Le referencement (marques, internet, reseaux sociaux)

Le référencement
Synthèse droit du numérique
Fédération Nationale du Droit de l‟Entreprise, 2013
Cédric Manara
Chercheur associé, LegalEDHEC Research Center
<www.cedricmanara.com>
Les opinions exprimées sont purement personnelles et ne sauraient engager mon employeur

Référencement  visibilité des marques
dans l’environnement numérique
 Repartons en 2002…


2

Griefs







Trade dress infringement
False endorsement
Unfair competition / passing off
Deceptive trade practices
Dilution and injury to business reputation
Electronic piracy / trespass


9

 La libre citation

de marque s‟étend
aux œuvres de
fiction
… mais Sony a-telle vraiment
gagné ?

 Enseignements

pour aujourd‟hui
10

Formes du référencement


11

Brevet sur le référencement
dans des cartes
Systems and methods for selecting advertisements for
presentation in a map space are disclosed. Map
requests are received, map spaces identified,
advertisement bids are received for advertisement space
within the map spaces, and advertisements are selected
for presentation in the map space based on the
advertisement bids. The advertisement bids can be
selected through an auction.


12

Pas que les moteurs !
 “Amazon has become a de facto search
engine for shoppers, capturing search
queries that were among the most
lucrative for Google”
– Fortune, The future according to Google's
Larry Page, 3 janv. 2013


15


16

Variétés du référencement
 Moteurs de recherche généralistes ou
verticaux
 Outils de recherche internes à un site
 Plateformes commerciales (eBay,
LeBonCoin…)
 App store (iTunes…)
 Référencement « social » (Pinterest)
 Outils de cartographie
 TV connectée

 …

17

Critères présidant au
référencement ?


18


19

 Référencement contractuel [1]
 Référencement non contractuel [2]


20

1. Référencement contractuel
 Pratiques de positionnement d‟offres
•
•
•
•
•
•
•

tant sur des moteurs (horizontaux ou verticaux)
que sur des comparateurs de prix,
des annuaires,
des services de cartographie,
des sites de partage de vidéo,
des réseaux sociaux,
des plateformes de mise en relation commerciale

 [Avis de l‟Autorité de la Concurrence, 14 déc.
2010]

21

 Moteurs de recherche : jurisprudence
classique (et déclinante) [1.1]
 Réseaux sociaux : difficultés nouvelles
[1.2]


22

1.1. La jurisprudence "liens
sponsorisés" en 2013
 Le droit des marques permet à certaines
conditions l‟utilisation de celles-ci par des
tiers dans la publicité


23

Cass. Com., 4 déc. 2012
LeGuide.com [1]
 S‟il y a rémunération pour référencement
prioritaire sur un moteur spécialisé
 Il est nécessaire d‟informer clairement
l‟internaute
• sauf à altérer de manière substantielle son
comportement économique

 Faute d‟identification du site comme étant
publicitaire, il y a lieu à sanction pour
pratiques déloyales et trompeuses

24

Cass. Com., 4 déc. 2012
LeGuide.com [2]
 L‟internaute doit disposer de « critères
objectifs de choix » (?)


25

Cass. Com., 29 janv. 2013
Cobrason [1]
 N‟est pas une publicité fausse ou de nature à
induire en erreur l‟affichage, à titre de lien
principal, du site "homecinesolutions.fr" à la suite
d'un clic sur le terme "Cobrason"
 Cassation de l‟arrêt selon lequel
• l‟internaute ne peut qu‟être porté à croire à l‟existence
d‟un lien commercial particulier entre les sites des
sociétés Cobrason et Solutions, au travers, entre
autres, d‟une possible identité des produits offerts à la
vente,
• le lien litigieux présentant le site de la société
Solutions et contenant la formule "pourquoi payer
plus cher" serait susceptible d‟induire en erreur
l'internaute et d‟entraîner un détournement de la
clientèle considérée

26

Rappel du droit positif
 Le titulaire d‟une marque est habilité à interdire à un
annonceur de faire,
• à partir d‟un mot clé identique à sa marque que cet annonceur a,
• sans le consentement dudit titulaire,
• sélectionné dans le cadre d‟un service de référencement sur
Internet,

 de la publicité pour des produits ou des services identiques à
ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée,
 lorsque ladite publicité ne permet pas
 ou permet seulement difficilement à l‟internaute moyen de
savoir si les produits ou les services visés par l‟annonce
proviennent
• du titulaire de la marque ou d‟une entreprise économiquement
liée à celui-ci
• ou, au contraire, d‟un tiers


