la vie quotidienne de nos concitoyens.


                                                                                    Martin Malvy
                                                                                  Ancien ministre
                                                             Président de la Région Midi-Pyrénées


2
Éditorial




                                      Accompagner les projets
                                      numériques de votre territoire


    Les chiffres du Diagnostic 2010 de la Société de l'Information en témoignent : 71% des
Midi-Pyrénéens sont Internautes et 65% ont accès au site Internet de leur Commune. Les
citoyens de la région se sont appropriés les outils et attendent de plus en plus de services
dématérialisés.

Face à cette demande croissante, les collectivités sont amenées à créer et développer des
services numériques, à produire chaque jour davantage des contenus en ligne,... ce qui
engendre une numérisation croissante des métiers de la collectivité.

Avec 23% des Communes de Midi-Pyrénées qui ont un site Internet, une Intercommunalité
sur deux et 72% des Pays, les acteurs publics connaissent aujourd'hui une prise de risque
croissante sur le plan juridique et de surcroît difficile à évaluer.

C'est dans ce contexte qu'Ardesi, dans le cadre de ses missions d'accompagnement des col-
lectivités dans l'appropriation du numérique et toujours avec l'objectif d'observer et d'éva-
luer l'impact des TIC dans la société, produit les clés essentielles à prendre en compte pour
mener à bien tout projet numérique sur un territoire.


                                                                          Alain Ciekanski
                                                                          Président d'Ardesi
                                                                          Conseiller régional




                                                                                                3
Avant-propos


       Qui fait quoi sur Internet ?
       Sous quel régime juridique ?
    Cette liste non exhaustive a pour objet de présenter brièvement les différents intervenants, qui
    seront régulièrement cités tout au long du guide.




             Le Fournisseur d'Accès à Internet (FAI)

                Définition

    Les FAI sont définis par l'article 6.I.1. de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 relative à la
    Confiance dans l'Économie Numérique (LCEN) comme tout prestataire "dont l'activité est
    d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne".

    Très large, cette définition concerne l'ensemble des prestataires susceptibles de permettre
    au public de se connecter.

    Ainsi, un cyber-café, une collectivité territoriale proposant un accès à Internet ou tout
    autre forme de mise à disposition d'un accès au réseau Internet au public, est susceptible
    de se voir appliquer cette qualification. Dans un arrêt du 4 février 2005, la Cour d'appel de
    Paris a même considéré que l'employeur qui donne accès à ses salariés à Internet peut être
    considéré comme un FAI.

    Le Code des postes et des communications électroniques précise également que sont aussi
    considérées comme des opérateurs de communications électroniques "les personnes qui, au
    titre d'une activité professionnelle principale ou accessoire, offrent au public une connexion
    permettant une communication en ligne par l'intermédiaire d'un accès au réseau, y compris
    à titre gratuit". De fait, la notion de "fournisseur d'accès" semble s'entendre d'une manière
    large.

    Celle-ci peut donc, sans doute s'étendre aux hotspots Wi-Fi proposés par les collectivités
    territoriales.

                Régime juridique

    L'enjeu majeur de cette qualification est le régime juridique applicable. Le fournisseur
    d'accès se voit imposer un certain nombre d'obligations et bénéficie d'un régime spécial
    de responsabilité.


4
Un régime de responsabilité spéciale

Par principe, le FAI n'est pas responsable des contenus qu'il transmet et n'a pas d'obligation
générale de surveillance.

Sa responsabilité peut cependant être engagée dans les cas où :

      il est à l'origine de la demande de transmission litigieuse,
      il modifie les destinataires de la transmission,
      il sélectionne ou modifie les contenus faisant l'objet de la transmission,
      il ne se conforme pas aux mesures prises par l'autorité judiciaire destinées à prévenir
      un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service
      de communication au public en ligne.

En d'autres termes, si le FAI se contente d'une prestation totalement neutre sur un plan
technologique et assure uniquement une transmission sur un plan technique, sa respon-
sabilité ne pourra pas être engagée.

            Les obligations particulières des FAI

Même s'il n'est pas responsable des contenus qu'il transmet le fournisseur d'accès doit
respecter des obligations qui lui sont propres.

Au premier rang de ces obligations, il doit concourir à la lutte contre certains contenus
illicites :

      l'apologie des crimes contre l'Humanité,
      l'incitation à la haine raciale,
      la diffusion d'images pédophiles,
      les activités illégales de jeux.

À cette fin, il doit mettre en place un dispositif clairement visible sur son site Internet,
destiné à toute personne susceptible de porter à sa connaissance ce type de contenu.

De plus, il est tenu de proposer au moins un outil de filtrage, destiné par exemple à met-
tre en place un système de contrôle parental, ainsi que d'informer ses abonnés des risques
qu'ils encourent du fait d'actes de jeux réalisés en violation avec la loi.

Afin de prévenir les infractions de contrefaçon, le fournisseur d'accès doit informer ses
abonnés de l'existence de moyens de sécurisation permettant de prévenir les manque-
ments à l'obligation définie à l'article L336-3 du Code de la propriété intellectuelle et leur
proposer au moins un des moyens figurant sur une liste qui labellise les moyens de sécu-
risation.


                                                                                                 5
Le FAI est tenu de conserver les données de nature à permettre l'identification de ceux qui ont
    contribué à la création d'un contenu (voir le Chapitre 5 - Conserver les données de connexion).

    Lorsqu'elle est saisie de faits susceptibles de constituer un manquement à l'obligation
    définie à l'article L. 336-3, la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection
    des droits sur internet (Hadopi) peut envoyer à l'abonné, sous son timbre et pour son
    compte, par la voie électronique et par l'intermédiaire d'un FAI ayant conclu un contrat
    avec l'abonné, une recommandation. Si l'infraction est caractérisée, l'Hadopi peut deman-
    der à ce fournisseur de suspendre l'abonnement Internet de l'un de ses abonnés. Le FAI
    doit alors informer l'Hadopi de la date à laquelle a débuté la suspension.

    Si le fournisseur d'accès ne respecte pas son obligation de mettre en œuvre une coupure
    d'accès à Internet de l'abonné dans les 15 jours suivant la notification de l'Hadopi, celui-
    ci pourra être condamné à une amende maximale de 5 000 euros.


             L'hébergeur

                Définition

    L'hébergeur est défini par l'article 6-I-2. de la LCEN comme "les personnes physiques ou
    morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des servi-
    ces de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons
    ou de messages de toutes natures fournis par des destinataires de ces services."

    Ainsi, une collectivité territoriale qui se propose d'héberger des sites web ou des pages
    web de tiers sur ses serveurs ou plus simplement qui propose à ses administrés des espaces
    destinés à leur permettre de stocker du contenu accessible par Internet pourra être qualifiée
    d'hébergeur.

    Au même titre que pour les FAI, le législateur a créé un régime de responsabilité spécifique.

    Tout comme pour la qualification de FAI, il est difficile de savoir précisément les critères
    de qualification de la notion d'hébergeur. La jurisprudence a considérablement élargi le
    champ d'application de cette notion en l'admettant pour les services d'hébergement de site
    web, puis de pages web, puis de simples contenus de tiers. Plus récemment, la jurispru-
    dence a étendu la notion d'hébergeur à certaines plate-formes de type web 2.0.

    La Cour d'appel de Paris par une décision du 3 septembre 2010, a toutefois précisé que ce
    statut d'hébergeur s'applique à un "prestataire dont le comportement serait purement tech-
    nique, automatique et passif et qui, partant, n'aurait pas la connaissance ou le contrôle des

6
données qu'il stocke (…). L'appréciation de l'existence ou de l'inexistence du contrôle exercé
par le prestataire sur les informations stockées, n'est pas fonction du contrôle que ce presta-
taire fait le choix d'exercer ou de ne pas exercer, mais doit être conduite au regard de la
nature du service effectivement offert par ce prestataire". Cette définition est conforme à
celle de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) ainsi qu'à celle de la Cour
de Cassation qui définissent l'hébergeur comme celui qui n'est pas l'éditeur c'est-à-dire le
prestataire qui "n'a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un
contrôle des données stockées".

            Le régime juridique des fournisseurs d'hébergement

              Un régime de responsabilité spéciale

Au terme de l'article 6.I.2. de la LCEN "les personnes physiques ou morales qui assurent,
même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au
public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute
nature fournis par des destinataires de ces services, ne peuvent pas voir leur responsabilité
civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destina-
taire de ces services, si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illi-
cite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère, ou si, dès le moment où elles
en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en ren-
dre l'accès impossible".

L'article 6.I.3. de la LCEN prévoit que la responsabilité pénale de l'hébergeur "ne pourra
être engagée à raison des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si
elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si,
dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces
informations ou en rendre l'accès impossible."

De la même manière que pour les FAI, l'hébergeur n'est pas soumis à une obligation générale
de surveillance.

En définitive, l'hébergeur ne sera responsable d'un contenu manifestement illicite que
dans la mesure où :

      il a effectivement connaissance du contenu manifestement illicite et n'a pas agi
      promptement (retrait ou désactivation de l'accès au message litigieux, informer les
      autorités compétentes),
      il n'a pas retiré ou n'a pas rendu inaccessible, suite à la notification par un tiers,
      un contenu répréhensible.


                                                                                                    7
La connaissance de faits litigieux est présumée acquise lorsqu'elle a été "notifiée" à
    l'hébergeur. Le mécanisme de notification est prévu à l'article 6 de la LCEN. Il prévoit que
    la notification doit répondre aux règles de fond et de forme suivantes :

          la date de la notification ;
          si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile,
          nationalité, date et lieu de naissance. Si le requérant est une personne morale : sa
          forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;
          les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination
          et son siège social ;
          la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
          les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des
          dispositions légales et des justifications de faits ;
          la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou
          activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification
          ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté.

                  Les obligations spéciales des hébergeurs

    L'hébergeur est tenu de concourir à la lutte contre la diffusion de certaines infractions.
    La loi vise :

          l'apologie des crimes contre l'Humanité,
          l'incitation à la haine raciale,
          la pornographie enfantine,
          les activités illégales de jeux.

    A ce titre, les hébergeurs doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et
    visible permettant à toutes personnes de porter à leur connaissance ce type de données.
    Ils doivent, en outre, rendre public les moyens qu'ils consacrent à la lutte contre ces acti-
    vités illicites.

    L'hébergeur est tenu de conserver les données de nature à permettre l'identification de
    ceux qui ont contribué à la création d'un contenu (voir Chapitre 5 - Conservation les données
    de connexion).

    Corollaire du droit à la notification, il appartient à l'hébergeur d'y satisfaire sans délai.
    C'est à l'hébergeur de savoir ce qu'il doit faire face à une notification et il n'appartient pas
    au juge, en dehors d'un débat contradictoire, de lui indiquer la marche à suivre comme en
    témoignent les récentes demandes formulées par OVH face aux difficultés rencontrées avec
    Wikileaks.

8
L'hébergeur reste cependant seul juge de la nécessité de retirer un contenu qu'il héberge.
Ce sont les tribunaux qui, en dernier lieu, détermineront si le contenu est illicite et en
conséquence, si l'hébergeur est susceptible de voir sa responsabilité engagée.


         L'éditeur de site Internet ou fournisseur de contenus

Aucun texte ne définit la notion d'éditeur de site Internet ou d'éditeur de contenu. Il s'agit
en réalité de toute personne qui met à la disposition du public, au travers d'un site
Internet, toutes formes de contenus : textes, musiques, photographies, vidéos…

Un régime juridique spécifique est applicable aux éditeurs de site Internet, qui se voient
appliquer le régime du droit de la presse (voir Chapitre 7 - Maîtriser le contenu éditorial d'un
service Internet).


         Les plates-formes de type web 2.0

Les plates-formes web 2.0 jouissent d'un statut hybride : il est difficile de les qualifier
d'hébergeur ou d'éditeur. Ainsi, la jurisprudence décide au cas par cas en cherchant
notamment à caractériser l'existence d'un "choix éditorial", c'est-à-dire, le contrôle exercé
sur la rédaction et l'insertion des contenus pour qualifier un prestataire de service tech-
nique, d'éditeur au sens de la LCEN.

Ainsi, dans une décision du 14 janvier 2010, le Tribunal de Grande Instance de Paris a
expliqué la notion d'éditeur en affirmant que : "le fait pour la société défenderesse d'offrir
aux utilisateurs de son service Google Video, une architecture et des moyens techniques per-
mettant une classification des contenus, au demeurant nécessaire à leur accessibilité par le
public, ne permet pas de la qualifier d'éditeur de contenus dès lors que lesdits contenus sont
fournis par les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le presta-
taire technique de l'éditeur, lequel, par essence même, est personnellement à l'origine de la
diffusion, raison pour laquelle il engage sa responsabilité".

Cette définition a été confirmée par la Cour d'appel de Paris, le 14 avril 2010. En effet,
celle-ci a indiqué que : "l'exploitation du site par la commercialisation d'espaces publicitai-
res, dés lors qu'elle n'induit pas une capacité d'action du service sur les contenus mis en
ligne, n'est pas de nature à justifier de la qualification d'éditeur du service en cause".

Mais ces décisions ne font pas l'unanimité comme en témoignent celles susvisées qui res-
treignent la notion d'hébergeur à des prestations purement techniques et automatiques.


                                                                                                   9
L'abonné à Internet

                  Définition

     L'abonné à Internet est défini comme le "titulaire de l'accès à un service de communication
     au public en ligne".
     Cette définition est issue des lois dites Hadopi dont l'objet est de lutter contre la contre-
     façon.

     Il faut bien distinguer l'abonné de l'Internaute. L'abonné est celui qui est "juridiquement"
     lié à un fournisseur d'accès. L'internaute n'est pas nécessairement un abonné à Internet :
     il est celui qui va surfer sur Internet et accéder aux services en ligne.

                 Régime juridique

     L'abonné à Internet a l'obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l'objet d'une
     utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de com-
     munication au public d'œuvres ou d'objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit
     voisin sans l'autorisation des titulaires des droits.

     L'abonné qui n'a pas mis en œuvre, après recommandation envoyée par la Commission de
     protection des droits, par lettre recommandée, un moyen de sécurisation de son accès à
     Internet, pourra être condamné à une suspension de l'accès à Internet d'une durée d'1
     mois. Cet acte sera considéré comme une négligence caractérisée.

     L'abonné dont l'accès à Internet a été utilisé pour contrefaire sur Internet des œuvres pro-
     tégées, pourra être condamné en plus des peines encourues en cas de contrefaçon prévues
     par les articles L335-2 à L335-4 du Code de propriété intellectuelle à une peine complé-
     mentaire de suspension de l'accès à Internet d'une durée d'1 an. Cette sanction ne devrait
     s'appliquer que si la contrefaçon présumée est répétée après l'envoi par la Commission de
     protection des droits à l'abonné de 2 recommandations lui rappelant les dispositions de
     l'article L. 336-3 du Code de propriété intellectuelle, lui enjoignant de respecter l'obligation
     qui y est définie et l'avertir des sanctions encourues en application des articles L. 335-7
     et L. 335-7-1 du même Code.

     Pendant la durée de la coupure, l'abonné doit continuer à payer l'abonnement et n'a pas
     le droit de souscrire à un nouvel abonnement à Internet. La violation de cette interdiction
     est sanctionnée par une amende d'un montant maximal de 3 750 euros pour l'abonné qui
     a agi avec une négligence caractérisée. Si l'abonnement à Internet inclut d'autres types de
     services tels que les services de téléphone ou de télévision, la décision de suspension ne
     s'applique pas à ces services.

10
L'abonné étant celui qui est juridiquement lié à un fournisseur d'accès, la collectivité ter-
ritoriale vis-à-vis de ses agents est considérée comme l'abonné. Elle l'est donc aussi au
regard de la loi Hadopi. Il lui revient donc nécessairement de satisfaire aux exigences de
la loi.


          L'Internaute

L'Internaute est sans aucun doute l'un des personnages les plus importants de l'Internet
ne serait-ce qu'en volume.

Il n'a cependant pas de statut juridique particulier, ce qui semble d'ailleurs tout à fait normal.
C'est une personne physique ou morale, citoyen ou non, qui doit répondre de ses agisse-
ments, qu'il soit sur Internet ou non n'y change rien. De même, sa responsabilité sera iden-
tique quelles que soient les modalités d'accès (gratuit/payant, professionnel ou personnel).


          Le maître d'ouvrage

Le maître d'ouvrage est celui qui finance un projet et décide d'en confier la réalisation à
un tiers, prestataire de services, appelé maître d'œuvre, afin de permettre la création ou
l'exploitation d'un service Internet.
Il définit les objectifs, le planning, le budget de l'ouvrage final et rémunère le maître
d'œuvre (Voir Chapitre 1 - Préparer et conclure les marchés publics de création ou d'exploi-
tation de services en ligne).




                                                                                                     11
Chapitre 1


        Préparer et conclure les marchés publics
        de création ou d'exploitation de services en ligne


              La définition et la formalisation des besoins

     La détermination des besoins à satisfaire constitue une obligation réglementaire du Code
     des marchés publics (Articles 5 et 6). L'expression des besoins est un préalable fondamental
     à tout marché de services en ligne : le besoin constituera l'objet du contrat et la contre-
     partie de la rémunération du prestataire chargé de son exécution.

     Un soin particulier doit donc être apporté à la définition des besoins et aux documents qui
     les formalisent. Dans le cas de prestations immatérielles comme la création d'un site Internet,
     le recours à la rédaction du cahier des charges doit être systématique.

     Si le besoin a été exprimé de manière imprécise, voire insuffisante, le résultat ne sera pas
     nécessairement satisfaisant. Cette phase consomme d'importantes ressources humaines et
     financières mais ne doit pas pour autant être négligée. En effet :

           un cahier des charges décrivant et circonscrivant les besoins de manière claire et
           précise limite les risques de dérives de coûts et évite les itérations consommatrices
           de ressources,
           en cas de divergence voire de litige, le cahier des charges constitue la référence qui
           permet de vérifier si votre besoin a été satisfait ou non.

     En tant que document de référence, le cahier des charges doit comporter au moins 3 volets :

           un volet "Spécifications" décrivant les principales fonctionnalités attendues et les
           contraintes de toutes natures y afférent,

           un volet "Planning" incluant des dates butoirs et la date de fin du projet,
           un volet "Juridique" spécifiant les pré-requis juridiques incontournables concernant
           par exemple la propriété des sources, les périodes de garanties ou la responsabilité.

     Lorsque ce document a fait l'objet d'un échange de questions/réponses avec le prestataire,
     il est nécessaire, avant de conclure ou d'attribuer le marché, d'établir un document mis à
     jour et consolidé qui constituera le document de référence sur lequel s'engageront les par-
     ties. Ce document est couramment appelé "cahier des spécifications".

12
Les principales clauses clés

                 La clause recettes/validation

Cette clause organise la vérification de la conformité du service fourni aux besoins exprimés.

La procédure est généralement échelonnée en fonction de l'avancement du projet. Elle
s'achève par une vérification globale de l'ensemble des prestations objet du marché. Il est
recommandé de combiner validations/recettes et calendrier de paiement de manière à
libérer les paiements dus au prestataire au fur et à mesure des validations. En cas de non
réalisation, de retard ou de non-conformité, il sera possible d'émettre des réserves qui
auront pour effet de bloquer temporairement les paiements.

                 La clause propriété intellectuelle

Un contrat seul ne suffit pas à garantir une cession des droits sur des éléments protégés
par le droit d'auteur (texte, son, image, vidéo, logiciel, site web, photo…). Le contrat ou
le marché passé doit nécessairement comporter une clause dite de "cession de droit".

Par exemple : un site Internet créé dans le cadre d'un marché ne comportant pas de clause
de cession de droit de propriété intellectuelle restera la propriété du prestataire qui l'a
créé. Dans cette hypothèse, la collectivité territoriale ne disposera que d'un simple droit
d'utilisation et ne pourra, par exemple, réutiliser les graphismes ou les textes du site
Internet pour une plaquette papier sans obtenir l'autorisation du prestataire.

Cette clause doit par ailleurs répondre très précisément aux règles posées par le Code de
la propriété intellectuelle, à savoir :

          identifier les droits cédés,
          les modalités d'utilisation des éléments cédés,
          la durée de la cession (qui peut aller jusqu'à la durée légale de protection des droits
          d'auteurs),
          la portée géographique de cette cession (qui peut être "le monde" aussi),
          les aspects financiers de la cession s'il y a lieu.

Le nouveau CCAG spécial TIC1 comporte 2 options dans son article 38 qui permettent au
pouvoir adjudicateur de déterminer justement le régime applicable.

Il est vrai qu'il existe de nombreuses œuvres dites "libres". Il peut s'agir soit de logiciels
mais aussi d'autres contenus comme ceux diffusés sous Creative Commons.

1
    www.achatpublic.info/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=538&Itemid=143

                                                                                                    13
Comme toutes les œuvres, celles qui sont "libres" n'en sont pas moins protégées par le
     droit d'auteur. Cependant, l'auteur donne par avance les conditions de leur utilisation.
     Il n'y a donc pas besoin d'obtenir une cession de leur part mais il faut respecter les condi-
     tions posées par la licence libre.

     De fait, une œuvre peut donc être libre uniquement pour certains droits. Il faut, par consé-
     quent, être particulièrement attentif et respecter la licence sous laquelle les éléments sont
     diffusés. En cas de recours à du libre il faut donc être aussi attentif à la clause de propriété
     intellectuelle que pour des œuvres classiques.

     La chose peut être plus complexe encore lorsque la prestation mêle du "libre" et du
     “propriétaire” ou différentes formes de "libre". Dans ce dernier cas, il est important d'ob-
     tenir du prestataire une cartographie très précise des différentes briques et de leur statut
     en termes de propriété intellectuelle.

                 La clause de prix

     Cette clause détermine le montant du prix à payer en contrepartie des prestations et orga-
     nise les modalités de paiement. Le prix peut être forfaitaire ou en régie.

     La rémunération forfaitaire globale est la formule recommandée. Elle permet de connaître
     le prix de la prestation dès la conclusion du marché. Elle peut, en revanche paraître inap-
     propriée lorsque la durée ou le contenu des prestations ne peut être déterminé à l'avance.

     Dans le cas d'un marché public, il sera possible de recourir aux procédures de marchés frac-
     tionnés prévues au Code des marchés publics, permettant de passer commande au fur et à
     mesure des besoins (articles 76 à 78).

     Si le marché est un contrat privé, le prix pourra être en régie : le prestataire sera payé au
     fur et à mesure des journées/hommes dépensées sur le projet. Dans ce dernier cas, il est
     recommandé de mettre en place une procédure contradictoire de validation du nombre de
     journées/hommes déclarées par le prestataire, avant que ce dernier ne procède à l'établis-
     sement de sa facture.

     Dans tous les cas, il est nécessaire de prévoir à l'avance la rémunération ou la prise en charge :

           des frais engagés par le prestataire,
           des éventuels travaux supplémentaires,
           des prestations accessoires ou complémentaires susceptibles d'être décidées
           en cours de réalisation.


14
La clause de pénalités

Les pénalités ont avant tout un caractère incitatif : elles sanctionnent les manquements
(retard, non-conformité, défaut de qualité…) du prestataire et constituent de ce fait, pour
ce dernier, une incitation à respecter ses engagements contractuels. Elles ne sont applica-
bles que si elles ont été prévues au marché. Il est nécessaire de préciser que les pénalités
ne réparent pas l'intégralité du préjudice que le client pourrait subir du fait du manque-
ment. A défaut, elles sont réputées forfaitaires : une fois les pénalités appliquées, le client
ne peut plus rechercher la responsabilité du prestataire.

Les montants des pénalités doivent être proportionnés aux manquements. Le juge dispose
du pouvoir de les moduler si elles lui apparaissent excessives ou dérisoires.

            La clause responsabilité

Elle organise les conditions dans lesquelles la responsabilité du prestataire peut être
recherchée. Les prestataires demandent généralement à obtenir la limitation de leur res-
ponsabilité à un montant qui est, soit une fraction, soit un multiple du montant du marché.
Il est d'usage, lorsque le marché n'est pas un marché public, de négocier cette clause.
Cette négociation doit toujours tenir compte des risques réellement encourus, et pas uni-
quement du montant du marché.

Par exemple, la limitation de responsabilité d'un prestataire hébergeant un site Internet
de réservation de meublés touristiques doit prendre en compte le manque à gagner que
pourrait générer l'indisponibilité dudit site Internet.

            La clause de réversibilité

Cette clause permet au client de s'assurer de la continuité de son système informatique en
cas de rupture du contrat conclu avec le prestataire informatique.
Cette clause a pour objet de contraindre le prestataire à transmettre les informations
utiles dont il dispose à son successeur ou au client afin que la reprise de la gestion du
système informatique du client soit assurée sans rupture.

Le client a intérêt à intégrer cette clause au contrat conclu avec son prestataire.
Afin de s'assurer du fonctionnement de la réversibilité, il est possible de mettre en place
dans le marché :

      un plan de réversibilité,
      des tests sur le plan de réversibilité,
      conditionner le fonctionnement de la réversibilité au paiement d'une partie de
      la prestation.

                                                                                                  15
La clause Norme et Référentiel

     3 référentiels s'imposent ou sont supposés dans un futur proche s'imposer aux autorités
     administratives :

           le Référentiel Général de Sécurité (RGS) : un recueil de règles et de bonnes pratiques
           en matière de sécurité des systèmes d'information. Il est principalement destiné aux
           autorités administratives proposant des services en ligne aux usagers. Il vise à
           assurer la sécurité des échanges électroniques entre les usagers et les autorités
           administratives ainsi qu'entre les autorités administratives elles-mêmes ;
           (voir Chapitre 11 - Sécuriser les systèmes d'information)

           le Référentiel Général d'Interopérabilité (RGI) : "fixe les règles techniques permettant
           d'assurer l'interopérabilité des systèmes d'information. Il détermine notamment les
           répertoires de données, les normes et les standards qui doivent être utilisés par les
           autorités administratives." Selon l'article 11 de l'ordonnance du 8 décembre 2005
           relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et
           entre les autorités administratives. Il s'applique aux administrations, aux collectivités
           territoriales et aux établissements publics à caractère administratif ;

           le Référentiel Général d'Accessibilité pour les Administrations (RGAA) : consiste
           à rendre progressivement accessible à tous, l'ensemble des informations fournies par
           les services de communication publique en ligne de l'État, des collectivités territoriales
           et des établissements publics qui en dépendent.

     Lorsque le respect d'un de ces référentiels s'impose à l'acteur public, il est impératif que
     celui-ci s'enquiert de la capacité de son prestataire à fournir des prestations conformes
     aux exigences qui y sont posées.




16
Chapitre 2


Choisir et obtenir un nom de domaine


         Définition

Les noms de domaine désignent l'adresse des services en ligne et notamment l'adresse des
sites Internet (par exemple : ardesi.fr) et celles des services de messagerie (par exemple :
patrick.dupond@ardesi.fr). Ils jouent donc un rôle fondamental dans le fonctionnement
d'Internet.

Un nom de domaine est constitué :

      d'un terme ou d'une phrase : généralement il s'agit du nom de la collectivité territoriale
      seul ou associé à un mot comme commune (ville ou conseil régional, un lieu, le nom
      ou l'enseigne d'une société, d'une marque, d'un slogan, d'une association et même
      de personnes physiques et d'élus),
      et d'une extension (appelée aussi suffixe) : ".fr", ".de", ".ca", ".jp", ".net", ".com",
      ".org", ".eu", etc.

Il existe 3 types d'extensions :

      les extensions par pays : elles sont alors composées de 2 lettres, correspondant à
      un code pays (par exemple : ".fr" pour la France, ".uk" pour le Royaume-Uni, ".it"
      pour l'Italie). Un pays peut cependant avoir plusieurs extensions comme pour la
      France qui en plus du ".fr" dispose du “.re” (Ile de la réunion), du “.pf “(Polynésie),
      du “.pm” (pour Saint Pierre et Miquelon)...
      les extensions génériques : elles correspondent à un thème déterminé (par exemple :
      ".com" pour les sociétés ou ".org" pour les associations et organismes non gouver-
      nementaux, ou ".edu" pour les sites liés à l'éducation ou encore ".name" pour que
      les personnes morales puissent protéger leur marque),
      les extensions par zones géographiques : elles correspondent à un continent
      (par exemple : ".eu" pour l'Europe, ".asia" pour l'Asie).

Il existe 2 évolutions notables en termes de noms de domaine pour les mois et les années
à venir :

      les extensions "personnelles" : correspondent aux extensions qui seront directement
      administrées par un acteur public ou privé. Il en est ainsi des noms de villes qui pourront
      prochainement être administrés par les Villes elles-mêmes ou des prestataires techniques

                                                                                                    17
désignés par elle. Plusieurs villes ont déjà exprimé le souhait de mettre en œuvre de tels
           noms de domaine à savoir Paris pour ".paris", Berlin pour le ".berlin" et New York pour
           le ".newyork". La Région Bretagne pour sa part envisage la demande pour le ".bzh" ;

           les IDN : correspondent aux noms de domaine accentués. Pour l'heure, dans la plupart
           des zones de nommage du monde, les noms accentués sont exclus et le nom de
           domaine ne peut être enregistré qu'avec des lettre A à Z, des chiffres 0 à 9 et des
           tirets. Il existe une forte pression pour l'ouverture des noms de domaine accentués
           qui devrait voir le jour en France en 2011 ou 2012.


              Quelle extension choisir ?
     Pour l'extension, le choix dépend des objectifs poursuivis par le déposant. Si l'extension
     ".com" semble être la mieux adaptée pour un site Internet marchand à vocation mondiale,
     une extension géographique (par exemple, ".fr") sera préférée pour un site Internet pro-
     posant des services sur un territoire déterminé et semble être le choix optimal pour une
     collectivité territoriale.

     Il n'existe qu'un seul cas où le ".fr" est obligatoire : pour les plate-formes de jeux en ligne
     agrées par l'Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel).

     Cependant, choisir la "bonne" extension n'est pas anodin et n'est pas qu'une question
     technique ou économique. Il faut savoir qu'en France, il existe un cadre protecteur des
     noms de domaine. Il ne s'applique que pour les extensions françaises et principalement le
     ".fr." De fait, si l'on veut être plus protégé ou mieux protégé, il est souvent préférable pour
     un acteur public d'utiliser un ".fr".


              Obtenir le nom de domaine
     La demande d'enregistrement d'un nom de domaine est généralement traitée par un
     "bureau d'enregistrement" qui lui-même s'adresse à un Office d'enregistrement.

     En France, il existe de très nombreux bureaux d'enregistrements qui proposent l'enregistrement
     de ".fr", de ".com", de ".eu" et généralement de toutes les autres extensions. Il existe par
     exemple plus de 1 000 bureaux d'enregistrements qui sont agréés par l'Afnic et qui peuvent
     donc "vendre" du ".fr".

     Les démarches sont, en règle générale, entièrement dématérialisées mais il est possible pour
     certaines extensions qu'il soit nécessaire de fournir un élément ou un document par courrier
     ou par fax.

18
Le demandeur doit respecter différentes obligations et essentiellement :

      justifier de son existence légale et s'identifier auprès de l'unité d'enregistrement,
      déclarer un contact administratif susceptible d'être contacté en cas de besoin,
      respecter les droits antérieurs des tiers et notamment les éventuelles marques pré-
      existantes,
      éviter de choisir des termes injurieux, diffamatoires, racistes ou, liés à des crimes
      ou des délits ou contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs,
      respecter certaines contraintes syntaxiques.


         La règle du premier arrivé - premier servi

Contrairement au principe de spécialité qui gouverne le droit des marques et qui permet,
en fonction du secteur, la coexistence d'une même marque pour 2 produits totalement dif-
férents, il ne peut exister qu'un seul nom de domaine en fonction de l'extension choisie. Il
s'agit d'une ressource technique qui n'est pas duplicable.

Les demandes sont traitées dans un ordre chronologique de réception, c'est la règle
du "premier arrivé, premier servi".


         Attention aux antériorités !

Ni les bureaux d'enregistrement, ni les Offices d'enregistrements n'effectuent de contrôle
d'antériorité ou de légalité des noms de domaine qu'elles attribuent. En l'absence de véri-
fications préalables, un nom de domaine, déposé en toute bonne foi par une collectivité
ou une association peut, par conséquent, enfreindre les droits de tiers.

La vérification de l'existence de telles antériorités est donc un préalable nécessaire au
choix de tout nom de domaine. En effet, tout enregistrement de nom de domaine effectué
en violation de droits antérieurs de tiers, par exemple sur une marque, est de nature à
engager la responsabilité du réservataire.

           Le respect des marques antérieures

Le titulaire d'une marque, enregistrée antérieurement à la réservation d'un nom de
domaine, permet audit titulaire de contester la réservation du nom de domaine. Cette
contestation peut intervenir sur les fondements suivants : contrefaçon, concurrence
déloyale et/ou parasitisme.

                                                                                               19
À noter : le recours à une recherche d'antériorité2 permet de connaître avec précision
                       l'état des marques antérieures, similaires ou identiques au nom de
                       domaine devant faire l'objet d'une réservation. Les recherches d'antériorités
                       peuvent être réalisées en ligne sur le site de l'Institut National de la
                       Propriété Intellectuelle (INPI) à l'adresse suivante : www.boutique.inpi.fr.

                       Le respect des noms de domaine antérieurs

     Il importe également de vérifier via un moteur de recherches conventionnel que le nom de
     domaine envisagé n'est ni semblable, ni identique à celui d'un organisme exerçant la même
     activité.

                       Le respect des noms géographiques et les appellations d'origine officielles

     L'utilisation de ces signes distinctifs, par exemple, "Lauragais" ou "volailles du Lauragais"
     est réglementée lorsqu'ils ont été reconnus, en France par l'Institut National de l'Origine
     et de la Qualité. Ils ne peuvent donc, sauf autorisation de ces organismes, être utilisés
     comme noms de domaine.

                       Le respect des droits de propriété littéraire et artistique

     Les termes employés dans les noms de domaines doivent respecter les créations littéraires
     et artistiques et notamment, les noms de personnages de fiction ou encore les titres d'œu-
     vres en tous genres, protégés par le Code de la propriété intellectuelle.


                    Le cas particulier des noms de domaine sous extension "France"

     Il existe un régime juridique spécifique pour les noms de domaine "correspondant au
     territoire national" selon les dispositions de l'article L45 du Code des postes et des com-
     munications électroniques.

     Celui-ci prévoit que :

            “Le ministre chargé des communications électroniques désigne, après consultation
            publique, les organismes chargés d'attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein
            des domaines de premier niveau du système d'adressage par domaines de l'internet,
            correspondant au territoire national. L'exercice de leur mission ne confère pas aux
            organismes ainsi désignés des droits de propriété intellectuelle sur les noms de
            domaine.
     2
         L'Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) propose des services gratuits ou payants de recherches de disponibilités
         des signes distinctifs dont font partie les marques sur son site www.inpi.fr.
20
L'attribution d'un nom de domaine est assurée par ces organismes dans l'intérêt géné-
   ral, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect,
   par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle.
   En cas de cessation de l'activité de ces organismes, l'État dispose du droit d'usage de
   la base de données des noms de domaine qu'ils géraient.

   Le Ministre chargé des communications électroniques veille au respect par ces orga-
   nismes des principes énoncés au deuxième alinéa. Il peut procéder au retrait de la
   désignation d'un organisme, après avoir mis ce dernier à même de présenter ses
   observations, en cas de méconnaissance par celui-ci des dispositions du présent article.
   La décision du Ministre chargé des communications électroniques tendant à la dési-
   gnation, ou au retrait de la désignation, d'un organisme peut faire l'objet d'un recours
   devant le Conseil d’État. Chaque organisme adresse au ministre chargé des communi-
   cations électroniques un rapport d'activité annuel.

   L'attribution et la gestion des noms de domaine rattachés à chaque domaine de premier
   niveau sont centralisées par un organisme unique.

   Un décret en Conseil d’État précise en tant que de besoin les conditions d'application
   du présent article”.

Le décret du 6 février 2007 relatif à l'attribution et à la gestion des noms de domaine de
l'Internet protège un certain nombre d'entités publiques. Il interdit l'utilisation de leurs
dénominations afin de lutter contre les détournements de celles-ci, qui peuvent porter
atteinte à la confiance des utilisateurs de services publics en ligne. Le décret empêche
l'utilisation abusive des noms des communes. Il protège également les titulaires de man-
dat électoral et leur nom associé à des mots faisant référence à des fonctions électives.