27

CA Paris, 21 juin 2013
Hifissimo
HIFI et Home Cinéma
Pourquoi payer plus cher ? Choix, qualité et services depuis 5 ans
www.homecinesolutions.fr

 Examen approfondi  pas de risque de
confusion
 « l‟utilisateur était parfaitement habitué à
la présentation des résultats compilés par
le moteur de recherche »

28

Cass. Com., 29 janv. 2013
Cobrason [2]
 Les juges du fond doivent « relever [des]
circonstances caractérisant un risque de
confusion entre les sites internet des deux
entreprises » pour caractériser la
concurrence déloyale
 « le démarchage de la clientèle d‟autrui
est licite s‟il n'est pas accompagné d‟un
acte déloyal »
 Cassation au visa de l‟art. 1382 c. civ.

29

Nota
 Constats effectués en 2005
 Arrêts rendus sur le fondement de la
formulation ancienne de l‟article L. 121-1


30

Cass. Com., 14 mai 2013
Dict
 Pas de risque de confusion
 Et sanction de la demande de blocage !
• « en obtenant de la société Google qu‟elle
supprime le référencement de la société Sigimage sur Internet, la société Sogelink a privé
indûment cette dernière d‟un moyen
d‟accéder à une clientèle pour lui proposer
son service (…) la société Sogelink avait
commis une faute ayant privé la société Sigimage de la possibilité de générer un chiffre
d'affaires important »

31

TGI Bordeaux, 15 janv. 2013
 2 publicités litigieuses
 Pour l‟une,
• dans laquelle l‟annonceur « a utilisé sans son
autorisation la marque phare de sa concurrente
comme titre de son annonce »,
• il est jugé qu‟elle « a de ce fait entretenu une
risque de confusion dans l‟esprit du public
intéressé en lui laissant croire qu‟elle pouvait être
liée économiquement » au demandeur

 Pour l‟autre,
• Pas d‟ambigüité  pas d‟atteinte aux fonctions
de la marque

32

Italie
 Tribunale Palermo, 7 giugno 2013
 Qualora l'annuncio pubblicitario che è mostrato su Internet a
partire da una parola chiave corrispondente ad un marchio
che gode di notorietà,
• senza offrire una semplice imitazione dei prodotti e dei servizi
del titolare di tale marchio,
• senza provocare una diluizione o una corrosione
• e senza nemmeno arrecare pregiudizio alle funzioni di detto
marchio,

 proponga un'alternativa rispetto ai prodotti o ai servizi del
titolare del marchio che gode di notorietà,
 si deve concludere che un uso siffatto rientra, in linea di
principio, in una concorrenza sana e leale nell'ambito dei
prodotti o dei servizi considerati e sia quindi «motivato» ai
sensi degli artt. 5, n. 2, della direttiva 89/104 e 9, n. 1, lett. c),
del regolamento n. 40/94

33

Royaume-Uni


34

Selon la cour
 C‟est à l‟annonceur de s‟assurer que la
publicité est claire quant à l‟origine des
produits ou services promus (§ 237)
 … et de le prouver (§ 238)
 Il suffit que la confusion existe chez une
part significative des consommateurs
visés (§ 267)
 Ici, ils ignorent que le service de M&S est
indépendant de celui d‟Interflora

35

Effets sur les consommateurs
 "(…) they assumed from the appearance
of the advertisement in response to their
search that M & S was part of the
Interflora network (…)”
(§ 304)


36

 at 6 May 2008,
 the M & S advertisements (…)
 did not enable reasonably well-informed and
reasonably attentive internet users,
• or enabled them only with difficulty,

 to ascertain whether the service referred to in
the advertisements originated from the
proprietor of the Trade Marks,
• or an undertaking economically connected with it,
• or originated from a third party

37

Arrêt d’espèce (?!)
 « marque réseau »
 Forte dépendance au référencement payant
• in February 2008 "interflora" was the most
searched for term in the flower sector and
accounted for one in five visits to the top 25
flower websites, followed by the generic term
"flowers"

 Preuves riches et nombreuses

38

Stefan Bechtold & Catherine
Tucker, Trademarks, Triggers and Online
Searches (23 juil. 2013)