L'arrêté du 19 février 2010 désigne l'Association Française pour le Nommage Internet en
Coopération (AFNIC) comme office d'enregistrement chargé d'attribuer et de gérer les
noms de domaine en ".fr" pour une durée de 7 ans. La convention entre l'État et l'AFNIC
portant sur l'attribution et la gestion du nom de domaine en ".fr" définit leurs obligations
respectives pour l'attribution et la gestion de ces noms de domaine et précise leurs rôles
et leurs responsabilités.

Dans une décision du 6 octobre 2010, le Conseil Constitutionnel a déclaré inconstitution-
nel l'article L.45 du Code des postes et des communications électroniques qui fixe le cadre
légal de l'attribution des noms de domaine en France. Cette décision ne prendra effet qu'à
compter du 1er juillet 2011, afin ne pas déstabiliser le système déjà en place, et qu'une
nouvelle législation puisse être mise en place.


                                                                                               21
Par ailleurs, les décisions prises sur la base de l'article L45 avant la date du 1er juillet 2011
     ne sont pas remises en cause par le Conseil constitutionnel.


              Que faire en cas de conflits ?

     Les risques pour une collectivité ou un organisme territorial ou local de voir son nom utilisé
     par des tiers de bonne foi ou non, sont nombreux. D'éventuels pirates ou "cybersquatters"
     peuvent, par exemple, réserver des noms de villes afin d'utiliser la notoriété et la popula-
     rité d'une collectivité pour générer du trafic sur leur site en redirigeant les Internautes. Ils
     peuvent également tenter de négocier la cession contre rétribution des noms de domaine
     indument déposés.

     En cas de réservation ou de dépôt frauduleux par un tiers d'un nom de domaine, 2 voies
     de recours sont envisageables : extrajudiciaire et judiciaire.

                 La procédure extrajudiciaire

     La procédure extrajudiciaire, consiste à rechercher une solution à ces litiges auprès de
     l'autorité compétente. L'autorité compétente dépend du type d'extension en cause.

     Selon la nature de la procédure de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine, les
     institutions de règlement peuvent être agréées par l'ICANN (Internet Corporation for
     Assigned Names and Numbers) pour les procédures UDRP (Uniform Domain-Name Dispute-
     Resolution Policy) ou choisies par les registres nationaux.

                   La procédure UDRP

     La procédure UDRP est une procédure extrajudiciaire de règlement des litiges entre une
     marque et un nom de domaine postérieur. Elle s'applique aux extensions génériques
     comme par exemple ".com", ".net", ".org", ".info", ".biz" et ".name".

     Ces procédures présentent de nombreux avantages en terme de rapidité, de coût et d'effi-
     cacité pour faire cesser le trouble. Elles sont régies par les principes directeurs et les règles
     d'application de l'ICANN qui sont consultables sur le site de l'OMPI :
     www.wipo.int/amc/fr/domains/




22
Les institutions de règlement agréées par l'ICANN et donc aptes à connaître des procédures
UDRP sont :

      le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI,
      le National Arbitration Forum (NAF),
      l'Asian Domain Name Dispute Resolution Center (ADNDRC),
      la Cour d'arbitrage tchèque, depuis le 12 janvier 2009.

Pour les noms de domaine géographiques, il n'est pas nécessaire que l'institution de règle-
ment soit désignée par l'ICANN ; le choix étant dévolu au registre national. L'AFNIC pour
le ".fr" a fait choix de l'OMPI pour assurer une de ces "Parl" (Procédure alternative de réso-
lution des litiges).

L'institution de règlement désignée pour la résolution des litiges ".eu" est la Cour d'arbi-
trage tchèque.

              Les procédures propres au ".fr"

Pour les litiges portant sur le .fr, il existe 3 procédures :

      la Parl OMPI,
      la Parl CMAP,
      la Predec.

Elles s'imposent à toute personne qui enregistre un nom de domaine en ".fr" et parfois en
".re".

La Parl OMPI autrement appelée Procédure alternative de résolution des litiges par
"décision technique" est administrée par le Centre de médiation et d'arbitrage de
l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Le Centre désigne un expert
qui peut prononcer soit la radiation, soit le transfert du nom de domaine. Cependant, il
ne peut pas accorder de réparation financière. Pour que la procédure aboutisse, l'expert
examine différentes conditions :

      le nom de domaine doit porter atteinte aux droits du demandeur (marque,
      dénomination sociale, droit d'auteur…),
      le titulaire du nom de domaine ne doit avoir aucun droit ni intérêt légitime sur
      le radical composant le nom de domaine,
      en cas d'une demande de transfert, le demandeur doit détenir des droits sur le nom
      de domaine.

                                                                                                 23
La Parl CMAP autrement appelée Parl par "recommandation en ligne" permet à toutes les
     parties d'un litige relatif à un ou plusieurs noms de domaine de confier, d'un commun
     accord à un "tiers aviseur" désigné par le Centre de Médiation et d'Arbitrage de Paris
     (CMAP), la mission de formuler une recommandation. Si celle-ci est acceptée par les parties,
     elle est alors utilisée pour rédiger un protocole transactionnel qui sera mis en œuvre par
     l'AFNIC.

     L'AFNIC propose une procédure spécifique appelée PREDEC permettant la résolution des
     cas de violations manifestes du décret du 6 février 2007 relatif à l'attribution et à la gestion
     des noms de domaine de l'Internet qui prévoit notamment que :

           le nom de la République française, de ses institutions nationales et des services
           publics nationaux, seul ou associé à des mots faisant référence à ces institutions ou
           services, ne peut être enregistré comme nom de domaine au sein des domaines de
           premier niveau correspondant au territoire national que par ces institutions ou services ;

           sauf autorisation de l'assemblée délibérante, le nom d'une collectivité territoriale ou
           d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, seul ou
           associé à des mots ou abréviations faisant référence aux institutions locales, peut
           uniquement être enregistré par cette collectivité ou cet établissement public comme
           nom de domaine au sein des domaines de premier niveau correspondant au territoire
           national ;

           le nom d'un titulaire d'un mandat électoral, associé à des mots faisant référence à
           ses fonctions électives, peut uniquement être enregistré par cet élu comme nom de
           domaine au sein des domaines de premier niveau du système d'adressage par
           domaine de l'internet correspondant au territoire national.

     En cas de violation de l'une de ses dispositions, l'ayant droit éligible au titre des articles
     R.20-44-43 et suivants du Code des postes et des communications électroniques peut
     déposer une demande auprès de l'AFNIC. Les frais de procédure s'élèvent à 250 euros HT
     par nom de domaine.

     Cette procédure permet d'obtenir une décision de transmission, de blocage ou de suppres-
     sion du nom de domaine dans un délai de 45 jours minimum. Pendant toute la durée de la
     procédure, le nom de domaine est gelé.

     Il convient cependant d'être attentif car la nouvelle règlementation du ".fr" prévue pour
     2011 pourrait modifier le cadre des procédures alternatives de résolution des litiges.



24
La procédure judiciaire

Il est toujours possible pour celui qui conteste l'enregistrement et l'exploitation d'un nom
de domaine de choisir la voie contentieuse.

Ces actions judiciaires présentent 3 avantages :

      il s'agit d'une décision de justice donc sa "force juridique" est sensiblement
      supérieure à une décision rendue dans la cadre d'une procédure alternative de
      résolution des litiges ;
      elles permettent des cas d'ouverture plus grands que celles, souvent réduites,
      des procédures alternatives ;
      elles permettent d'obtenir en plus la réparation du préjudice cause.

A titre d'exemple : par décision du 29 octobre 2010, le Tribunal de Grande Instance a
condamné le titulaire du nom de domaine sncfusa.com pour atteinte à la marque notoire
SNCF et au nom de domaine sncf-usa.com dont est titulaire la SNCF et pour pratique com-
merciale trompeuse. Il a été condamné à transférer son nom de domaine à la SNCF et au
paiement de dommages et intérêts substantiels.




                                                                                               25
Chapitre 3


     Respecter les mentions et formalités préalables


     Avant la mise en œuvre d'un service en ligne, il convient de s'assurer du respect des for-
     malités préalables. De même, il convient de veiller au respect des obligations en termes de
     "mentions obligatoires".

     Si de ce point de vue, le respect de la loi dite Informatique et Libertés de 1978 modifiée est
     le plus important, ce n'est pas le seul cadre juridique ou la seule loi à imposer des mentions.

     Dans certains cas, les mentions ne sont pas "obligatoires" mais elles sont vivement
     conseillées pour certains types de services


              Les formalités préalables

                 Démarches préalables auprès de la CNIL

     La CNIL est l'autorité administrative indépendante compétente dès lors que des données
     à caractère personnel sont collectées, enregistrées, organisées, conservées, adaptées,
     modifiées, consultées, utilisées, communiquées, diffusées, rapprochées, interconnectées,
     verrouillées, effacées ou détruites.

     Les "données à caractère personnel" ne se limitent pas aux seuls "nom" ou "prénom".
     La loi précise que l'on entend par "données à caractère personnel" : "toute information rela-
     tive à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirec-
     tement, par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont
     propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l'ensem-
     ble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir
     accès le responsable du traitement ou toute autre personne".

     La CNIL a publié en 2008 un guide à l'attention des collectivités territoriales accessible sur
     son site à l'adresse www.cnil.fr.

                   Le responsable du traitement

     Le responsable du traitement est la personne ou l'organisme qui décide de la mise en
     œuvre du traitement et qui en détermine la finalité et les moyens. S'agissant d'un service
     en ligne ou de l'administration électronique, le responsable du traitement est nécessaire-
     ment la collectivité territoriale qui le met en œuvre.

26
C'est à lui d'effectuer les formalités de déclarations ou les demandes d'avis relatives à un
traitement de données à caractère personnel.

S'il n'existe pas de collecte de données à caractère personnel, il n'y a pas de formalité à
réaliser auprès de la CNIL. Cependant, ces cas sont rarissimes pour ne pas dire improba-
bles car la plupart des services en ligne permettent au minimum de traiter des logs de
connexion ou des données de trafic qui doivent être considérées comme des données à
caractère personnel3.

                    Les différentes formalités

Il existe 5 régimes possibles dont la mise en œuvre est fonction du ou des traitements
sous-tendus par le service en ligne proposé :

          l'exonération : s'il s'agit d'un "simple" site informationnel ou institutionnel la collectivité
          territoriale est dispensée de démarche préalable en application de la délibération
          n°2006-138 du 9 mai 2006 décidant de la dispense de déclaration des traitements
          constitués à des fins d'information ou de communication externe ;

          la déclaration simplifiée : lorsque le traitement mis en œuvre correspond en tout
          point à une délibération de la CNIL adoptant une norme relative à un traitement ne
          portant manifestement pas atteinte à la vie privée. Dans ce cas, la déclaration
          pourra être réalisée de manière simplifiée par une déclaration de conformité ;

          la déclaration ordinaire : dans la plupart des cas, la collectivité territoriale devra
          procéder par voie de déclaration préalable normale. Dès lors qu'elle souhaite
          recueillir des données à caractère personnel, elle entre dans ce cadre administratif ;

          l'autorisation : il est parfois nécessaire d'obtenir une autorisation préalable de la CNIL.
          Elle est requise lorsque les données traitées sont sensibles ou que le traitement lui-
          même est considéré comme sensible aux yeux de la loi. Les cas sont limitativement
          énumérés à l'article 25 de la loi dite informatique et libertés ;

          le décret en Conseil d'État : il existe enfin un régime spécial pour les traitements
          de données à caractère personnel mis en œuvre pour le compte de l'État, d'une personne
          morale de droit public ou droit privé gérant un service public, aux fins de mettre à
          disposition des usagers de l'administration un ou plusieurs téléservices de l'adminis-
          tration électronique si ces traitements portent sur des données particulières.
          Par exemple : le numéro d'inscription des personnes au répertoire national d'iden-
          tification des personnes physiques (numéro de sécurité sociale) ou tout autre iden-
          tifiant des personnes physiques. Dans ce dernier cas, le régime est particulier. Il
          repose sur une autorisation du Conseil d'État, pris après avis motivé et publié de la
3
    Délibération n°2006-138 du 9 mai 2006 - www.cnil.fr/

                                                                                                            27
CNIL en cas de traitement opéré pour le compte d'un établissement public ou d'une
                personne morale de droit privé gérant un service public par décision de l'organe
                délibérant chargé de leur organisation.

     La CNIL a émis des recommandations spécifiques à l'égard des collectivités locales :

               toute personne a le droit de s'opposer à la diffusion de données la concernant, à
               tout moment et sans avoir à en donner le motif ;
               la conservation des informations liées à la navigation (adresse IP, date et heure, etc.)
               est limitée à ce que commandent la sécurité du site et la mesure de sa fréquentation ;
               en cas d'hébergement du site, il est interdit au fournisseur d'utiliser ou de céder les
               données autrement que sous forme statistique ;
               la CNIL a récemment mis en ligne un guide destiné aux collectivités territoriales4 .

                        Les autres formalités

     En dehors des formalités CNIL, d'autres formalités préalables peuvent être nécessaires
     comme :

               le dépôt d'une marque pour ajouter une protection à un nom de domaine,
               le dépôt d'un code source informatique auprès d'une entité habilitée comme l'Agence
               pour la protection des programmes,
               tout autre autorisation auprès de n’importe quelle autorité administrative…


                       Les mentions imposées

                        Mentions Informatique et Libertés

     Il existe des mentions de 2 natures :

               mentions générales,
               mentions spéciales "formulaire".

     Outre les exigences préalables imposées par la loi Informatique et Libertés relatives à la
     mise en œuvre d'un traitement de données personnelles, un éditeur de site Internet doit
     afficher clairement, qu'il soit une collectivité locale ou non, certaines mentions qui varient
     en fonction des données collectées.

     4
         www.cnil.fr

28
Il s'agit des informations communément désignées sous l'appellation de "mentions CNIL"
et dont l'objet est de :
     signaler la création de traitement ou de fichier de données personnelles aux personnes
     qui en font l'objet ;
     informer les intéressés de leur faculté d'accès aux informations recueillies à leur sujet ;
     informer les intéressés de leur droit de rectification et éventuellement de retrait.

En cas de traitement de données personnelles, il est donc obligatoire de faire figurer
les mentions suivantes sur le site Internet :

     le numéro attribué par la CNIL lors de la déclaration ou numéro de dispense,
     la possibilité de rectifier ou supprimer des données nominatives,

            Exemple de mention-type

         [...........]*, responsable du traitement, met en œuvre un traitement de don-
         nées à caractère personnel ayant pour finalité [...........]*.
         Les données collectées sont indispensables à la gestion de ce traitement et
         sont destinées aux services concernés de [...........]*.
         En application de la loi Informatique et Libertés du 6/01/1978, vous disposez
         d'un droit d'interrogation, d'accès, de rectification et d'opposition pour motifs
         légitimes relativement à l'ensemble des données vous concernant qui s'exercent
         par courrier électronique à [...........]* ou par courrier postal auprès de
         [...........]* situé [...........]*, accompagné d'une copie d'un titre d'identité.

        * Champs à compléter


     la possibilité de communication des données à des tiers,

            Exemple de mention-type formulée par la CNIL (source CNIL)

         Le(s) service(s)………………………………… [Veuillez citer le nom du ou
         des services responsables du traitement] dispose(nt) de moyens informati-
         ques destinés à gérer plus facilement …………………… [Veuillez indiquer la
         finalité du traitement].

         Les informations enregistrées sont réservées à l'usage du (ou des) service(s)
         concerné(s) et ne peuvent être communiquées qu'aux destinataires suivants :
         ………… [Veuillez préciser les destinataires].



                                                                                                   29
les mentions relatives aux "cookies" ou "applets JAVA" : la collecte de données nomina-
     tives par le biais de procédés techniques, en dehors du consentement exprès de l'Internaute,
     doit être clairement mentionnée.


                 Exemple de mention-type

               L'utilisateur est informé que lors de ses visites sur le site, un cookie peut
               s'installer automatiquement sur son logiciel de navigation.

               Le cookie est un bloc de données qui ne permet pas d'identifier les utilisa-
               teurs mais sert à enregistrer des informations relatives à la navigation de
               celui-ci sur le site.

               Le paramétrage du logiciel de navigation permet d'informer de la présence de
               cookie et éventuellement, de la refuser de la manière décrite par la CNIL sur
               son site www.cnil.fr.

               En application de la loi Informatique et Libertés du 6/01/1978, vous dispo-
               sez d'un droit d'interrogation, d'accès, de rectification et d'opposition pour
               motifs légitimes relativement à l'ensemble des données communiquées par le
               biais des cookies qui s'exercent par courrier électronique à [...........]* ou par
               courrier postal auprès de [...........]* situé [...........]*, accompagné d'une
               copie d'un titre d'identité.


              * Champs à compléter


        A noter : il est recommandé de faire figurer une notice expliquant comment
                  paramétrer le navigateur pour désactiver lesdits "cookies".


     La mention spéciale "formulaire" impose au responsable de traitement, lorsque des don-
     nées à caractère personnel sont recueillies par voie de questionnaires, d'y faire figurer les
     mentions suivantes :

           l'identité du responsable du traitement et, le cas échéant, de celle de son représentant,
           la finalité poursuivie par le traitement auquel les données sont destinées,
           le caractère obligatoire ou facultatif des réponses,
           les droits que détient la personne faisant l'objet du traitement de données (droit de
           s'opposer au traitement, droit d'accès, droit de rectifier, de compléter, mettre à jour,
           verrouiller ou effacer les données la concernant…).


30
Les mentions site web

Imposées par la LCEN, elles peuvent être de 2 types :

      la mention simple,
      la mention spéciale "commerce électronique".

La mention simple s'impose à toutes personnes qui éditent un site web (sauf pour les sites
personnels). Cette obligation figure à l'article 6 de la LCEN et impose que soit accessible
dans un standard ouvert :

      s'il s'agit de personnes physiques : leur nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone
      et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et
      des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;
      s'il s'agit de personnes morales : leur dénomination ou leur raison sociale et leur
      siège social, leur numéro de téléphone et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux
      formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des
      métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social ;
      le nom du Directeur ou du co-Directeur de la publication et, le cas échéant, celui du
      responsable de la rédaction au sens de l'article 93-2 de la loi n°82-652 du 29 juillet
      1982 ;
      le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse et le numéro de téléphone
      de l'hébergeur.

L'absence de mention légale simple est sanctionnée par une peine d'1 an d'emprisonne-
ment et 75 000 euros d'amende auxquelles s'ajoutent des peines complémentaires pour les
personnes morales.

La mention spéciale "commerce électronique" ne s'applique que pour les sites qui com-
mercialisent des services ou des produits. En plus des informations susvisées, il est néces-
saire d'y ajouter les éléments suivants :

      s'il s'agit d'une personne physique : ses nom et prénoms et, s'il s'agit d'une personne
      morale, sa raison sociale ;
      l'adresse où elle est établie, son adresse de courrier électronique, ainsi que des
      coordonnées téléphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec elle ;
      si elle est assujettie aux formalités d'inscription au registre du commerce et des
      sociétés ou au répertoire des métiers : le numéro de son inscription, son capital
      social et l'adresse de son siège social ;


                                                                                                      31
si elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée et identifiée par un numéro
           individuel en application de l'article 286 ter du code général des impôts : son numéro
           individuel d'identification ;
           si son activité est soumise à un régime d'autorisation : le nom et l'adresse de l'autorité
           ayant délivré celle-ci ;
           si elle est membre d'une profession réglementée : la référence aux règles professionnelles
           applicables, son titre professionnel, l'État membre dans lequel il a été octroyé ainsi
           que le nom de l'ordre ou de l'organisme professionnel auprès duquel elle est inscrite ;
           dès lors qu'elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë,
           et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus.

                 Mentions relatives à la propriété intellectuelle et crédits

     Il est nécessaire d'insérer une clause intitulée "propriété intellectuelle et crédits". Elle per-
     met de rappeler les droits détenus par l'éditeur du site et que toute représentation totale
     ou partielle de son site et/ou de son contenu, par quelque procédé que ce soit, sans son
     autorisation expresse est interdite et constituerait une contrefaçon sanctionnée par les
     articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

     Il faut par ailleurs préciser que sauf exception justifiée le "crédit" générique n'est pas
     accepté par la jurisprudence. Les noms des auteurs notamment sur les photographies doivent
     donc être associés directement à la photographie elle-même.




32
Exemple de mention-type
    "Droits de propriété intellectuelle et crédits"

 Le site est la propriété exclusive de [...........]* et constitue une œuvre dont
 l'éditeur du site est l'auteur au sens des dispositions du Code de la propriété
 intellectuelle.

 Tous les droits afférents au site sont la propriété de [...........]*. Il en est
 ainsi de l'ensemble des éléments concourant à la réalisation du site et à son
 animation, notamment les logiciels, textes, savoir-faire, structure du site,
 principes de navigation, ergonomie, design, rubriquage, tous les éléments
 d'ordre contractuel et formulaires ainsi que tous les autres éléments compo-
 sant le site.

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 lisables du site à travers leurs commentaires sont fournis par :

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         pour les éléments sonores par : [...........]* ;
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 [...........]* accorde à tout utilisateur un droit personnel, non exclusif et non
 cessible d'utiliser le site. Ce droit n'entraîne aucune cession de droits de pro-
 priété intellectuelle de quelque nature que ce soit.

 Toute représentation totale ou partielle de ce site ou l'un de ses contenus par
 quelque personne que ce soit, sans l'autorisation expresse de l'éditeur du site
 est interdite et constituerait une contrefaçon sanctionnée par les articles L.
 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Il en est de même
 des bases de données figurant, le cas échéant sur le site internet qui sont
 protégées par les articles L. 341-1 et suivants du Code de la propriété intel-
 lectuelle.

 Les signes distinctifs de l'éditeur du site, tels que les noms de domaine, mar-
 que, dénomination ainsi que les logos figurant sur le site sont protégés par
 le Code de la propriété intellectuelle.

 Toute reproduction totale ou partielle de l'un de ces signes effectuée à par-
 tir des éléments du site sans l'autorisation expresse de l'exploitant du site
 web est donc prohibée, au sens du Code de la propriété intellectuelle.


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               Si vous souhaitez recevoir les informations et offres commerciales de
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     Ces mentions d'exclusion de responsabilité peuvent s'avérer nécessaires en fonction de
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     téléchargement de documents, etc.
     Souvent diffusées sous forme de pop-up, elles permettent de rappeler à l'Internaute quel-
     ques règles particulières sur certains services. Si l'on prend l'exemple d'un service de simu-
     lation en ligne il est, en effet, important de rappeler à l'Internaute qu'il ne s'agit que d'une
     simulation non engageante pour la collectivité territoriale.




34
Chapitre 4


Utiliser et publier du contenu appartenant à des tiers


         Les règles de protection des œuvres de l'esprit

Les créations de toutes natures (textes, images, sons, programmes informatiques, bases
de données) utilisées pour enrichir ou illustrer un site Internet ou un blog constituent en
règle générale des œuvres littéraires ou artistiques protégées.
La protection légale d'une œuvre ne nécessite pas que son créateur ait accompli de forma-
lités particulières (par exemple auprès de l'INPI). L'œuvre est protégée du seul fait de sa
création et ce, pour une durée de 70 ans après le décès de son auteur.

Les bases de données sont soumises à un régime juridique différent. A ce titre, leur délai
de protection est raccourci à une durée de 15 ans, renouvelable.

L'utilisation et la publication d'images, de musiques, de textes dans le cadre d'un service
en ligne doivent respecter les droits des auteurs ou de leurs ayants droit.

Ces droits sont de nature :

      patrimoniale : l'auteur ou ses ayants droit ont droit à une rémunération pour toute
      utilisation de l'œuvre ;
      morale : l'œuvre et ses auteurs doivent être respectés. Par exemple l'œuvre ne peut
      être dénaturée ou dégradée, le nom de l'auteur doit être clairement mentionné chaque
      fois que l'œuvre est reproduite ou diffusée.

L'utilisation d'œuvres nécessite donc d'obtenir l'autorisation expresse du (ou des) titu-
laire(s) des droits. Cette autorisation doit intervenir dans le cadre d'un contrat préalable
rédigé selon un formalisme précis à peine de nullité. Le recours à un juriste sera donc sou-
vent nécessaire.

Une œuvre peut être :

      "propriétaire" : il est nécessaire d'avoir l'accord de son auteur afin de l'utiliser ;
      "libre" : il est possible de l'utiliser (diffuser, modifier…) librement. Les droits sur cette
      œuvre sont accordés par l'auteur aux utilisateurs par le biais d'une licence dite
      "libre".




                                                                                                      35
Il existe 2 types d'œuvres libres :

           les logiciels libres,
           les contenus libres ou Creative Commons.

     L'auteur conserve son droit d'auteur sur l'œuvre même si elle est libre. Cependant, ne souhaitant
     pas l'exploiter, l'auteur peut autoriser, par le biais de licences, le public à effectuer certaines
     utilisations selon ses propres conditions. La relation entre auteur et utilisateurs est simplifiée
     au maximum, les licences définissant les conditions dans lesquelles une œuvre peut être
     utilisée.
     Par exemple, les licences BSD sont celles qui offrent le plus de libertés. Elles permettent
     de changer la licence sous laquelle le logiciel est distribué, ainsi il est possible de redis-
     tribuer un logiciel libre sous une forme non libre.

     Il faut être vigilant car la licence accompagnant l'œuvre peut ne céder que certains droits,
     ou ne les céder qu'à certaines conditions. Il est donc nécessaire d'étudier la cartographie
     de la licence. En effet, il existe des œuvres mixtes : à la fois propriétaire et libre.
     Par exemple, la licence GPL utilisée pour les logiciels ne donne le droit de redistribuer un
     logiciel que si l'ensemble du logiciel, y compris toutes les éventuelles modifications, sont
     redistribuées selon les termes exacts de la GPL.

     Il est possible d'utiliser des contenus dits "libres" mais à la condition expresse de :

           respecter scrupuleusement les termes de la licence dite libre de l'œuvre elle-même,
           conserver soigneusement ladite licence en cas de contrôle.

         Attention : il ne faut cependant pas confondre libre et gratuit. Une œuvre libre
         n'est pas forcément gratuite et une œuvre propriétaire n'est pas forcément payante.
         Freeware est un terme utilisé pour désigner les logiciels propriétaires distribués
         gratuitement.


               La démarche d'autorisation pour les œuvres relevant de
               la propriété littéraire et artistique

     Identifier les œuvres protégées et retrouver leurs auteurs ou leurs ayants-droit nécessitent
     une démarche spécifique qui varie selon leur typologie : œuvre musicale, film, photogra-
     phie, écrit ou logiciel ou de tout autre type d'œuvre. Cette démarche est effectuée soit
     directement auprès de l'auteur ou de ses héritiers, soit auprès de la Société de Perception
     et de Répartition des Droits (SPRD) chargée de la gestion de l'œuvre.


36
Dans tous les cas, l'autorisation devra faire l'objet d'un contrat écrit précisant notamment :
          l'identité et les coordonnées du titulaire des droits et/ou de son représentant,
          l'étendue, la durée et les limites des droits concédés dans le cadre de l'autorisation,
          les conditions financières, matérielles et techniques de l'utilisation de l'œuvre,
          une déclaration suivant laquelle les signataires de l'autorisation confirment être les
          titulaires des droits cédés et garantissent les utilisateurs contre les réclamations des
          tiers.

                 Pour les photographies et les illustrations

Dans le cas où le titulaire des droits peut être identifié, soit parce que vous connaissez la
provenance de la photographie ou de l'illustration, soit parce qu'elle comporte un "crédit"
(une mention indiquant le ou les gestionnaires des droits qui y sont attachés), il suffit de
contacter ces derniers pour connaître les conditions financières et matérielles de l'utilisa-
tion souhaitée.

Les droits d'exploitation des œuvres photographiques sont, en général, centralisés par des
SPRD spécialisées. Il s'agit par exemple de :
          l’ADAGP5 (Société Des Auteurs dans les Arts Graphiques et Plastiques),
          la SAIF6 (Société des Auteurs de l'Image Fixe).

Dans le cas où le titulaire des droits ne peut pas être identifié, il est vivement recommandé
de renoncer à l'usage de l'œuvre concernée.

Attention :

          il n'existe pas de droit de citation en matière de photographie et d'illustration :
          l'autorisation de l'auteur ou de ses ayants droit reste donc indispensable même
          si seule une partie de la photographie ou de l'illustration est reproduite ;
          si la photographie ou l'illustration comporte une œuvre (monument, tableau, etc.)
          ou l'image d'une personne, il sera également nécessaire d'obtenir les autorisations
          des personnes concernées (Voir Chapitre 7 - Maîtriser le contenu éditorial).

                 Pour les œuvres audiovisuelles

La démarche d'autorisation est similaire à celle d'une photographie, à ceci près que les
titulaires des droits sont plus nombreux : auteur du scénario, auteur de l'adaptation, com-
positeur de la musique, dialoguiste, réalisateur. Ces titulaires sont habituellement crédités
au générique de l'œuvre audiovisuelle.
5                                       6
    www.adagp.fr/FR/static_index.php,       www.saif.fr/

                                                                                                     37
En règle générale, tous ces intervenants auront cédé leurs droits au producteur de l'œuvre
     audiovisuelle. Il convient donc de s'adresser au producteur qui en indiquera les conditions
     d'utilisation tant le concernant, que concernant les différents auteurs. Le cas échéant, le
     producteur indiquera les coordonnées de la SPRD chargée de la perception des droits affé-
     rents à l'œuvre ainsi que celles du distributeur.

     Les droits d'exploitation des œuvres audiovisuelles sont, en général, centralisés par des
     SPRD spécialisées. Il s'agit par exemple de :

               la SACD7 (Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques),
               la SCAM8 (Société Civile des Auteurs Multimédia),
               l’ANGOA9 (Association Nationale de Gestion des Œuvres Audiovisuelles).

                         Les œuvres musicales

     Comme pour les œuvres audiovisuelles, les titulaires des droits sur l'œuvre musicale doi-
     vent être identifiés, préalablement à toute utilisation, de manière à obtenir leur autorisa-
     tion et à fixer les conditions financières et matérielles de l'utilisation souhaitée.

     Les œuvres musicales sont souvent des œuvres complexes faisant intervenir un nombre
     important d'intervenants à savoir :

               l'auteur du texte chanté,
               le ou les compositeurs : les auteurs de la mélodie,
               l'arrangeur : l'auteur des harmonies,
               les musiciens et artistes-interprètes,
               l'éditeur : celui qui procède à la reproduction en grand nombre des supports
               de l'œuvre musicale (par exemple CD ou site de téléchargement légal),
               le producteur : celui qui a financé la réalisation de l'œuvre.

     L'utilisation d'une œuvre musicale suppose de reconstituer une chaîne de droits afin
     d'identifier et de rémunérer chacun de ces différents intervenants. Cette tâche est géné-
     ralement longue, contraignante et coûteuse. Il est donc préférable de réserver l'utilisation
     d'œuvres musicales aux projets bénéficiant d'un budget permettant de supporter ces coûts.

     Les droits d'exploitation des œuvres musicales sont, en général, centralisés par des SPRD
     spécialisées. Il s'agit par exemple de :
               la SACEM10 (Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique)
               pour les auteurs, les compositeurs et les éditeurs,
     7               8              9                10
         www.sacd.fr/, www.scam.fr/, www.angoa.fr,        www.sacem.fr

38
la SPPF11 (Société civile des Producteurs de Phonogrammes en France) pour les producteurs,
          l'ADAMI12 (Société civile pour l'Administration des Droits des Artistes et Musiciens
          Interprètes) pour les artistes-interprètes.

Dans certains cas, l'utilisation d'une œuvre musicale nécessite d'entrer en contact avec les
maisons de production et d'édition titulaires des droits sur ladite œuvre.

                 Le texte

Toute reproduction d'une œuvre écrite nécessite l'autorisation du titulaire des droits,
auteur, co-auteur ou SPRD, ou de ses ayants droit, éditeur ou héritier.

Les droits d'exploitation des œuvres écrites sont, en général, centralisés par des SPRD spé-
cialisées. Il s'agit par exemple de :

          la SOFIA13 (Société Française des Intérêts des Auteurs de l'écrit),
          la SCELF14 (Société Civile des Éditeurs de Langue Française).

Dans le cas d'un auteur employant un pseudonyme ou d'une œuvre anonyme, il convient
de s'adresser à ses éditeurs ou représentants qui pourront éventuellement intercéder et
obtenir son autorisation.

Attention : les œuvres textuelles donnent une grande prise aux exceptions légales au droit
de la propriété littéraire et artistique (Cf. le tableau récapitulatif des principales exceptions
au principe de l'autorisation pages suivantes).

                 Les bases de données

Les bases de données sont protégées par le droit d'auteur et sont définies comme un
“recueil d'œuvres, de données ou d'autres éléments indépendants, disposés de manière sys-
tématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou
par tout autre moyen” (art. L. 112-3 Code de la propriété intellectuelle). Il peut s'agir par
exemple d'annuaires, de calendriers, de catalogues ou de dictionnaires.

Pour être protégée par le droit d'auteur, la base de données doit être originale. Le critère
d'originalité s'apprécie notamment par le choix du contenu, la disposition ou le mode d'as-
semblage des informations constituant un nouvel ensemble organisé. Les éléments consti-
tutifs doivent être choisis avec discernement, disposés dans un ordre nouveau et revêtus
d'une forme nouvelle.

L'auteur de la base de données peut s'opposer à toute utilisation totale ou partielle sans
son autorisation.
11                    12                    13                       14
     www.sppf.com/,        www.adami.fr/,        www.la-sofia.org,        www.scelf.fr

                                                                                                       39
Tableau récapitulatif des principales exceptions au principe de
                  l'autorisation

     Il existe de très rares cas où il n'est pas nécessaire d'obtenir une cession de la part de l'auteur
     de l'œuvre.
     Ces cas sont limitativement énumérés dans le Code de la propriété intellectuelle.



            EXCEPTIONS                        CONDITIONS                             RÉFÉRENCES


      Représentations             Elles doivent être effectuées exclusi-    Article L. 122-5 1° du Code de
      privées et gratuites        vement dans un cercle de famille.         la Propriété Intellectuelle (CPI)


                                  Réservées à l'usage privé du copiste
                                  et non destinées à une utilisation
                                  collective, à l'exception :
                                  - des copies des œuvres d'art
                                    destinées à être utilisées pour
                                    des fins identiques à celles
                                    pour lesquelles l'œuvre originale
      Copies ou                     a été créée ;
                                                                            Article L. 122-5 2° du CPI
      reproductions               - et des copies d'un logiciel
                                    autres que la copie de
                                    sauvegarde établie dans
                                    les conditions prévues au
                                    II de l'article L. 122-6-1 ;
                                  - des copies ou des reproductions
                                    d'une base de données
                                    électroniques.


                                  Elles doivent être brèves et justifiées
      Analyses et                 par le caractère critique, polémique,
                                  pédagogique, scientifique ou d'infor-
      courtes citations           mation de l'œuvre dans laquelle elles     Sous réserve que soient
                                  sont incorporées.                         indiqués clairement le nom
                                                                            de l'auteur et la source

                                  Elles doivent constituer des études       Articles L. 122-5 3° du CPI
                                  comparatives de commentaires de
      Revues de presse
                                  journalistes différents concernant un
                                  sujet.




40
La diffusion doit être effectuée à titre
                          d'information d'actualité concernant
Diffusion des discours    les assemblées politiques, adminis-
destinés au public        tratives, judiciaires, académiques, ainsi
                          que les réunions publiques d'ordre poli-
                          tique ou les cérémonies officielles.



                          Les reproductions doivent être effec-
Reproduction dans le      tuées pour le catalogue d'une vente
cadre d'un catalogue de   judiciaire, dans le seul but de les décrire
vente                     et uniquement pour les exemplaires
aux enchères              mis à la disposition du public avant la
                          vente.


                                                                        Sous réserve que soient
                          Utilisée uniquement à des fins d'il-          indiqués clairement le nom
                          lustration dans le cadre de l'ensei-          de l'auteur et la source
                          gnement et de la recherche, à l'exclu-
                          sion de toute activité ludique ou             Articles L. 122-5 3° du CPI
                          récréative, dès lors que :
                          - le public auquel cette représentation
                            ou cette reproduction est destinée
                            est composé majoritairement
Représentation ou           d'élèves, d'étudiants, d'enseignants
reproduction d'extraits     ou de chercheurs directement
d'œuvres à des fins         concernés ;
pédagogiques              - l'utilisation de cette représentation
                            ou cette reproduction ne donne lieu
                            à aucune exploitation commerciale ;
                          - elle est compensée par une
                            rémunération négociée sur une
                            base forfaitaire sans préjudice de
                            la cession du droit de reproduction
                            par reprographie mentionnée à
                            l'article L. 122-10.