 Étude anonymisée du comportement de
20,149 utilisateurs de France & Allemagne
 + 5 millions de clics observés
• “after the policy change, there was a 9.2 percent
decrease in consumers visiting the trademark
owners’ website who used a search phrase that
exactly matched the trademark. However,
consumers who were searching using the
trademark alongside other words were more likely
to reach the trademark owners’ website in 14.7%
of all browsing sessions”

39


40

1.2. Marques et
réseaux sociaux
 « référencement » au sens
large
 80 % des entreprises seraient
actives sur Facebook


41

Des espaces privés


42

 "If you believe that an application available
in the App Store violates your intellectual
property rights, you can use this form to
submit a claim to the App Store Legal
Team"


43

 Ces espaces sont moins régis par le droit
des marques français
 … que par la définition contractuelle de ce
qui est légal/autorisé ou non
 Conditions d‟utilisation bien souvent
d‟inspiration US
 Effet levier : peut procurer plus de pouvoir
que la loi ne le permet

44

Ex. : récupération d’un
compte Twitter
 Il suffit d‟enregistrer un nom de domaine
reprenant l‟alias désiré, puis d‟y associer
une adresse mail à partir de laquelle on
fera une requête en usurpation


45

Droit contractuel des marques





Choix (ou déclinaison) du signe
Usage et valorisation du signe
Suppression discrétionnaire
Sanctions encourues


46

Choix du signe
L’exemple d’Instagram


47

Choix du signe
L’exemple de Facebook
 Diverses actions en justice aux USA pour
empêcher l‟usage de « BOOK » par des tiers
 Mars 2012 : modification des « Statement of
Rights and Responsibilities »
 Version du 11 déc.12 :
• « Vous ne pouvez pas utiliser nos marques
commerciales ou contenu protégé par copyright
(comme Facebook, les logos Facebook et F, FB,
Face, Poke, Book et Wall ou mur) ou toute autre
marque pouvant prêter à confusion, sauf tel
expressément autorisé par nos règles d‟utilisation
des marques ou après avoir reçu une
autorisation écrite de notre part ».

48

Suppression discrétionnaire
du signe
 Merck KGaA // Merck & Co
 www.facebook.com/merck utilisé par la
première, attribué à la seconde
• … sans préavis ni explication

 Action en justice
• … puis accord


49

Au-delà du signe


50

Usage & valorisation du signe
 Twitter : interdiction contractuelle d‟acheter
ou de vendre des noms d'utilisateur
 2009 : acquisition de @CNNbrk par CNN
• Contournement : conclusion avec le titulaire du
compte un contrat de consultant (prestation de
service)

 2010 : vente à l‟Etat israélien du compte
@israel (100 000 €)
• Contournement : vente du mot de passe et non
du nom d‟utilisateur. L‟État israélien a alors fermé
le compte pour en rouvrir un autre sous le même
nom quelques minutes plus tard

51

Promotion sociale de la marque
& interaction avec elle
 Tweet publicitaire
• 50 à 350 € pour l‟annonceur, soit 15 à 200 euros en fonction du
« potentiel d‟influence » de l‟émetteur
• Lady Gaga : un message sponsorisé de 140 caractères  30.000
dollars.

 FTC, .com Disclosures. How to make effective disclosures in digital
advertising, mars 2013
 Office of Fair Trading : sanction pour ne pas avoir révélé qu‟un billet
de blog avait un but commercial (13 déc. 2010, CRE-E-25932)
 Cass. Civ. 1ère, 3 juil. 2013 : la mise à disposition des internautes
d‟une application les invitant à partager un message promotionnel
sur Facebook « ne lui faisait pas perdre son caractère publicitaire »
 LCEN, art. 20 :
• « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un
service de communication au public en ligne, doit pouvoir être
clairement identifiée comme telle »
• Cette publicité « doit rendre clairement identifiable la personne physique
ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée »

52

Interaction avec la marque &
publicité interdite [1]
 Plainte devant l‟Advertising Standard Bureau
(affaire 0272/12) : les utilisateurs de -18 ans
pouvaient voir la page, la « liker » et y
déposer des commentaires
 Une page FB est un outil de communication,
comme telle soumis à l‟ensemble des règles
régissant la publicité
 Modération nécessaire de manière à
supprimer les commentaires ou photos
représentant positivement la marque

53

Interaction avec la marque &
publicité interdite [2]
 Apparition dans les commentaires de la
page Facebook d‟une société d‟un
témoignage la remerciant pour les
bienfaits d‟un médicament qu‟elle produit
 Violation des règles de la Food and Drug
Administration des Etats-Unis
• Warning Letter 11-13 du 11 décembre 2012 à
la société AMARC Enterprises, Inc.