                          Le public doit pouvoir identifier l'œuvre
                          faisant l'objet de la parodie, pastiche ou
Parodie, pastiche et
                          caricature sans risque de confusion et        Article L. 122-5 4° du CPI
caricature
                          l'intention de son auteur doit être
                          d'amuser et non de nuire.



                                                                                                      41
Internet public et administration électronique : repères juridiques (2011)
Internet public et administration électronique : repères juridiques (2011)
Internet public et administration électronique : repères juridiques (2011)
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  • 1. Guide d’accompagnement à destination des élus et agents territoriaux de Midi-Pyrénées. 7 Internet Public et administration électronique : repères juridiques Avril 2011 À quoi servent les nouvelles technologies si vous n'en prof itez pas.
  • 2. Collection des guides Ardesi L'ensemble de la collection Ardesi est téléchargeable sur : www.ardesi.fr Internet Public et administration électronique : repères juridiques. Mai 2008 Le site Internet de mon Office de Tourisme. Novembre 2006 Intercommunalité et TIC. Juin 2006 Accès public à Internet : comment accueillir les publics et animer les lieux ? Mars 2005 Le site Internet : créer et animer le site de ma commune. Novembre 2004 Internet public : pour ma collectivité, pour mes administrés. Mai 2004 Ce guide a été réalisé en collaboration avec > le Cabinet Alain Bensoussan Avocats - www.alain-bensoussan.com Il ne prétend toutefois pas à l'exhaustivité et ne dispense pas du recours aux services d'un professionnel compétent.
  • 3. Sommaire Éditorial Martin Malvy, Ancien ministre, Président de la Région Midi-Pyrénées 2 Éditorial Alain Ciekanski, Président d’Ardesi, Conseiller régional 3 Avant-propos : qui fait quoi sur Internet ? Sous quel régime juridique ? 4 > 1 - Préparer et conclure les marchés publics de création 12 et d'exploitation de services en ligne > 2 - Choisir et obtenir un nom de domaine 17 > 3 - Respecter les mentions et formalités préalables 26 > 4 - Utiliser et publier du contenu appartenant à des tiers 35 > 5 - Conserver les données de connexion 48 > 6 - Élaborer et appliquer les Conditions Générales d'Utilisation (CGU) 53 > 7 - Maîtriser le contenu éditorial d'un service Internet 56 > 8 - Gérer des réseaux sociaux, des plate-formes collaboratives 61 > 9 - Fournir ou facturer des services sur Internet 66 > 10 - Utiliser Internet en période électorale 71 > 11 - Respecter l'accessibilité aux TIC 74 > 12 - Sécuriser les systèmes d'information 76 > 13 - Mettre en œuvre des services publics numériques 79 Index des textes utilisés par chapitre 83 Glossaire 85 Table des sigles 87 1
  • 4. Éditorial Photo : Olivier Schwartz Favoriser l'usage des TIC dans les collectivités Nous en sommes convaincus : Internet facilite les démarches administratives des usagers et le travail quotidien des élus et des agents. Mais les responsables des collectivités territo- riales, de leurs établissements ou associations, ne disposent pas tous du même niveau d'information sur les règles qui régissent l'utilisation des nouveaux outils numériques. À cet effet, Ardesi, Agence Régionale de Développement de la Société de l'Information, met à la disposition des collectivités, ce guide d'accompagnement, intitulé Internet public et administration électronique : repères juridiques. Que faut-il savoir avant de concrétiser des projets de services en ligne, sites Internet, blogs, newsletters, plates-formes collaboratives, réseaux sociaux… ? Dans quelles condi- tions peut-on engager la dématérialisation des principales procédures de la collectivité ? Ce guide est conçu pour répondre aussi bien aux besoins des élus et des décideurs publics locaux qui envisagent de lancer un projet TIC qu'à ceux qui ont déjà mis en place des ser- vices numériques. Il apporte une connaissance indispensable du contexte juridique lié à Internet. Développer l'administration électronique dans la plus grande région de France, revêt un enjeu majeur. Notre démarche s'inscrit dans le cadre des actions de la Région pour lutter contre la frac- ture numérique, avec le développement du haut débit, la création des espaces Cyber-base, le déploiement d'un réseau de Points Visio-Public qui favorise l'accès aux services publics dans les zones rurales qui en sont éloignées, mais aussi la généralisation de l'Environnement Numérique de Travail dans les lycées ou encore le lancement de "l'Ordilib", qui permet aux lycéens entrant en seconde d'acquérir un ordinateur portable à des condi- tions préférentielles. Autant d'actions qui visent avant tout à faciliter la vie quotidienne de nos concitoyens. Martin Malvy Ancien ministre Président de la Région Midi-Pyrénées 2
  • 5. Éditorial Accompagner les projets numériques de votre territoire Les chiffres du Diagnostic 2010 de la Société de l'Information en témoignent : 71% des Midi-Pyrénéens sont Internautes et 65% ont accès au site Internet de leur Commune. Les citoyens de la région se sont appropriés les outils et attendent de plus en plus de services dématérialisés. Face à cette demande croissante, les collectivités sont amenées à créer et développer des services numériques, à produire chaque jour davantage des contenus en ligne,... ce qui engendre une numérisation croissante des métiers de la collectivité. Avec 23% des Communes de Midi-Pyrénées qui ont un site Internet, une Intercommunalité sur deux et 72% des Pays, les acteurs publics connaissent aujourd'hui une prise de risque croissante sur le plan juridique et de surcroît difficile à évaluer. C'est dans ce contexte qu'Ardesi, dans le cadre de ses missions d'accompagnement des col- lectivités dans l'appropriation du numérique et toujours avec l'objectif d'observer et d'éva- luer l'impact des TIC dans la société, produit les clés essentielles à prendre en compte pour mener à bien tout projet numérique sur un territoire. Alain Ciekanski Président d'Ardesi Conseiller régional 3
  • 6. Avant-propos Qui fait quoi sur Internet ? Sous quel régime juridique ? Cette liste non exhaustive a pour objet de présenter brièvement les différents intervenants, qui seront régulièrement cités tout au long du guide. Le Fournisseur d'Accès à Internet (FAI) Définition Les FAI sont définis par l'article 6.I.1. de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 relative à la Confiance dans l'Économie Numérique (LCEN) comme tout prestataire "dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne". Très large, cette définition concerne l'ensemble des prestataires susceptibles de permettre au public de se connecter. Ainsi, un cyber-café, une collectivité territoriale proposant un accès à Internet ou tout autre forme de mise à disposition d'un accès au réseau Internet au public, est susceptible de se voir appliquer cette qualification. Dans un arrêt du 4 février 2005, la Cour d'appel de Paris a même considéré que l'employeur qui donne accès à ses salariés à Internet peut être considéré comme un FAI. Le Code des postes et des communications électroniques précise également que sont aussi considérées comme des opérateurs de communications électroniques "les personnes qui, au titre d'une activité professionnelle principale ou accessoire, offrent au public une connexion permettant une communication en ligne par l'intermédiaire d'un accès au réseau, y compris à titre gratuit". De fait, la notion de "fournisseur d'accès" semble s'entendre d'une manière large. Celle-ci peut donc, sans doute s'étendre aux hotspots Wi-Fi proposés par les collectivités territoriales. Régime juridique L'enjeu majeur de cette qualification est le régime juridique applicable. Le fournisseur d'accès se voit imposer un certain nombre d'obligations et bénéficie d'un régime spécial de responsabilité. 4
  • 7. Un régime de responsabilité spéciale Par principe, le FAI n'est pas responsable des contenus qu'il transmet et n'a pas d'obligation générale de surveillance. Sa responsabilité peut cependant être engagée dans les cas où : il est à l'origine de la demande de transmission litigieuse, il modifie les destinataires de la transmission, il sélectionne ou modifie les contenus faisant l'objet de la transmission, il ne se conforme pas aux mesures prises par l'autorité judiciaire destinées à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne. En d'autres termes, si le FAI se contente d'une prestation totalement neutre sur un plan technologique et assure uniquement une transmission sur un plan technique, sa respon- sabilité ne pourra pas être engagée. Les obligations particulières des FAI Même s'il n'est pas responsable des contenus qu'il transmet le fournisseur d'accès doit respecter des obligations qui lui sont propres. Au premier rang de ces obligations, il doit concourir à la lutte contre certains contenus illicites : l'apologie des crimes contre l'Humanité, l'incitation à la haine raciale, la diffusion d'images pédophiles, les activités illégales de jeux. À cette fin, il doit mettre en place un dispositif clairement visible sur son site Internet, destiné à toute personne susceptible de porter à sa connaissance ce type de contenu. De plus, il est tenu de proposer au moins un outil de filtrage, destiné par exemple à met- tre en place un système de contrôle parental, ainsi que d'informer ses abonnés des risques qu'ils encourent du fait d'actes de jeux réalisés en violation avec la loi. Afin de prévenir les infractions de contrefaçon, le fournisseur d'accès doit informer ses abonnés de l'existence de moyens de sécurisation permettant de prévenir les manque- ments à l'obligation définie à l'article L336-3 du Code de la propriété intellectuelle et leur proposer au moins un des moyens figurant sur une liste qui labellise les moyens de sécu- risation. 5
  • 8. Le FAI est tenu de conserver les données de nature à permettre l'identification de ceux qui ont contribué à la création d'un contenu (voir le Chapitre 5 - Conserver les données de connexion). Lorsqu'elle est saisie de faits susceptibles de constituer un manquement à l'obligation définie à l'article L. 336-3, la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) peut envoyer à l'abonné, sous son timbre et pour son compte, par la voie électronique et par l'intermédiaire d'un FAI ayant conclu un contrat avec l'abonné, une recommandation. Si l'infraction est caractérisée, l'Hadopi peut deman- der à ce fournisseur de suspendre l'abonnement Internet de l'un de ses abonnés. Le FAI doit alors informer l'Hadopi de la date à laquelle a débuté la suspension. Si le fournisseur d'accès ne respecte pas son obligation de mettre en œuvre une coupure d'accès à Internet de l'abonné dans les 15 jours suivant la notification de l'Hadopi, celui- ci pourra être condamné à une amende maximale de 5 000 euros. L'hébergeur Définition L'hébergeur est défini par l'article 6-I-2. de la LCEN comme "les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des servi- ces de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toutes natures fournis par des destinataires de ces services." Ainsi, une collectivité territoriale qui se propose d'héberger des sites web ou des pages web de tiers sur ses serveurs ou plus simplement qui propose à ses administrés des espaces destinés à leur permettre de stocker du contenu accessible par Internet pourra être qualifiée d'hébergeur. Au même titre que pour les FAI, le législateur a créé un régime de responsabilité spécifique. Tout comme pour la qualification de FAI, il est difficile de savoir précisément les critères de qualification de la notion d'hébergeur. La jurisprudence a considérablement élargi le champ d'application de cette notion en l'admettant pour les services d'hébergement de site web, puis de pages web, puis de simples contenus de tiers. Plus récemment, la jurispru- dence a étendu la notion d'hébergeur à certaines plate-formes de type web 2.0. La Cour d'appel de Paris par une décision du 3 septembre 2010, a toutefois précisé que ce statut d'hébergeur s'applique à un "prestataire dont le comportement serait purement tech- nique, automatique et passif et qui, partant, n'aurait pas la connaissance ou le contrôle des 6
  • 9. données qu'il stocke (…). L'appréciation de l'existence ou de l'inexistence du contrôle exercé par le prestataire sur les informations stockées, n'est pas fonction du contrôle que ce presta- taire fait le choix d'exercer ou de ne pas exercer, mais doit être conduite au regard de la nature du service effectivement offert par ce prestataire". Cette définition est conforme à celle de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) ainsi qu'à celle de la Cour de Cassation qui définissent l'hébergeur comme celui qui n'est pas l'éditeur c'est-à-dire le prestataire qui "n'a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées". Le régime juridique des fournisseurs d'hébergement Un régime de responsabilité spéciale Au terme de l'article 6.I.2. de la LCEN "les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services, ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destina- taire de ces services, si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illi- cite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère, ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en ren- dre l'accès impossible". L'article 6.I.3. de la LCEN prévoit que la responsabilité pénale de l'hébergeur "ne pourra être engagée à raison des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible." De la même manière que pour les FAI, l'hébergeur n'est pas soumis à une obligation générale de surveillance. En définitive, l'hébergeur ne sera responsable d'un contenu manifestement illicite que dans la mesure où : il a effectivement connaissance du contenu manifestement illicite et n'a pas agi promptement (retrait ou désactivation de l'accès au message litigieux, informer les autorités compétentes), il n'a pas retiré ou n'a pas rendu inaccessible, suite à la notification par un tiers, un contenu répréhensible. 7
  • 10. La connaissance de faits litigieux est présumée acquise lorsqu'elle a été "notifiée" à l'hébergeur. Le mécanisme de notification est prévu à l'article 6 de la LCEN. Il prévoit que la notification doit répondre aux règles de fond et de forme suivantes : la date de la notification ; si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance. Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ; les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ; la description des faits litigieux et leur localisation précise ; les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ; la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté. Les obligations spéciales des hébergeurs L'hébergeur est tenu de concourir à la lutte contre la diffusion de certaines infractions. La loi vise : l'apologie des crimes contre l'Humanité, l'incitation à la haine raciale, la pornographie enfantine, les activités illégales de jeux. A ce titre, les hébergeurs doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toutes personnes de porter à leur connaissance ce type de données. Ils doivent, en outre, rendre public les moyens qu'ils consacrent à la lutte contre ces acti- vités illicites. L'hébergeur est tenu de conserver les données de nature à permettre l'identification de ceux qui ont contribué à la création d'un contenu (voir Chapitre 5 - Conservation les données de connexion). Corollaire du droit à la notification, il appartient à l'hébergeur d'y satisfaire sans délai. C'est à l'hébergeur de savoir ce qu'il doit faire face à une notification et il n'appartient pas au juge, en dehors d'un débat contradictoire, de lui indiquer la marche à suivre comme en témoignent les récentes demandes formulées par OVH face aux difficultés rencontrées avec Wikileaks. 8
  • 11. L'hébergeur reste cependant seul juge de la nécessité de retirer un contenu qu'il héberge. Ce sont les tribunaux qui, en dernier lieu, détermineront si le contenu est illicite et en conséquence, si l'hébergeur est susceptible de voir sa responsabilité engagée. L'éditeur de site Internet ou fournisseur de contenus Aucun texte ne définit la notion d'éditeur de site Internet ou d'éditeur de contenu. Il s'agit en réalité de toute personne qui met à la disposition du public, au travers d'un site Internet, toutes formes de contenus : textes, musiques, photographies, vidéos… Un régime juridique spécifique est applicable aux éditeurs de site Internet, qui se voient appliquer le régime du droit de la presse (voir Chapitre 7 - Maîtriser le contenu éditorial d'un service Internet). Les plates-formes de type web 2.0 Les plates-formes web 2.0 jouissent d'un statut hybride : il est difficile de les qualifier d'hébergeur ou d'éditeur. Ainsi, la jurisprudence décide au cas par cas en cherchant notamment à caractériser l'existence d'un "choix éditorial", c'est-à-dire, le contrôle exercé sur la rédaction et l'insertion des contenus pour qualifier un prestataire de service tech- nique, d'éditeur au sens de la LCEN. Ainsi, dans une décision du 14 janvier 2010, le Tribunal de Grande Instance de Paris a expliqué la notion d'éditeur en affirmant que : "le fait pour la société défenderesse d'offrir aux utilisateurs de son service Google Video, une architecture et des moyens techniques per- mettant une classification des contenus, au demeurant nécessaire à leur accessibilité par le public, ne permet pas de la qualifier d'éditeur de contenus dès lors que lesdits contenus sont fournis par les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le presta- taire technique de l'éditeur, lequel, par essence même, est personnellement à l'origine de la diffusion, raison pour laquelle il engage sa responsabilité". Cette définition a été confirmée par la Cour d'appel de Paris, le 14 avril 2010. En effet, celle-ci a indiqué que : "l'exploitation du site par la commercialisation d'espaces publicitai- res, dés lors qu'elle n'induit pas une capacité d'action du service sur les contenus mis en ligne, n'est pas de nature à justifier de la qualification d'éditeur du service en cause". Mais ces décisions ne font pas l'unanimité comme en témoignent celles susvisées qui res- treignent la notion d'hébergeur à des prestations purement techniques et automatiques. 9
  • 12. L'abonné à Internet Définition L'abonné à Internet est défini comme le "titulaire de l'accès à un service de communication au public en ligne". Cette définition est issue des lois dites Hadopi dont l'objet est de lutter contre la contre- façon. Il faut bien distinguer l'abonné de l'Internaute. L'abonné est celui qui est "juridiquement" lié à un fournisseur d'accès. L'internaute n'est pas nécessairement un abonné à Internet : il est celui qui va surfer sur Internet et accéder aux services en ligne. Régime juridique L'abonné à Internet a l'obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de com- munication au public d'œuvres ou d'objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin sans l'autorisation des titulaires des droits. L'abonné qui n'a pas mis en œuvre, après recommandation envoyée par la Commission de protection des droits, par lettre recommandée, un moyen de sécurisation de son accès à Internet, pourra être condamné à une suspension de l'accès à Internet d'une durée d'1 mois. Cet acte sera considéré comme une négligence caractérisée. L'abonné dont l'accès à Internet a été utilisé pour contrefaire sur Internet des œuvres pro- tégées, pourra être condamné en plus des peines encourues en cas de contrefaçon prévues par les articles L335-2 à L335-4 du Code de propriété intellectuelle à une peine complé- mentaire de suspension de l'accès à Internet d'une durée d'1 an. Cette sanction ne devrait s'appliquer que si la contrefaçon présumée est répétée après l'envoi par la Commission de protection des droits à l'abonné de 2 recommandations lui rappelant les dispositions de l'article L. 336-3 du Code de propriété intellectuelle, lui enjoignant de respecter l'obligation qui y est définie et l'avertir des sanctions encourues en application des articles L. 335-7 et L. 335-7-1 du même Code. Pendant la durée de la coupure, l'abonné doit continuer à payer l'abonnement et n'a pas le droit de souscrire à un nouvel abonnement à Internet. La violation de cette interdiction est sanctionnée par une amende d'un montant maximal de 3 750 euros pour l'abonné qui a agi avec une négligence caractérisée. Si l'abonnement à Internet inclut d'autres types de services tels que les services de téléphone ou de télévision, la décision de suspension ne s'applique pas à ces services. 10
  • 13. L'abonné étant celui qui est juridiquement lié à un fournisseur d'accès, la collectivité ter- ritoriale vis-à-vis de ses agents est considérée comme l'abonné. Elle l'est donc aussi au regard de la loi Hadopi. Il lui revient donc nécessairement de satisfaire aux exigences de la loi. L'Internaute L'Internaute est sans aucun doute l'un des personnages les plus importants de l'Internet ne serait-ce qu'en volume. Il n'a cependant pas de statut juridique particulier, ce qui semble d'ailleurs tout à fait normal. C'est une personne physique ou morale, citoyen ou non, qui doit répondre de ses agisse- ments, qu'il soit sur Internet ou non n'y change rien. De même, sa responsabilité sera iden- tique quelles que soient les modalités d'accès (gratuit/payant, professionnel ou personnel). Le maître d'ouvrage Le maître d'ouvrage est celui qui finance un projet et décide d'en confier la réalisation à un tiers, prestataire de services, appelé maître d'œuvre, afin de permettre la création ou l'exploitation d'un service Internet. Il définit les objectifs, le planning, le budget de l'ouvrage final et rémunère le maître d'œuvre (Voir Chapitre 1 - Préparer et conclure les marchés publics de création ou d'exploi- tation de services en ligne). 11
  • 14. Chapitre 1 Préparer et conclure les marchés publics de création ou d'exploitation de services en ligne La définition et la formalisation des besoins La détermination des besoins à satisfaire constitue une obligation réglementaire du Code des marchés publics (Articles 5 et 6). L'expression des besoins est un préalable fondamental à tout marché de services en ligne : le besoin constituera l'objet du contrat et la contre- partie de la rémunération du prestataire chargé de son exécution. Un soin particulier doit donc être apporté à la définition des besoins et aux documents qui les formalisent. Dans le cas de prestations immatérielles comme la création d'un site Internet, le recours à la rédaction du cahier des charges doit être systématique. Si le besoin a été exprimé de manière imprécise, voire insuffisante, le résultat ne sera pas nécessairement satisfaisant. Cette phase consomme d'importantes ressources humaines et financières mais ne doit pas pour autant être négligée. En effet : un cahier des charges décrivant et circonscrivant les besoins de manière claire et précise limite les risques de dérives de coûts et évite les itérations consommatrices de ressources, en cas de divergence voire de litige, le cahier des charges constitue la référence qui permet de vérifier si votre besoin a été satisfait ou non. En tant que document de référence, le cahier des charges doit comporter au moins 3 volets : un volet "Spécifications" décrivant les principales fonctionnalités attendues et les contraintes de toutes natures y afférent, un volet "Planning" incluant des dates butoirs et la date de fin du projet, un volet "Juridique" spécifiant les pré-requis juridiques incontournables concernant par exemple la propriété des sources, les périodes de garanties ou la responsabilité. Lorsque ce document a fait l'objet d'un échange de questions/réponses avec le prestataire, il est nécessaire, avant de conclure ou d'attribuer le marché, d'établir un document mis à jour et consolidé qui constituera le document de référence sur lequel s'engageront les par- ties. Ce document est couramment appelé "cahier des spécifications". 12
  • 15. Les principales clauses clés La clause recettes/validation Cette clause organise la vérification de la conformité du service fourni aux besoins exprimés. La procédure est généralement échelonnée en fonction de l'avancement du projet. Elle s'achève par une vérification globale de l'ensemble des prestations objet du marché. Il est recommandé de combiner validations/recettes et calendrier de paiement de manière à libérer les paiements dus au prestataire au fur et à mesure des validations. En cas de non réalisation, de retard ou de non-conformité, il sera possible d'émettre des réserves qui auront pour effet de bloquer temporairement les paiements. La clause propriété intellectuelle Un contrat seul ne suffit pas à garantir une cession des droits sur des éléments protégés par le droit d'auteur (texte, son, image, vidéo, logiciel, site web, photo…). Le contrat ou le marché passé doit nécessairement comporter une clause dite de "cession de droit". Par exemple : un site Internet créé dans le cadre d'un marché ne comportant pas de clause de cession de droit de propriété intellectuelle restera la propriété du prestataire qui l'a créé. Dans cette hypothèse, la collectivité territoriale ne disposera que d'un simple droit d'utilisation et ne pourra, par exemple, réutiliser les graphismes ou les textes du site Internet pour une plaquette papier sans obtenir l'autorisation du prestataire. Cette clause doit par ailleurs répondre très précisément aux règles posées par le Code de la propriété intellectuelle, à savoir : identifier les droits cédés, les modalités d'utilisation des éléments cédés, la durée de la cession (qui peut aller jusqu'à la durée légale de protection des droits d'auteurs), la portée géographique de cette cession (qui peut être "le monde" aussi), les aspects financiers de la cession s'il y a lieu. Le nouveau CCAG spécial TIC1 comporte 2 options dans son article 38 qui permettent au pouvoir adjudicateur de déterminer justement le régime applicable. Il est vrai qu'il existe de nombreuses œuvres dites "libres". Il peut s'agir soit de logiciels mais aussi d'autres contenus comme ceux diffusés sous Creative Commons. 1 www.achatpublic.info/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=538&Itemid=143 13
  • 16. Comme toutes les œuvres, celles qui sont "libres" n'en sont pas moins protégées par le droit d'auteur. Cependant, l'auteur donne par avance les conditions de leur utilisation. Il n'y a donc pas besoin d'obtenir une cession de leur part mais il faut respecter les condi- tions posées par la licence libre. De fait, une œuvre peut donc être libre uniquement pour certains droits. Il faut, par consé- quent, être particulièrement attentif et respecter la licence sous laquelle les éléments sont diffusés. En cas de recours à du libre il faut donc être aussi attentif à la clause de propriété intellectuelle que pour des œuvres classiques. La chose peut être plus complexe encore lorsque la prestation mêle du "libre" et du “propriétaire” ou différentes formes de "libre". Dans ce dernier cas, il est important d'ob- tenir du prestataire une cartographie très précise des différentes briques et de leur statut en termes de propriété intellectuelle. La clause de prix Cette clause détermine le montant du prix à payer en contrepartie des prestations et orga- nise les modalités de paiement. Le prix peut être forfaitaire ou en régie. La rémunération forfaitaire globale est la formule recommandée. Elle permet de connaître le prix de la prestation dès la conclusion du marché. Elle peut, en revanche paraître inap- propriée lorsque la durée ou le contenu des prestations ne peut être déterminé à l'avance. Dans le cas d'un marché public, il sera possible de recourir aux procédures de marchés frac- tionnés prévues au Code des marchés publics, permettant de passer commande au fur et à mesure des besoins (articles 76 à 78). Si le marché est un contrat privé, le prix pourra être en régie : le prestataire sera payé au fur et à mesure des journées/hommes dépensées sur le projet. Dans ce dernier cas, il est recommandé de mettre en place une procédure contradictoire de validation du nombre de journées/hommes déclarées par le prestataire, avant que ce dernier ne procède à l'établis- sement de sa facture. Dans tous les cas, il est nécessaire de prévoir à l'avance la rémunération ou la prise en charge : des frais engagés par le prestataire, des éventuels travaux supplémentaires, des prestations accessoires ou complémentaires susceptibles d'être décidées en cours de réalisation. 14
  • 17. La clause de pénalités Les pénalités ont avant tout un caractère incitatif : elles sanctionnent les manquements (retard, non-conformité, défaut de qualité…) du prestataire et constituent de ce fait, pour ce dernier, une incitation à respecter ses engagements contractuels. Elles ne sont applica- bles que si elles ont été prévues au marché. Il est nécessaire de préciser que les pénalités ne réparent pas l'intégralité du préjudice que le client pourrait subir du fait du manque- ment. A défaut, elles sont réputées forfaitaires : une fois les pénalités appliquées, le client ne peut plus rechercher la responsabilité du prestataire. Les montants des pénalités doivent être proportionnés aux manquements. Le juge dispose du pouvoir de les moduler si elles lui apparaissent excessives ou dérisoires. La clause responsabilité Elle organise les conditions dans lesquelles la responsabilité du prestataire peut être recherchée. Les prestataires demandent généralement à obtenir la limitation de leur res- ponsabilité à un montant qui est, soit une fraction, soit un multiple du montant du marché. Il est d'usage, lorsque le marché n'est pas un marché public, de négocier cette clause. Cette négociation doit toujours tenir compte des risques réellement encourus, et pas uni- quement du montant du marché. Par exemple, la limitation de responsabilité d'un prestataire hébergeant un site Internet de réservation de meublés touristiques doit prendre en compte le manque à gagner que pourrait générer l'indisponibilité dudit site Internet. La clause de réversibilité Cette clause permet au client de s'assurer de la continuité de son système informatique en cas de rupture du contrat conclu avec le prestataire informatique. Cette clause a pour objet de contraindre le prestataire à transmettre les informations utiles dont il dispose à son successeur ou au client afin que la reprise de la gestion du système informatique du client soit assurée sans rupture. Le client a intérêt à intégrer cette clause au contrat conclu avec son prestataire. Afin de s'assurer du fonctionnement de la réversibilité, il est possible de mettre en place dans le marché : un plan de réversibilité, des tests sur le plan de réversibilité, conditionner le fonctionnement de la réversibilité au paiement d'une partie de la prestation. 15
  • 18. La clause Norme et Référentiel 3 référentiels s'imposent ou sont supposés dans un futur proche s'imposer aux autorités administratives : le Référentiel Général de Sécurité (RGS) : un recueil de règles et de bonnes pratiques en matière de sécurité des systèmes d'information. Il est principalement destiné aux autorités administratives proposant des services en ligne aux usagers. Il vise à assurer la sécurité des échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives ainsi qu'entre les autorités administratives elles-mêmes ; (voir Chapitre 11 - Sécuriser les systèmes d'information) le Référentiel Général d'Interopérabilité (RGI) : "fixe les règles techniques permettant d'assurer l'interopérabilité des systèmes d'information. Il détermine notamment les répertoires de données, les normes et les standards qui doivent être utilisés par les autorités administratives." Selon l'article 11 de l'ordonnance du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives. Il s'applique aux administrations, aux collectivités territoriales et aux établissements publics à caractère administratif ; le Référentiel Général d'Accessibilité pour les Administrations (RGAA) : consiste à rendre progressivement accessible à tous, l'ensemble des informations fournies par les services de communication publique en ligne de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics qui en dépendent. Lorsque le respect d'un de ces référentiels s'impose à l'acteur public, il est impératif que celui-ci s'enquiert de la capacité de son prestataire à fournir des prestations conformes aux exigences qui y sont posées. 16
  • 19. Chapitre 2 Choisir et obtenir un nom de domaine Définition Les noms de domaine désignent l'adresse des services en ligne et notamment l'adresse des sites Internet (par exemple : ardesi.fr) et celles des services de messagerie (par exemple : patrick.dupond@ardesi.fr). Ils jouent donc un rôle fondamental dans le fonctionnement d'Internet. Un nom de domaine est constitué : d'un terme ou d'une phrase : généralement il s'agit du nom de la collectivité territoriale seul ou associé à un mot comme commune (ville ou conseil régional, un lieu, le nom ou l'enseigne d'une société, d'une marque, d'un slogan, d'une association et même de personnes physiques et d'élus), et d'une extension (appelée aussi suffixe) : ".fr", ".de", ".ca", ".jp", ".net", ".com", ".org", ".eu", etc. Il existe 3 types d'extensions : les extensions par pays : elles sont alors composées de 2 lettres, correspondant à un code pays (par exemple : ".fr" pour la France, ".uk" pour le Royaume-Uni, ".it" pour l'Italie). Un pays peut cependant avoir plusieurs extensions comme pour la France qui en plus du ".fr" dispose du “.re” (Ile de la réunion), du “.pf “(Polynésie), du “.pm” (pour Saint Pierre et Miquelon)... les extensions génériques : elles correspondent à un thème déterminé (par exemple : ".com" pour les sociétés ou ".org" pour les associations et organismes non gouver- nementaux, ou ".edu" pour les sites liés à l'éducation ou encore ".name" pour que les personnes morales puissent protéger leur marque), les extensions par zones géographiques : elles correspondent à un continent (par exemple : ".eu" pour l'Europe, ".asia" pour l'Asie). Il existe 2 évolutions notables en termes de noms de domaine pour les mois et les années à venir : les extensions "personnelles" : correspondent aux extensions qui seront directement administrées par un acteur public ou privé. Il en est ainsi des noms de villes qui pourront prochainement être administrés par les Villes elles-mêmes ou des prestataires techniques 17
  • 20. désignés par elle. Plusieurs villes ont déjà exprimé le souhait de mettre en œuvre de tels noms de domaine à savoir Paris pour ".paris", Berlin pour le ".berlin" et New York pour le ".newyork". La Région Bretagne pour sa part envisage la demande pour le ".bzh" ; les IDN : correspondent aux noms de domaine accentués. Pour l'heure, dans la plupart des zones de nommage du monde, les noms accentués sont exclus et le nom de domaine ne peut être enregistré qu'avec des lettre A à Z, des chiffres 0 à 9 et des tirets. Il existe une forte pression pour l'ouverture des noms de domaine accentués qui devrait voir le jour en France en 2011 ou 2012. Quelle extension choisir ? Pour l'extension, le choix dépend des objectifs poursuivis par le déposant. Si l'extension ".com" semble être la mieux adaptée pour un site Internet marchand à vocation mondiale, une extension géographique (par exemple, ".fr") sera préférée pour un site Internet pro- posant des services sur un territoire déterminé et semble être le choix optimal pour une collectivité territoriale. Il n'existe qu'un seul cas où le ".fr" est obligatoire : pour les plate-formes de jeux en ligne agrées par l'Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel). Cependant, choisir la "bonne" extension n'est pas anodin et n'est pas qu'une question technique ou économique. Il faut savoir qu'en France, il existe un cadre protecteur des noms de domaine. Il ne s'applique que pour les extensions françaises et principalement le ".fr." De fait, si l'on veut être plus protégé ou mieux protégé, il est souvent préférable pour un acteur public d'utiliser un ".fr". Obtenir le nom de domaine La demande d'enregistrement d'un nom de domaine est généralement traitée par un "bureau d'enregistrement" qui lui-même s'adresse à un Office d'enregistrement. En France, il existe de très nombreux bureaux d'enregistrements qui proposent l'enregistrement de ".fr", de ".com", de ".eu" et généralement de toutes les autres extensions. Il existe par exemple plus de 1 000 bureaux d'enregistrements qui sont agréés par l'Afnic et qui peuvent donc "vendre" du ".fr". Les démarches sont, en règle générale, entièrement dématérialisées mais il est possible pour certaines extensions qu'il soit nécessaire de fournir un élément ou un document par courrier ou par fax. 18
  • 21. Le demandeur doit respecter différentes obligations et essentiellement : justifier de son existence légale et s'identifier auprès de l'unité d'enregistrement, déclarer un contact administratif susceptible d'être contacté en cas de besoin, respecter les droits antérieurs des tiers et notamment les éventuelles marques pré- existantes, éviter de choisir des termes injurieux, diffamatoires, racistes ou, liés à des crimes ou des délits ou contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs, respecter certaines contraintes syntaxiques. La règle du premier arrivé - premier servi Contrairement au principe de spécialité qui gouverne le droit des marques et qui permet, en fonction du secteur, la coexistence d'une même marque pour 2 produits totalement dif- férents, il ne peut exister qu'un seul nom de domaine en fonction de l'extension choisie. Il s'agit d'une ressource technique qui n'est pas duplicable. Les demandes sont traitées dans un ordre chronologique de réception, c'est la règle du "premier arrivé, premier servi". Attention aux antériorités ! Ni les bureaux d'enregistrement, ni les Offices d'enregistrements n'effectuent de contrôle d'antériorité ou de légalité des noms de domaine qu'elles attribuent. En l'absence de véri- fications préalables, un nom de domaine, déposé en toute bonne foi par une collectivité ou une association peut, par conséquent, enfreindre les droits de tiers. La vérification de l'existence de telles antériorités est donc un préalable nécessaire au choix de tout nom de domaine. En effet, tout enregistrement de nom de domaine effectué en violation de droits antérieurs de tiers, par exemple sur une marque, est de nature à engager la responsabilité du réservataire. Le respect des marques antérieures Le titulaire d'une marque, enregistrée antérieurement à la réservation d'un nom de domaine, permet audit titulaire de contester la réservation du nom de domaine. Cette contestation peut intervenir sur les fondements suivants : contrefaçon, concurrence déloyale et/ou parasitisme. 19
  • 22. À noter : le recours à une recherche d'antériorité2 permet de connaître avec précision l'état des marques antérieures, similaires ou identiques au nom de domaine devant faire l'objet d'une réservation. Les recherches d'antériorités peuvent être réalisées en ligne sur le site de l'Institut National de la Propriété Intellectuelle (INPI) à l'adresse suivante : www.boutique.inpi.fr. Le respect des noms de domaine antérieurs Il importe également de vérifier via un moteur de recherches conventionnel que le nom de domaine envisagé n'est ni semblable, ni identique à celui d'un organisme exerçant la même activité. Le respect des noms géographiques et les appellations d'origine officielles L'utilisation de ces signes distinctifs, par exemple, "Lauragais" ou "volailles du Lauragais" est réglementée lorsqu'ils ont été reconnus, en France par l'Institut National de l'Origine et de la Qualité. Ils ne peuvent donc, sauf autorisation de ces organismes, être utilisés comme noms de domaine. Le respect des droits de propriété littéraire et artistique Les termes employés dans les noms de domaines doivent respecter les créations littéraires et artistiques et notamment, les noms de personnages de fiction ou encore les titres d'œu- vres en tous genres, protégés par le Code de la propriété intellectuelle. Le cas particulier des noms de domaine sous extension "France" Il existe un régime juridique spécifique pour les noms de domaine "correspondant au territoire national" selon les dispositions de l'article L45 du Code des postes et des com- munications électroniques. Celui-ci prévoit que : “Le ministre chargé des communications électroniques désigne, après consultation publique, les organismes chargés d'attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système d'adressage par domaines de l'internet, correspondant au territoire national. L'exercice de leur mission ne confère pas aux organismes ainsi désignés des droits de propriété intellectuelle sur les noms de domaine. 2 L'Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) propose des services gratuits ou payants de recherches de disponibilités des signes distinctifs dont font partie les marques sur son site www.inpi.fr. 20