54

Poursuites engagées en 2011
 Un gestionnaire d‟un site de ventes aux enchères de voyages
dont les avis de « gagnants » étaient intégralement faux et
rédigés par lui
 Un gestionnaire d‟un site participatif à forte audience
spécialisé dans le tourisme, dont les responsables ont rédigé
de faux avis pour promouvoir leurs produits
 Un gestionnaire de sites marchands ayant usurpé l‟identité
d‟une personne pour déclarer son site, et ayant également
rédigé de faux avis en utilisant cette identité
 Un gestionnaire d‟un site comparateur dans le domaine du
tourisme, qui a recouru massivement à des stagiaires pour
publier des faux avis de consommateurs sur son site
 Un gestionnaire de site de e‐reputation

57

3 juil. 2013 : norme NF Z74-501
 « Avis en ligne de consommateurs Principes et exigences portant sur les
processus de collecte, modération et
restitution des avis en ligne de
consommateurs » :
• Interdiction de l‟achat d‟avis
• Exigence de réalité de «l’expérience de
consommation»
• Identification de l‟auteur (anonymat possible)
• Présentation anté-chronologique

58

2. Le référencement non
contractuel
 Consiste à figurer parmi « un ensemble de
sites présentant un rapport avec le mot
clef » saisi à l‟occasion d‟une recherche,
 ces « résultats naturels [étant] fournis sur
la base de critères objectifs, définis par le
moteur de recherche »
– Concl. de l‟Avocat Général Poiares Maduro, 22 sept.
2009, aff. C-236/08 à C-238/08


59


60

CJUE, 11 juil. 2013, C-657/11
 Lorsque les mots «Best Laser Sorter» étaient
introduits dans le moteur de recherche
«www.google.be», ce dernier renvoyait, en
tant que deuxième résultat de recherche,
après le site Internet de BEST, au site
Internet de Visys
 Cette dernière utilisait dans ses sites Internet
les balises méta suivantes, à savoir «Helius
sorter, LS9000, Genius sorter, Best+Helius,
Best+Genius, [...] Best nv»

61

Question préjudicielle
 « Convient-il d‟interpréter la notion de
„publicité‟ figurant à l‟article 2 de la directive
[84/450] et à l‟article 2 de la directive
[2006/114] en ce sens qu‟elle englobe,
d‟une part, l‟enregistrement et l‟utilisation
d‟un nom de domaine et, d‟autre part,
l‟utilisation de [balises méta] dans les
métadonnées d‟un site Internet ? »


62

« publicité » ?
 « toute forme de communication faite dans
le cadre d‟une activité commerciale,
industrielle, artisanale ou libérale dans le
but de promouvoir la fourniture de biens
ou de services »
 ce qui est susceptible
• d‟influencer le comportement économique des
consommateurs
• et donc d‟affecter les concurrents

63

Enregistrement d’un nom de
domaine
 acte purement formel,
 qui, à lui seul, n‟implique pas
nécessairement la possibilité d‟une prise
de connaissance du nom de domaine par
les consommateurs potentiels
 et qui n‟est donc pas susceptible
d‟influencer le choix de ces derniers


64

Utilisation d’un nom de domaine
 « utilisation d‟un nom de domaine choisi
avec soin, destiné à inciter le plus grand
nombre d‟internautes possible à visiter ce
site et à s‟intéresser à son offre »
 Cette utilisation a manifestement pour but
de promouvoir la fourniture des produits
ou des services du titulaire du nom de
domaine

65

Utilisation de méta-balises
 « un des facteurs permettant [aux] moteurs
d‟effectuer un classement des sites »
 « l‟utilisation de (…) balises correspondant aux
dénominations des produits d‟un concurrent et au
nom commercial de celui-ci aura, en règle
générale, pour effet que, lorsqu‟un internaute à la
recherche des produits de ce concurrent introduit
l‟une de ces dénominations ou ce nom dans un
moteur de recherche, le résultat naturel affiché par
celui-ci sera modifié au profit de l‟utilisateur de ces
balises méta et le lien vers son site Internet sera
inclus dans la liste de ces résultats, le cas échéant
à proximité directe du lien vers le site Internet
dudit concurrent »