  • 23. L'attribution d'un nom de domaine est assurée par ces organismes dans l'intérêt géné- ral, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle. En cas de cessation de l'activité de ces organismes, l'État dispose du droit d'usage de la base de données des noms de domaine qu'ils géraient. Le Ministre chargé des communications électroniques veille au respect par ces orga- nismes des principes énoncés au deuxième alinéa. Il peut procéder au retrait de la désignation d'un organisme, après avoir mis ce dernier à même de présenter ses observations, en cas de méconnaissance par celui-ci des dispositions du présent article. La décision du Ministre chargé des communications électroniques tendant à la dési- gnation, ou au retrait de la désignation, d'un organisme peut faire l'objet d'un recours devant le Conseil d’État. Chaque organisme adresse au ministre chargé des communi- cations électroniques un rapport d'activité annuel. L'attribution et la gestion des noms de domaine rattachés à chaque domaine de premier niveau sont centralisées par un organisme unique. Un décret en Conseil d’État précise en tant que de besoin les conditions d'application du présent article”. Le décret du 6 février 2007 relatif à l'attribution et à la gestion des noms de domaine de l'Internet protège un certain nombre d'entités publiques. Il interdit l'utilisation de leurs dénominations afin de lutter contre les détournements de celles-ci, qui peuvent porter atteinte à la confiance des utilisateurs de services publics en ligne. Le décret empêche l'utilisation abusive des noms des communes. Il protège également les titulaires de man- dat électoral et leur nom associé à des mots faisant référence à des fonctions électives. L'arrêté du 19 février 2010 désigne l'Association Française pour le Nommage Internet en Coopération (AFNIC) comme office d'enregistrement chargé d'attribuer et de gérer les noms de domaine en ".fr" pour une durée de 7 ans. La convention entre l'État et l'AFNIC portant sur l'attribution et la gestion du nom de domaine en ".fr" définit leurs obligations respectives pour l'attribution et la gestion de ces noms de domaine et précise leurs rôles et leurs responsabilités. Dans une décision du 6 octobre 2010, le Conseil Constitutionnel a déclaré inconstitution- nel l'article L.45 du Code des postes et des communications électroniques qui fixe le cadre légal de l'attribution des noms de domaine en France. Cette décision ne prendra effet qu'à compter du 1er juillet 2011, afin ne pas déstabiliser le système déjà en place, et qu'une nouvelle législation puisse être mise en place. 21
  • 24. Par ailleurs, les décisions prises sur la base de l'article L45 avant la date du 1er juillet 2011 ne sont pas remises en cause par le Conseil constitutionnel. Que faire en cas de conflits ? Les risques pour une collectivité ou un organisme territorial ou local de voir son nom utilisé par des tiers de bonne foi ou non, sont nombreux. D'éventuels pirates ou "cybersquatters" peuvent, par exemple, réserver des noms de villes afin d'utiliser la notoriété et la popula- rité d'une collectivité pour générer du trafic sur leur site en redirigeant les Internautes. Ils peuvent également tenter de négocier la cession contre rétribution des noms de domaine indument déposés. En cas de réservation ou de dépôt frauduleux par un tiers d'un nom de domaine, 2 voies de recours sont envisageables : extrajudiciaire et judiciaire. La procédure extrajudiciaire La procédure extrajudiciaire, consiste à rechercher une solution à ces litiges auprès de l'autorité compétente. L'autorité compétente dépend du type d'extension en cause. Selon la nature de la procédure de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine, les institutions de règlement peuvent être agréées par l'ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) pour les procédures UDRP (Uniform Domain-Name Dispute- Resolution Policy) ou choisies par les registres nationaux. La procédure UDRP La procédure UDRP est une procédure extrajudiciaire de règlement des litiges entre une marque et un nom de domaine postérieur. Elle s'applique aux extensions génériques comme par exemple ".com", ".net", ".org", ".info", ".biz" et ".name". Ces procédures présentent de nombreux avantages en terme de rapidité, de coût et d'effi- cacité pour faire cesser le trouble. Elles sont régies par les principes directeurs et les règles d'application de l'ICANN qui sont consultables sur le site de l'OMPI : www.wipo.int/amc/fr/domains/ 22
  • 25. Les institutions de règlement agréées par l'ICANN et donc aptes à connaître des procédures UDRP sont : le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI, le National Arbitration Forum (NAF), l'Asian Domain Name Dispute Resolution Center (ADNDRC), la Cour d'arbitrage tchèque, depuis le 12 janvier 2009. Pour les noms de domaine géographiques, il n'est pas nécessaire que l'institution de règle- ment soit désignée par l'ICANN ; le choix étant dévolu au registre national. L'AFNIC pour le ".fr" a fait choix de l'OMPI pour assurer une de ces "Parl" (Procédure alternative de réso- lution des litiges). L'institution de règlement désignée pour la résolution des litiges ".eu" est la Cour d'arbi- trage tchèque. Les procédures propres au ".fr" Pour les litiges portant sur le .fr, il existe 3 procédures : la Parl OMPI, la Parl CMAP, la Predec. Elles s'imposent à toute personne qui enregistre un nom de domaine en ".fr" et parfois en ".re". La Parl OMPI autrement appelée Procédure alternative de résolution des litiges par "décision technique" est administrée par le Centre de médiation et d'arbitrage de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Le Centre désigne un expert qui peut prononcer soit la radiation, soit le transfert du nom de domaine. Cependant, il ne peut pas accorder de réparation financière. Pour que la procédure aboutisse, l'expert examine différentes conditions : le nom de domaine doit porter atteinte aux droits du demandeur (marque, dénomination sociale, droit d'auteur…), le titulaire du nom de domaine ne doit avoir aucun droit ni intérêt légitime sur le radical composant le nom de domaine, en cas d'une demande de transfert, le demandeur doit détenir des droits sur le nom de domaine. 23
  • 26. La Parl CMAP autrement appelée Parl par "recommandation en ligne" permet à toutes les parties d'un litige relatif à un ou plusieurs noms de domaine de confier, d'un commun accord à un "tiers aviseur" désigné par le Centre de Médiation et d'Arbitrage de Paris (CMAP), la mission de formuler une recommandation. Si celle-ci est acceptée par les parties, elle est alors utilisée pour rédiger un protocole transactionnel qui sera mis en œuvre par l'AFNIC. L'AFNIC propose une procédure spécifique appelée PREDEC permettant la résolution des cas de violations manifestes du décret du 6 février 2007 relatif à l'attribution et à la gestion des noms de domaine de l'Internet qui prévoit notamment que : le nom de la République française, de ses institutions nationales et des services publics nationaux, seul ou associé à des mots faisant référence à ces institutions ou services, ne peut être enregistré comme nom de domaine au sein des domaines de premier niveau correspondant au territoire national que par ces institutions ou services ; sauf autorisation de l'assemblée délibérante, le nom d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, seul ou associé à des mots ou abréviations faisant référence aux institutions locales, peut uniquement être enregistré par cette collectivité ou cet établissement public comme nom de domaine au sein des domaines de premier niveau correspondant au territoire national ; le nom d'un titulaire d'un mandat électoral, associé à des mots faisant référence à ses fonctions électives, peut uniquement être enregistré par cet élu comme nom de domaine au sein des domaines de premier niveau du système d'adressage par domaine de l'internet correspondant au territoire national. En cas de violation de l'une de ses dispositions, l'ayant droit éligible au titre des articles R.20-44-43 et suivants du Code des postes et des communications électroniques peut déposer une demande auprès de l'AFNIC. Les frais de procédure s'élèvent à 250 euros HT par nom de domaine. Cette procédure permet d'obtenir une décision de transmission, de blocage ou de suppres- sion du nom de domaine dans un délai de 45 jours minimum. Pendant toute la durée de la procédure, le nom de domaine est gelé. Il convient cependant d'être attentif car la nouvelle règlementation du ".fr" prévue pour 2011 pourrait modifier le cadre des procédures alternatives de résolution des litiges. 24
  • 27. La procédure judiciaire Il est toujours possible pour celui qui conteste l'enregistrement et l'exploitation d'un nom de domaine de choisir la voie contentieuse. Ces actions judiciaires présentent 3 avantages : il s'agit d'une décision de justice donc sa "force juridique" est sensiblement supérieure à une décision rendue dans la cadre d'une procédure alternative de résolution des litiges ; elles permettent des cas d'ouverture plus grands que celles, souvent réduites, des procédures alternatives ; elles permettent d'obtenir en plus la réparation du préjudice cause. A titre d'exemple : par décision du 29 octobre 2010, le Tribunal de Grande Instance a condamné le titulaire du nom de domaine sncfusa.com pour atteinte à la marque notoire SNCF et au nom de domaine sncf-usa.com dont est titulaire la SNCF et pour pratique com- merciale trompeuse. Il a été condamné à transférer son nom de domaine à la SNCF et au paiement de dommages et intérêts substantiels. 25
  • 28. Chapitre 3 Respecter les mentions et formalités préalables Avant la mise en œuvre d'un service en ligne, il convient de s'assurer du respect des for- malités préalables. De même, il convient de veiller au respect des obligations en termes de "mentions obligatoires". Si de ce point de vue, le respect de la loi dite Informatique et Libertés de 1978 modifiée est le plus important, ce n'est pas le seul cadre juridique ou la seule loi à imposer des mentions. Dans certains cas, les mentions ne sont pas "obligatoires" mais elles sont vivement conseillées pour certains types de services Les formalités préalables Démarches préalables auprès de la CNIL La CNIL est l'autorité administrative indépendante compétente dès lors que des données à caractère personnel sont collectées, enregistrées, organisées, conservées, adaptées, modifiées, consultées, utilisées, communiquées, diffusées, rapprochées, interconnectées, verrouillées, effacées ou détruites. Les "données à caractère personnel" ne se limitent pas aux seuls "nom" ou "prénom". La loi précise que l'on entend par "données à caractère personnel" : "toute information rela- tive à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirec- tement, par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l'ensem- ble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne". La CNIL a publié en 2008 un guide à l'attention des collectivités territoriales accessible sur son site à l'adresse www.cnil.fr. Le responsable du traitement Le responsable du traitement est la personne ou l'organisme qui décide de la mise en œuvre du traitement et qui en détermine la finalité et les moyens. S'agissant d'un service en ligne ou de l'administration électronique, le responsable du traitement est nécessaire- ment la collectivité territoriale qui le met en œuvre. 26
  • 29. C'est à lui d'effectuer les formalités de déclarations ou les demandes d'avis relatives à un traitement de données à caractère personnel. S'il n'existe pas de collecte de données à caractère personnel, il n'y a pas de formalité à réaliser auprès de la CNIL. Cependant, ces cas sont rarissimes pour ne pas dire improba- bles car la plupart des services en ligne permettent au minimum de traiter des logs de connexion ou des données de trafic qui doivent être considérées comme des données à caractère personnel3. Les différentes formalités Il existe 5 régimes possibles dont la mise en œuvre est fonction du ou des traitements sous-tendus par le service en ligne proposé : l'exonération : s'il s'agit d'un "simple" site informationnel ou institutionnel la collectivité territoriale est dispensée de démarche préalable en application de la délibération n°2006-138 du 9 mai 2006 décidant de la dispense de déclaration des traitements constitués à des fins d'information ou de communication externe ; la déclaration simplifiée : lorsque le traitement mis en œuvre correspond en tout point à une délibération de la CNIL adoptant une norme relative à un traitement ne portant manifestement pas atteinte à la vie privée. Dans ce cas, la déclaration pourra être réalisée de manière simplifiée par une déclaration de conformité ; la déclaration ordinaire : dans la plupart des cas, la collectivité territoriale devra procéder par voie de déclaration préalable normale. Dès lors qu'elle souhaite recueillir des données à caractère personnel, elle entre dans ce cadre administratif ; l'autorisation : il est parfois nécessaire d'obtenir une autorisation préalable de la CNIL. Elle est requise lorsque les données traitées sont sensibles ou que le traitement lui- même est considéré comme sensible aux yeux de la loi. Les cas sont limitativement énumérés à l'article 25 de la loi dite informatique et libertés ; le décret en Conseil d'État : il existe enfin un régime spécial pour les traitements de données à caractère personnel mis en œuvre pour le compte de l'État, d'une personne morale de droit public ou droit privé gérant un service public, aux fins de mettre à disposition des usagers de l'administration un ou plusieurs téléservices de l'adminis- tration électronique si ces traitements portent sur des données particulières. Par exemple : le numéro d'inscription des personnes au répertoire national d'iden- tification des personnes physiques (numéro de sécurité sociale) ou tout autre iden- tifiant des personnes physiques. Dans ce dernier cas, le régime est particulier. Il repose sur une autorisation du Conseil d'État, pris après avis motivé et publié de la 3 Délibération n°2006-138 du 9 mai 2006 - www.cnil.fr/ 27
  • 30. CNIL en cas de traitement opéré pour le compte d'un établissement public ou d'une personne morale de droit privé gérant un service public par décision de l'organe délibérant chargé de leur organisation. La CNIL a émis des recommandations spécifiques à l'égard des collectivités locales : toute personne a le droit de s'opposer à la diffusion de données la concernant, à tout moment et sans avoir à en donner le motif ; la conservation des informations liées à la navigation (adresse IP, date et heure, etc.) est limitée à ce que commandent la sécurité du site et la mesure de sa fréquentation ; en cas d'hébergement du site, il est interdit au fournisseur d'utiliser ou de céder les données autrement que sous forme statistique ; la CNIL a récemment mis en ligne un guide destiné aux collectivités territoriales4 . Les autres formalités En dehors des formalités CNIL, d'autres formalités préalables peuvent être nécessaires comme : le dépôt d'une marque pour ajouter une protection à un nom de domaine, le dépôt d'un code source informatique auprès d'une entité habilitée comme l'Agence pour la protection des programmes, tout autre autorisation auprès de n’importe quelle autorité administrative… Les mentions imposées Mentions Informatique et Libertés Il existe des mentions de 2 natures : mentions générales, mentions spéciales "formulaire". Outre les exigences préalables imposées par la loi Informatique et Libertés relatives à la mise en œuvre d'un traitement de données personnelles, un éditeur de site Internet doit afficher clairement, qu'il soit une collectivité locale ou non, certaines mentions qui varient en fonction des données collectées. 4 www.cnil.fr 28
  • 31. Il s'agit des informations communément désignées sous l'appellation de "mentions CNIL" et dont l'objet est de : signaler la création de traitement ou de fichier de données personnelles aux personnes qui en font l'objet ; informer les intéressés de leur faculté d'accès aux informations recueillies à leur sujet ; informer les intéressés de leur droit de rectification et éventuellement de retrait. En cas de traitement de données personnelles, il est donc obligatoire de faire figurer les mentions suivantes sur le site Internet : le numéro attribué par la CNIL lors de la déclaration ou numéro de dispense, la possibilité de rectifier ou supprimer des données nominatives, Exemple de mention-type [...........]*, responsable du traitement, met en œuvre un traitement de don- nées à caractère personnel ayant pour finalité [...........]*. Les données collectées sont indispensables à la gestion de ce traitement et sont destinées aux services concernés de [...........]*. En application de la loi Informatique et Libertés du 6/01/1978, vous disposez d'un droit d'interrogation, d'accès, de rectification et d'opposition pour motifs légitimes relativement à l'ensemble des données vous concernant qui s'exercent par courrier électronique à [...........]* ou par courrier postal auprès de [...........]* situé [...........]*, accompagné d'une copie d'un titre d'identité. * Champs à compléter la possibilité de communication des données à des tiers, Exemple de mention-type formulée par la CNIL (source CNIL) Le(s) service(s)………………………………… [Veuillez citer le nom du ou des services responsables du traitement] dispose(nt) de moyens informati- ques destinés à gérer plus facilement …………………… [Veuillez indiquer la finalité du traitement]. Les informations enregistrées sont réservées à l'usage du (ou des) service(s) concerné(s) et ne peuvent être communiquées qu'aux destinataires suivants : ………… [Veuillez préciser les destinataires]. 29
  • 32. les mentions relatives aux "cookies" ou "applets JAVA" : la collecte de données nomina- tives par le biais de procédés techniques, en dehors du consentement exprès de l'Internaute, doit être clairement mentionnée. Exemple de mention-type L'utilisateur est informé que lors de ses visites sur le site, un cookie peut s'installer automatiquement sur son logiciel de navigation. Le cookie est un bloc de données qui ne permet pas d'identifier les utilisa- teurs mais sert à enregistrer des informations relatives à la navigation de celui-ci sur le site. Le paramétrage du logiciel de navigation permet d'informer de la présence de cookie et éventuellement, de la refuser de la manière décrite par la CNIL sur son site www.cnil.fr. En application de la loi Informatique et Libertés du 6/01/1978, vous dispo- sez d'un droit d'interrogation, d'accès, de rectification et d'opposition pour motifs légitimes relativement à l'ensemble des données communiquées par le biais des cookies qui s'exercent par courrier électronique à [...........]* ou par courrier postal auprès de [...........]* situé [...........]*, accompagné d'une copie d'un titre d'identité. * Champs à compléter A noter : il est recommandé de faire figurer une notice expliquant comment paramétrer le navigateur pour désactiver lesdits "cookies". La mention spéciale "formulaire" impose au responsable de traitement, lorsque des don- nées à caractère personnel sont recueillies par voie de questionnaires, d'y faire figurer les mentions suivantes : l'identité du responsable du traitement et, le cas échéant, de celle de son représentant, la finalité poursuivie par le traitement auquel les données sont destinées, le caractère obligatoire ou facultatif des réponses, les droits que détient la personne faisant l'objet du traitement de données (droit de s'opposer au traitement, droit d'accès, droit de rectifier, de compléter, mettre à jour, verrouiller ou effacer les données la concernant…). 30