66

Enseignement pour le
référencement naturel ?
 « lorsque sont affichés, dans la liste des
résultats naturels, des liens vers des sites
proposant des produits d‟un concurrent de cette
société, l‟internaute peut percevoir ces liens
comme offrant une alternative par rapport aux
produits de ladite société ou penser que ceux-ci
mènent à des sites proposant les produits de
cette dernière »


67

Bundesgerichtshof, 4 fév. 2010
Power Ball
 L‟usage d‟un signe d‟autrui par un tiers constitue
un usage de ce signe susceptible d‟être interdit
parce qu‟il exerce une influence sur les résultats
(naturels) affichés par le moteur de recherche et
attire l‟internaute vers le site de ce tiers
 Constitue violation (de la fonction d‟origine)
d‟une marque l‟usage de celle-ci dans l‟en-tête
d‟une page web ayant comme conséquence que
la page web est ainsi trouvée de meilleure façon
par Google lors d‟une recherche à partir de la
marque

Gerechtshof Amsterdam, 26 juil. 2011
Zwartepoorte
 Condamnation d‟un webmaster à changer
le contenu (légal) de son site en raison de
l‟effet de suggestion découlant des extraits
présentés dans les résultats Google


69

[Rappel] CA Douai, 5 oct. 2011 –
« Sélection Bière »
 Sanction de l‟exploitant d‟un site très bien classé par
Google
• pour création de « sites satellites »,
̵

̵

qui « n’offrent aucun service, sinon de proposer une suite de liens
renvoyant sur [son] site [principal] », « comportent un grand nombre
de fois le mot-clef “bière” indicatifs retenus par les moteurs de
recherche pour élaborer le classement en page de résultats »
« ces techniques sont destinées à tromper les moteurs de
recherche sur la qualité d’une page ou d’un site afin d’obtenir par un
mot-clef donné, un bon classement dans les résultats de moteurs »

 Critiquable 
• Requêtes formulées avec des termes du dictionnaire et non pas avec le
signe distinctif du concurrent
• Absence de caractérisation de ce en quoi les manœuvres critiquées
visaient le demandeur en particulier

70

[Rappel] Autorité de la Concurrence,
16 nov. 2011 – Park and Fly
 Critique de la technique de référencement
•
•

« l’objet évident de ce site était de détourner la clientèle de la société Park and
Fly vers les parkings de l’aéroport de Lille »
Une entreprise en position dominante a « une responsabilité particulière de ne
pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non
faussée sur le marché »

 Mais absence de sanction faute d‟effet
̵

̵

•

•

« quelque condamnable que soit cette pratique, elle n’a jamais empêché l’accès au site
de Park and Fly qui est toujours apparu parmi les premiers résultats dans les moteurs
de recherche »
« seule une partie de [la] clientèle [de Park and Fly] utilise internet pour la recherche
d’un stationnement aéroportuaire et Park and Fly a mis en œuvre d’autres moyens de
publicité, notamment la distribution de tracts et des affiches sur la route menant à
l’aéroport, pour se faire connaître »

« dans le cas d’espèce, la présente pratique, compte tenu de sa durée et de sa
portée très limitées, ne saurait avoir affecté de manière sensible le marché des
parkings à destination des passagers de l’aéroport de Lille et, par conséquent,
être qualifiée d’abus de position dominante »
Déc. n° 11-D-15


71

Référencement dans Wikipédia


72


73

CA Paris, 3 oct. 2013
Rentabiliweb / Hi Media
 R. reproche à H. d‟être « l‟auteur des
modifications, suppressions, des mentions
et des références de la société » sur
Wikipedia
 Dénigrement ?
• TGI : oui, 25 k€ de dommages-intérêts
• CA: absence de preuve de la titularité de
l‟adresse IP utilisée à ces fins


74

Conseil d’Etat, 31 mai 2013
 Une société est citée dans une délibération
CNIL ne la concernant pas
 Elle demande le retrait de son nom sur le site
de l‟autorité et Légifrance
• « s‟il est loisible à cette société de demander à la
CNIL de ne pas publier la décision ou de rendre
anonymes les passages la concernant et, le cas
échéant, si elle s‟y estime fondée, de former un
recours contre le refus qui lui serait opposé »
• « la seule circonstance que la décision contestée
comporte de telles mentions ne lui donne pas
intérêt à demander l‟annulation, même partielle,
de cette décision »

75

Nouvelles formes de
référencement ?


76


77


78


79

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