  • 33. Les mentions site web Imposées par la LCEN, elles peuvent être de 2 types : la mention simple, la mention spéciale "commerce électronique". La mention simple s'impose à toutes personnes qui éditent un site web (sauf pour les sites personnels). Cette obligation figure à l'article 6 de la LCEN et impose que soit accessible dans un standard ouvert : s'il s'agit de personnes physiques : leur nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ; s'il s'agit de personnes morales : leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social ; le nom du Directeur ou du co-Directeur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l'article 93-2 de la loi n°82-652 du 29 juillet 1982 ; le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse et le numéro de téléphone de l'hébergeur. L'absence de mention légale simple est sanctionnée par une peine d'1 an d'emprisonne- ment et 75 000 euros d'amende auxquelles s'ajoutent des peines complémentaires pour les personnes morales. La mention spéciale "commerce électronique" ne s'applique que pour les sites qui com- mercialisent des services ou des produits. En plus des informations susvisées, il est néces- saire d'y ajouter les éléments suivants : s'il s'agit d'une personne physique : ses nom et prénoms et, s'il s'agit d'une personne morale, sa raison sociale ; l'adresse où elle est établie, son adresse de courrier électronique, ainsi que des coordonnées téléphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec elle ; si elle est assujettie aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers : le numéro de son inscription, son capital social et l'adresse de son siège social ; 31
  • 34. si elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée et identifiée par un numéro individuel en application de l'article 286 ter du code général des impôts : son numéro individuel d'identification ; si son activité est soumise à un régime d'autorisation : le nom et l'adresse de l'autorité ayant délivré celle-ci ; si elle est membre d'une profession réglementée : la référence aux règles professionnelles applicables, son titre professionnel, l'État membre dans lequel il a été octroyé ainsi que le nom de l'ordre ou de l'organisme professionnel auprès duquel elle est inscrite ; dès lors qu'elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Mentions relatives à la propriété intellectuelle et crédits Il est nécessaire d'insérer une clause intitulée "propriété intellectuelle et crédits". Elle per- met de rappeler les droits détenus par l'éditeur du site et que toute représentation totale ou partielle de son site et/ou de son contenu, par quelque procédé que ce soit, sans son autorisation expresse est interdite et constituerait une contrefaçon sanctionnée par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Il faut par ailleurs préciser que sauf exception justifiée le "crédit" générique n'est pas accepté par la jurisprudence. Les noms des auteurs notamment sur les photographies doivent donc être associés directement à la photographie elle-même. 32
  • 35. Exemple de mention-type "Droits de propriété intellectuelle et crédits" Le site est la propriété exclusive de [...........]* et constitue une œuvre dont l'éditeur du site est l'auteur au sens des dispositions du Code de la propriété intellectuelle. Tous les droits afférents au site sont la propriété de [...........]*. Il en est ainsi de l'ensemble des éléments concourant à la réalisation du site et à son animation, notamment les logiciels, textes, savoir-faire, structure du site, principes de navigation, ergonomie, design, rubriquage, tous les éléments d'ordre contractuel et formulaires ainsi que tous les autres éléments compo- sant le site. Le site a été créé et développé en collaboration avec la société [...........]*. Les éléments de contenu autres que ceux créés par [...........]* ou par les uti- lisables du site à travers leurs commentaires sont fournis par : pour les photos utilisées sur le site : [...........]* ; pour les éléments sonores par : [...........]* ; pour les vidéos et autres réalisations visuelles animées par : [...........]*. [...........]* accorde à tout utilisateur un droit personnel, non exclusif et non cessible d'utiliser le site. Ce droit n'entraîne aucune cession de droits de pro- priété intellectuelle de quelque nature que ce soit. Toute représentation totale ou partielle de ce site ou l'un de ses contenus par quelque personne que ce soit, sans l'autorisation expresse de l'éditeur du site est interdite et constituerait une contrefaçon sanctionnée par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Il en est de même des bases de données figurant, le cas échéant sur le site internet qui sont protégées par les articles L. 341-1 et suivants du Code de la propriété intel- lectuelle. Les signes distinctifs de l'éditeur du site, tels que les noms de domaine, mar- que, dénomination ainsi que les logos figurant sur le site sont protégés par le Code de la propriété intellectuelle. Toute reproduction totale ou partielle de l'un de ces signes effectuée à par- tir des éléments du site sans l'autorisation expresse de l'exploitant du site web est donc prohibée, au sens du Code de la propriété intellectuelle. * Champs à compléter 33
  • 36. Mentions relatives à la newsletter Exemple de mention-type Si vous souhaitez recevoir les informations et offres commerciales de [...........]* par courrier électronique (SMS, MMS, courriel…) cochez cette case. Si vous souhaitez recevoir les informations et offres commerciales des partenaires de [...........]* par courrier électronique (SMS, MMS, courriel…) cochez cette case. * Champs à compléter Mentions particulières de “responsabilité” ou “disclaimers” Ces mentions d'exclusion de responsabilité peuvent s'avérer nécessaires en fonction de certains services disponibles au sein du site comme : simulations, tests en ligne, flux RSS, téléchargement de documents, etc. Souvent diffusées sous forme de pop-up, elles permettent de rappeler à l'Internaute quel- ques règles particulières sur certains services. Si l'on prend l'exemple d'un service de simu- lation en ligne il est, en effet, important de rappeler à l'Internaute qu'il ne s'agit que d'une simulation non engageante pour la collectivité territoriale. 34
  • 37. Chapitre 4 Utiliser et publier du contenu appartenant à des tiers Les règles de protection des œuvres de l'esprit Les créations de toutes natures (textes, images, sons, programmes informatiques, bases de données) utilisées pour enrichir ou illustrer un site Internet ou un blog constituent en règle générale des œuvres littéraires ou artistiques protégées. La protection légale d'une œuvre ne nécessite pas que son créateur ait accompli de forma- lités particulières (par exemple auprès de l'INPI). L'œuvre est protégée du seul fait de sa création et ce, pour une durée de 70 ans après le décès de son auteur. Les bases de données sont soumises à un régime juridique différent. A ce titre, leur délai de protection est raccourci à une durée de 15 ans, renouvelable. L'utilisation et la publication d'images, de musiques, de textes dans le cadre d'un service en ligne doivent respecter les droits des auteurs ou de leurs ayants droit. Ces droits sont de nature : patrimoniale : l'auteur ou ses ayants droit ont droit à une rémunération pour toute utilisation de l'œuvre ; morale : l'œuvre et ses auteurs doivent être respectés. Par exemple l'œuvre ne peut être dénaturée ou dégradée, le nom de l'auteur doit être clairement mentionné chaque fois que l'œuvre est reproduite ou diffusée. L'utilisation d'œuvres nécessite donc d'obtenir l'autorisation expresse du (ou des) titu- laire(s) des droits. Cette autorisation doit intervenir dans le cadre d'un contrat préalable rédigé selon un formalisme précis à peine de nullité. Le recours à un juriste sera donc sou- vent nécessaire. Une œuvre peut être : "propriétaire" : il est nécessaire d'avoir l'accord de son auteur afin de l'utiliser ; "libre" : il est possible de l'utiliser (diffuser, modifier…) librement. Les droits sur cette œuvre sont accordés par l'auteur aux utilisateurs par le biais d'une licence dite "libre". 35
  • 38. Il existe 2 types d'œuvres libres : les logiciels libres, les contenus libres ou Creative Commons. L'auteur conserve son droit d'auteur sur l'œuvre même si elle est libre. Cependant, ne souhaitant pas l'exploiter, l'auteur peut autoriser, par le biais de licences, le public à effectuer certaines utilisations selon ses propres conditions. La relation entre auteur et utilisateurs est simplifiée au maximum, les licences définissant les conditions dans lesquelles une œuvre peut être utilisée. Par exemple, les licences BSD sont celles qui offrent le plus de libertés. Elles permettent de changer la licence sous laquelle le logiciel est distribué, ainsi il est possible de redis- tribuer un logiciel libre sous une forme non libre. Il faut être vigilant car la licence accompagnant l'œuvre peut ne céder que certains droits, ou ne les céder qu'à certaines conditions. Il est donc nécessaire d'étudier la cartographie de la licence. En effet, il existe des œuvres mixtes : à la fois propriétaire et libre. Par exemple, la licence GPL utilisée pour les logiciels ne donne le droit de redistribuer un logiciel que si l'ensemble du logiciel, y compris toutes les éventuelles modifications, sont redistribuées selon les termes exacts de la GPL. Il est possible d'utiliser des contenus dits "libres" mais à la condition expresse de : respecter scrupuleusement les termes de la licence dite libre de l'œuvre elle-même, conserver soigneusement ladite licence en cas de contrôle. Attention : il ne faut cependant pas confondre libre et gratuit. Une œuvre libre n'est pas forcément gratuite et une œuvre propriétaire n'est pas forcément payante. Freeware est un terme utilisé pour désigner les logiciels propriétaires distribués gratuitement. La démarche d'autorisation pour les œuvres relevant de la propriété littéraire et artistique Identifier les œuvres protégées et retrouver leurs auteurs ou leurs ayants-droit nécessitent une démarche spécifique qui varie selon leur typologie : œuvre musicale, film, photogra- phie, écrit ou logiciel ou de tout autre type d'œuvre. Cette démarche est effectuée soit directement auprès de l'auteur ou de ses héritiers, soit auprès de la Société de Perception et de Répartition des Droits (SPRD) chargée de la gestion de l'œuvre. 36
  • 39. Dans tous les cas, l'autorisation devra faire l'objet d'un contrat écrit précisant notamment : l'identité et les coordonnées du titulaire des droits et/ou de son représentant, l'étendue, la durée et les limites des droits concédés dans le cadre de l'autorisation, les conditions financières, matérielles et techniques de l'utilisation de l'œuvre, une déclaration suivant laquelle les signataires de l'autorisation confirment être les titulaires des droits cédés et garantissent les utilisateurs contre les réclamations des tiers. Pour les photographies et les illustrations Dans le cas où le titulaire des droits peut être identifié, soit parce que vous connaissez la provenance de la photographie ou de l'illustration, soit parce qu'elle comporte un "crédit" (une mention indiquant le ou les gestionnaires des droits qui y sont attachés), il suffit de contacter ces derniers pour connaître les conditions financières et matérielles de l'utilisa- tion souhaitée. Les droits d'exploitation des œuvres photographiques sont, en général, centralisés par des SPRD spécialisées. Il s'agit par exemple de : l’ADAGP5 (Société Des Auteurs dans les Arts Graphiques et Plastiques), la SAIF6 (Société des Auteurs de l'Image Fixe). Dans le cas où le titulaire des droits ne peut pas être identifié, il est vivement recommandé de renoncer à l'usage de l'œuvre concernée. Attention : il n'existe pas de droit de citation en matière de photographie et d'illustration : l'autorisation de l'auteur ou de ses ayants droit reste donc indispensable même si seule une partie de la photographie ou de l'illustration est reproduite ; si la photographie ou l'illustration comporte une œuvre (monument, tableau, etc.) ou l'image d'une personne, il sera également nécessaire d'obtenir les autorisations des personnes concernées (Voir Chapitre 7 - Maîtriser le contenu éditorial). Pour les œuvres audiovisuelles La démarche d'autorisation est similaire à celle d'une photographie, à ceci près que les titulaires des droits sont plus nombreux : auteur du scénario, auteur de l'adaptation, com- positeur de la musique, dialoguiste, réalisateur. Ces titulaires sont habituellement crédités au générique de l'œuvre audiovisuelle. 5 6 www.adagp.fr/FR/static_index.php, www.saif.fr/ 37
  • 40. En règle générale, tous ces intervenants auront cédé leurs droits au producteur de l'œuvre audiovisuelle. Il convient donc de s'adresser au producteur qui en indiquera les conditions d'utilisation tant le concernant, que concernant les différents auteurs. Le cas échéant, le producteur indiquera les coordonnées de la SPRD chargée de la perception des droits affé- rents à l'œuvre ainsi que celles du distributeur. Les droits d'exploitation des œuvres audiovisuelles sont, en général, centralisés par des SPRD spécialisées. Il s'agit par exemple de : la SACD7 (Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques), la SCAM8 (Société Civile des Auteurs Multimédia), l’ANGOA9 (Association Nationale de Gestion des Œuvres Audiovisuelles). Les œuvres musicales Comme pour les œuvres audiovisuelles, les titulaires des droits sur l'œuvre musicale doi- vent être identifiés, préalablement à toute utilisation, de manière à obtenir leur autorisa- tion et à fixer les conditions financières et matérielles de l'utilisation souhaitée. Les œuvres musicales sont souvent des œuvres complexes faisant intervenir un nombre important d'intervenants à savoir : l'auteur du texte chanté, le ou les compositeurs : les auteurs de la mélodie, l'arrangeur : l'auteur des harmonies, les musiciens et artistes-interprètes, l'éditeur : celui qui procède à la reproduction en grand nombre des supports de l'œuvre musicale (par exemple CD ou site de téléchargement légal), le producteur : celui qui a financé la réalisation de l'œuvre. L'utilisation d'une œuvre musicale suppose de reconstituer une chaîne de droits afin d'identifier et de rémunérer chacun de ces différents intervenants. Cette tâche est géné- ralement longue, contraignante et coûteuse. Il est donc préférable de réserver l'utilisation d'œuvres musicales aux projets bénéficiant d'un budget permettant de supporter ces coûts. Les droits d'exploitation des œuvres musicales sont, en général, centralisés par des SPRD spécialisées. Il s'agit par exemple de : la SACEM10 (Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique) pour les auteurs, les compositeurs et les éditeurs, 7 8 9 10 www.sacd.fr/, www.scam.fr/, www.angoa.fr, www.sacem.fr 38
  • 41. la SPPF11 (Société civile des Producteurs de Phonogrammes en France) pour les producteurs, l'ADAMI12 (Société civile pour l'Administration des Droits des Artistes et Musiciens Interprètes) pour les artistes-interprètes. Dans certains cas, l'utilisation d'une œuvre musicale nécessite d'entrer en contact avec les maisons de production et d'édition titulaires des droits sur ladite œuvre. Le texte Toute reproduction d'une œuvre écrite nécessite l'autorisation du titulaire des droits, auteur, co-auteur ou SPRD, ou de ses ayants droit, éditeur ou héritier. Les droits d'exploitation des œuvres écrites sont, en général, centralisés par des SPRD spé- cialisées. Il s'agit par exemple de : la SOFIA13 (Société Française des Intérêts des Auteurs de l'écrit), la SCELF14 (Société Civile des Éditeurs de Langue Française). Dans le cas d'un auteur employant un pseudonyme ou d'une œuvre anonyme, il convient de s'adresser à ses éditeurs ou représentants qui pourront éventuellement intercéder et obtenir son autorisation. Attention : les œuvres textuelles donnent une grande prise aux exceptions légales au droit de la propriété littéraire et artistique (Cf. le tableau récapitulatif des principales exceptions au principe de l'autorisation pages suivantes). Les bases de données Les bases de données sont protégées par le droit d'auteur et sont définies comme un “recueil d'œuvres, de données ou d'autres éléments indépendants, disposés de manière sys- tématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen” (art. L. 112-3 Code de la propriété intellectuelle). Il peut s'agir par exemple d'annuaires, de calendriers, de catalogues ou de dictionnaires. Pour être protégée par le droit d'auteur, la base de données doit être originale. Le critère d'originalité s'apprécie notamment par le choix du contenu, la disposition ou le mode d'as- semblage des informations constituant un nouvel ensemble organisé. Les éléments consti- tutifs doivent être choisis avec discernement, disposés dans un ordre nouveau et revêtus d'une forme nouvelle. L'auteur de la base de données peut s'opposer à toute utilisation totale ou partielle sans son autorisation. 11 12 13 14 www.sppf.com/, www.adami.fr/, www.la-sofia.org, www.scelf.fr 39
  • 42. Tableau récapitulatif des principales exceptions au principe de l'autorisation Il existe de très rares cas où il n'est pas nécessaire d'obtenir une cession de la part de l'auteur de l'œuvre. Ces cas sont limitativement énumérés dans le Code de la propriété intellectuelle. EXCEPTIONS CONDITIONS RÉFÉRENCES Représentations Elles doivent être effectuées exclusi- Article L. 122-5 1° du Code de privées et gratuites vement dans un cercle de famille. la Propriété Intellectuelle (CPI) Réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à l'exception : - des copies des œuvres d'art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l'œuvre originale Copies ou a été créée ; Article L. 122-5 2° du CPI reproductions - et des copies d'un logiciel autres que la copie de sauvegarde établie dans les conditions prévues au II de l'article L. 122-6-1 ; - des copies ou des reproductions d'une base de données électroniques. Elles doivent être brèves et justifiées Analyses et par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'infor- courtes citations mation de l'œuvre dans laquelle elles Sous réserve que soient sont incorporées. indiqués clairement le nom de l'auteur et la source Elles doivent constituer des études Articles L. 122-5 3° du CPI comparatives de commentaires de Revues de presse journalistes différents concernant un sujet. 40
  • 43. La diffusion doit être effectuée à titre d'information d'actualité concernant Diffusion des discours les assemblées politiques, adminis- destinés au public tratives, judiciaires, académiques, ainsi que les réunions publiques d'ordre poli- tique ou les cérémonies officielles. Les reproductions doivent être effec- Reproduction dans le tuées pour le catalogue d'une vente cadre d'un catalogue de judiciaire, dans le seul but de les décrire vente et uniquement pour les exemplaires aux enchères mis à la disposition du public avant la vente. Sous réserve que soient Utilisée uniquement à des fins d'il- indiqués clairement le nom lustration dans le cadre de l'ensei- de l'auteur et la source gnement et de la recherche, à l'exclu- sion de toute activité ludique ou Articles L. 122-5 3° du CPI récréative, dès lors que : - le public auquel cette représentation ou cette reproduction est destinée est composé majoritairement Représentation ou d'élèves, d'étudiants, d'enseignants reproduction d'extraits ou de chercheurs directement d'œuvres à des fins concernés ; pédagogiques - l'utilisation de cette représentation ou cette reproduction ne donne lieu à aucune exploitation commerciale ; - elle est compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire sans préjudice de la cession du droit de reproduction par reprographie mentionnée à l'article L. 122-10. Le public doit pouvoir identifier l'œuvre faisant l'objet de la parodie, pastiche ou Parodie, pastiche et caricature sans risque de confusion et Article L. 122-5 4° du CPI caricature l'intention de son auteur doit être d'amuser et non de nuire. 41